第一篇：淺淡無效保證合同中保證人的民事責任承擔問題

淺淡無效保證合同中保證人的民事責任承擔問題

一、案情介紹

原告：北京中色建設工程有限公司（以下簡稱中色公司）被告：上海華龍鋼結(jié)構(gòu)建設有限公司等（以下簡稱華龍公司）案由：擔保合同糾紛

原告中色公司訴稱：2000年7月，華龍公司向中色建設集團有限公司（以下簡稱中色集團）提出借款申請，因華龍公司不屬于中色集團下屬企業(yè)，所以由我公司作為擔保人，三方于2000年7月5日簽訂《內(nèi)部資金調(diào)拔使用協(xié)議》，借款金額100萬元，期限三個月，自2000年7月10日至2000年10月10日止，我公司在擔保人處蓋章。中色集團于2000年7月13日將100萬元匯入華龍公司賬號。2000年10月10日，華龍公司未按期歸還借款，于2000年10月31日以北京中華建規(guī)劃設計研究院（上海）和華龍公司名義向中色集團提交《工作匯報》，解釋未按期還款的原因，并請求延長借款期限。2001年12月，中色集團要求我公司履行擔保責任，代華龍公司償還借款。2001年12月31日，我公司代華龍公司償還100萬元。但至今華龍公司未將100萬元歸還給我公司。經(jīng)調(diào)查華龍公司檔案，發(fā)現(xiàn)華龍公司系1997年9月設立，由建設部建設規(guī)劃研究所（上海）投資250萬元、國龍公司投資250萬元、東亞公司投資180萬元、健風集團投資160萬元、鴻大公司投資160萬元共同設立的。華龍公司于2002年12月4日被工商局吊銷營業(yè)執(zhí)照但尚未進行清算，該公司已無辦公場所，法定代表人也下落不明。華龍公司檔案顯示該公司注冊資金1000萬元，以實物出資。雖然上海浦南會計師事務所為其出具了《驗資報告》，稱實物資產(chǎn)1000萬元均已到位，但只附有東亞集團、國龍公司購買鋼材的發(fā)票，此外再無其它出資證明材料。根據(jù)國家工商行政管理局《公司注冊資金登記管理暫行規(guī)定》第八條“注冊資本中以實物出資的，公司章程應當就實物轉(zhuǎn)移的方式、期限等做出規(guī)定。實物中須辦理過戶手續(xù)的，公司應當于成立后半年內(nèi)辦理過戶手續(xù)，并報公司登記機關備案”。第二十三條“對股東或者發(fā)起人以非貨幣出資，未按照本規(guī)定第八條、第九條、第十條、第十二條的規(guī)定報公司登記備案，或者備案內(nèi)容與公司章程規(guī)定的內(nèi)容不符的，視為虛假出資”的規(guī)定，鴻大公司、東亞集團、健風集團、建設部建設規(guī)劃研究所（上海）對華龍公司的投資行為屬于虛假出資行為。又查，建設部建設規(guī)劃研究所（上海）未在工商登記注冊，不具有獨立法人資格，其設立法人主體是中華建公司。國龍公司已被寧波市工商行政管理局于1999年吊銷營業(yè)執(zhí)照。根據(jù)最高院關于《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照被吊銷后，其民事訴訟地位如何確定的函》被吊銷企業(yè)法人組成人員下落不明，無法通知訴訟，可以開辦單位為被告起訴的規(guī)定,確定本案被告為華龍公司、中華建公司、鴻大公司、東亞公司、健風集團、國龍公司。根據(jù)最高人民法院《全國經(jīng)濟審判工作座談會紀要》關于執(zhí)行法人制度的問題的規(guī)定：“企業(yè)法人注冊登記時，注冊資金不實的，由開辦單位在注冊資金不實的范圍內(nèi)承擔責任”。故訴至法院，請求判令華龍公司返還我公司代為償還的借款100萬元；判令中華建公司、東亞集團、鴻大公司、健風集團、國龍公司與華龍公司承擔連帶償還100萬元的責任。

被告華龍公司未向本院提交答辯意見。

法院查明和認定的事實：

2000年7月5日，華龍公司與中色集團簽訂《內(nèi)部資金調(diào)撥使用協(xié)議》，約定：中色集團調(diào)撥給華龍公司資金100萬元用于市場開拓，資金使用期限為3個月，即從2000年7月10日起至2000年10月10日止。中色集團向華龍公司收取資金占用費2萬元，該費用在還本時一次性付清。中色公司在合同擔保人處加蓋了公章。2000年7月13日，中色集團按《內(nèi)部資金調(diào)撥使用協(xié)議》向華龍公司撥款100萬元。2000年10月31日，北京中華建規(guī)劃設計研究院（上海）與華龍公司共同向中色集團出具了一份《工作匯報》，在其中第二部分“幾項請求和希望”項下第三條的內(nèi)容為：“原北京中華建，華龍公司在七月中旬，因市場開拓的需要，向集團公司借的100萬元款項，原定借期三個月，已經(jīng)到期。但因工程款回收不及，歸還時間請求集團公司給予寬容延，延期三個月至一月中旬連本帶利一并歸還”。2001年12月31日，中色公司代華龍公司向中色集團償還了100萬元。華龍公司注冊資本為1000萬元，均為實物資產(chǎn)，由國龍公司（出資250萬元）、建設部建設規(guī)劃設計研究所（上海）（出資250萬元）、東亞集團（出資180萬元）、鴻大公司（出資160萬元）、健風集團（出資160萬元）組建。華龍公司于2002年12月4日被吊銷營業(yè)執(zhí)照。國龍公司于1999年8月6日被吊銷營業(yè)執(zhí)照。另查，中色公司曾在上海市黃浦區(qū)人民法院向華龍公司、東亞公司、鴻大公司、中華建公司、健風集團提起清算責任賠償糾紛訴訟，后于2003年12月8日經(jīng)法院準許撤訴。建設部建設規(guī)劃設計研究所（上海）是中華建公司為開展工程設計業(yè)務在上海設立的臨時辦事機構(gòu)，沒有在工商局注冊，不具有法人資格。

