第一篇：第八章 法律體系 A

第八章 法律體系

一.名詞解釋

1．法律體系2.法制體系3.法律部門

二.單項選擇

1．法制體系與法律體系的關(guān)系是（）。

A．法制體系與法律體系是兩個完全不相關(guān)的概念

B．法制體系包含著法律體系

C．法律體系說明的是呈靜態(tài)狀的法律本身的體系構(gòu)成，法制體系說明的是呈動態(tài)狀的法制運轉(zhuǎn)機制系統(tǒng)

D．法制體系組合在法律體系之中

2．法律體系是一個重要的法學(xué)概念，人們盡可以從不同的角度、不同的側(cè)面來理解、解釋和適用這一概念，但必須準確地把握這一概念的基本特征。下列關(guān)于法律體系的表述中哪種說法未能準確地把握這一概念的基本特征？（）

A．研究我國的法律體系必須以我國現(xiàn)行國內(nèi)法為依據(jù)

B．在我國，近代意義的法律體系的出現(xiàn)是在清末沈家本修訂法律后

C．盡管香港的法律制度與大陸的法律制度有較大差異，但中國的法律體系是統(tǒng)一的D．我國古代法律是“諸法合體”，沒有部門法的劃分，不存在法律體系

3．根據(jù)一定標準和原則劃分的同類法律規(guī)范的總和可稱為（）。

A．法規(guī)體系B．立法體系C．法律部門D．法律體系

4．下列諸項中正確的說法是（）。

A．憲法是我國法律體系的基礎(chǔ)性和主導(dǎo)性的部門法

B．特別行政法是指對特別的主體加以調(diào)整的法律規(guī)范的總稱

C．行政法和行政法規(guī)是法律體系中兩個不同的部門法

D．民法是指調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系的法律規(guī)范的總稱

5．下列諸項中正確的說法是（）。

A．法學(xué)體系為健全和發(fā)展法律體系指出方向、目標和任務(wù)，法律體系為法學(xué)體系提供條件和對象

B．從版權(quán)法和專利法的主導(dǎo)因素看,將它們列入行政法部門比列入民法部門更合適

C．作為部門法的行政法，是指國務(wù)院以及地方行政機關(guān)所制定的規(guī)范性文件的總稱

D．作為一個部門法的經(jīng)濟法,是指調(diào)整經(jīng)濟生活領(lǐng)域的一切法律規(guī)范的總稱

三．多項選擇

1．最早的制定法有（）。

A．習(xí)慣法的整理和記載B．法典

C．個別立法文件D．最主要的判決的記載

2．以下關(guān)于法律體系概念敘述正確的有（）。

A．法律體系不僅包括一國正在施行的法律，也包括一國將要制定的法律

B．法律體系包括現(xiàn)行的國內(nèi)法和被本國承認的國際法

C．法律體系是按照一定的標準進行分類組合，呈現(xiàn)為一個體系化、系統(tǒng)化的相互聯(lián)系的有機整體

D．法律體系的理想化要求是門類齊全、結(jié)構(gòu)嚴密、內(nèi)在協(xié)調(diào)

3．劃分部門法的標準有（）。

A．法律的調(diào)整方法B．法律所調(diào)整的社會關(guān)系

C．社會關(guān)系法律所調(diào)整的機制D．法律的制定時間

4．下列諸項中正確的說法是（）。

A．法律體系是關(guān)于法學(xué)研究的范圍和分科

B．一定意義上可以說,沒有法律體系,就不會有立法體系;沒有一定系統(tǒng)的立法,也就不會有什么法律體系

C．法律體系是一個國家統(tǒng)一協(xié)調(diào)的各個部門法構(gòu)成的有機聯(lián)系的整體,而每個部門法又是由相對獨立各具特征的法所構(gòu)成的D．劃分部門法的目的是為了方便人們了解和掌握本國歷史上和現(xiàn)行的法

5．下列諸項中說法的正確是（）。

A．法律體系中的各部門法是由同類法律規(guī)范構(gòu)成的B．法律調(diào)整對象和法律調(diào)整方法都是劃分部門法的客觀標準

C．一個部門法包括了很多法律規(guī)范和具體的法律制度,一個具體的法律制度往往也可以涉及多個部門法

D．環(huán)境保護法是保護自然環(huán)境的,因此它所調(diào)整的對象是自然現(xiàn)象而不是社會關(guān)系

6．我國的基本法律部門包括下述哪些？（）

A．憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)

B．憲法、民法、刑法、訴訟法、行政法

C．婚姻法、仲裁法、律師法、商法

D．經(jīng)濟法、勞動法與社會保障法、環(huán)境法

7．法律部門劃分的原則包括（）。

A．整體性原則B．規(guī)范性原則C．均衡原則

D．以現(xiàn)行法律為主,兼顧即將制定的法律

8．以下關(guān)于憲法的論述正確的是（）。

A．憲法是治國安邦的總章程B．憲法是我國最重要的主導(dǎo)的法律部門

C．憲法是我國社會制度、國家制度、公民的基本權(quán)利和義務(wù)及國家機關(guān)的組織與活動的原則等方面的法律規(guī)范的總和

D．憲法規(guī)定國家和社會生活的根本問題，反映了我國社會主義法律的本質(zhì)和基本原則

四．簡答題——

1．簡述法律體系的特點。——

2．簡述法律體系和立法體系的區(qū)別。

五．論述題——

論述法律體系與法學(xué)體系的聯(lián)系和區(qū)別。

六．案例分析

材料一：“在現(xiàn)代國家中，法不僅必須是它的表現(xiàn)，而且還必須是不因內(nèi)在矛盾而自相矛盾而自相抵觸的自己的一種內(nèi)部和諧一致的表現(xiàn)?！保ā恶R克思恩格斯選集》第4卷，第702頁）

材料二：根據(jù)人民網(wǎng)2004年9月15日的報道：在首都各界紀念全國人民代表大會成立五十周年大會上，中共中央總書記、國家主席胡錦濤作重要講話。他說，以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系已經(jīng)初步

形成。

胡錦濤說：“人民代表大會制度的建立，為我國社會主義制度的建立打下了政治基礎(chǔ)，極大地調(diào)動了全國各族人民建設(shè)國家、管理國家的積極性。”

1954年，第一屆全國人民代表大會成立以后，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會認真落實憲法關(guān)于人民代表大會制度的各項規(guī)定，制定了關(guān)于國家機構(gòu)、經(jīng)濟建設(shè)和社會秩序方面的一批重要法律，全國人民代表大會代表視察制度、全國人民代表大會常務(wù)委員會與全國人民代表大會代表的聯(lián)系制度等一些具體制度也逐步建立和完善。

胡錦濤說，由于隨后在國家工作的指導(dǎo)上出現(xiàn)了“左”傾錯誤，特別是“文化大革命”的“左”傾嚴重錯誤，人民代表大會制度一度遭到嚴重破壞。

1978年，中國進入改革開放和現(xiàn)代化建設(shè)新的歷史時期，人民代表大會制度也進入了新的發(fā)展階段。從這一階段開始以來，全國人民代表大會制定了現(xiàn)行憲法和4個憲法修正案。

他說：“為了保障人民民主，必須加強社會主義法制，使民主制度化、法律化，使這種制度和法律具有穩(wěn)定性、連續(xù)性和極大的權(quán)威?！?/p>

目前，中國把直接選舉人民代表大會代表的范圍擴大到縣，普遍實行了差額選舉制度。同時，中國還完善了全國人民代表大會常務(wù)委員會的職權(quán)，規(guī)定全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會共同行使國家立法權(quán)，共同監(jiān)督憲法實施。

1978年以來，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定了200多件現(xiàn)行有效的法律，國務(wù)院制定了650多件現(xiàn)行有效的行政法規(guī)，地方人民代

