第一篇：人事?lián)?保證)的效力及責(zé)任承擔(dān)問題研究

人事?lián)５男Я柏?zé)任承擔(dān)問題研究

一、問題提出

雇主（單位或個(gè)人）在聘用員工時(shí)要求第三人為員工提供擔(dān)保，保證在員工出現(xiàn)偷盜、挪用、侵占雇主財(cái)產(chǎn)等有違誠信行為時(shí)承擔(dān)連帶責(zé)任，此種“人事?lián)！笔欠裼行?？?dān)保人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種責(zé)任？

二、司法案例

? 案例1：

【案情】

2008年12月22日，來北京打工的黑龍江人李某某與從事圖書銷售的羅某某簽訂了一份合同，約定：羅某某提供圖書，由李某某負(fù)責(zé)銷售，根據(jù)李某某的工作情況給其發(fā)放工資和提成。因?yàn)槔钅衬呈峭獾貋砭﹦?wù)工者，為避免其卷錢一走了之，羅某某要求他找一名有北京市戶口、正當(dāng)職業(yè)的人為其擔(dān)保，李某某遂找來北京打工時(shí)認(rèn)識的張某某為其出具了一份保證書：“我自愿為李某某擔(dān)保，如他在為羅某某工作期間，有不忠于他的行為，并造成一切損失，由我來承擔(dān)”。三個(gè)月后，李某某與羅某某因工資問題發(fā)生糾紛，雙方失去聯(lián)系,羅某某將保證人張某某告上法庭。

【審理結(jié)果】

一審法院（順義法院）經(jīng)審理認(rèn)為：本案擔(dān)保書是為被保證人的人品等無法預(yù)知的事物擔(dān)保。擔(dān)保的內(nèi)容不是要實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)，而是要保證被擔(dān)保人的違法違紀(jì)行為不損害雇主的利益。因此，涉訴的擔(dān)保書不符合《民法通則》和《擔(dān)保法》設(shè)立擔(dān)保的情形。另一方面，根據(jù)羅某某與李某某簽訂的銷售圖書的合同內(nèi)容來看，羅某某提供圖書，李某某負(fù)責(zé)銷售，并由羅某某向李某某支付工資報(bào)酬，二者之間事實(shí)上形成的是個(gè)人雇傭關(guān)系。根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，基于民事關(guān)系產(chǎn)生的債權(quán)可以設(shè)定擔(dān)保。羅某某主張張某某出具的擔(dān)保書是為主合同的債權(quán)擔(dān)保，但張某某出具擔(dān)保書時(shí)，羅某某與李某某之間僅存在雇傭關(guān)系，而并不

存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，即無主合同，因此作為從合同的保證合同也失去存在的基礎(chǔ)，且擔(dān)保書中也未指明羅某某與李某某之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。綜上，張某某為羅某某出具的擔(dān)保書應(yīng)屬無效。因此羅某某以張某某是李某某的連帶保證人為由，要求張某某承擔(dān)保證責(zé)任，給付圖書款的訴訟請求，于法無據(jù)，本院不予支持。依照《中華人民共和國擔(dān)保法》第二條、第五條第一款的規(guī)定，判決駁回原告羅某某的訴訟請求。

一審宣判后，羅某某不服，提起上訴。二審法院（北京二中院）經(jīng)審理認(rèn)為，原審法院所作 判決認(rèn)定事實(shí)清楚、適用法律正確，應(yīng)予維持。故駁回上訴，維持原判。

? 案例2：

【案情】

原告陳某于2005年12月15日開辦食為天酒樓，同月底夏某經(jīng)樊某介紹到食為天酒樓擔(dān)任出納。2006年1月16日，被告樊某向原告陳某出具保證書一份，載明“夏某經(jīng)樊某介紹到我店擔(dān)任出納工作，因工作特殊性，如出現(xiàn)營私舞弊、中飽私囊，將由樊某承擔(dān)賠償?！贝撕?，夏某在2007年11月23日之前，多次將原告陳某酒樓的現(xiàn)金、銀行存款及應(yīng)收款、應(yīng)付稅款449 293.05元挪用并揮霍，夏某后被追究刑事責(zé)任。原告在公安機(jī)關(guān)偵查過程中，對夏某挪用金額的審計(jì)支出審計(jì)費(fèi)10 000元，原告共計(jì)損失459 293.05元。夏某無能力賠償原告的損失，原告遂訴至人民法院，以被告樊某出具的保證書為據(jù)，要求被告樊某賠償原告459 293.05元的損失及自2007年11月23日起至付清之日止的資金占用損失。

【審理結(jié)果】

重慶市沙坪壩區(qū)人民法院審理后認(rèn)為：此案應(yīng)適用1994年《勞動(dòng)法》。根據(jù)《勞動(dòng)法》，用人單位不得向勞動(dòng)者收取保證金。收取保證金不可，提供“人?！钡姆绞疆?dāng)然亦不允許。本案中的“保證合同”系對尚未發(fā)生的侵權(quán)行為之債設(shè)定的擔(dān)保，是具有人身性質(zhì)的擔(dān)保，且用人單位可能通過這種擔(dān)保形式將其因自身管理疏漏產(chǎn)生的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給擔(dān)保人，因此，保證合同無效。合同雖屬無效，從另一角度講，如果被告不提供擔(dān)保，原告對其介紹的工作人員特別是重要崗位的職

員招錄時(shí)，會(huì)更加謹(jǐn)慎，以保護(hù)自身合法利益，因而被告對造成無效后果亦存有一定的過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的締約過失責(zé)任。該責(zé)任依據(jù)締約雙方的過錯(cuò)情況，可由被告承擔(dān)不超過夏某不能給付部分1/3的賠償責(zé)任。故一審法院判決樊某對陳某產(chǎn)生449 239.50元本金及利息損失承擔(dān)1/3的賠償責(zé)任；樊某對陳某產(chǎn)生10000元的評估費(fèi)損失承擔(dān)1/3的賠償責(zé)任。

樊某不服一審判決，以本案不屬于人民法院受理的民事訴訟范圍、一審法院適用締約過失責(zé)任裁判本案屬法律適用錯(cuò)誤為由提起上訴。重慶市第一中級人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為：根據(jù)我國《民事訴訟法》第3條的規(guī)定，無論是勞動(dòng)者與用人單位之間，還是保證人與用人單位之間，均是平等民事主體之間的關(guān)系，雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是民事法律關(guān)系。陳某開辦酒樓，系個(gè)體工商戶，其與樊某之間因保證合同發(fā)生糾紛訴至法院，依法屬于人民法院受案范圍。我國《民法通則》

第4條規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用原則?！蔽覈逗贤ā返?條規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)?！北景钢蟹撑c陳某簽訂的保證合同屬于人事保證范疇，是對尚未發(fā)生的侵權(quán)之債設(shè)定擔(dān)保，用人單位可能因此怠于行使管理職責(zé)，將管理風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給擔(dān)保人，有違公平原則，故保證合同無效。對于保證合同無效，擔(dān)保人樊某存在一定過錯(cuò)，應(yīng)根據(jù)《合同法》第42條的規(guī)定承擔(dān)締約過失責(zé)任，即按照其過錯(cuò)程度承擔(dān)賠償責(zé)任。故，二審法院認(rèn)為一審認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，程序合法，判決駁回上訴，維持原判。

三、法律分析

1、人事?lián)５暮x

關(guān)于人事保證的定義，學(xué)者的表述并不相同。史尚寬先生認(rèn)為，所謂人事保證，是指在雇傭關(guān)系或職務(wù)關(guān)系中，就可歸責(zé)于被用人之事由，致生損害于用主時(shí)，保證人應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任之保證。徐國棟教授認(rèn)為，人事保證是一方于他方的受雇人將來因職務(wù)上的行為而應(yīng)對他方為損害賠償時(shí)，由其代負(fù)賠償責(zé)任的合同。通俗地說，人事保證，是指第三人事先向用人單位或雇主承諾，當(dāng)勞動(dòng)者或

受雇者的職務(wù)上行為致用人單位或雇主損害時(shí)，由其承擔(dān)賠償責(zé)任的保證。

我國臺灣地區(qū)于2000年修訂“民法典”，增設(shè)人事保證制度。該法第756-1條規(guī)定：“稱人事保證者，謂當(dāng)事人約定，一方于他方之受雇人將來因職務(wù)上之行為而應(yīng)對他方為損害賠償時(shí)，由其代負(fù)賠償責(zé)任之契約。前項(xiàng)契約，應(yīng)以書面為之?！钡?56-9條規(guī)定：“人事保證，除本節(jié)有規(guī)定者外，準(zhǔn)用關(guān)于保證之規(guī)定?！钡?39條規(guī)定：“稱保證者，謂當(dāng)事人約定，一方于他方之債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，由其代負(fù)履行責(zé)任之契約?！笨梢?，在我國臺灣地區(qū)，法律視人事保證為一種特殊保證，而保證是民事法律行為，因而人事保證合同亦具有民事合同之性質(zhì)并無疑問。此外在日本、瑞士等國家亦有人事?lián)Ｏ嚓P(guān)的制度安排，日本稱之為“身元保證”，瑞士則分稱為“職務(wù)保證”與“雇傭保證”。