再查，華龍公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，該公司的股東未對中色公司進行清算。華龍公司與中色集團之間的借款糾紛未經(jīng)過法院或仲裁機構(gòu)的處理。

二、法院判決

華龍公司與中色集團之間設立了借款合同，中色公司為華龍公司向中色集團償還借款提供了擔保（擔保方式為保證），三方同時又設立了擔保合同。由于中色集團并非金融機構(gòu)，其無權(quán)向華龍公司出借資金，因此雙方之間的借款合同應當歸于無效。在此情況下，作為從合同的中色公司與中色集團、華龍公司之間的擔保合同的效力也歸于無效。

債權(quán)人中色集團、債務人華龍公司、保證人中色公司各自對于中色集團不具有向其他企業(yè)出借資金的資格應當均是明知的，在此情況下，中色集團、華龍公司、中色公司對于擔保合同的無效均有過錯。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第八條規(guī)定，主合同無效而導致?lián)：贤瑹o效，擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。第九條規(guī)定，擔保人因無效擔保合同向債權(quán)人承擔賠償責任后，可以向債務人追償。根據(jù)上述規(guī)定，中色公司應當承擔的數(shù)額不應當超過華龍公司不能向中色集團清償?shù)牟糠值娜种?。由于沒有證據(jù)證明中色集團曾向華龍公司主張過債權(quán)和華龍公司清償債務的情況，因此華龍公司不能向中色集團清償?shù)牟糠謱儆谖疵鞔_的狀態(tài)。在此情況下，中色公司自行向中色集團承擔了償還全部借款的責任，已超過了其應承擔的法定責任的范圍，這屬于是其自己處分權(quán)利的行為，與華龍公司無關，法院不予干涉。但中色公司不得據(jù)此而要求華龍公司全額返還其所償還的款項，其可向華龍公司追償?shù)目铐棏云鋺敵袚姆ǘㄘ熑螢橄?。但在本案中，中色公司未能提供證據(jù)證明華龍公司未能向中色集團清償債務的數(shù)額，因此影響到對中色公司應當承擔的具體數(shù)額的認定，也就無法確認中色公司可以向華龍公司追償?shù)臄?shù)額。

華龍公司系獨立的法人單位，應當獨立承擔民事責任。由于中色公司無法證明其對華龍公司債權(quán)的具體數(shù)額，在無法要求華龍公司承擔責任的前提下，也無法要求華龍公司的股東承擔責任。另外，基于本案的情況，中色公司要求華龍公司的股東承擔連帶清償責任，也無法律依據(jù)。

綜上，法院認為，中色公司提出的訴訟請求所依據(jù)的證據(jù)不足，判決駁回原告北京中色公司的訴訟請求

三、對本案事實、責任的認定及相關法理分析 本案的爭議焦點是擔保人中色公司在因主合同無效導致保證合同無效時是否要承擔責任，所承擔的責任究竟是何性質(zhì)，以及承擔完該責任后是否有權(quán)向債務人追償?shù)膯栴}。由此，引起以下六個法律問題：

㈠關于保證合同的效力問題

如前所述，華龍公司與中色集團之間設立了借款合同，中色公司為華龍公司向中色集團償還借款提供了保證，三方同時又設立了擔保合同。而根據(jù)《貸款通則》第六十一條規(guī)定：“ 企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務”。由于中色集團并非金融機構(gòu)，無權(quán)向華龍公司出借資金，故其與華龍公司兩個企業(yè)之間的拆借資金行為違反了金融法規(guī)，借款合同應當歸于無效。又根據(jù)《擔保法》第五條規(guī)定：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定?！币环矫妫杩詈贤侵骱贤?，保證合同是從合同，具有附隨性和從屬性，主合同無效，保證合同一般也無效。這是一般原則；另一方面，當事人也完全可以對主從合同的關系作出特殊約定，即使主合同被確認為無效，保證合同仍然有效，這體現(xiàn)了保證的相對獨立性。但在本案中，雙方在保證合同中并沒有另行約定這種使保證合同具有獨立性的條款。故本案中，借款合同、保證合同全部無效。

㈡無效保證合同中保證人是否應承擔法律責任

保證合同作為一種從合同，如果被確認為無效，僅意味著合同規(guī)定的保證人的保證義務不能履行，保證人無需承擔保證責任（注意：保證責任是一種合同責任，因保證合同而生，下文中有詳細闡述）。但這并不表明不發(fā)生任何法律后果。需明確，保證合同無效，只是不能依當事人意思表示而發(fā)生法律效力，此時如果保證人有過錯，根據(jù)法律規(guī)定，卻可能產(chǎn)生其他法律后果。本案中原告中色公司一直認為其代償100萬元的行為是履行了保證責任，顯然是對這一概念存在混淆。根據(jù)《擔保法》第五條第二款“擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權(quán)人有過錯的，應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任?！边@里保證人的過錯應作較為廣義的理解，主要體現(xiàn)在兩種情況：一是明知或應知主合同無效仍然提供保證；二是通過提供保證誘使無效的主合同訂立，進而使債權(quán)人發(fā)生損失。本案即屬于第一種情況。在本案中，債權(quán)人中色集團、債務人華龍公司、保證人中色公司各自對于中色集團不具有向其他企業(yè)出借資金的資格應當是明知的，在此情況下，中色集團、華龍公司、中色公司對于擔保合同的無效均有過錯。因此，各方應根據(jù)其過錯各自承擔其相應的民事責任。㈢無效保證責任性質(zhì)的認定