表大會及其常務(wù)委員會制定了7 500多件現(xiàn)行有效的地方性法規(guī)，民族自治地方的人民代表大會制定了600多件自治條例和單行條例。

胡錦濤說，這些法律法規(guī)有力地推動和保障了改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的順利進行。

材料三：黨的十六大提出到2010年形成中國特色社會主義法律體系的立法目標

問題：結(jié)合以上材料來論述中國特色社會主義法律體系。

第二篇：法律體系

憲法及憲法相關(guān)法

1.中華人民共和國憲法

2.中華人民共和國國旗法

3.中華人民共和國國徽法

4.中華人民共和國國籍法

5.中華人民共和國戒嚴法

6.中華人民共和國立法法

7.中華人民共和國締結(jié)條約程序法

8.中華人民共和國專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架法

9.外交部發(fā)布《對外使用國徽圖案的辦法》

10.中華人民共和國集會游行示威法

11.中華人民共和國領(lǐng)海及毗連區(qū)法

12.中華人民共和國引渡法

13.中華人民共和國民族區(qū)域自治法

14.中華人民共和國工會法

15.中華人民共和國外交特權(quán)與豁免條例

16.中華人民共和國領(lǐng)事特權(quán)與豁免條例

17.第五屆全國人民代表大會第五次會議關(guān)于中華人民共和國國歌的決議

18.國務(wù)院關(guān)于《中華人民共和國集會游行示威法實施條例》的批復(fù)通知

19.全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改《中華人民共和國民族區(qū)域自治法》的決定

20.全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改《中華人民共和國工會法》的決定 民商法

1.民法

2.所有權(quán)及相關(guān)財產(chǎn)權(quán)

3.知識產(chǎn)權(quán)

4.債權(quán)

5.婚姻家庭繼承

6.市場經(jīng)濟主體

7.證券、期貨、債券

8.海商

9.保險

10.票據(jù)

11.租賃 行政法

1.外交外事

2.民政

3.司法

4.公安

5.人事、公務(wù)員制度

6.紀檢

7.監(jiān)察

8.檔案

9.民族事務(wù)

10.宗教

11.僑務(wù)

12.港澳事務(wù)

13.臺灣事務(wù)

14.教育

15.科技

16.文化

17.新聞出版

18.廣播電影電視

19.體育

20.醫(yī)藥衛(wèi)生

21.人口與計劃生育

22.城鄉(xiāng)建設(shè)

23.環(huán)境保護

24.海關(guān)

25.旅游

26.氣象

27.地震與地質(zhì)災(zāi)害

28.測繪 刑法

1.刑法綜合規(guī)定與解釋

2.犯罪和刑事責(zé)任

3.刑罰

4.量刑

5.自首

6.數(shù)罪并罰

7.緩刑

8.減刑

9.假釋

10.危害國家安全罪

11.危害公共安全罪

12.破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪

13.侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪

14.侵犯財產(chǎn)罪

15.妨害社會管理秩序罪

16.妨害婚姻家庭罪

17.危害國防利益罪

18.貪污賄賂罪

19.瀆職罪

20.軍人違反職責(zé)罪

21.反革命罪（廢）經(jīng)濟法

1.經(jīng)濟體制改革與對外開放

2.計劃、投資

3.財政

4.稅收

5.金融

6.基本建設(shè)

7.標準化、計量

8.質(zhì)量管理

9.統(tǒng)計

10.資源與資源利用

11.能源與能源工業(yè)

12.交通運輸

13.郵政電訊

14.農(nóng)牧業(yè)

15.工業(yè)

16.商貿(mào)物資倉儲

17.工商管理

18.物價管理

19.市場中介機構(gòu)

20.對外經(jīng)濟合作與三資企業(yè)

21.對外貿(mào)易 社會保障法

1.勞動

2.社會保障

訴訟及非訴訟程序 1.民事訴訟

2.刑事訴訟

3.行政訴訟

4.知識產(chǎn)權(quán)訴訟

5.海事訴訟

6.告訴申訴

7.仲裁

自然資源與環(huán)境保護法

1.中華人民共和國環(huán)境保護法

2.中華人民共和國大氣污染防治法

3.中華人民共和國水污染防治法

4.中華人民共和國海洋環(huán)境保護法

5.中華人民共和國固體廢物污染環(huán)境防治法

6.中華人民共和國放射性污染防治法

7.中華人民共和國環(huán)境噪聲污染防治法

8.中華人民共和國清潔生產(chǎn)促進法

9.中華人民共和國防沙治沙法

10.中華人民共和國環(huán)境影響評價法

11.中華人民共和國循環(huán)經(jīng)濟促進法

第三篇：中國特色社會主義法律體系框架.

中國特色社會主義法律體系框架

2011-11-10 在憲法統(tǒng)帥下,按照法律規(guī)范調(diào)整的社會關(guān)系和調(diào)整方法的不同,將我國法律規(guī)范劃分為七個法律部門,分別是憲法相關(guān)法、民法商法、行政法、經(jīng)濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法。

中國的法律體系“是以憲法為統(tǒng)帥,法律為主干,包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例以及規(guī)章在內(nèi)的由七個法律部門組成的統(tǒng)一整體”。

七個法律部門所包含的主要分支情況大致如下:

一、憲法相關(guān)法部門四個:(1有關(guān)國家機構(gòu)的產(chǎn)生、組織、職權(quán)和基本工作制度方面的法律,包括中央人民政府組織法、人民法院暫行組織條例、最高人民檢察署暫行組織條例、全國人民代表大會和地方各級人民代表大會組織法、各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法、行政許可法、強制執(zhí)行法、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任制法、選舉法、代表法、全國人大組織法、國務(wù)院組織法、人民法院組織法、人民檢察院組織法、地方組織法、立法法、全國人大議事規(guī)則、全國人大常委會議事規(guī)則等;(2有關(guān)民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度方面的法律,包括民族區(qū)域自治法、香港特別行政區(qū)基本法、澳門特別行政區(qū)基本法、村民委員會組織法、居民委員會組織法等;(3有關(guān)維護國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和國家安全方面的法律,包括反分裂國家法、領(lǐng)海及毗連區(qū)法、專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架法、戒嚴法、締結(jié)條約程序法、國旗法、國徽法、國籍法等;(4有關(guān)保障公民基本政治權(quán)利方面的法律,包括選舉法、集會游行示威法等。截至2011年8月底,中國已制定現(xiàn)行憲法和有效法律共240部、行政法規(guī)706部、地方性法規(guī)8600多部,涵蓋社會關(guān)系各個方面的法律部門已經(jīng)齊全。截至2011年8月底,中國已制定憲法相關(guān)法方面的法律38部和一批行政法規(guī)、地方性法規(guī)。

截至2011年8月底,民族自治地方共制定現(xiàn)行有效的自治條例和單行條例780多部。

二、民商法部門兩個:(1民事法律,包括民法通則、合同法、擔(dān)保法、拍賣法、商標法、專利法、著作權(quán)法、著作權(quán)集體管理條例、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例、知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例、特殊標志管理條例、奧林匹克標志保護條例、計算機軟件保護條例、集成電路布圖設(shè)計保護條例、婚姻法、繼承權(quán)、收養(yǎng)法等;(2商事法律,包括公司法、合伙企業(yè)法、個人獨資企業(yè)法、證券法、保險法、票據(jù)法、海商法、商業(yè)銀行法、農(nóng)民專業(yè)合作社法、企業(yè)破產(chǎn)法(試行、信托法等。

截至2011年8月底,中國已制定民法商法方面的法律33部和一大批規(guī)范商事活動的行政法規(guī)、地方性法規(guī)。截至2010年底,中國累計授予各類專利389萬多件;有效注冊商標達460萬多件,其中來自177個國家和地區(qū)的注冊商標有67萬多件。據(jù)不完全統(tǒng)計,2001年至2010年,各級版權(quán)行政管理部門共收繳侵權(quán)盜版復(fù)制品7.07億件,行政處罰案件93000多起,移送司法機關(guān)的案件2500多件。截至2010年底,中國共批準設(shè)立外商投資企業(yè)710747家,實際使用外資金額11078.58億美元,充分表明中國保護外國投資者的法律制度日益完善。