2、人事?lián)Ｅc一般保證區(qū)別

雖然人事?lián)Ｅc一般保證一樣，系與“物?！毕鄬Φ摹叭吮！?，但人事?lián)Ｅc一般保證又存在很大區(qū)別：

第一，擔(dān)保對象不同。一般保證主要是以現(xiàn)存具體債務(wù)或者可得確定債務(wù)為保證對象，雖然不以既存?zhèn)鶆?wù)為限，但其保證的將來債務(wù)必須是可得確定的債務(wù)，如最高額保證。人事?lián)t通常是以將來可能發(fā)生的損害賠償債務(wù)為保證對象，具有不確定性，并且除債務(wù)關(guān)系外，還涉及人身關(guān)系。

第二，擔(dān)保范圍不同。一般保證，其被保證之主債務(wù)通常具有明確的范圍，保證人的責(zé)任可以預(yù)先知悉及確定，而人事?lián)?，其被?dān)保之主債務(wù)為受雇人將來因職務(wù)上的行為致雇傭人遭受損害時(shí)的賠償責(zé)任，其范圍廣泛而不明確，其損害額甚至可能遠(yuǎn)超出擔(dān)保人所預(yù)料的范圍，擔(dān)保人的責(zé)任難以預(yù)先知悉及確定。

第三，社會(huì)經(jīng)濟(jì)功能不同。一般保證在于擔(dān)保債務(wù)人對于債權(quán)人的金錢債務(wù)清償風(fēng)險(xiǎn)，而人事?lián)t在于防范與分散雇傭人在雇傭他人時(shí)存在的職務(wù)損害風(fēng)險(xiǎn)。

第四，是否具有專屬性不同。一般保證所保護(hù)的債務(wù)無所謂的專屬性，保證債務(wù)可由保證人的繼承人繼承，而人事?lián)t以擔(dān)保人對于被擔(dān)保人的信賴關(guān)系

為基礎(chǔ)，故原則上有專屬性，除有特別約定或者特別情形外，擔(dān)保人責(zé)任因擔(dān)保人死亡而消滅，并不移轉(zhuǎn)于繼承人。

3、人事?lián)７尚Я栴}

人事?lián)Ｊ欠裼行Ш诵狞c(diǎn)就在于因受雇人的人品、能力或不誠信行為引發(fā)的“將來的侵權(quán)之債”能否作為可擔(dān)保之主債權(quán)。對此問題，我國現(xiàn)行法律體系持否定態(tài)度。前述案例

1、案例2法院審判結(jié)果亦都認(rèn)定人事?lián)：贤瑹o效。

首先，根據(jù)我國《擔(dān)保法》及其司法解釋，人事?lián)闊o效擔(dān)保。我國現(xiàn)行的擔(dān)保法律體系規(guī)定的擔(dān)保，屬于民事?lián)?，即平等主體之間在民事活動(dòng)中設(shè)立的保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)的擔(dān)保?！稉?dān)保法》第二條規(guī)定，“在借貸、買賣、貨物運(yùn)輸、加工承攬等經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，債權(quán)人需要以擔(dān)保方式保障其債權(quán)實(shí)現(xiàn)的，可以依照本法規(guī)定設(shè)定擔(dān)保?！备鶕?jù)該條的列舉種類及其法義，運(yùn)用文義解釋的解釋方法，目前我國的擔(dān)保法僅適用于合同之債，而不能適用侵權(quán)之債。而人事?lián)Ｊ且獡?dān)保受雇人不發(fā)生損害雇主的利益的違法違紀(jì)等不誠信行為，為將來的侵權(quán)之債設(shè)定擔(dān)保，該種擔(dān)保不符合我國現(xiàn)行擔(dān)保法設(shè)定擔(dān)保的情形。最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保法若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條規(guī)定，“當(dāng)事人對民事關(guān)系產(chǎn)生的債權(quán)，在不違反法律、法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的情況下，以擔(dān)保法規(guī)定的方式設(shè)定擔(dān)保的，可以認(rèn)定為有效?！彪m然有人認(rèn)為該條的規(guī)定表明非合同之債亦可設(shè)定擔(dān)保，但是需要明確的是擔(dān)保法規(guī)定的擔(dān)保方式有保證、抵押、質(zhì)押、留臵、定金，并且這些擔(dān)保方式均以主合同存在為前提或者未來之債是確定可得的，而人事?lián)３闪r(shí)主合同不存在，并且未來之債是否存在也是不確定的?！稉?dān)保法》第十四條規(guī)定，“保證人與債權(quán)人可以就單個(gè)主合同分別訂立保證合同，也可以協(xié)議在最高債權(quán)額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項(xiàng)商品交易合同訂立一個(gè)保證合同?！背艘话惚ＷC之外，擔(dān)保法對保證未來債權(quán)的有效性認(rèn)可僅限于最高額保證一種，而為將來侵權(quán)之債擔(dān)保的人事?lián)Ｎ从枵J(rèn)可，因此其不符合擔(dān)保法設(shè)定擔(dān)保的方式，應(yīng)屬無效擔(dān)保。

其次，我國《勞動(dòng)合同法》亦明確禁止用人單位要求勞動(dòng)者提供擔(dān)保。2008年正式實(shí)施的《勞動(dòng)合同法》第九條明確規(guī)定，“用人單位招用勞動(dòng)者，不得扣

押勞動(dòng)者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動(dòng)者提供擔(dān)?；蛘咭云渌x向勞動(dòng)者收取財(cái)物。”該法已經(jīng)清楚地表明了立法機(jī)關(guān)對人事保證制度的否定態(tài)度。雖然沒有明確規(guī)定“不得要求勞動(dòng)者提供人事?lián)！保珡男形募傲⒎康目剂?，此“?dān)保”一詞包括任何形式的擔(dān)保，亦涵蓋人事?lián)！＞C上可見，人事?lián)Ｔ诂F(xiàn)行法律體系中是不予承認(rèn)的。

4、是否可以追究擔(dān)保人其他責(zé)任

案例2中法院認(rèn)定人事?lián)o效，但認(rèn)為“合同雖屬無效，從另一角度講，如果被告不提供擔(dān)保，原告對其介紹的工作人員特別是重要崗位的職員招錄時(shí)，會(huì)更加謹(jǐn)慎，以保護(hù)自身合法利益，因而被告對造成無效后果亦存有一定的過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的締約過失責(zé)任。”合同法第42條規(guī)定“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：

（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；

（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；

（三）有其他違背誠實(shí)信用原則的行為?！睂?shí)際上，人事?lián)：贤瑹o效是因?yàn)槠洳环戏梢?guī)定，擔(dān)保人并無合同法第42條規(guī)定的任何一種應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任的行為。法院認(rèn)為擔(dān)保人存在違背誠實(shí)信用原則的行為，實(shí)際上是混淆了被擔(dān)保人的行為和擔(dān)保人的行為，擔(dān)保人在出具擔(dān)保合同時(shí)并不無違背誠實(shí)信用原則的行為，因此擔(dān)保人不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。

第二篇：要求承擔(dān)保證責(zé)任的通知函

要求承擔(dān)保證責(zé)任的通知函

：

年 月 日，你與我典當(dāng)行簽訂了編號為 的《保證合同》，愿意為借款人 與我典當(dāng)行簽訂的編號為 的《 借款合同》承擔(dān)保證責(zé)任，保證金額總額為（幣種）元整。現(xiàn)主債務(wù)履行期限已屆滿，借款人未履行還款義務(wù)，特致函請你在收到此通知函之日起 日內(nèi)按照保證合同約定在保證金額的范圍內(nèi)和保證合同約定的期間內(nèi)代為償還。

此致

年 月 日

第三篇：保證保險(xiǎn)與保證擔(dān)保之責(zé)任規(guī)則案例研究

保證保險(xiǎn)與保證擔(dān)保之責(zé)任規(guī)則案例研究

中國律師網(wǎng)2009-08-20 11:14:05師安寧

【核心觀點(diǎn)】

保證保險(xiǎn)是一種由第三人提供有償擔(dān)保的形式。因此，保證保險(xiǎn)是一種擔(dān)保手段，但保證保險(xiǎn)合同仍然只是保險(xiǎn)合同的一種而不是保證合同，故保證保險(xiǎn)法律關(guān)系具有獨(dú)立性，其并不同于普通的保證擔(dān)保。由于保證保險(xiǎn)合同并不屬于主合同的從合同，故保證保險(xiǎn)事故發(fā)生后，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)獨(dú)立理賠責(zé)任，而不得以主合同、從合同等存在效力瑕疵進(jìn)行抗辯，亦不得以債權(quán)人存在其他優(yōu)先受償途徑而拒絕理賠。