前文已述，無效保證合同中保證人是應當根據(jù)其過錯承擔相應的民事責任的，該責任既然不是保證責任（一種合同責任），那又究竟屬何種性質(zhì)呢？頗值探討。一種觀點認為應將該責任定性為侵權(quán)責任。保證合同雖因主合同無效而歸于無效，但保證人對于合同的無效是有過錯的，可以理解為保證人促使了無效主合同的存在，進而使債權(quán)人的財產(chǎn)受到損失，故應對債權(quán)人承擔侵權(quán)賠償責任。另一種觀點認為此種責任亦非締約過失責任。因為保證人并非主合同的當事人，合同的締約過失責任應發(fā)生在締約合同的當事人之間。筆者認為，上述兩種觀點均有失偏頗。根據(jù)保證的附從性，由于主債權(quán)債務無效而導致保證合同亦無效后，保證人就無效后果所應承擔的責任，并非保證責任，而是非從屬于主債務的獨立責任，這種責任是過錯責任。此時保證人擔保的并非主債權(quán)債務的履行，而實質(zhì)上是擔保主債權(quán)債務無效后一方對另一方的損害賠償，故此時保證合同實為損害擔保合同（這里可以借鑒臺灣民法確立的損害擔保制度）。故筆者認為，該類民事責任的性質(zhì)仍應定為締約過失責任為宜，其責任方式是賠償損失。

首先需闡明：①所謂締約過失責任，是締約人故意或過失的違反先合同義務時所依法承擔的民事責任。先合同義務是隨著締約人雙方為成立合同互相接觸磋商逐漸產(chǎn)生的注意義務，包括通知、協(xié)助、保密等義務，這些義務均以誠實信用原則為基礎，故學說上亦稱附隨義務。②締約過失責任既不同于合同責任，亦不同于侵權(quán)責任，所以它是一種獨立的民事責任，連同合同責任、侵權(quán)責任等共同構(gòu)成民事責任體系。換句話說，締約過失責任與合同行為、侵權(quán)行為、不當?shù)美o因管理一樣，也是一種獨立的債的發(fā)生根據(jù)。③締約過失責任由德國著名法學家耶林于1861年首次提出，被譽為法學上的發(fā)現(xiàn)，其主旨是要保護合同相對人的一種信賴利益，即一方當事人因自己的過失而使合同不成立、無效、或被撤銷時，對信賴該合同能有效成立的另一方當事人，應賠償基于此信賴而生的損害。在本案中，各方理應知曉“企業(yè)之間不得非法拆借資金”這一規(guī)定，但各方卻違背該注意義務、違背誠實信用原則，置國家法律的禁止性規(guī)定于不顧，而簽訂了借款合同和保證合同。故各方對合同的無效主觀上均有過失。另外，保證合同做為合同的一種，保證人做為保證合同的一方當事人（另一方當事人為債權(quán)人），當保證合同無效時，當然有余地適用締約過失責任。唯應注意的是，保證人此時所承擔的締約上的過失責任，并非保證責任，而是根據(jù)保證合同與主債權(quán)債務之間的關系，負擔起主債權(quán)人因為保證合同無效而對主債權(quán)造成的損害賠償責任。

㈣無效保證責任與（有效）保證責任的區(qū)別

①責任性質(zhì)不同。保證責任屬于合同責任，保證人承擔的是一種對被保證人不履行債務的補充責任，不以保證人有過錯為條件，是一種他人責任；而無效保證的過錯賠償責任屬于合同外責任，保證人承擔的是對自身過錯所負擔的責任，是一種締約過失責任、自己責任。

②責任范圍不同。保證責任的賠償范圍是履行利益損失；無效保證責任的賠償范圍為債權(quán)人的信賴利益損失。信賴利益一般小于履行利益，故無效保證責任之強度一般低于保證責任。

③責任形式不同。有效保證中，保證人若不履行保證合同規(guī)定的義務，那么，他將承擔違約的法律后果，包括支付違約金、賠償金及繼續(xù)履行合同等；而無效保證的保證人承擔的是賠償損失的責任，沒有支付違約金和繼續(xù)履行合同等方式。

④責任根據(jù)不同。在有效的保證中，保證責任是可以由當事人自由創(chuàng)設的；而無效保證中，保證人的賠償責任源于法律的直接規(guī)定。

⑤責任時效、期間不同。在有效保證中，債權(quán)人請求保證人承擔保證責任的期限為保證期間，該期間可以由當事人自由約定，亦可由法律直接規(guī)定；在無效保證中，保證人的賠償責任從時間上只受時效的限制，時效從損失開始之日起算。

㈤保證合同無效時保證人的法律責任

根據(jù)《擔保法》第五條第二款：“擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權(quán)人有過錯的，應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任”。又根據(jù)《<擔保法>解釋》第八條：“主合同無效而導致?lián)：贤瑹o效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一”。因此，保證人承擔法定責任的范圍應為“債務人不能清償部分的三分之一”。在本案中，中色公司自行向中色集團承擔了償還全部借款的責任，已超過了其應承擔的法定責任范圍。對于超出的部分，應當理解為其自由行使處分權(quán)的行為，與被告華龍公司無關，故法院對此并不加以干涉。