三.行政法部門沒有明確的分支劃分,數(shù)量眾多的行政法律涉及國防、外交、國家安全、治安管理、司法行政、城市建設(shè)、環(huán)境保護以及教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育等各個行政管理領(lǐng)域。主要法律有:行政處罰法、行政復(fù)議法、環(huán)境保護法、環(huán)境影響評價法、水污染防治法、海洋環(huán)境保護法、大氣污染防治法、環(huán)境噪聲污染防治法、固體廢棄物污染環(huán)境防治法、放射性污染防治法、植物新品種保護條例、建設(shè)項目環(huán)境保護管理條例、危險化學(xué)品安全管理條例、排污費征收使用管理條例、危險廢棄物經(jīng)營許可證管理辦法、教育法、義務(wù)教育法、高等教育法、職業(yè)教育法、法官法、檢察官法、律師法、注冊會計師法、教師法、幼兒園管理條例、教師資格條例、中外合作辦學(xué)條例、藥品管理法、母嬰保健法、獻血法、傳染

病防治法、體育法、國境衛(wèi)生檢疫法、食品安全法、醫(yī)療器械監(jiān)督管理條例、中醫(yī)藥條例、反興奮劑條例、居民身份證法、公民出境入境管理法、槍支管理法、消防法、禁毒法、治安管理處罰法、突發(fā)事件應(yīng)對法和看守所條例、大型群眾性活動安全管理條例、煙花爆竹安全管理條例、公務(wù)員法、人民警察法、駐外外交人員法和行政機關(guān)公務(wù)員處分條例、國防動員法、軍事設(shè)施保護法、人民防空法、兵役法、國防教育法和征兵工作條例、民兵工作條例、科學(xué)技術(shù)進步法、科學(xué)技術(shù)普及法、文物保護法、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法和古生物化石保護條例、長城保護條例、電影管理條例

截至2010年底,共頒布1300余項國家環(huán)境保護標準。中國還不斷加強環(huán)境領(lǐng)域行政執(zhí)法,近5年來,共依法查處環(huán)境違法企業(yè)8萬多家(次,取締關(guān)閉違法排污企業(yè)7293家。

四、經(jīng)濟法部門六個:(1有關(guān)宏觀調(diào)控方面的法律,包括預(yù)算法、審計法、中國人民銀行法、價格法、反壟斷法、企業(yè)所得稅法、個人所得稅法、車船管理稅法、增值稅暫行條例、營業(yè)稅暫行條例、城市維護建設(shè)稅暫行條例、稅收征管法、銀行業(yè)監(jiān)督管理法、反洗錢法、;(2有關(guān)規(guī)范市場秩序和競爭規(guī)則方面的法律,包括反不正當(dāng)競爭法、消費者權(quán)益保護法、產(chǎn)品質(zhì)量法、廣告法、招標投標法、政府采購法、證券投資基金法等;(3有關(guān)擴大對外開放和促進對外經(jīng)濟貿(mào)易發(fā)展方面的法律,包括企業(yè)國有資產(chǎn)法、中外合資經(jīng)營企業(yè)法、中外合作經(jīng)營企業(yè)法、外資企業(yè)法、對外貿(mào)易法、進出口商品檢驗法、進出境動植物檢疫法等;(4有關(guān)促進重點產(chǎn)業(yè)振興和發(fā)展方面的法律,包括農(nóng)業(yè)法、種子法、農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法、鐵路法、民用航空法、公路法、電力法、煤炭法、建筑法、城市房地產(chǎn)管理法、港口法等;

(5有關(guān)自然資源保護和合理開發(fā)利用方面的法律,包括土地管理法、農(nóng)村土地承包法、森林法、草原法、水法、水土保持法、礦產(chǎn)資源法、節(jié)約能源法、可再生能源法、循環(huán)經(jīng)濟促進發(fā)、清潔生產(chǎn)促進法、;(6有關(guān)經(jīng)濟活動規(guī)范化、標準化方面的法律,包括標準化法、計量法、統(tǒng)計法、測繪法等。

截至2011年8月底,中國已制定經(jīng)濟法方面的法律60部和一大批相關(guān)行政法規(guī)、地方性法規(guī)。

五、社會法部門兩個:(1有關(guān)勞動關(guān)系、勞動保障和社會保障方面的法律,包括勞動法、勞動合同法、社會保險法、就業(yè)促進法、工會法、礦山安全法、職業(yè)病防治法、安全生產(chǎn)法、國家賠償法、等;(2有關(guān)特殊社會群體權(quán)益保障方面的法律,包括殘疾人保障法、未成年人保護法、預(yù)防未成年人犯罪法、歸僑僑眷權(quán)益保護法、婦女權(quán)益保障法、老年人權(quán)益保障法、紅十字會法、公益事業(yè)捐贈法、基金會管理條例、流浪乞討人員救助管理辦法、法律援助條例、自然災(zāi)害救助條例、城市居民最低生活保障條例、農(nóng)村最低生活保障制度

截至2011年8月底,中國已制定社會法方面的法律18件和一大批規(guī)范勞動關(guān)系和社會保障的行政法規(guī)、地方性法規(guī)。截至2010年底,中國共有7700萬困難群眾享受最低生活保障待遇。中國社會保障的水平不斷提高,人民群眾切實共享發(fā)展成果。

六、刑法部門內(nèi)容和形式皆已高度整合,沒有分支劃分。主要法律有刑法。

截至2011年8月底,中國已制定一部統(tǒng)一的刑法、8個刑法修正案以及關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定,并通過了9個有關(guān)刑法規(guī)定的法律解釋。

七、訴訟與非訴訟程序法部門內(nèi)容相對單一,大致有兩個分支:(1有關(guān)訴訟的法律,包括刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法、引渡法、海事訴訟特別程序法;(2有關(guān)仲裁的法律,主要是仲裁法。包括:人民調(diào)解法、勞動爭議調(diào)解仲裁法、農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛調(diào)解仲裁法等。

截至2011年8月底,中國已制定了訴訟與非訴訟程序法方面的法律10部。

第四篇：外商投資法律體系解析

中國（大陸地區(qū)）建立外商投資法律體系發(fā)軔于改革開放之初。到2001年12月11日，在中國正式成為WTO成員國時我國的外商投資立法進入了一個里程碑式的時代。近期，最高法院出臺了《關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定

（一）》（下稱《規(guī)定一》），這是首度出臺的關(guān)于外商投資領(lǐng)域的系統(tǒng)性司法解釋，明確了外商投資企業(yè)在設(shè)立、變更過程中所涉有關(guān)糾紛的法律適用問題。

“經(jīng)濟法眼”欄目自本期開始刊載有關(guān)“外商投資法律體系解析”的系列性文章。其將以我國民商法和外商投資基本法律制度為基礎(chǔ)，以《規(guī)定一》的發(fā)布為契機和主線開展解讀，以期對外商投資實務(wù)及司法實踐有所裨益。

一、涉及外商投資的基本法律體系

1，有關(guān)外商投資的專門法。

第一層級是三大外商投資基本法，即中外合資經(jīng)營企業(yè)法、中外合作經(jīng)營企業(yè)法和外資企業(yè)法。這三部法律構(gòu)成了中國外商投資的基礎(chǔ)性法律制度，但其缺陷是立法結(jié)構(gòu)和內(nèi)容較為粗簡，只是一個框架性的立法，大量的外商投資法律制度實際上是由行政法規(guī)和中央政府有關(guān)主管部門的行政規(guī)章和產(chǎn)業(yè)政策來完善的。