【精品案例】

2004年3月16日，陜西固泰工程建筑有限公司（下稱固泰公司）因購買一批工程施工機(jī)械而向某銀行借款800萬元，約定每月償還本金40萬元，共計(jì)20個(gè)月的借款期。應(yīng)銀行方面的要求，固泰公司向某財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)公司（下稱財(cái)保公司）投保了一份保證保險(xiǎn)，保險(xiǎn)金額為900萬元，并指定被保險(xiǎn)人為某銀行。保證保險(xiǎn)合同約定：當(dāng)投保人固泰公司發(fā)生連續(xù)三個(gè)月或超過三個(gè)月拖欠應(yīng)還貸款本息的，視為保險(xiǎn)“事故”發(fā)生，保險(xiǎn)人財(cái)保公司負(fù)責(zé)償付借款人固泰公司尚欠的借款本息，但最高不超過本保險(xiǎn)的保險(xiǎn)金額。

同時(shí)，固泰公司又以其所購工程機(jī)械車向建行提供了抵押擔(dān)保，但由于交通管理部門對該類工程機(jī)械車不開辦車籍登記業(yè)務(wù)，故固泰公司向銀行方面的車輛抵押未辦理抵押登記。

固泰公司對借款合同履行至第9個(gè)月時(shí)發(fā)生了財(cái)務(wù)困難，導(dǎo)致連續(xù)三個(gè)月未能清償借款本息。銀行方面根據(jù)保證保險(xiǎn)合同的約定要求財(cái)保公司承擔(dān)繼續(xù)還款的“賠償”義務(wù)，但遭到財(cái)保公司的拒絕，遂將財(cái)保公司訴諸法院。經(jīng)財(cái)保公司申請，又將固泰公司追加為本案第三人。

訴訟中，財(cái)保公司拒絕理賠的抗辯理由有三點(diǎn)。第一，保險(xiǎn)法規(guī)定投保人對保險(xiǎn)標(biāo)的應(yīng)當(dāng)具有保險(xiǎn)利益。本案中，保險(xiǎn)標(biāo)的是銀行債權(quán)的安全性，而投保人固泰公司對該保險(xiǎn)標(biāo)的不具有保險(xiǎn)利益的，故該保險(xiǎn)合同無效。第二，保險(xiǎn)法第二十八條明確規(guī)定：“投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人故意制造保險(xiǎn)事故的，保險(xiǎn)人有權(quán)解除保險(xiǎn)合同，不承擔(dān)賠償或者給付保險(xiǎn)金的責(zé)任”。本案中，投保人固泰公司不清償債務(wù)是一種受其主觀意志所控制的行為，并不是具有或然性的“保險(xiǎn)事故”，該保險(xiǎn)事故顯然是固泰公司“故意”制造出來的，故財(cái)保公司可以解除合同且不承擔(dān)賠償責(zé)任。第三，保證保險(xiǎn)實(shí)系一種保證擔(dān)保，在債務(wù)人固泰公司提供抵押擔(dān)保的情形下，應(yīng)當(dāng)按照擔(dān)保法關(guān)于“物保優(yōu)于人?！钡脑瓌t先由該抵押財(cái)產(chǎn)清償債務(wù)，據(jù)此亦不應(yīng)當(dāng)由保險(xiǎn)人進(jìn)行賠償。

【法義精研】

保證保險(xiǎn)中牽涉的法律關(guān)系相對復(fù)雜。包括貸款人與借款人之間的借款合同法律關(guān)系和投保人（借款人）、保險(xiǎn)人與被保險(xiǎn)人（貸款人）之間的保證保險(xiǎn)合同法律關(guān)系。

保證保險(xiǎn)是債務(wù)人（投保人）應(yīng)債權(quán)人（被保險(xiǎn)人）的要求就其可能發(fā)生的信用風(fēng)險(xiǎn)向保險(xiǎn)公司投保，一旦債務(wù)屆期不能得到清償時(shí)，債權(quán)人（被保險(xiǎn)人）可以向保險(xiǎn)公司直接主張“賠償”的一種保險(xiǎn)險(xiǎn)種。保證保險(xiǎn)具有特殊的原理，其本質(zhì)上屬于第三人（保險(xiǎn)公司）的有償擔(dān)保，只是擔(dān)保責(zé)任的承擔(dān)方式不是通常意義上的代為清償，而是適用保險(xiǎn)“賠償”機(jī)制。因此，保證保險(xiǎn)雖然是一種擔(dān)保手段，但不是保證合同，債務(wù)人對債的“不履行”的客觀狀態(tài)就是“保險(xiǎn)事故”。保險(xiǎn)人在接受投保時(shí)對債務(wù)人可能發(fā)生的各類信用風(fēng)險(xiǎn)，包括主觀故意違約以及各類客觀上的履行不能是明知的和接受的，其收取保費(fèi)就是對這類風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)可的對價(jià)。顯然，保證保險(xiǎn)合同與借款合同、抵押合同或普通保證合同之間在法律關(guān)系上有牽連性，但其合同效力獨(dú)立于后三項(xiàng)合同，前者有效或無效不受后三者合同效力的限制或影響。這是保證保險(xiǎn)的基本原理。

如何理解保證保險(xiǎn)合同中的“保險(xiǎn)利益”

本案例中，財(cái)保公司認(rèn)為債務(wù)人固泰公司對該保證保險(xiǎn)合同中的保險(xiǎn)標(biāo)的“債權(quán)的安全性”不具有保險(xiǎn)利益，故該保險(xiǎn)合同無效。在法律上，財(cái)保公司的這一抗辯觀點(diǎn)不能成立。

筆者認(rèn)為，財(cái)保公司實(shí)際上對保證保險(xiǎn)合同中之保險(xiǎn)標(biāo)的及保險(xiǎn)利益發(fā)生了誤讀，其抗辯的立論基礎(chǔ)是債務(wù)人對借款合同的履行只對債權(quán)人有利，而對債務(wù)人不利，故投保人自己對保險(xiǎn)標(biāo)的并不具有保險(xiǎn)利益?？梢?，財(cái)保公司把“保險(xiǎn)利益”的理解限制在是否在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中“有利”的范圍內(nèi)，從而得出如果投保行為對債務(wù)人“不利”，則該投保人對保險(xiǎn)標(biāo)的不具有“保險(xiǎn)利益”的錯(cuò)誤結(jié)論。

事實(shí)上，根據(jù)通行的保險(xiǎn)原理及保險(xiǎn)法對保險(xiǎn)利益的規(guī)定，無論投保人在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中對保險(xiǎn)標(biāo)的具有“利益”或“不利益”，均有可能存在保險(xiǎn)利益。保險(xiǎn)法規(guī)定，保險(xiǎn)利益是投保人對保險(xiǎn)標(biāo)的具有法律上承認(rèn)的利益。顯然，“法律上承認(rèn)的利益”指的是一種利害關(guān)系。其既有“利”的情形，也有“害”的可能，并非“只利不害”的純利益才能構(gòu)成保險(xiǎn)利益。

保險(xiǎn)利益包括現(xiàn)有利益、期待利益、偶然利益等積極利益，也包括責(zé)任利益、損失利益等消極利益。“利益”的范圍不僅限于經(jīng)濟(jì)上的利益還包括其他法律上承認(rèn)的利益，如忠誠、信用等情形。如前所述，保證保險(xiǎn)的保險(xiǎn)標(biāo)的是債務(wù)人的信用風(fēng)險(xiǎn)，相對于債權(quán)人而言即是債權(quán)的安全性。債務(wù)人投保時(shí)，其與該保險(xiǎn)標(biāo)的具有直接的法律上的利害關(guān)系。毫無疑問，債務(wù)人固泰公司作為投保人對該保險(xiǎn)標(biāo)的具有當(dāng)然的保險(xiǎn)利益。因此，本保證保險(xiǎn)案例中的投保人固泰公司并不存在與保險(xiǎn)法第十二條相違背的情形。

保證保險(xiǎn)合同的保險(xiǎn)事故與道德風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)系

本案例中，財(cái)保公司認(rèn)為“保險(xiǎn)事故”必須是客觀的、不可預(yù)見的、偶然發(fā)生的危險(xiǎn)。即其是否發(fā)生不應(yīng)受保險(xiǎn)合同當(dāng)事人主觀方面的影響，其認(rèn)為固泰公司不清償債務(wù)的行為是“故意”的，故不應(yīng)給予理賠。顯然，財(cái)保公司的這一觀點(diǎn)亦不能成立。