㈥關于保證人追償權(quán)的問題

目前學界談到追償權(quán)的問題一般均引用《擔保法》第三十一條規(guī)定的：“ 保證人承擔保證責任后，有權(quán)向債務人追償”。也即是保證人承擔了保證責任后的追償權(quán)。但筆者認為，這是對追償權(quán)的片面理解，因為當保證合同被確認為無效后，保證人不是承擔保證責任，而是承擔因締約過失的賠償責任。故追償權(quán)還應包括保證人承擔了無效保證責任后所應享有的追償權(quán)。須知，保證合同無效，保證人因過錯對債權(quán)人承擔賠償責任，是從維護債權(quán)人的角度出發(fā)。保證人因保證合同無效而承擔了賠償責任，為維護保證人的合法權(quán)益，也應當享有追償權(quán)。這在《<擔保法>解釋》第九條已做了明確規(guī)定：“擔保人因無效擔保合同向債權(quán)人承擔賠償責任后，可以向債務人追償”。因此，應當對兩種追償權(quán)做出區(qū)分：一種是承擔保證責任后的追償權(quán)（根據(jù)《擔保法》第31條）；另一種是承擔無效保證責任后的追償權(quán)（根據(jù)《<擔保法>解釋》第9條）。保證人由于所承擔的責任不同而享有對債務人不同的追償權(quán)。本案中，保證人中色公司顯然未對兩種追償權(quán)做出區(qū)分，以致于對追償權(quán)所能行使的效力范圍也產(chǎn)生了誤認和混淆。另外，根據(jù)《<擔保法>解釋》第八條：“主合同無效而導致?lián)：贤瑹o效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一”。因此：①一般情況下基于保證責任的追償權(quán)，保證人可向債務人主張償還其已代為清償?shù)娜總鶆?；②而基于無效保證責任的追償權(quán)的行使則需要滿足兩個條件：一是保證人承擔責任的前提是債務人“不能清償”，保證人自愿代償則不享有此種追償權(quán)；二是保證人的追償范圍以其法定責任范圍為限，即“不應超過債務人不能清償部分的三分之一”，對超過三分之一的部分則不享有追償權(quán)。因此，本案中擔保人中色公司雖承擔了償還全部借款的責任，但其所承擔的無效保證責任的法定范圍應為“華龍公司不能清償部分的三分之一”，故中色公司僅對于該部分享有追償權(quán)。另外，需明確，“債務人不能清償”并不等于“債務人不清償”，前者要考慮到債務人具體可供執(zhí)行的財產(chǎn)問題，后者并不以債務人沒有可供執(zhí)行的財產(chǎn)為條件，只要履行期限屆滿債務人不履行債務，便滿足“債務人不清償”這一條件。“不能清償”這一條件顯然要嚴于“不清償”這一條件。而在本案中，一方面?zhèn)鶆杖巳A龍公司根本沒有開始清償債務，當然就更談不上其不能清償債務了；另一方面，中色公司未能向法院提供證據(jù)證明華龍公司不能向中色集團清償債務的數(shù)額，因此影響到法院對中色公司應當承擔的賠償責任具體數(shù)額的認定，同時也就無法確認中色公司可以向華龍公司追償?shù)臄?shù)額。因此，法院判決駁回中色公司的訴訟請求是正確的。

另外，由于中色公司無法證明其對華龍公司債權(quán)（追償權(quán)）的具體數(shù)額，所以其無法要求華龍公司承擔責任，在此前提下，中色公司當然也無法要求華龍公司的股東承擔責任。故法院對于中色公司要求華龍公司的股東承擔連帶清償責任這一主張不予支持，也是正確的。綜上所述，在本案中，原告中色公司雖然代華龍公司清償了100萬元的借款，但顯然其對已經(jīng)承擔的還款責任的性質(zhì)存在誤解，該責任并非保證責任，而是締約過失的賠償責任。正因為如此，其對債務人華龍公司追償權(quán)的行使，就不能如承擔了保證責任后那樣對債務人有完全的追償權(quán)，而只能對法定的“債務人不能清償部分的三分之一”享有追償權(quán)。最后，還要提到一點的是，保證人雖不能向債務人追償，但卻可以向債權(quán)人以不當?shù)美鲝埰浞颠€該筆款項。這不失為一條救濟途徑。本文初步探討了無效保證責任與保證責任的性質(zhì)及其區(qū)別，以及保證人由于所承擔的責任性質(zhì)不同而享有不同的追償權(quán)這一問題。因筆力所限，疏失定然難免，誠望各位同仁不吝指教！。本文依據(jù)：（2004）海民初字第10756號民事判決書。

第二篇：以貸還貸中保證人責任承擔與免除

“以貸還貸”中保證人的責任承擔與免除

案情

2007年8月29日，吳某由曹某、闞某提供保證擔保，從某農(nóng)村信用合作社（以下簡稱農(nóng)信社）借款5萬元，用于擴大養(yǎng)殖規(guī)模，約定還款時間為2008 年4月26日。合同到期后，吳某因經(jīng)營不善致無力付還借款本息，保證人曹某、闞某亦未履行保證責任。2008年4月28日，吳某又從農(nóng)信社借款5萬元，借 款用途為借新還舊，借款期限自2008年4月28日至2009年2月26日。同日，農(nóng)信社與吳某、葛某、陳某簽訂最高額保證合同，約定由葛某、陳某對吳某自2008年4月28日起至2009年2月26日止在農(nóng)信社辦理約定的各類業(yè)務實際形成的債權(quán)最高余額折合人民幣5萬元提供擔保；保證方式為連帶責任保 證。

借款合同訂立當日，吳某在農(nóng)信社的要求下，以借款人的身份分別在農(nóng)信社提供的上述合同及借款憑證上簽名，用新貸償還了2008年4月26日到期的借款 5萬元。2009年2月26日，新的借款合同到期后，吳某未按約定償還借款本金5萬元及利息，葛某、陳某亦未履行保證義務，農(nóng)信社經(jīng)催要未果，訴至法院，要求吳某付還借款本金5萬元及利息，葛某、陳某承擔連帶保證責任。

審理

本案爭議的焦點是：被告葛某、陳某是否知道2008年4月28日的借款用于償還舊貸，其責任應如何承擔。

法院經(jīng)審理認為，農(nóng)信社與葛某、陳某簽訂的最高額保證合同雖系雙方當事人的真實意思表示，但農(nóng)信社未明示借款的實際用途。農(nóng)信社主張訂立合同前保證人知道這筆貸款的用途是以貸還貸，但兩保證人予以否認，農(nóng)信社未提供保證人知道或者應當知道以貸還貸的證據(jù)，保證人葛某、陳某對此事實真相亦不存在知道或者 應當知道的情形，且舊貸的保證人也不是葛某、陳某，故根據(jù)最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第三十九條第一款“主合同當事 人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的除外，保證人不承擔民事責任”的規(guī)定，葛某、陳某對此不承擔保證責任。因此，農(nóng)信社要求葛某、陳某 承擔保證責任的訴訟請求，理由不當，不予支持。法院駁回了農(nóng)信社要求葛某、陳某承擔保證責任的訴訟請求。