第二層級是行政法規(guī)，這一層級構(gòu)成了外商投資法律體系的主體內(nèi)容。諸如，合資企業(yè)法《實施條例》、合作企業(yè)法《實施細則》、外資企業(yè)法《實施細則》、合營各方出資《若干規(guī)定》、《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》、《外商投資企業(yè)清算辦法》等。這一層級與三大基本法一起構(gòu)成了判別外商投資行為是否具有合法性的主要法律體系。

第三層級是中央政府的有關(guān)產(chǎn)業(yè)政策。這一層級的最大特點是出臺方式靈活，調(diào)整范圍廣泛，緊扣國內(nèi)外經(jīng)濟形勢的發(fā)展要求，但對現(xiàn)行立法體系的沖擊也最大，可以隨時修訂現(xiàn)有產(chǎn)業(yè)政策。

諸如，經(jīng)國務(wù)院批準由國家發(fā)改委、商務(wù)部于2007年11月8日聯(lián)合發(fā)布的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄(2007年修訂)》，原本是目前我國確認關(guān)于外商投資產(chǎn)業(yè)范圍級別最高、規(guī)定最具體的中央政策性文件。但二○一○年四月六日國務(wù)院出臺了《關(guān)于進一步做好利用外資工作的若干意見》這一新的政策性文件，其中對外商投資的范圍作了更為擴大化的規(guī)定。

第四層級是中央政府有關(guān)主管部門的規(guī)章，這一層級的立法更多的是從微觀的角度對外商投資法律制度的落實起著規(guī)范作用。其制定主體既有單一的主管部門，也有多部門聯(lián)合立法的形式。諸如，《外商投資舉辦投資性公司的規(guī)定》是由商務(wù)部單一的立法主體制定的，而《關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定》則是由原外經(jīng)貿(mào)部和國家工商行政管理總局聯(lián)合發(fā)布的。

第五層級是地方人大、政府出臺的有關(guān)產(chǎn)業(yè)政策。包括地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章，這一立法體系的最大特點是“地方性”色彩明顯，但缺陷在于在各類“招商引資”政策的名義下往往易于給外商以“超國民待遇”。

第六層級是其他規(guī)范性文件。其實際上是政府廣義立法行為的產(chǎn)物，包括從中央政府有關(guān)主管部門到地方政府及其部門出臺的紅頭文件等，或是針對某類或某一事項出臺的批復(fù)、規(guī)定、答復(fù)等規(guī)范性文件。這類立法體系最大的特點是存在“因人設(shè)事”的可能，且易對上位法作出不符合立法精神的解釋。同時，往往因其不具有公示性而引發(fā)外商及國內(nèi)投資者對其隱秘性特質(zhì)的質(zhì)疑。

2、規(guī)章及國家產(chǎn)業(yè)政策在外商投資糾紛中的適用效力

應(yīng)當(dāng)注意的是，筆者在前文中所列舉的有關(guān)從形式要件上來看是“部門規(guī)章”的規(guī)范性文件實際上系“行政法規(guī)”。某些在形式上屬于“規(guī)章”的規(guī)范性文件在行政執(zhí)法或是司法實務(wù)中必須按照“行政法規(guī)”的效力層級來適用。此點往往易于被忽視或引發(fā)歧見。

之所以要對上述歧見加以明確，是由于規(guī)章和行政法規(guī)在判定外商投資行為效力方面的法律地位不同。加之，最高法院在其合同法《解釋一》中對此又作了絕對性的規(guī)定，即“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)”。但實際上，上述一刀切式的規(guī)定在實踐中引發(fā)了重大爭議。筆者認為，特殊情形下規(guī)章和國家產(chǎn)業(yè)政策均可以作為確認外商投資行為效力的根據(jù)。

事實上，我國在諸多產(chǎn)業(yè)投資領(lǐng)域目前尚無專門性的法律或行政法規(guī)可資適用，許多投資行為依靠國家主管部門的規(guī)章類文件作為調(diào)整依據(jù)。諸如，在涉及外商投資領(lǐng)域中的并購重組等事項中主要是依靠適用商務(wù)部、國家發(fā)改委等部門規(guī)章類文件進行調(diào)整；合作金融投資領(lǐng)域亦主要由中國人民銀行及銀監(jiān)會的有關(guān)金融規(guī)章來規(guī)范等等。上述各類規(guī)章中均設(shè)置了大量的強制性或禁止性規(guī)定以及特別行政許可制度，故圍繞此類外商投資領(lǐng)域所發(fā)生的有關(guān)民商事行為的效力必須依據(jù)此類規(guī)章來調(diào)整和判斷。如果機械地適用合同法及其《解釋一》，則必將導(dǎo)致在此類經(jīng)濟活動中“無法可依”的境地。

筆者認為，應(yīng)當(dāng)從更高的視角來動態(tài)地判別有關(guān)外商投資合同效力的確認依據(jù)。應(yīng)當(dāng)充分運用民法通則第六、第七條關(guān)于民事活動必須遵守國家政策和禁止干擾國家經(jīng)濟秩序的規(guī)定來化解合同法《解釋一》機械規(guī)定的不足。將國家主管部門發(fā)布的某些特殊規(guī)章定性為國家產(chǎn)業(yè)政策來適用，即凡違反此類規(guī)章中的強制性、禁止性效力規(guī)范的，或違反國家特別行政許可制度的行為應(yīng)當(dāng)視為違反了國家強制性產(chǎn)業(yè)政策而確認其無效。

2000年7月1日前（即立法法施行前），我國的行政立法體系采取的是“實質(zhì)主義”的效力原則，即行政立法的實質(zhì)效力不取決于其形式淵源的級別，而是由該規(guī)范性文件所代表的實質(zhì)意志機關(guān)來確認效力層級。因此，對于立法法施行前以國務(wù)院部委名義發(fā)布的，但該規(guī)范性文件明確標明是屬于經(jīng)國務(wù)院批準的、授權(quán)制定的、通過的、發(fā)布的或提級轉(zhuǎn)發(fā)的等各類代表國務(wù)院立法意志的“規(guī)章”均具有行政法規(guī)的效力，應(yīng)當(dāng)屬于判別有關(guān)外商投資法律行為效力的依據(jù)。那種不考慮立法法的因素而認為只有以國務(wù)院名義制定并以國務(wù)院令的形式頒布的規(guī)范性文件才可視為“行政法規(guī)”的認知是錯誤的。

因此，人民法院在審理外商投資糾紛案件中，對于認定合同效力方面應(yīng)充分注意立法上的重要變化，除依據(jù)法律和行政法規(guī)在效力性規(guī)范方面的強制性規(guī)定認定合同效力外，不能依據(jù)地方性法規(guī)確認合同無效。但是，對于國務(wù)院有關(guān)主管部門頒布的行政規(guī)章中的強制性規(guī)定，在未上升為法律和行政法規(guī)之前，應(yīng)當(dāng)予以適用。

3，民商事基本法。

解決外商投資合同糾紛，首要考慮的民商事基本法是民法通則。盡管該法的大部分制度已被有關(guān)特別法所取代，但其基本原則的普適效力仍不容忽視。規(guī)范外商投資的主體性法律應(yīng)系公司法、合同法和物權(quán)法。只有將此類法律的調(diào)整功能進行結(jié)合才能動態(tài)地規(guī)范外商投資領(lǐng)域的民商事行為。無論是物權(quán)法中的所有權(quán)制度、共有制度及擔(dān)保物權(quán)制度，或是合同法中的合同效力制度以及公司法制度等都是判別外商投資法律行為有效性的重要依據(jù)。