筆者認(rèn)為，保險(xiǎn)法對保險(xiǎn)事故的構(gòu)成實(shí)行“約定優(yōu)先”的原則，該法第十七條規(guī)定，“保險(xiǎn)事故是指保險(xiǎn)合同約定的保險(xiǎn)責(zé)任范圍內(nèi)的事故”，可見保險(xiǎn)事故的發(fā)生和界別在于保險(xiǎn)合同如何約定。保證保險(xiǎn)中債務(wù)人（投保人）的違約情形有的屬客觀的和不確定的偶然因素所致，有的屬投保人的故意違約甚至有保險(xiǎn)欺詐或保險(xiǎn)詐騙犯罪等道德風(fēng)險(xiǎn)存在的可能，這種由投保人主觀故意支配而發(fā)生的信用風(fēng)險(xiǎn)并未超出債權(quán)人對保險(xiǎn)合同在訂立時(shí)的合理預(yù)期。由于保證保險(xiǎn)的保險(xiǎn)標(biāo)的本身就是一種信用風(fēng)險(xiǎn)，債務(wù)人投保及保險(xiǎn)人承保并收取保費(fèi)之對價(jià)后，債務(wù)不能按約履行的風(fēng)險(xiǎn)已合法的轉(zhuǎn)嫁于保險(xiǎn)人，包括對債務(wù)人可能“故意違約”的這一情形在訂立保證保險(xiǎn)合同時(shí)對保險(xiǎn)人而言是完全明知的。如果對此不是明知或者假設(shè)債務(wù)人（投保人）個(gè)個(gè)都守信履約，那么債權(quán)人要求債務(wù)人投保此險(xiǎn)又有何價(jià)值？因此，保證保險(xiǎn)中含各類道德風(fēng)險(xiǎn)在內(nèi)的信用風(fēng)險(xiǎn)事故是一種意思自治的產(chǎn)物，是保險(xiǎn)人完全明知和接受的一種正常商事風(fēng)險(xiǎn)，其完全符合保險(xiǎn)事故和m的法律特征。

但是，財(cái)保公司的利益風(fēng)險(xiǎn)并不是不受保護(hù)，其應(yīng)當(dāng)通過向債務(wù)人固泰公司的“追償”機(jī)制來維護(hù)自己的權(quán)益，而不能用拒絕理賠的方式來規(guī)避責(zé)任。

保險(xiǎn)責(zé)任與抵押責(zé)任的順位制度

本案例中，財(cái)保公司認(rèn)為固泰公司本身設(shè)定有抵押擔(dān)保，故應(yīng)先由該抵押財(cái)產(chǎn)承擔(dān)清償責(zé)任。事實(shí)上，這一抗辯理由沒有法律依據(jù)，且與保證保險(xiǎn)合同的目的存在根本沖突。

筆者認(rèn)為，擔(dān)保法第二十八條曾確立了兩項(xiàng)原則，一是“物保優(yōu)于人保”的原則；第二是保證人享有的棄權(quán)免責(zé)抗辯權(quán)原則，但這兩項(xiàng)責(zé)任原則均不適用于保證保險(xiǎn)。因?yàn)橄鄬τ趥鶛?quán)人而言，當(dāng)保證保險(xiǎn)索賠權(quán)和抵押權(quán)并存時(shí)，債權(quán)人可以任意選擇其認(rèn)為方便執(zhí)行的清償主體來主張債權(quán)。據(jù)此，保證保險(xiǎn)合同中，保險(xiǎn)人的清償?shù)匚慌c抵押人是平等的，不存在先執(zhí)行物保后執(zhí)行人保的問題。財(cái)保公司要求固泰公司先承擔(dān)抵押責(zé)任的主張是不能成立的。

此外，保證保險(xiǎn)的保險(xiǎn)人亦不享有針對債權(quán)人的“棄權(quán)免責(zé)抗辯權(quán)”。由于保證保險(xiǎn)合同的獨(dú)立性，保險(xiǎn)人雖在事實(shí)上具有保證人的功能，但其仍屬獨(dú)立的保險(xiǎn)合同當(dāng)事人，因?yàn)楸ＷC保險(xiǎn)合同不是借款合同的從合同。當(dāng)債權(quán)人作出放棄某項(xiàng)物保時(shí)，并不對保險(xiǎn)法律關(guān)系產(chǎn)生影響，保險(xiǎn)人的責(zé)任屬性并未改變。而且，保險(xiǎn)人承擔(dān)賠償責(zé)任后，并不享有向其他擔(dān)保人追償?shù)臋?quán)利，其只享有對投保人（主債務(wù)人）的追償權(quán)。可見，保證保險(xiǎn)中的保險(xiǎn)人不同于擔(dān)保法中的保證人，因?yàn)楹笳咚鶑氖碌谋ＷC活動(dòng)是無償?shù)?，故其承?dān)責(zé)任后有權(quán)向其他擔(dān)保人追償其多余承擔(dān)的份額，法律如此設(shè)定責(zé)任制度自有其公平性考慮。但保險(xiǎn)人的擔(dān)保行為則不同，其從事的是收取保費(fèi)的有償商事?lián)；顒?dòng)，其對投保人的信譽(yù)風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)約定的理賠責(zé)任，如果此時(shí)再允許其享有對其他擔(dān)保人的追償權(quán)及棄權(quán)免責(zé)抗辯權(quán)，則等于讓其轉(zhuǎn)嫁或免除自身合同責(zé)任，這顯然是不公正的，其合理性讓人難以信服。

本案例中，財(cái)保公司的抗辯觀點(diǎn)涉及保證保險(xiǎn)合同糾紛中較為典型的爭議內(nèi)容，對此進(jìn)行嚴(yán)謹(jǐn)?shù)谋嫖鰧φ_處理此類糾紛具有明顯的現(xiàn)實(shí)意義。

（注釋：本文原刊發(fā)于2009年4月19日《人民法院報(bào)》第七版“民商法案例法律診所”欄目，原題目為《保證保險(xiǎn) 此擔(dān)保非彼擔(dān)保》，本網(wǎng)刊載時(shí)又經(jīng)作者重新修正。）

第四篇：侵權(quán)責(zé)任法的適用效力諸問題研究

7月7號《人民法院報(bào)》有篇文章可以回答你的問題。

侵權(quán)責(zé)任法的適用效力諸問題研究

中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心研究員 楊立新

侵權(quán)責(zé)任法已于2010年7月1日正式生效實(shí)施。為了正確適用侵權(quán)責(zé)任法，最高人民法院于近日發(fā)布了《關(guān)于適用〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉若干問題的通知》，對侵權(quán)責(zé)任法的適用效力等問題進(jìn)行了規(guī)范。在侵權(quán)責(zé)任法生效后，實(shí)施這部法律應(yīng)當(dāng)解決的其他法律效力問題，殊值關(guān)注。

一、侵權(quán)責(zé)任法與民法通則關(guān)于侵權(quán)責(zé)任規(guī)定的效力關(guān)系問題

實(shí)施侵權(quán)責(zé)任法的一個(gè)重要問題是，侵權(quán)責(zé)任法與民法通則關(guān)于侵權(quán)責(zé)任規(guī)定之間的關(guān)系問題。提出的疑問是，侵權(quán)責(zé)任法是全國人大常委會(huì)制定的法律，民法通則是全國人民代表大會(huì)制定的法律，從法律的位階上，民法通則的效力應(yīng)當(dāng)高于侵權(quán)責(zé)任法的效力。從這個(gè)立場上觀察，如果民法通則與侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定是一致的，當(dāng)然都有效力，不存在問題；但是，如果侵權(quán)責(zé)任法與民法通則的規(guī)定是不一致的，既然民法通則的效力高于侵權(quán)責(zé)任法的效力，那么，侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定就是無效的。假如按照這樣的理解，那么侵權(quán)責(zé)任法就沒有必要制定了，因?yàn)橐坏┢湟?guī)定的內(nèi)容與民法通則不同，就是無效的，制定侵權(quán)責(zé)任法還有什么意義呢？