評析 “以貸還貸”，在借款合同糾紛案件中已是一個普遍現(xiàn)象，特別是在農(nóng)村信用合作社的貸款中屢見不鮮?！耙再J還貸”又稱借新還舊，是指金融機構(gòu)對已經(jīng)到期或逾期的貸款，采用與借款人簽訂新的借款合同的方式，用新發(fā)放的貸款清償陳欠貸款的行為。

在“以貸還貸”合同中，保證人如何承擔保證責任？在審判實踐中，應分以下幾種情況予以認定：

（一）如果保證人對于主合同系“以貸還貸”的事實是明知的，則保證合同有效，保證人應當承擔保證責任。

（二）保證人對主合同系“以貸還貸”并不知情，且該保證人不是前一份借款合同的保證人。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解 釋》第三十九條第一款作出了規(guī)定：主合同當事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的除外，保證人不承擔民事責任。

（三）保證人對主合同系“以貸還貸”并不知情，但舊貸與新貸的保證人為同一人的，保證人應對新貸承擔保證責任。這是因為用新貸償還舊貸后，致使原來的 借款合同履行完畢，從而消滅了保證人對舊貸的保證責任，由保證人承擔新貸的保證責任，實質(zhì)上并沒有加重保證人的風險責任，這顯然是公平的。因此無論保證人是否知道或應當知道“以貸還貸”的事實，均應對新貸承擔保證責任。本案中，葛某、陳某為吳某的提供擔保的意思表示是真實的，但農(nóng)信社既不能證明兩名保證人知道或應當知道以貸還貸的事實，葛某與陳某又不是前一個借款合同的保證人。農(nóng)信社作為借款合同的債權(quán)人，以隱瞞借款真實用途的方法使葛某、陳某在違背其真實意思的情況下，為吳某以貸還貸提供擔保，意欲將原來由他人擔 保的一筆到期無法償還的債務轉(zhuǎn)嫁到葛某、陳某身上，惡意加重了他們的保證責任，這一行為嚴重損害了保證人的合法權(quán)益。法院依據(jù)最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第三十九條“主合同當事人雙方協(xié)議以新貸還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定”的規(guī)定，判決免除葛某、陳某的保證責任是正確的。

第三篇：以貸還貸中保證人的責任承擔的若干問題

案情：中國A銀行股份有限公司（下稱“A銀行”）與廣州市B實業(yè)有限公司（下稱“B公司”）于2003年12月19日簽訂了《保證合同》，約定B公司為廣東C通訊服務有限公司（下稱“C公司”）履行（2003）年商流字第108號《人民幣資金借款合同》項下義務提供連帶責任保證。借款合同第二條“借款用途”約定：C公司借款將用于償還（2002）年商流字第104號《人民幣資金借款合同》項下借款人所欠貸款人債務。但《保證合同》中未明確約定借款用途。《保證合同》由D公證處出具了（2003）證內(nèi)經(jīng)字第1100717號公證書。2005年1月6日，C公司未履行還款義務，在A銀行申請下，D公證處出具了（2005）穗證內(nèi)經(jīng)字第1167號《執(zhí)行證書》對原告采取了強制執(zhí)行。

2005年4月28日，B公司向廣州市中級人民法院（下稱“廣州中院”）提起民事訴訟，要求免除其在《保證合同》中的全部保證責任。B公司認為在簽訂《保證合同》當時，A銀行及C公司均沒有向其提供《借款合同》的合同文本，也沒有向其說明借款的具體用途。直到2005年2月2日，C公司才將《借款合同》交給B公司時，原告才發(fā)現(xiàn)《借款合同》中約定的借款用途為“用于償還（2002）年商流字104號合同項下借款人所欠貸款人債務”。原告認為，由于其不是舊貸的保證人，而且對新貸的用途不知情，根據(jù)《擔保法》及相關司法解釋，請求免除其在《保證合同》中的全部保證責任。

B公司不服，于2005年8月29日，以“原告未能獲悉借款用途不是主觀過失”、“一審法院作出‘原告應當知道貸新還舊’的推理不成立”為由向廣東省高級人民法院（下稱“廣東高院”）提起上訴。請求撤銷廣州中院的一審判決并改判免除原告在《保證合同》中的全部保證責任。并向廣東省中級人民法院提交了“法定代表人于2003年12月19日參加上市輔導培訓的情況說明”、法定代表人工作日記等證據(jù)以證明其法定代表人沒有前往公證處辦理公證手續(xù)。二審法院查明事實后，作出了維持原判的判決。

評析：縱觀本案，爭議的焦點在于保證人對債務人向銀行借款的用途是以貸還貸是否屬于《擔保法》司法解釋39條的規(guī)定中的“應當知道”的情形。結(jié)合本案、相關法律法規(guī)及法學知識，筆者擬從以下三個方面進行評析：

一、關于以貸還貸

（一）什么是以貸還貸？

所謂“以貸還貸”是指借款合同到期后，貸款人與借款人經(jīng)協(xié)商一致重新簽訂一份新的借款合同，借款人用根據(jù)新借款合同所借得的款項歸還已到期借款合同所欠的借款的一種行為。

（二）以貸還貸的性質(zhì)

以貸還貸在性質(zhì)上屬于債務的一種清償方式，借款人用后一份借款合同所借得的款項歸還前一份借款合同所借款項。在這個過程中涉及兩份借款合同，前后兩份借款合同互相獨立，不存在主從關系，各自構(gòu)成獨立的法律關系。前后兩份借款合同的區(qū)別在于借款用途的不用，前一份借款合同的借款可用于任何合法的用途，而后一份借款合同的借款用于清償前一份借款合同借款人所欠貸款人的款項。