公司法規(guī)定，“外商投資的有限責(zé)任公司和股份有限公司適用本法；有關(guān)外商投資的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定”。這一授權(quán)性立法安排表明，當(dāng)外商投資專門性法律存在特殊規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。但當(dāng)某些專門性立法的效力層級低于公司法時，應(yīng)當(dāng)按照上位法優(yōu)于下位法的原則來優(yōu)先適用公司法。諸如，國務(wù)院的有關(guān)行政法規(guī)與公司法沖突的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用公司法。

4，司法解釋及司法政策性文件。

關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛的《規(guī)定

（一）》是中國最高司法當(dāng)局第一次對此類法律適用問題作出的系統(tǒng)性解釋，但其中尚未包括有關(guān)外商投資公司的解散與清算制度等法律適用問題。應(yīng)當(dāng)說，《規(guī)定

（一）》主要側(cè)重于對中國投資者和外資投資者之間糾紛的調(diào)整，側(cè)重于對“三資”企業(yè)之股權(quán)治理結(jié)構(gòu)的調(diào)整，而對于外商投資企業(yè)對外發(fā)生的民商事交易糾紛的解決機制則并未涉及。

有關(guān)司法解釋及相關(guān)司法政策性文件也是法院審理外商投資糾紛及“三資”企業(yè)民商事交易糾紛的重要依據(jù)。諸如2009年9月最高院曾發(fā)布《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》，此類司法政策性文件當(dāng)然可以適用于外商投資企業(yè)領(lǐng)域中。

5，投資糾紛解決機制方面的法律體系

此類法律體系主要包括仲裁與司法。中國國內(nèi)法不支持外國投資者將與中國政府之間的投資爭端按照國際投資協(xié)定仲裁制度提交投資爭端國際中心解決。但依據(jù)大陸地區(qū)行政訴訟法和行政許可法的規(guī)定，外國投資者在與中國地方政府發(fā)生投資糾紛時，有權(quán)提起行政復(fù)議或訴訟。但在與中國中央政府發(fā)生糾紛的，則只能請求國務(wù)院復(fù)議而不得訴諸司法審查，也即包括最高法院在內(nèi)的中國任何一級法院對國務(wù)院均不享有司法審查權(quán)。

大陸法院對外商投資糾紛享有訴訟專屬管轄權(quán)，中外投資者不得約定國外（含中國港澳臺地區(qū)）法院受理此類糾紛；涉及仲裁管轄的，雖然可適用仲裁機構(gòu)之程序性規(guī)則，但對于合營企業(yè)合同的訂立、效力、解釋、執(zhí)行及其爭議的解決等實體法方面，均應(yīng)適用中國法律。

6，中國加入世貿(mào)組織議定書及其他世貿(mào)法規(guī)。

世貿(mào)法規(guī)對我國外商投資法律制度的約束力主要體現(xiàn)在立法階段。由于中國政府在入世時曾在加入議定書中明確承諾了對世貿(mào)法規(guī)在國內(nèi)的“統(tǒng)一實施”義務(wù)和“透明度”義務(wù)，故立法機關(guān)必須確保不違法上述義務(wù)規(guī)則。雖然我國法院不承認世貿(mào)法規(guī)在國內(nèi)法體系中的直接適用效力，但在審理外商投資糾紛中仍然要慎重對待世貿(mào)法規(guī)的有關(guān)制度和原則。

溫家寶總理在近日于天津召開的夏季達沃斯論壇上發(fā)表講話，重審關(guān)于中國對外商投資保護的有關(guān)政策，包括國民待遇原則等。因此，法院在審理外商投資糾紛時既不能“媚外”而對外資進行超國民待遇保護，也不得“排外”而搞國際性“地方保護主義”。

二、外商投資合同效力的司法審查規(guī)則

合同法施行后，標志著我國原有合同法體系中的經(jīng)濟合同法、涉外經(jīng)濟合同法和技術(shù)合同法三法合一。應(yīng)當(dāng)說，在外商投資合同的效力裁判規(guī)則方面，除涉及外資準入及特殊行政許可等因素外，有關(guān)外商投資合同的效力審查與國內(nèi)合同糾紛并無本質(zhì)性的差異。

盡管如此，《規(guī)定

（一）》仍然重審了有關(guān)合同法的效力規(guī)則。即“當(dāng)事人在外商投資企業(yè)設(shè)立、變更等過程中訂立的合同，依法律、行政法規(guī)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)經(jīng)外商投資企業(yè)審批機關(guān)批準后才生效的，自批準之日起生效；未經(jīng)批準的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定該合同未生效。當(dāng)事人請求確認該合同無效的，人民法院不予支持”。

上述司法解釋中涉及到關(guān)于外商投資合同的審批制度與合同效力之間的關(guān)系問題。在適用該條時，必須從總體上把握我國的合同效力制度。

筆者認為，無論是外商投資或國內(nèi)投資糾紛，但凡存在合同效力糾紛爭議時，必然要涉及到對合同的成立或不成立、有效或無效、生效或未生效等因素的審查，同時也要涉及到對合同的履行狀況與效力狀態(tài)、無效確認與可撤銷之間的關(guān)系的審查。一般而言，要審查合同效力，必須首先確認合同的成立狀態(tài)，只有在合同成立的情形下才能涉及到對合同的效力判別問題；其次，在確認合同的生效與未生效狀態(tài)時必須首先確認合同是否有效，只有有效的合同才存在是否生效的問題。如果合同本身無效，則合同永遠不可能在法律上生效，即便是其被實際履行完畢也不能就此確認合同是有效的，所以在此情形下根本就不存在合同的生效或未生效的法律空間。

但是，在合同有效的情形下，即使合同的生效條件尚不成就或未被實際履行，有關(guān)權(quán)利人仍然可以要求相對人承擔(dān)繼續(xù)履行的法律責(zé)任?！兑?guī)定

（一）》第一條第二款關(guān)于“合同因未經(jīng)批準而被認定未生效的，不影響合同中當(dāng)事人履行報批義務(wù)條款及因該報批義務(wù)而設(shè)定的相關(guān)條款的效力”的價值正在于此。即如果外商投資合同因未履行審批程序而導(dǎo)致合同未生效但該合同本身確系有效合同的話，則有關(guān)義務(wù)人負有繼續(xù)履行報批的義務(wù)，以便促成合同生效條件的成就，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被解除合同或賠償損失等違約責(zé)任。

《規(guī)定

（一）》第三條認為，“人民法院在審理案件中，發(fā)現(xiàn)經(jīng)外商投資企業(yè)審批機關(guān)批準的外商投資企業(yè)合同具有法律、行政法規(guī)規(guī)定的無效情形的，應(yīng)當(dāng)認定合同無效；該合同具有法律、行政法規(guī)規(guī)定的可撤銷情形，當(dāng)事人請求撤銷的，人民法院應(yīng)予支持”。

應(yīng)當(dāng)說，可行使撤銷權(quán)的合同都是“有效”的合同，至少在被撤銷前該合同是有效的，只是在撤銷后產(chǎn)生了與無效合同基本相似的法律后果。但如果合同本身是無效的，則只能訴請確認合同的效力而不能直接要求撤銷合同。因此，在司法實踐中不能把對合同的無效確認權(quán)和撤銷權(quán)混淆。

在外商投資糾紛中適用合同撤銷權(quán)制度時，應(yīng)當(dāng)注意與合同法第七十四條所規(guī)定的“債的保全”制度中的撤銷權(quán)相區(qū)別。前者是依據(jù)合同法第五十四條的規(guī)定，對因重大誤解、顯失公平而訂立的合同，或一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，有關(guān)權(quán)利人有權(quán)行使合同撤銷權(quán)。后者是合同主體之外的債權(quán)人為保護自身的債權(quán)不受損害，而針對債務(wù)人放棄其到期債權(quán)、無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)或以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)等損害債權(quán)的行為而行使的撤銷權(quán)。