事實(shí)上，立法機(jī)關(guān)制定侵權(quán)責(zé)任法，就是要用這部法律代替民法通則關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，并且在將來的民法典中將其作為“侵權(quán)責(zé)任法編”，成為民法典的組成部分之一，發(fā)揮侵權(quán)責(zé)任法作為民事權(quán)利保護(hù)法的功能，保護(hù)好民事主體的民事權(quán)利。因此，侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定即使與民法通則有關(guān)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定不同，那也不存在沖突的問題，而是要服從于侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定。因此，我的看法是，侵權(quán)責(zé)任法生效實(shí)施之后，民法通則關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，除非是侵權(quán)責(zé)任法沒有規(guī)定的問題，其他的都要適用侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定。具體而言，民法通則第七章關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的訴訟時(shí)效的規(guī)定，以及第一百三十四條第三款關(guān)于“人民法院審理民事案件，除適用上述規(guī)定外，還可以予以訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、收繳進(jìn)行非法活動(dòng)的財(cái)物和非法所得，并可以依照法律規(guī)定處以罰款、拘留”的規(guī)定，都是侵權(quán)責(zé)任法沒有規(guī)定的侵權(quán)法規(guī)范，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)發(fā)生效力，在司法實(shí)踐中繼續(xù)予以適用。除此之外，民法通則第六章中關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定都應(yīng)當(dāng)予以廢止，不再適用，一律適用侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定。例如，第一百零六條第二款和第三款關(guān)于過錯(cuò)責(zé)任原則和無過錯(cuò)責(zé)任原則的規(guī)定被侵權(quán)責(zé)任法第六條和第七條所代替，第一百二十一條至第一百二十七條以及第一百三十三條規(guī)定被第三十二條以及第五章以后的規(guī)定所代替，等等，均無繼續(xù)適用的法律效力，不可以在司法實(shí)踐中繼續(xù)適用。

二、侵權(quán)責(zé)任法與侵權(quán)特別法的效力關(guān)系問題

在侵權(quán)責(zé)任法之外，我國法律還規(guī)定了很多侵權(quán)特別法規(guī)范。如何對待這些侵權(quán)特別法規(guī)范的效力問題，侵權(quán)責(zé)任法第五條明確規(guī)定：“其他法律對侵權(quán)責(zé)任另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定?！卑凑者@樣的規(guī)定，侵權(quán)特別法具有法律適用的效力。應(yīng)當(dāng)看到的是，我國現(xiàn)有的其他法律規(guī)定的侵權(quán)特別法規(guī)范為數(shù)眾多（大約有80部法律有規(guī)定），且在侵權(quán)責(zé)任法制定過程中對這些侵權(quán)特別法律規(guī)范沒有進(jìn)行整理，因此，存在如何確定侵權(quán)特別法的效力問題。

按照第五條規(guī)定，其他法律規(guī)定的侵權(quán)法規(guī)范具有侵權(quán)特別法的效力，應(yīng)當(dāng)具備兩個(gè)條件：第一，是“另有”規(guī)定，即侵權(quán)責(zé)任法之外的其他法律對侵權(quán)責(zé)任另有規(guī)定，而不是侵權(quán)責(zé)任法本身的規(guī)定；第二，是“特別”規(guī)定，其他法律在對侵權(quán)責(zé)任另有規(guī)定的基礎(chǔ)上，這個(gè)“另有”的規(guī)定還必須具有“特別”的意義，即是補(bǔ)充侵權(quán)責(zé)任法立法或者對侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定作出特別規(guī)定的特別法。如果是“另有”，并且具有“特別”的意義，那就是侵權(quán)特別法，就具有法律適用的效力。

應(yīng)當(dāng)看到的是，其他法律另有特別規(guī)定的范圍，不僅包括侵權(quán)責(zé)任法實(shí)施之前的侵權(quán)特別法，而且也包括侵權(quán)責(zé)任法實(shí)施之后新公布的新的侵權(quán)特別法。其判斷的標(biāo)準(zhǔn)是相同的。

具體而言，其他法律規(guī)定侵權(quán)責(zé)任的法律規(guī)范，是否具有法律適用的效力，有以下三種情況：

第一，其他法律規(guī)定侵權(quán)責(zé)任法律規(guī)范具有特別意義的，具有法律適用的效力。例如，道路交通安全法第七十六條，產(chǎn)品質(zhì)量法第四十一條至第四十六條，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第十一條、第四十條、第四十三條等，以及環(huán)境保護(hù)法（包括其他單行環(huán)境保護(hù)法），著作權(quán)法，專利法，商標(biāo)法等法律關(guān)于道路交通事故責(zé)任、產(chǎn)品責(zé)任、環(huán)境污染責(zé)任以及侵害知識產(chǎn)權(quán)責(zé)任的規(guī)定，都是“特別”規(guī)定，具有侵權(quán)特別法的效力，在司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)按照侵權(quán)責(zé)任法的指導(dǎo)，繼續(xù)適用這些特別法規(guī)定。其中最為典型的是侵權(quán)責(zé)任法第四十八條明確規(guī)定，“機(jī)動(dòng)車發(fā)生交通事故造成損害的，依照道路交通安全法的有關(guān)規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任”，就直接指引到道路交通安全法第七十六條，適用該條確定機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任。

第二，其他法律規(guī)定侵權(quán)責(zé)任法律規(guī)范不具有特別意義，而是對某種侵權(quán)責(zé)任類型予以特別強(qiáng)調(diào)等，但不違反侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定的基本規(guī)則的，具有法律適用的參考意義，但不必引用。例如，測繪法（2002年修訂）第四十六條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，未取得測繪執(zhí)業(yè)資格，擅自從事測繪活動(dòng)的，責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，可以并處違法所得二倍以下的罰款；造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任?！逼渲小霸斐蓳p失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任”的規(guī)定，就是這樣的侵權(quán)責(zé)任法律規(guī)范。違反本法規(guī)定，未取得測繪執(zhí)業(yè)資格，擅自從事測繪活動(dòng)，造成損失的，屬于一般侵權(quán)行為，屬于侵權(quán)責(zé)任法第六條第一款過錯(cuò)責(zé)任原則調(diào)整的范圍，亦不違反該規(guī)定，因此，應(yīng)當(dāng)適用侵權(quán)責(zé)任法第六條第一款規(guī)定確定侵權(quán)責(zé)任。

第三，其他法律規(guī)定侵權(quán)責(zé)任法律規(guī)范已經(jīng)被侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定所替代的，應(yīng)當(dāng)適用侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定。例如，獻(xiàn)血法第二十二條關(guān)于“醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)務(wù)人員違反本法規(guī)定，將不符合國家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的血液用于患者的，由縣級以上地方人民政府衛(wèi)生行政部門責(zé)令改正；給患者健康造成損害的，應(yīng)當(dāng)依法賠償”的規(guī)定中，醫(yī)務(wù)人員違反本法規(guī)定，將不符合國家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的血液用于患者，給患者健康造成損害的，已經(jīng)被侵權(quán)責(zé)任法第五十九條關(guān)于“因藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向生產(chǎn)者或者血液提供機(jī)構(gòu)請求賠償，也可以向醫(yī)療機(jī)構(gòu)請求賠償。患者向醫(yī)療機(jī)構(gòu)請求賠償?shù)?，醫(yī)療機(jī)構(gòu)賠償后，有權(quán)向負(fù)有責(zé)任的生產(chǎn)者或者血液提供機(jī)構(gòu)追償”的規(guī)定所代替，因此應(yīng)當(dāng)適用第五十九條關(guān)于不合格血液致人損害的醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任的規(guī)定確定侵權(quán)責(zé)任。又如，藥品管理法（2001年修訂）第九十三條規(guī)定：“藥品的生產(chǎn)企業(yè)、經(jīng)營企業(yè)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)違反本法規(guī)定，給藥品使用者造成損害的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。”這一規(guī)定同樣也已經(jīng)被侵權(quán)責(zé)任法第五十九條所代替，應(yīng)當(dāng)適用第五十九條規(guī)定確定侵權(quán)責(zé)任。

第四，其他法律規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任法律規(guī)范與侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定相沖突的，不再予以適用。例如海洋環(huán)境保護(hù)法（1999年修訂）第九十條規(guī)定：“完全由于第三者的故意或者過失，造成海洋環(huán)境污染損害的，由第三者排除危害，并承擔(dān)賠償責(zé)任?！鼻謾?quán)責(zé)任法第六十八條規(guī)定：“因第三人的過錯(cuò)污染環(huán)境造成損害的，被侵權(quán)人可以向污染者請求賠償，也可以向第三人請求賠償。污染者賠償后，有權(quán)向第三人追償?！边@兩個(gè)規(guī)定是沖突的，應(yīng)當(dāng)適用侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定確定海洋環(huán)境污染第三人的侵權(quán)責(zé)任。

三、侵權(quán)責(zé)任法與侵權(quán)法司法解釋的效力關(guān)系問題

民法通則實(shí)施之后，最高人民法院對民法通則關(guān)于侵權(quán)責(zé)任規(guī)定的適用作出了大量的司法解釋，在司法實(shí)踐中發(fā)揮了重大作用，補(bǔ)充了立法的不足，創(chuàng)立了很多新的侵權(quán)法規(guī)范。在制定侵權(quán)責(zé)任法過程中，有些司法解釋規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任規(guī)則已被吸收到立法當(dāng)中，例如《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（下簡稱《人身損害賠償解釋》）第四條規(guī)定的共同危險(xiǎn)行為的規(guī)則，就為侵權(quán)責(zé)任法第十條所代替，成為侵權(quán)責(zé)任法律規(guī)范。但是，有的司法解釋沒有被立法所吸收，有的司法解釋與侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定的規(guī)則相悖，前者如《人身損害賠償解釋》第十條規(guī)定的定作人指示過失責(zé)任，后者如《人身損害賠償解釋》第五條關(guān)于連帶責(zé)任的規(guī)則。