（三）對以貸還貸的認定

以貸還貸屬于民事行為，而一個民事行為包含兩方面的內(nèi)容，一個是客觀行為，另一個是產(chǎn)生法效的意思表示。因而，認定是否以貸還貸，不僅要查明客觀上借款人有將新貸還舊貸的行為，而且，還應當查明金融機構(gòu)與借款人之間主觀上有以貸還貸的共同意思表示或者意思聯(lián)絡。兩者應當缺一不可。從司法實踐看，借款人以新還舊貸款的行為較為明顯，查證起來也比較簡單，一般爭議不大。但要證明金融機構(gòu)與借款人之間有以貸還貸的共同意思表示，卻并不容易。因為，意思表示在雙方?jīng)]有以明示的方式表現(xiàn)出來的情況下，很難證明。像本案中金融機構(gòu)與借款人在借款合同上寫明是以貸還貸的，查證起來當然沒有問題。但在中國人民銀行《關于印發(fā)<不良貸款認定暫行辦法>的通知》發(fā)布前，由于理論及實踐中對借新還舊的效力存在疑問。貸款銀行為逃避人民銀行的監(jiān)管，往往均不在借款合同中明確借新還舊的內(nèi)容。

擔保法的起草人之一的曹士兵法官在《經(jīng)濟審判指導與參考》中指出，在沒有證據(jù)證明共同的意思表示的情況下，允許使用推定的方法。根據(jù)從實踐中總結(jié)的經(jīng)驗，可以根據(jù)以下具體情況推定金融機構(gòu)與借款人之間有以貸還貸的共同的意思表示：一是款項根本沒有貸出，只是更換貸款憑證的，二是借款人短時間內(nèi)歸還貸款的（如上午貸出，下午歸還），三是新貸款恰好是舊貸款本息相加之和，借款人又在較短的時間內(nèi)歸還貸款的。金融機構(gòu)與借款人之間以貸還貸的共同意思表示是以貸還貸成立的必要條件，因此，要避免簡單將以下兩種情況作為以貸還貸處理：一是借款人單方面決定將借款償還舊貸款的，二是金融機構(gòu)單方面決定扣收借款人的借款還貸的。如果無法查明金融機構(gòu)與借款人之間以貸還貸的共同意思表示，又不能進行推定的，不能作以貸還貸處理。

（四）關于以貸還貸的效力

以貸還貸行為的效力問題是金融機構(gòu)和借款人普遍關心的問題，因為它不僅影響到主合同的效力，還影響到對以貸還貸的擔保合同的效力。現(xiàn)行法律、行政法規(guī)對以貸還貸沒有做明確的限制。以貸還貸的這種情況，中國人民銀行有意見認為，以貸還貸是流動資金使用方式之一。在現(xiàn)實生活中這種以貸還貸的情況也是大量存在的。盡管目前有些人認為以貸還貸，有規(guī)避國家關于貸款規(guī)模限制的可能，與《貸款通則》精神相違背。但即使我們認定以貸還貸是違反相關規(guī)定的，根據(jù)最高法院曾作過的“關于違章放貸的，可由主管部門處罰，但一般不認定合同無效”的解釋。在審判實踐中，一般也不認定合同無效，主要的理由是，采取以貸還貸這種形式展期是借貸雙方的真實意思表示，其目的是合法的，并不能因形式違法，違反了一般性禁止規(guī)定而認定合同無效。

隨著2000年9月25日及29日中國人民銀行《關于印發(fā)<不良貸款認定暫行辦法>的通知》及最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》的頒布，從銀行業(yè)主管部門及最高司法機關的權(quán)威角度對借新還舊合同的法律效力問題作出了肯定性的意見。

（五）以貸還貸的分類

1、從銀行貸款分類角度

中國人民銀行《不良貸款認定暫行辦法》第九條規(guī)定：“貸款到期（含展期后到期）后未歸還，又重新貸款用于歸還部分或全部原貸款的，應依據(jù)借款人的實際還款能力認定不良貸款。對同時滿足下列四項條件的，應列為正常貸款：

（一）借款人生產(chǎn)經(jīng)營活動正常，能按時支付利息；

（二）重新辦理了貸款手續(xù)；

（三）貸款擔保有效；

（四）屬于周轉(zhuǎn)性貸款?！?/p>

根據(jù)人民銀行的上述規(guī)定，可以將以貸還貸貸款分為正常類以貸還貸貸款和不良類以貸還貸貸款。

（1）正常類以貸還貸貸款：滿足人民銀行《不良貸款認定暫行辦法》第九條四項條件的為正常類以貸還貸貸款。該類型的貸款與其他貸款沒有區(qū)別，是正常經(jīng)營中的企業(yè)為滿足日常生產(chǎn)經(jīng)營以資金周轉(zhuǎn)的需要而辦理的貸款。從經(jīng)濟學角度，任何投資項目都存在回收期，回收期短的，企業(yè)可以更快實現(xiàn)投資的回收從而歸還向銀行的借款，回收期長的，便需要更長的時間才能回收投資，歸還銀行。而銀行的貸款期限與投資項目的回收期往往存在不匹配的情形，如果借款已到期，但投資回收期卻未到，則企業(yè)便無法通過回收該投資及時歸還銀行貸款。在該種情形下，企

3業(yè)有以下幾種途徑可以選擇：一為另行籌措資金歸還銀行，然后再向銀行申請貸款，但這種情況只適用于企業(yè)存在相應金額的閑余資金的情形，如果企業(yè)沒有閑余資金或閑余資金不足以歸還該筆貸款時，這種方案便無法成功操作，該筆貸款便可能面臨逾期的風險，貸款逾期后，如果企業(yè)仍不得籌集到相應資金，則可能面臨訴訟的危險；第二種途徑是，銀行與企業(yè)進行協(xié)商，將貸款期限延長，但按人民銀行的規(guī)定貸款展期只能一次，并且展期期限不得超過原期限的二分之一；第三種途徑是企業(yè)向銀行申請一筆新貸款，用該貸款的資金歸還原貸款，企業(yè)無需動用自身內(nèi)部的資金，便可繼續(xù)使用原來借款合同項下的資金（當然從法律性質(zhì)上該資金已屬于新貸款合同項下的資金），并且又可以有效解決前筆貸款逾期的問題。而這種途徑下的貸款用途雖然約定為借新還舊，但實際上其資金是用于企業(yè)的正常周轉(zhuǎn)。相對而言，第三種途徑顯然能更好地滿足企業(yè)需求，又更符合經(jīng)濟規(guī)律。