三、外商投資協(xié)議變更及其審批制度

為體現(xiàn)中國經(jīng)濟主權(quán)原則，我國對外商投資的主要環(huán)節(jié)都實施行政許可及審批制度。

《規(guī)定

（一）》第二條的內(nèi)容是“當(dāng)事人就外商投資企業(yè)相關(guān)事項達成的補充協(xié)議對已獲批準的合同不構(gòu)成重大或?qū)嵸|(zhì)性變更的，人民法院不應(yīng)以未經(jīng)外商投資企業(yè)審批機關(guān)批準為由認定該補充協(xié)議未生效”。其含義是，只要“補充協(xié)議”之類的法律文件不涉及對已經(jīng)獲批的投資合同構(gòu)成“實質(zhì)性變更”的，則即便是該“補充協(xié)議”沒有經(jīng)過審批機關(guān)批準，法院亦不應(yīng)當(dāng)否認其已“生效”的法律狀態(tài)并應(yīng)保護其可履行性。

對于什么是“重大”或“實質(zhì)性”的變更，該條第二款列舉為“包括注冊資本、公司類型、經(jīng)營范圍、營業(yè)期限、股東認繳的出資額、出資方式的變更以及公司合并、公司分立、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等”。可見，我國對外商投資所涉及的主要法律環(huán)節(jié)都實行行政審批制度，最高法院的上述列舉性規(guī)定實際上只是對主要審批環(huán)節(jié)的一個概括?！兑?guī)定

（一）》之所以要否定補充協(xié)議對主合同進行“實質(zhì)性”變更的功能，是因為要從司法的角度來維護我國行政審批制度的嚴肅性和經(jīng)濟主權(quán)的權(quán)威性。否則，有可能存在中外投資者利用“補充協(xié)議”來規(guī)避審批制度的法律空間?？梢哉f，大陸地區(qū)對任何一個以“公司”形態(tài)存續(xù)的外商投資項目從“生”到“死”都實行了嚴格的行政審批制。而且，目前對外資流入、重組、并購等事項的管理與審批監(jiān)管漸呈加強態(tài)勢。

但要看到，審批法律制度也存在動態(tài)性。因此，行政主管部門與司法機關(guān)要注重外商投資制度與其上位法公司法的銜接適用關(guān)系。按照公司法的規(guī)定，“外商投資的有限責(zé)任公司和股份有限公司適用本法；有關(guān)外商投資的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定”。上述但書性條款表明，只有狹義上的“法律”才有權(quán)做出與公司法不同的規(guī)定。因此從立法法的角度來講，無論是行政法規(guī)或是規(guī)章都應(yīng)當(dāng)在立法階段避免作出與公司法存在沖突性的規(guī)定。

國務(wù)院在清理與公司法抵觸的外商投資行政法規(guī)方面做出了較好的安排，例如對外商投資《清算辦法》的廢止。該辦法施行于1996年，其主要設(shè)定了對外商投資企業(yè)的“普通清算”和“特別清算”兩種法律制度。由于在特別清算制度中涉及主管部門的行政審批問題，引發(fā)了很多行政訴訟。加之，該清算辦法既與破產(chǎn)法存在不一致之處，也與新公司法存在沖突，故國務(wù)院在清理有關(guān)外商投資的行政法規(guī)中廢止了該辦法。這樣，凡在我國大陸地區(qū)設(shè)立的外商投資企業(yè)與內(nèi)資企業(yè)的清算自此即應(yīng)適用公司法的規(guī)定，維護了法制的統(tǒng)一性。

此外，行政許可法在外商投資審批制度中的規(guī)范作用必須受到重視，司法實踐應(yīng)當(dāng)注重適用該法來確認相關(guān)行政行為的效力問題。例如，我國對外商投資的公司在大陸地區(qū)的再投資資格審查問題曾有嚴格的限制性規(guī)定。但根據(jù)行政許可法和公司法制度，由于外資企業(yè)本身是中國法人，對其投資資格的再審查與行政許可法和公司法的精神不一致，故取消了諸如注冊資本是否繳清、是否開始盈利及有無違法記錄等方面的限制性規(guī)定。應(yīng)當(dāng)說，我國對外商投資的審批制度正逐步走向完善。

四、外商投資企業(yè)中的出資與物權(quán)變更制度。

新公司法明確規(guī)定了“法人財產(chǎn)權(quán)”制度，即“公司是企業(yè)法人，有獨立的法人財產(chǎn)，享有法人財產(chǎn)權(quán)。公司以其全部財產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任”。

為保護公司法人財產(chǎn)權(quán)的獨立性，保護中外投資者合法的股東權(quán)，《規(guī)定

（一）》第四條要求：“外商投資企業(yè)合同約定一方當(dāng)事人以需要辦理權(quán)屬變更登記的標的物出資或者提供合作條件，標的物已交付外商投資企業(yè)實際使用，且負有辦理權(quán)屬變更登記義務(wù)的一方當(dāng)事人在人民法院指定的合理期限內(nèi)完成了登記的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定該方當(dāng)事人履行了出資或者提供合作條件的義務(wù)。外商投資企業(yè)或其股東以該方當(dāng)事人未履行出資義務(wù)為由主張該方當(dāng)事人不享有股東權(quán)益的，人民法院不予支持”。

第二款規(guī)定：“外商投資企業(yè)或其股東舉證證明該方當(dāng)事人因遲延辦理權(quán)屬變更登記給外商投資企業(yè)造成損失并請求賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持”。

適用上述規(guī)則時應(yīng)當(dāng)注意：一是標的物出資是否需要辦理物權(quán)權(quán)屬變更登記應(yīng)當(dāng)尊重外商投資合同的約定；二是應(yīng)當(dāng)區(qū)分標的物法律權(quán)屬變更與實際移交的不同法律價值。即沒有最終完成對標的物法律權(quán)屬變更登記的，應(yīng)當(dāng)采取補救措施但不能直接否認其出資效力和投資者的股東權(quán)；三是違約方存在遲延履行且給外資企業(yè)造成“實際損失”的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

事實上，除上述司法解釋所考慮到的假設(shè)情形外，還應(yīng)當(dāng)考慮到三點：一是有的外商投資合同雖然約定了出資物的權(quán)屬變更問題，但是否辦理權(quán)屬變更登記并不影響其出資效力（如場地使用權(quán)）的，則法院是否指定辦理期限或出資方是否履行權(quán)屬變更義務(wù)，均不影響其股東權(quán)；二是當(dāng)某一投資方存在違約情形但并未給合資企業(yè)造成實際損失的，并不能免除該違約方的法律責(zé)任。即當(dāng)投資合同中存在“違約金”責(zé)任條款的，即便沒有造成實際損失該違約方仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任；三是向違約方主張權(quán)利的主體既可以是外商投資企業(yè)，也可以是守約方股東或者是由該二者共同充任原告。在具體的司法實踐中應(yīng)尊重投資合同的約定和守約方的選擇權(quán)。

應(yīng)當(dāng)說，本條解釋主要規(guī)范的是關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)的出資問題。前者出資主體是中方投資者，但知識產(chǎn)權(quán)的出資主體則中外投資者皆可。其中在知識產(chǎn)權(quán)的出資中，對引進外方先進技術(shù)方面存在一定的限制性條款，以防止外方在技術(shù)成本方面的欺詐性。

在外商投資實務(wù)中，往往在土地（場地）使用權(quán)投資條款中存在對中方的不利設(shè)定。主要是沒有考慮到土地使用權(quán)的增值空間及其在清算中的法律地位問題。較為公平的設(shè)計應(yīng)當(dāng)是：在合資企業(yè)存續(xù)期間，中方土地（場地）的交付則意味著投資義務(wù)的完成；在清算中，應(yīng)將中方提供的土地（場地）使用權(quán)價值根據(jù)合資年限而等分，合資年限屆滿的，則中方的投資義務(wù)全部完成；合資期限未滿的，則按照等分價值計算出中方出資差額，由中方補足出資義務(wù)，但土地（場地）使用權(quán)本身不得納入清算的范疇而應(yīng)當(dāng)交還中方投資者。只有當(dāng)合資企業(yè)設(shè)立后的存續(xù)期間，以合資企業(yè)自有資金取得的土地使用權(quán)，在企業(yè)解散時該土地資產(chǎn)的價值才能納入清算范疇。