在侵權(quán)責(zé)任法實(shí)施之后，如何確定侵權(quán)責(zé)任法與侵權(quán)責(zé)任法實(shí)施之前公布的侵權(quán)責(zé)任司法解釋的效力關(guān)系，根據(jù)上述三種情形，應(yīng)當(dāng)采取以下三個(gè)辦法：

第一，與侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定相一致的侵權(quán)責(zé)任司法解釋，應(yīng)當(dāng)視為已經(jīng)被侵權(quán)責(zé)任法所吸收，成為侵權(quán)責(zé)任法的法律規(guī)范。由于侵權(quán)責(zé)任法的法律效力遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于侵權(quán)責(zé)任司法解釋的效力，因此，應(yīng)當(dāng)直接適用侵權(quán)責(zé)任法的相關(guān)規(guī)定，而不再適用侵權(quán)責(zé)任司法解釋的規(guī)定。例如，《人身損害賠償解釋》第四條規(guī)定的共同危險(xiǎn)行為的一般規(guī)則，已經(jīng)為侵權(quán)責(zé)任法第十條所替代，不再繼續(xù)適用，但其關(guān)于“共同危險(xiǎn)行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔(dān)賠償責(zé)任”的規(guī)定，則是有效的，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)適用，符合該規(guī)定的情形的，應(yīng)當(dāng)不承擔(dān)賠償責(zé)任。

第二，侵權(quán)司法解釋沒有被侵權(quán)責(zé)任法所吸收，但其規(guī)定并不違反侵權(quán)責(zé)任法的基本規(guī)則的，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)適用。例如《人身損害賠償解釋》第十條關(guān)于定作人指示過失責(zé)任的規(guī)定，以及《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第四條關(guān)于侵害具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品造成精神損害的可以請求精神損害賠償責(zé)任的規(guī)定，都與侵權(quán)責(zé)任法第二十二條規(guī)定精神損害賠償責(zé)任的基本原則不相沖突，因此，可以作為侵權(quán)責(zé)任法的司法解釋，在審判實(shí)踐中繼續(xù)適用。有人認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任法第二十二條規(guī)定精神損害賠償責(zé)任的適用條件是“侵害他人人身權(quán)益，造成嚴(yán)重精神損害”，侵害具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品，侵害的是物權(quán)，因此不能適用第二十二條規(guī)定的精神損害賠償責(zé)任。我認(rèn)為，侵害特定紀(jì)念物品是侵害物的所有權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照侵權(quán)責(zé)任法第十九條規(guī)定賠償財(cái)產(chǎn)損失；但侵害特定紀(jì)念物品中的“人格象征意義”，造成的損害是人格利益損害，包括在第二十二條規(guī)定的“侵害他人人身權(quán)益”之中，因此，可以依據(jù)第二十二條規(guī)定確定精神損害賠償責(zé)任。

第三，侵權(quán)責(zé)任司法解釋與侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定相悖的，一律適用侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定，這類侵權(quán)責(zé)任司法解釋應(yīng)當(dāng)廢止。例如，《人身損害賠償解釋》第五條規(guī)定，“賠償權(quán)利人起訴部分共同侵權(quán)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加其他共同侵權(quán)人作為共同被告。賠償權(quán)利人在訴訟中放棄對部分共同侵權(quán)人的訴訟請求的，其他共同侵權(quán)人對被放棄訴訟請求的被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償份額不承擔(dān)連帶責(zé)任。責(zé)任范圍難以確定的，推定各共同侵權(quán)人承擔(dān)同等責(zé)任”，不僅違反民法通則第八十七條關(guān)于“債權(quán)人或者債務(wù)人一方人數(shù)為二人以上的，依照法律的規(guī)定或者當(dāng)事人的約定，享有連帶權(quán)利的每個(gè)債權(quán)人，都有權(quán)要求債務(wù)人履行義務(wù)；負(fù)有連帶義務(wù)的每個(gè)債務(wù)人，都負(fù)有清償全部債務(wù)的義務(wù)，履行了義務(wù)的人，有權(quán)要求其他負(fù)有連帶義務(wù)的人償付他應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額”的規(guī)定，同時(shí)也與侵權(quán)責(zé)任法第十三條和第十四條關(guān)于“法律規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任的，被侵權(quán)人有權(quán)請求部分或者全部連帶責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任”、“連帶責(zé)任人根據(jù)各自責(zé)任大小確定相應(yīng)的賠償數(shù)額；難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)賠償責(zé)任”、“支付超出自己賠償數(shù)額的連帶責(zé)任人，有權(quán)向其他連帶責(zé)任人追償”的規(guī)定相悖，在侵權(quán)責(zé)任法實(shí)施之后應(yīng)當(dāng)立即予以廢止，不得繼續(xù)適用，應(yīng)當(dāng)適用侵權(quán)責(zé)任法第十三條和第十四條規(guī)定確定侵權(quán)連帶責(zé)任的規(guī)則。

第五篇：約定保證期間的效力研究(高圣平)

約定保證期間的效力研究

高圣平中國人民大學(xué)法學(xué)院講師

上傳時(shí)間:2004-8-

5本可由當(dāng)事人自由約定的保證期間，在我國擔(dān)保法上被披上了“法定主義”的面紗，任何保證債務(wù)均有保證期間的適用，如未約定保證期間，法律則推定一個(gè)保證期間，其對當(dāng)事人利益和交易安全的關(guān)愛，躍然紙上。保證期間這一看似簡單實(shí)則撲朔迷離的制度，不斷地考驗(yàn)著我們的思辯能力，其中爭議之處著實(shí)不少。約定的保證期間的效力問題，即為其中一點(diǎn)。本文不揣淺薄，擬就此作一探討，以求數(shù)于同仁。

一、問題的提出

我國《擔(dān)保法》第25條第1款規(guī)定：“一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月?！钡?6條第1款規(guī)定：“連帶責(zé)任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任?！庇纱丝梢?，我國法上對于保證期間以約定為原則，以法定為補(bǔ)充。當(dāng)事人約定的保證期間是否有效，對于保證期間這一攸關(guān)債權(quán)人和保證人利益的制度的適用，具有不同尋常的意義。

實(shí)踐中，當(dāng)事人約定的保證期間不外以下幾種情況：

第一，當(dāng)事人約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期；

第二，當(dāng)事人約定的保證期間短于主債務(wù)履行期屆滿后6個(gè)月；

第三，當(dāng)事人約定的保證期間長于主債務(wù)履行期屆滿后2年；

第四，當(dāng)事人約定的保證期間在主債務(wù)履行期屆滿后6個(gè)月至2年；

第五，當(dāng)事人約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時(shí)為止等類似內(nèi)容。[①] 以上約定除對第四種情形沒有爭議之外，其他幾種情形是否具有約束當(dāng)事人的效力，不無疑問。應(yīng)當(dāng)注意的是，本文討論的范圍局限于上述約定本身，至于因當(dāng)事人因素、意志因素等原因所致保證合同無效而引起的保證期間條款無效，則不屬本文討論的范圍。以下針對這四種情形依次展開。

二、當(dāng)事人約定早于或者等于主債務(wù)履行期的保證期間的效力

通說以為，保證期間自主債務(wù)履行期屆滿時(shí)起計(jì)算。[②]主債務(wù)履行期屆滿而主債務(wù)人不履行債務(wù)，始有保證人承擔(dān)保證責(zé)任的可能。如當(dāng)事人約定的保證期間早于主債務(wù)履行期，亦即主債務(wù)履行期尚未屆至，保證期間即已經(jīng)過，此時(shí)，主債務(wù)人尚無義務(wù)履行債務(wù)，作為從屬的保證債務(wù)自無發(fā)生的可能；如當(dāng)事人約定的保證期間等于主債務(wù)履行期，當(dāng)主債務(wù)人履行期屆至，主債務(wù)人履行債務(wù)的義務(wù)才發(fā)生，但保證期間已屆滿，保證人無履行保證債務(wù)的可能。在這兩種情況下，保證期間的約定沒有意義。但保證人的保證意思可堪確認(rèn)，保證期間約定的無效不影響整個(gè)保證合同的效力，雖保證期間的約定無效，但保證人仍應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。依“無約定，依法定”的保證期間適用規(guī)則，可視為此時(shí)當(dāng)事人未約定保證期間，直接適用法定保證期間，即自主債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月。

值得探討的是，如果當(dāng)事人約定的保證期間的始期早于主債務(wù)履行期的，該約定是否有效?本文認(rèn)為，對此應(yīng)視當(dāng)事人約定的保證期間的終期是否早于主債務(wù)履行期而定，如早于 1