（2）不良類以貸還貸貸款，又可以分為兩類：一為借款企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營正常不良類以貸還貸貸款：該類貸款借款企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營正常，能按時支付利息，只是由于未嚴格按到程序進行操作，因此，不能認定為正常類的以貸還貸貸款；另一種是借款企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營不正常的不良類以貸還貸貸款。

從上述分類中，只有借款企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營不正常的不良類以貸還貸貸款才屬于保證人需承擔更大擔保風險的以貸還貸貸款。其他兩類以貸還貸貸款保證人承擔保證責任的風險與其他正常類貸款并無二致。

2、從擔保法司法解釋的規(guī)定角度

擔保法司法解釋第39條規(guī)定“主合同當事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款規(guī)定。”

根據(jù)擔保法司法解釋的上述規(guī)定，可以將以貸還貸分為新舊貸保證人一致的以貸還貸，及新舊貸保證人不一致的以貸還貸：

（1）新舊貸保證人一致的以貸還貸：是指新借款合同的保證人同時也是舊借款合同的保證人的情形。在該種情形下保證人保證責任不能因為以貸還貸而免除。應當注意的是，新舊貸保證人是否一致是依各個具體的保證人進行判斷，并不要求新舊貸所有的保證人都一致。如舊的借款合同由A、B、C三人提供保證，新借款合同由C、D保證，則相對保證人C而言，屬于新舊貸保證

4人一致的情形，C的保證責任不能因此而免除。而D則屬于新舊貸保證人不一致的情形，D的保證責任可以因此而免除。

在這種情形下，新的保證人是否知道或應當知道以貸還貸對其保證責任的承擔不發(fā)生影響。

（2）新舊貸保證人不一致的以貸還貸

新舊貸保證人不一致的以貸還貸又可分為兩類：一為新保證人知悉或應當知悉以貸還貸的新舊保證人不一致的以貸還貸，此時，新保證人也不能以以貸還貸為由主張不承擔保證責任；第二種為新保證人不知悉也不應當知悉以貸還貸的新舊保證人不一致的以貸還貸，此時，保證人可以以貸還貸為由主張不承擔保證責任。

在本案中，B公司并未對C公司舊的貸款提供保證，對此，雙方并無爭議。問題的關鍵在于本案中的以貸還貸是屬于B公司知悉或應當知悉以貸還貸的情形，還是屬于B公司不知悉也不應當知悉以貸還貸的情形？

一、二審均是圍繞這一焦點進行調(diào)查和辯論的。

在本案中，《保證合同》并未直接體現(xiàn)以貸還貸的內(nèi)容，A銀行也無直接證據(jù)表明B公司知悉以貸還貸的借款用途。但是，在《保證合同》中有明確被保證的主合同為（2003）年商流字第108號《人民幣資金借款合同》。而在該《人民幣資金借款合同》第二條“借款用途”中約定：C公司借款將用于償還（2002）年商流字第104號《人民幣資金借款合同》項下借款人所欠貸款人債務。根據(jù)這一事實能否推定B公司應當知道借款用途為以貸還貸？

二、關于推定的若干問題

（一）推定的含義及適用后果

1、推定的含義。所謂推定，是指根據(jù)某一事實（基礎事實）的存在而作出的另一事實（推定事實）存在的假定。

2、適用推定的后果。

（1）適用法律推定的后果是直接免除一方的舉證責任，而將舉證責任轉(zhuǎn)移給反方當事人。

（2）如不含有法律的推定內(nèi)容，但事實又確實無法查清的，需要采用事實推定的。則不能免除當事人的舉證責任。法官需要在雙方充分舉證的基礎上，判斷、推敲，最終得出推理結(jié)論。

（二）關于本案相關結(jié)論的推定

廣州中院經(jīng)審理認為：本案涉及擔保合同的借款合同第二條明確約定，借款的用途是“借新還舊”，而本案擔保合同所擔保的正是該合同。B公司作為擔保人，應當對被擔保的主合同進行審查，因此，主合同記載“借新還舊”的內(nèi)容，可以認定屬于最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第三十九條中“應當知道”的范疇，根據(jù)該條款的規(guī)定，B公司不能免責。B公司不服上訴至廣東高院，廣東高院經(jīng)審理，維持了一審法院的認定，駁回B公司的上訴。

五、相關建議

（一）司法解釋層面的建議

建議根據(jù)對以貸還貸經(jīng)濟現(xiàn)象的認知，及銀行信貸業(yè)務以貸還貸操作程序的變化，明示主合同雙方虛構(gòu)借款用途的要件，對擔保法司法解釋第39條第一款進行修正：主合同當事人雙方虛構(gòu)借款用途，以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。”

（二）銀行層面的建議

盡管本案的兩審都以金融機構(gòu)的勝訴告終，但從一審到二審歷時數(shù)月，也耗費了金融機構(gòu)較多的人力、物力、財力。在最高人民法院對相關解釋進行修正前，為避免類似事件的發(fā)生，產(chǎn)生不必要的訴累，特建議相關銀行在信貸業(yè)務操作中，除在借款合同中明確借款用途為借新還舊外，還應當在保證合同中明確，或在保證合同中增加下述條款：“保證人已閱讀本保證合同所擔保的借款合同，同意為主債務人在該借款合同項下的義務提供連帶責任保證。”

（三）保證人層面的建議

作為擔保人更應當充分注意自身行為的法律風險，在作出相應具有法律意義的意思表示前進行必要的調(diào)查和研究，妥善保護自身的合法權(quán)益：

1、對主債務人的資信情況及履行債務的能力進行調(diào)查、研究；

2、對所擔保的主債務進行必要的調(diào)查、研究，仔細閱讀主合同，特別注意閱讀主債務人的義務性條款；

3、采取必要的預防性措施，如反擔保等。

六、結(jié)束語

保證擔保作為擔保債權(quán)實現(xiàn)的方式之一，對促進交易安全，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展都具有積極而深遠的意義，對于為以貸還貸的借款合同的保證上，要區(qū)別對待，既要保護確實不知情的保證人的合法利益，也不能讓應當承擔 6