四、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同審批程序不完整時的司法救濟制度。

外商投資合同相對于單純的國內(nèi)投資合同最大區(qū)別是其要受到審批與行政許可制度的約束，而合同法對其要求是“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定”。該解釋第五至第七條對違約責(zé)任的追究體系作了規(guī)范。

第一，受讓方對是否行使合同解除權(quán)或要求對方承擔(dān)繼續(xù)履行責(zé)任享有選擇權(quán)。

由于外商投資企業(yè)股權(quán)的轉(zhuǎn)讓方負有對轉(zhuǎn)讓合同申請報批的義務(wù)，但實踐中往往存在轉(zhuǎn)讓方拖延或拒絕履行報批程序的情形。如何保護受讓方的合法權(quán)益有關(guān)立法制度并不明確。根據(jù)合同法，在一方構(gòu)成實質(zhì)性違約或預(yù)期違約時，另一方享有合同解除權(quán)。拒絕履行報批義務(wù)，意味著該轉(zhuǎn)讓合同無法在法律上達到“生效”狀態(tài)，可以認定轉(zhuǎn)讓方已經(jīng)構(gòu)成了實質(zhì)性違約，故受讓方要求解除合同具有充分的法律依據(jù)。

同時，由于合同法對守約方進行了授權(quán)，即當(dāng)一方違約時另一方有權(quán)要求對方承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。因此，受讓方要求轉(zhuǎn)讓方承擔(dān)對合同的“繼續(xù)履行”義務(wù)也是對其違約責(zé)任的一種追究形態(tài)。轉(zhuǎn)讓方享有對這兩種救濟權(quán)利的選擇權(quán)。

第二，受讓方的救濟選擇權(quán)應(yīng)受行政許可制度的制約。

行政許可制度與一般的行政登記制度不同，普通行政登記制度受民事行為成就條件的制約，即當(dāng)某些民事權(quán)利符合登記條件后，登記機關(guān)不享有是否給予登記的自由裁量權(quán)。諸如房地產(chǎn)等物權(quán)登記行為。而且，如果某項民事行為符合登記條件的，法院可以判決責(zé)令當(dāng)事人直接履行登記義務(wù)并有權(quán)要求登記機關(guān)協(xié)助執(zhí)行；但行政許可制度則不同，許可機關(guān)享有很大的自由裁量權(quán)，雖然行政相對人對許可機關(guān)的拒絕許可行為也享有異議權(quán)、申辯權(quán)和司法救濟權(quán)，但是否給予登記主要受許可機關(guān)意志的約束，司法權(quán)無法直接以裁判的形式要求行政機關(guān)給予某方當(dāng)事人以某項行政許可，如外商投資企業(yè)中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同即是如此。

正因如此，《規(guī)定

（一）》第七條要求，在轉(zhuǎn)讓合同未獲外商投資企業(yè)審批機關(guān)批準時，受讓方有權(quán)另行起訴，請求轉(zhuǎn)讓方返還其已支付的轉(zhuǎn)讓款并賠償因此造成的損失。這一規(guī)定意味著，在審批機關(guān)拒絕給予許可時，受讓方只能選擇行使合同解除權(quán)來進行救濟而不能再要求轉(zhuǎn)讓方承擔(dān)“繼續(xù)履行”的法律責(zé)任。但有一種情況例外，即如果受讓方對審批機關(guān)的拒絕許可行為提起復(fù)議或行政訴訟，則根據(jù)復(fù)議結(jié)論或裁判結(jié)果，受讓方仍有要求轉(zhuǎn)讓方承擔(dān)繼續(xù)履行責(zé)任的法律空間。

第三，轉(zhuǎn)讓方未履行報批義務(wù)的責(zé)任范圍問題。

在受讓方直接選擇行使合同解除權(quán)的情形下，轉(zhuǎn)讓方的責(zé)任范圍包括返還其已支付的轉(zhuǎn)讓款、賠償因未履行報批義務(wù)而造成的實際損失；當(dāng)轉(zhuǎn)讓方拒絕在判決確定的期限內(nèi)履行登記義務(wù)的，則受讓方有權(quán)另行起訴解除合同并要求賠償損失，其范圍包括股權(quán)的差價損失、股權(quán)收益及其他合理損失。這種制度安排似乎是當(dāng)轉(zhuǎn)讓方在“抗拒”司法裁判的情形下則其責(zé)任份額被加重。但筆者認為，凡合法情形下的合同解除，轉(zhuǎn)讓方對股權(quán)的“差價損失”的賠償都應(yīng)納入其責(zé)任體系中，而不僅僅是對“實際損失”責(zé)任的追究。

五、價款支付與報批義務(wù)履行“順位”糾紛解決機制。

履行“順位”類似于附條件民事行為，《規(guī)定

（一）》第八條要求當(dāng)受讓方對價款的支付構(gòu)成轉(zhuǎn)讓方辦理報批義務(wù)的前置條件時，轉(zhuǎn)讓方可以對受讓方不履行或未完整履行支付條件時行使履行抗辯權(quán)。即“經(jīng)轉(zhuǎn)讓方催告后在合理的期限內(nèi)仍未履行，轉(zhuǎn)讓方請求解除合同并賠償因遲延履行而造成的實際損失的，人民法院應(yīng)予支持”。其法律根據(jù)在于合同法關(guān)于“附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效”的規(guī)定。對于轉(zhuǎn)讓方而言，受讓方是否完整支付價款是其辦理報批合同義務(wù)是否“生效”的條件。

實踐中，存在受讓方簽訂股權(quán)受讓合同后又反悔，并惡意利用前述條款拒絕付款從而阻止轉(zhuǎn)讓方辦理報批義務(wù)合同條件成就的情形。顯然，賦予轉(zhuǎn)讓方對合同的解除權(quán)及對受讓方的索賠權(quán)是完全正當(dāng)?shù)模驗槭茏尫揭呀?jīng)構(gòu)成了實質(zhì)性違約。同時，轉(zhuǎn)讓方也享有要求受讓方“繼續(xù)履行”合同義務(wù)即支付價款的權(quán)利，因為受讓方為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就，這是轉(zhuǎn)讓方要求受讓方承擔(dān)繼續(xù)履行義務(wù)的法律根據(jù)。

但是，要求受讓方承擔(dān)繼續(xù)履行合同義務(wù)的救濟方式要受到行政審批制度的制約。即法院可以中止案件的審理，并指令轉(zhuǎn)讓方限期辦理報批義務(wù)，如果獲得主管機關(guān)對該股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的批準，則轉(zhuǎn)讓方要求受讓方繼續(xù)履行合同及支付價款的權(quán)利主張可以獲得法院的支持；反之，如果未獲批準的，則意味著該轉(zhuǎn)讓合同不具有可履行性，轉(zhuǎn)讓方要求受讓方支付價款將失去法律基礎(chǔ)，其只能行使合同解除權(quán)并向受讓方索賠。

實踐中較難處置的情形是，一方面雙方約定了價款支付與報批義務(wù)的順位制度，但另一方面轉(zhuǎn)讓方卻在受讓方未支付價款前即辦理了報批義務(wù)。此時，到底應(yīng)當(dāng)保護受讓方的履行抗辯權(quán)還是應(yīng)當(dāng)保護轉(zhuǎn)讓方的繼續(xù)履行請求權(quán)？筆者認為，首先應(yīng)當(dāng)尊重合同本身的約定；在沒有約定或約定不明時應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護轉(zhuǎn)讓方的繼續(xù)履行請求權(quán)。這顯然符合合同法關(guān)于當(dāng)事人對合同應(yīng)當(dāng)全面、充分、完整履行的立法精神。同時，轉(zhuǎn)讓方對報批義務(wù)的完成，表明該合同的履行不再具有法律或?qū)崉?wù)方面的障礙。