或者等于主債務(wù)履行期，則保證期間的約定無效，如晚于主債務(wù)履行期，則保證期間的約定有效。[③]如甲、乙約定為2004年5月1日到期的借貸債務(wù)提供保證，保證期間自借款日2003年5月開始計(jì)算，至2004年4月1日或者2004年5月1日屆滿，則保證期間的約定無效，其理由與前述情況相同，如甲、乙雙方約定保證期間約定至2004年12月1日屆滿，則為有效，原因在于，當(dāng)事人對于主債務(wù)履行期均已知道或者應(yīng)當(dāng)知道，雙方對保證期間的終期已達(dá)成合意，即對債權(quán)人不積極行使債權(quán)，則保證人的保證責(zé)任消滅的具體日期已經(jīng)確定，即使此時(shí)主張當(dāng)事人約定的保證期間的始期與保證期間的性質(zhì)不合而應(yīng)認(rèn)定為無效，也不影響當(dāng)事人對保證期間終期的約定的效力。

三、當(dāng)事人約定短于主債務(wù)履行期屆滿后6個(gè)月的保證期間的效力

當(dāng)事人約定的保證期間短于主債務(wù)履行期屆滿后6個(gè)月，俗稱“短期保證”，其效力若何，歷來存在兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，保證合同約定的保證期間不能過短，如短于6個(gè)月的，應(yīng)當(dāng)按照6個(gè)月處理。其理由是，法定保證期間(6個(gè)月)可以視為法律對債權(quán)人予以保護(hù)的最短時(shí)間，約定的保證期間如再短于6個(gè)月，給債權(quán)人行使權(quán)利增加了困難，甚至不利于保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。[④]另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，保證合同約定短于6個(gè)月的保證期間的，應(yīng)為有效，因?yàn)椤稉?dān)保法》的規(guī)定為任意性規(guī)定，當(dāng)事人當(dāng)然可以以自己的意思排除其適用，債權(quán)人往往是保證關(guān)系中的強(qiáng)者，如果保證期間過短對債權(quán)人不利，債權(quán)人完全可以在訂立保證合同時(shí)不同意。[⑤]

本文認(rèn)為，上述兩種觀點(diǎn)都過于嚴(yán)苛。一方面，當(dāng)事人的意思應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶駨?，另一方面，我們不能要求每個(gè)人都是“經(jīng)濟(jì)理性人”，都熟知相關(guān)法律。對于“短期保證”而言，既然是當(dāng)事人之間的合意，則應(yīng)承認(rèn)其效力，但“短期保證”之“短期”不能過分地限制債權(quán)人行使保證債權(quán)，“應(yīng)以不違背誠實(shí)信用、公序良俗原則為限”。[⑥]若當(dāng)事人約定的保證期間過短，使債權(quán)人不能主張保證債權(quán)或者主張保證債權(quán)極度困難的，該約定因與當(dāng)事人之間的保證合意相違，即應(yīng)視為沒有約定，而適用法定保證期間。至于何謂“主張保證債權(quán)極度困難”，無法確定一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)由法官參酌具體情事予以自由裁量。

四、當(dāng)事人約定長于主債務(wù)履行期屆滿后2年的保證期間的效力

當(dāng)事人約定的保證期間長于主債務(wù)履行期屆滿后的2年，俗稱“長期保證”。對此，存在兩種截然不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，此種約定無效。如果允許保證合同約定的保證期間長于訴訟時(shí)效期間，將導(dǎo)致債權(quán)人向債務(wù)人提起訴訟或仲裁或者向保證人主張權(quán)利的有效期間長于訴訟時(shí)效，其實(shí)質(zhì)效果是以約定排斥了訴訟時(shí)效的適用，這既有悖于訴訟時(shí)效規(guī)定的強(qiáng)制性，也游離了《擔(dān)保法》關(guān)于保證期間及其效力規(guī)定的本旨。[⑦]另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，保證期間多長及是否有利于債權(quán)人，純屬當(dāng)事人意思自治的問題，保證期間并非時(shí)效期間，其長度應(yīng)允許當(dāng)事人自由約定。[⑧]本文同意第二種觀點(diǎn)。

第一，我國法律對保證期間約定的長短問題并未作強(qiáng)制性規(guī)定，依“法無禁止即為允許”的私法自治理念，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人對保證期間的長短作出自由約定。雖然保證期間制度之設(shè)意在保護(hù)保證人的利益，但保證人自愿放棄其利益，與保證制度確保主債務(wù)之履行的本旨并無不合，司法實(shí)踐中不應(yīng)強(qiáng)加干預(yù)。

第二，保證期間制度與訴訟時(shí)效制度相互獨(dú)立，各有其特定的規(guī)則。訴訟時(shí)效制度意在維護(hù)交易秩序和安全，屬以社會(huì)為本位的立法，而保證期間制度旨在衡平當(dāng)事人之間的利益，著眼于個(gè)人的利益，因此，時(shí)效利益一般不得事先拋棄，但保證期間可得自由約定。同時(shí)，訴訟時(shí)效期間為可變期間，保證期間為不變期間。主債務(wù)的訴訟時(shí)效期間雖為兩年，但其可因時(shí)效的中止、中斷而變動(dòng)，亦可因特殊情形之發(fā)生而延長，累計(jì)可延長至20年，因此，那種認(rèn)為主債務(wù)存續(xù)期間僅為兩年，并進(jìn)而認(rèn)為作為從債務(wù)的保證債務(wù)的保證期間不能超過兩年的觀點(diǎn)，理由尚不充分。例如，保證合同中約定的保證期間為3年，主債務(wù)的訴訟時(shí)效期間因多次中斷而延至自主債務(wù)履行期屆滿后4年。此時(shí)，保證期間并未超過主債務(wù)訴訟時(shí)效期間，并不違反保證債務(wù)的從屬性。

第三，保證債務(wù)的從屬性為傳統(tǒng)民法理論所認(rèn)同，并為各國民法所采納。但保證債務(wù)的獨(dú)立性在交易實(shí)踐日漸廣泛地被采用，乃不爭的事實(shí)。我國《擔(dān)保法》第5條是保證債務(wù)獨(dú)立性合法化的制度前提。雖然目前審判實(shí)踐中僅承認(rèn)對外擔(dān)保和外國銀行、機(jī)構(gòu)對國內(nèi)機(jī)構(gòu)擔(dān)保時(shí)獨(dú)立擔(dān)保的效力，不認(rèn)可其他當(dāng)事人間獨(dú)立擔(dān)保的效力，但隨著我國加入WTO和國內(nèi)經(jīng)濟(jì)與世界經(jīng)濟(jì)的一體化，繼續(xù)對獨(dú)立擔(dān)保采取區(qū)別對待的態(tài)度已經(jīng)有失保守，與社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展不合。[⑨]在可以預(yù)見的將來，若當(dāng)事人間約定保證債務(wù)獨(dú)立于主債務(wù)而存在，只要不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，即應(yīng)認(rèn)其有效。此時(shí)，保證債務(wù)和主債務(wù)各有其履行期間和訴訟時(shí)效期間，兩者并行不悖，保證人不得以主債務(wù)訴訟時(shí)效期間已經(jīng)屆滿而向主債權(quán)人主張抗辯。

第四，即使在從屬保證之下，若當(dāng)事人約定了較長的保證期間，基于保證債務(wù)從屬于主債務(wù)的特征，保證人可主張?zhí)囟ǖ目罐q權(quán)以維護(hù)其合法權(quán)益。在主債務(wù)訴訟時(shí)效已過，但保證期間尚未屆滿的情況下，根據(jù)我國《擔(dān)保法》第20條的規(guī)定，保證人享有主債務(wù)人的抗辯權(quán)。在主債權(quán)人因訴訟時(shí)效期間的屆滿而喪失勝訴權(quán)時(shí)，對于主債權(quán)人的請求，主債務(wù)人享有時(shí)效抗辯權(quán)，如主債權(quán)人向保證人主張保證債權(quán)，保證人自得以主債務(wù)人的時(shí)效抗辯權(quán)對抗之，雙方約定保證期間此時(shí)即失去作用。值得注意的是，這并非超過2年的保證期間本身的效力判斷問題，而是保證人的抗辯權(quán)問題，與保證債務(wù)的從屬性并不矛盾，與訴訟時(shí)效期間制度也不沖突。

應(yīng)當(dāng)注意的是，有學(xué)者主張，約定超過2年的保證期間屬保證人自愿放棄可能產(chǎn)生的訴訟時(shí)效利益。依傳統(tǒng)民法理論，訴訟時(shí)效利益不得事先拋棄?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第35條雖對保證人拋棄時(shí)效利益作了規(guī)定，但該規(guī)定僅限于主債務(wù)已超過訴訟時(shí)效的情形，屬事后拋棄，并不能準(zhǔn)用于事先約定的情形。