保證責任的保證人以“不知道”為接口逃避保證證人，從而損害交易秩序、危害金融安全。

第四篇：“冒名貸款”合同無效其民事責任應由冒名貸款人承擔

“冒名貸款”合同無效其民事責任應由冒名貸款人承擔

案由： 借款合同糾紛 爭議：

G房地產(chǎn)開發(fā)有限公司為解決資金周轉(zhuǎn)問題，以其員工Z某的個人名義向T銀行申請住房貸款100000元，并在Z某不知情的情況下以辦理福利購房手續(xù)為由要求其在空白的《個人住房借款合同》及《個人住房借款抵押合同》上簽字。后G公司將簽好的合同交T銀行辦理了貸款審批手續(xù)，并以Z某的個人名義代為辦理了房產(chǎn)抵押登記及公證手續(xù)。因借款89604.70元未能收回，T銀行訴至法院，要求Z某償還借款及利息，G公司承擔連帶責任。

本案的爭議焦點為涉訴《個人住房借款合同》及《個人住房借款抵押合同》是否合法有效。

判決：

一、T銀行與Z某簽訂的《個人住房借款合同》及《個人住房借款抵押合同》無效；

二、G房地產(chǎn)開發(fā)有限公司返還T銀行89604.70元及利息損失2897.88元；

三、駁回T銀行的其他訴訟請求。

解析：

合同的生效要件之一系當事人須意思表示真實，即當事人的行為應當真實、客觀地反應其內(nèi)心的想法。本案中，借款及抵押合同均是在名義借款人Z某不知情的情況下，由G公司冒用其個人信息資料以購買G公司開發(fā)的房產(chǎn)為由與T銀行簽訂，目的系通過此“冒名貸款”的方式進行變相融資。冒名貸款曾于上世紀90年代末期、2000年初期房地產(chǎn)行業(yè)尚不景氣的年代產(chǎn)生并在全國范圍層出不窮，究其根源系由于房產(chǎn)滯銷導致房地產(chǎn)公司資金短缺，在無其他融資渠道的情況下，為快速回籠購房款償還建筑成本等債務，冒用他人名義購買本公司開發(fā)的房產(chǎn)先行獲取貸款以維系資金鏈完整，后再以他人名義按月償還房貸。本案貸款即屬于此類情形，Z某并無貸款購房的意思表示，貸款形式實為G公司獲取非法利益的不當手段。依照《中華人民共和國合同法》第五十二條第（三）項、《中華人民共和國擔保法》第五條第一款規(guī)定，本案借款及抵押合同均應確認為無效合同。

關于造成本案合同無效的原因以及當事人的過錯歸責問題，T銀行在辦理包含本案貸款的過程中，其信貸人員無論在合同簽約、辦理抵押登記及公證手續(xù)各重要審查環(huán)節(jié)均未要求借款人親自到場確認，而是將空白的制式合同交由G公司的工作人員代為辦理，T銀行將簽完的合同回收后亦未與借款人核實貸款的真實性即予以放款?？梢姡琓銀行作為貸款人對本案合同無效的法律后果明顯存在過錯。而名義借款人Z某雖然在合同上簽字，但考慮到其當時系G公司的員工，處于相對弱勢的地位，在受欺詐的情形下簽字亦屬無奈，故Z某對于合同無效的法律后果不存在過錯，無須向T銀行賠償。本案民事責任應由冒名貸款行為的實施者G公司承擔，即由G公司向T銀行返還尚欠的借款本金并以合同約定利率為標準給付T銀行借款占用期間的利息損失。

第五篇：勞動合同被確認無效后，當事人應當承擔的民事責任

因?qū)е聞趧雍贤瑹o效的原因不同，訂立合同后的履行程度也不同，引起的法律后果和當事人承擔的民事責任也不盡相同。主要形式有：

（1）返還財產(chǎn)。返還財產(chǎn)是指勞動合同被確認無效以后，當事人應當返還從對方因該合同所取得的財產(chǎn)。一般來說，返還財產(chǎn)只能發(fā)生在雙方當事人之間因該無效合同存在財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的情況，如果不存在財產(chǎn)轉(zhuǎn)移，則不負返還責任。在實踐中，有的用人單位要求勞動者以一定財產(chǎn)或金錢作擔保，更有甚者向勞動者收取“押金”、“保證金”等各種費用，這時，如果勞動合同被確認無效，就產(chǎn)生返還財產(chǎn)責任。同時應當明確，用人單位向勞動者收取所謂“某某費用”的做法是沒有法律根據(jù)的，即使勞動合同有效，這部分款項也應當返還勞動者。

（2）賠償損失。勞動合同被確認無效后，如果過錯方給對方造成了經(jīng)濟損失，則必須由該當事人向?qū)Ψ匠袚r償責任。如《勞動法》第97條規(guī)定：“由于用人單位的原因訂立的無效合同，對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第14條第2款規(guī)定：“根據(jù)《勞動法》第97條之規(guī)定，由于用人單位的原因訂立的無效合同，給勞動者造成損害的，應當比照違反和解除勞動合同經(jīng)濟補償金的支付標準，賠償勞動者因合同無效所造成的經(jīng)濟損失。”勞動合同被確認無效后所產(chǎn)生的損害賠償責任主要包括：（1）賠償因勞動合同無效而使對方因此所遭受的經(jīng)濟損失。經(jīng)濟損失的賠償應當以實際損失為限，包括直接損失和間接損失兩種，而可得利益的損失不應當予以賠償。（2）賠償勞動者因從事禁忌勞動而遭受身體傷害所產(chǎn)生的損害。凡造成勞動者生命或健康損害者，用人單位應賠償醫(yī)療費、營養(yǎng)補助費等相關費用。（3）對第三人造成損害的賠償責任?！秳趧臃ā返?9條規(guī)定：“用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經(jīng)濟損失的，該用人單位當依法承擔連帶賠償責任。”

來源：中國人力資源網(wǎng)