五、當(dāng)事人約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時(shí)為止等類似內(nèi)容的效力 信貸實(shí)踐中，約定“保證責(zé)任承擔(dān)至主債務(wù)消滅之時(shí)”、“保證人承擔(dān)保證責(zé)任至借款人全部償還貸款本息時(shí)止”、“本擔(dān)保書將持續(xù)有效直至借款合同項(xiàng)下借款方所欠全部貸款本息、逾期加息數(shù)其他費(fèi)用完全清償時(shí)止”等的，不在少數(shù)。對此約定，有學(xué)者認(rèn)為，此種約定沒有明確規(guī)定具體的時(shí)間，但債權(quán)人采取了積極的保障自己債權(quán)的措施，如按6個(gè)月法定期間予以推定，對債權(quán)人有所不公，但如果無限期地允許債權(quán)人對保證人求償，對保證人也不公，結(jié)合我國關(guān)于訴訟時(shí)效的規(guī)定，最高人民法院傾向性意見認(rèn)為當(dāng)事人約定的期間如果超出訴訟時(shí)效，則超出的部分應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效，沒有超出的部分仍可認(rèn)定為有效。[⑩]為此，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第32條第2款規(guī)定：“保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時(shí)為止等類似內(nèi)容的，視為約定不

明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起2年。”本文對此不敢茍同。

第一，“保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時(shí)止”是否屬于關(guān)于期間的約定?保證期間屬期間的一種。所謂期間，是指從某一時(shí)刻到另一時(shí)刻的一段時(shí)間。以期間之到來時(shí)間確定與否為標(biāo)準(zhǔn)，可將期間分為確定期間和不確定期間。所謂確定期間，是指附期限事實(shí)之發(fā)生，及其發(fā)生的時(shí)期均已確定者；所謂不確定期間，是指附期限之事實(shí)必然會(huì)發(fā)生，但其發(fā)生之時(shí)期尚未確定者。前者如“自2003年10月1日至2004年10月1日”，后者如“下次下雨時(shí)”。

“保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時(shí)止”中“主債務(wù)本息還清”這一事實(shí)不是必然會(huì)發(fā)生的，這一約定不屬于期間，自不得適用有關(guān)保證期間的規(guī)定。本文認(rèn)為，約定有該條款的保證合同屬于附條件的法律行為，該約定應(yīng)為保證人承擔(dān)保證責(zé)任的解除條件。上述觀點(diǎn)將不確定期限與條件混為一談。關(guān)于期間與條件的區(qū)別，自羅馬法以來，學(xué)者設(shè)有四大原則以為區(qū)別：(1)時(shí)期確定，到來亦確定，為期間，如“明年10月1日”；(2)時(shí)期確定，能否到來不確定，為條件，如“甲成年時(shí)”，甲的成年固然確定，但其能否到來不確定，若甲未達(dá)成年而死亡，則所約定的將來事實(shí)不能實(shí)現(xiàn)；(3)時(shí)期不確定，到來確定，為期間(不確定期間)，如“下次下雨時(shí)”；(4)時(shí)期不確定，到來亦不確定，為條件，如“乙考上大學(xué)時(shí)”，乙能否考取難以預(yù)料，而其于何時(shí)考取大學(xué)更屬不可知。依此推斷，“主債務(wù)本息還清時(shí)止”屬“時(shí)期不確定，到來亦不確定”的情形，應(yīng)為條件。

應(yīng)當(dāng)肯定的是，這種約定體現(xiàn)了保證債務(wù)從屬于主債務(wù)的屬性，如無保證期間的強(qiáng)制適用，應(yīng)是保證債務(wù)的當(dāng)然之理，亦即無須約定，即應(yīng)適用。但由于我國《擔(dān)保法》規(guī)定的保證期間具有強(qiáng)制性和法定性，無論當(dāng)事人是否約定有保證期間，保證債務(wù)均有保證期間的限制。因此，如當(dāng)事人在這種約定之外沒有約定保證期間，則因?qū)ΡＷC期限沒有約定，而適用法定保證期間。

有學(xué)者認(rèn)為，這種約定符合保證的目的，且并不違背法律的強(qiáng)制性規(guī)定，沒有必要變更其內(nèi)容。[11] 本文認(rèn)為，在我國實(shí)行強(qiáng)制保證期間的制度設(shè)計(jì)之下，這種主張幾無實(shí)現(xiàn)的可能。

第二，“保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時(shí)止”是否屬于確定期間?在承認(rèn)“保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時(shí)止”為期間的前提下，如何確定該約定所指向的保證期間?我國《擔(dān)保法》對保證期間的確定有兩種情況：當(dāng)事人有約定的，依約定，沒有約定的，適用推定保證期間，在解釋上，對保證期間約定不明確即為沒有約定，應(yīng)適用法定保證期間?！氨ＷC人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時(shí)止”的約定由于“主債務(wù)本息還清”這一事實(shí)的發(fā)生時(shí)期無法確定，而應(yīng)認(rèn)定為不確定的期間(這只是在假設(shè)這一約定為期間的前提下得出的結(jié)論)。由此可見，這一約定不屬于有明確約定的情形，應(yīng)視其為沒有約定。

第三，保證期間在性質(zhì)上已被確定為除斥期間，[12]作為訴訟時(shí)效的補(bǔ)充，除斥期間制度之設(shè)旨在解決在某些特定的場合，如果不對權(quán)利人行使權(quán)利的期間另加限制，則仍有可能使某些民事法律關(guān)系處于不確定的狀態(tài)的情形。因此，一般而言，除斥期間要短于訴訟時(shí)效期間。同時(shí)，保證期間制度體現(xiàn)了對保證人利益的傾斜，即如果債權(quán)人不及時(shí)行使保證債權(quán)，則保證人免責(zé)。將“保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時(shí)止”認(rèn)定為對保證期間約定不明確，并進(jìn)而將保證期間推定為主債務(wù)履行期屆滿之日起2年，則債權(quán)人不用急于向保證

人行使保證債權(quán)，對保證人保護(hù)不周。司法解釋的規(guī)定不僅沒有準(zhǔn)確理解我國擔(dān)保法上保證期間制度的立法原意，也沒有很好地把握保證期間制度與保證債務(wù)從屬性之間的固有沖突。我國《民法通則》第136條規(guī)定，延付或者拒付租金的訴訟時(shí)效期間為1年。如果出租人與保證人簽訂的保證合同對保證期間約定不明，將保證期間認(rèn)定為主債務(wù)履行屆滿之日起2年，豈不保證期間比訴訟時(shí)效的期間要長出1年，顯然對保證人有失公平。[13]

綜上，本文認(rèn)為“保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)還清時(shí)止”的約定，不能認(rèn)定為明確約定了保證期間，應(yīng)視為對保證期間沒有約定，而應(yīng)適用法定保證期間。

[本文原載《人民司法》2004年第四期，本站發(fā)表時(shí)有刪改。]

[①]從嚴(yán)格意義上講，此種約定不屬保證期間的約定（容后詳述），但實(shí)踐中多將此納入保證期間進(jìn)行討論。

[②] 高圣平：《擔(dān)保法新問題與判解研究》，人民法院出版社2001年版，第220～221頁。

[③]如晚于主債務(wù)履行期太短，也有可能無效，見下文的說明。

[④]參見曹士兵：《中國擔(dān)保諸問題的解決與展望》，中國法制出版社2001年版，第135頁。

[⑤]參見葉金強(qiáng)：《擔(dān)保法原理》，科學(xué)出版社2002年版，第55頁。

[⑥]參見曹士兵：“清理保證期間的法律適用”，載奚曉明主編：《中國民商審判(總第2卷)》，法律出版社2003年版，第272頁。

[⑦]劉保玉、呂文江主編：《債權(quán)擔(dān)保制度研究》，中國民主法制出版社2000年版，第142頁。

[⑧]梁慧星主編：《民商法論叢(第14卷)》，法律出版社2000年版，第147頁

[⑨]參見曹士兵：《中國擔(dān)保法律環(huán)境評論》，載奚曉明主編：《中國民商審判(總第5集)》，法律出版社2004年版，第15頁。

[⑩]曹士兵：《中國擔(dān)保諸問題的解決與展望》，中國法制出版社2001年版，第133～134頁。

[11]參見孔祥俊：《擔(dān)保法及其司法解釋的理解與適用》，法律出版社2001年版，第162頁。

[12]曹士兵：《中國擔(dān)保諸問題的解決與展望》，中國法制出版社2001年版，第133頁。

[13]何雁峰：“司法實(shí)踐中如何處理保證合同中的期間問題”，載《司法公正理論與實(shí)務(wù)問題研究》，第280頁。