六、未完成轉(zhuǎn)讓審批程序的股權(quán)收益權(quán)問題。

《規(guī)定

（一）》第十條對于受讓方已經(jīng)實際參與經(jīng)營但因?qū)徟绦蜃罱K未完成情形下的股權(quán)收益權(quán)作出了“受讓方因?qū)嶋H參與經(jīng)營管理而獲得的收益在扣除相關(guān)成本費用后支付給轉(zhuǎn)讓方”的規(guī)定。筆者認為，這一規(guī)定存在對轉(zhuǎn)讓方過度保護的弊端，在實踐中必然會引發(fā)嚴重的爭議，存在易于誘導(dǎo)轉(zhuǎn)讓方故意拖延或拒絕辦理報批義務(wù)的法律風(fēng)險。而且，其與第七條確立的關(guān)于未完成報批義務(wù)應(yīng)當(dāng)考究轉(zhuǎn)讓方是否“存在過錯或過錯大小”的法律原則相沖突。筆者認為，司法實務(wù)中合理的處置方式應(yīng)當(dāng)是必須嚴格審查“未批準”狀態(tài)的產(chǎn)生是否存在有可歸咎于轉(zhuǎn)讓方的因素；同時應(yīng)當(dāng)綜合考量股權(quán)收益與受讓方經(jīng)營性行為之間的“貢獻性”因素，從而做出公平的裁判結(jié)論。否則，機械地適用收益“退還”機制將會導(dǎo)致嚴重的不公。

《規(guī)定

（一）》第十一、十二條對外商投資企業(yè)股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓時所作的有關(guān)制度性安排與現(xiàn)行立法存在明顯的沖突。

七、非轉(zhuǎn)讓方對撤銷權(quán)、優(yōu)先購買權(quán)及無效請求權(quán)的行使規(guī)則

第十一條規(guī)定，外商投資企業(yè)一方股東將股權(quán)全部或部分轉(zhuǎn)讓給股東之外的第三人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東一致同意。此點與公司法的規(guī)定完全一致。但易于在司法實踐中出現(xiàn)爭議的是，例外情形應(yīng)當(dāng)如何處置？包括：有證據(jù)證明其他股東已經(jīng)同意；轉(zhuǎn)讓方已就股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知，其他股東自接到書面通知之日滿三十日未予答復(fù)；其他股東不同意轉(zhuǎn)讓，又不購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)。應(yīng)當(dāng)說，后兩項是現(xiàn)行公司法的明確規(guī)定，基本沒有爭議；但第一項中“有證據(jù)證明其他股東已經(jīng)同意”的規(guī)定已經(jīng)超出了公司法制度，其最大的爭議是這里的“同意”是否包括“默示”同意？

筆者認為，解決此類問題首先要審查外商投資企業(yè)設(shè)立時的投資協(xié)議及章程的規(guī)定，如果投資各方對“靜默期”或“異議期”有明確規(guī)定的，則超出該類期限之后的撤銷權(quán)不應(yīng)當(dāng)再受到保護。此時，轉(zhuǎn)讓方只要證明異議股東已經(jīng)實際“知曉”轉(zhuǎn)讓的事實即可；其次是如果沒有設(shè)定靜默期和異議期的，則應(yīng)當(dāng)適用公司法規(guī)定的30日的“答復(fù)期”的規(guī)定，但其前提條件是已經(jīng)向非轉(zhuǎn)讓方送達了書面通知；第三是既沒有約定靜默期和異議期，轉(zhuǎn)讓方也沒有向其他股東送達書面通知的，則不應(yīng)當(dāng)適用“默示”認可的規(guī)則來認定非轉(zhuǎn)讓方“已經(jīng)同意”了股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，除非其已經(jīng)超過了“一年”的撤銷權(quán)法定行使期。也即，表示放棄撤銷權(quán)的，只能是“明確表示”或者以自己的“行為”為要件，而不能是“默示”放棄。

關(guān)于股東主張優(yōu)先購買權(quán)的則應(yīng)當(dāng)適用第十二條的制度安排，但該項權(quán)利的行使也以“知道或者應(yīng)當(dāng)知道股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同簽訂之日起一年內(nèi)”為前置條件。同時，關(guān)于優(yōu)先購買權(quán)的司法審查也必須尊重公司章程的約定。

但是，第十二條第二款的規(guī)定明顯地與現(xiàn)行立法沖突，其內(nèi)容為“前款規(guī)定的轉(zhuǎn)讓方、受讓方以侵害其他股東優(yōu)先購買權(quán)為由請求認定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效的，人民法院不予支持”。

首先，合同法關(guān)于合同的無效制度中明確規(guī)定了“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”的合同行為是無效的?，F(xiàn)實中，轉(zhuǎn)讓方與第三方的確可能存在惡意串通并損害第三人利益情形的，顯然不能只按照“一年”的撤銷權(quán)期限來限制非轉(zhuǎn)讓方對合同無效的請求權(quán)。

其次，國務(wù)院《中外合資企業(yè)法實施條例》第二十條明確規(guī)定“合營一方向第三者轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)的，須經(jīng)合營他方同意，并報審批機構(gòu)批準，向登記管理機構(gòu)辦理變更登記手續(xù)；合營一方轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)時，合營他方有優(yōu)先購買權(quán)；合營一方向第三者轉(zhuǎn)讓股權(quán)的條件，不得比向合營他方轉(zhuǎn)讓的條件優(yōu)惠；違反上述規(guī)定的，其轉(zhuǎn)讓無效”。

可見，將侵害優(yōu)先受讓權(quán)的請求權(quán)范圍限制在可撤銷制度內(nèi)而直接否認了當(dāng)事人的無效請求權(quán)是顯然不當(dāng)?shù)?。二者的區(qū)別在于，撤銷權(quán)受一年期限的限制，而無效請求權(quán)則不受期間和時效的限制。相對于異議股東而言，保留無效請求權(quán)顯然更為有利。因此，有關(guān)權(quán)利人在司法實務(wù)中應(yīng)當(dāng)享有對撤銷權(quán)或無效請求權(quán)救濟類型的選擇權(quán)。

八、外商投資企業(yè)中隱名股東權(quán)益保護機制

《規(guī)定

（一）》對隱名股東的權(quán)利及法律地位作出了有條件地承認，即當(dāng)事人之間約定一方實際投資、另一方作為外商投資企業(yè)名義股東，實際投資者請求確認其在外商投資企業(yè)中的股東身份或者請求變更外商投資企業(yè)股東的，并同時具備以下條件的應(yīng)當(dāng)予以支持：實際投資者已經(jīng)實際投資；名義股東以外的其他股東認可實際投資者的股東身份；人民法院或當(dāng)事人在訴訟期間就將實際投資者變更為股東征得了外商投資企業(yè)審批機關(guān)的同意。

前述第一項條件即“實際投資”易于審查，但對于其他股東是否“認可”隱名投資者的股東身份則顯然比較難以舉證。筆者認為，這種認可既可以是明示的，也可以是默示的。包括但不限于下列情形：吸收隱名投資者參與公司管理；允許其參加公司治理機關(guān)的有關(guān)會議；以股東身份給其以利潤分配；任命隱名投資者擔(dān)任一定的公司管理職務(wù)；認可隱名投資者以自己或顯名股東的名義處分該顯名股東名下的有關(guān)權(quán)利等。如果隱名投資者只是主張自己的利益請求權(quán)而不對公司主張其股東身份“顯名化”權(quán)利的，則不受前述第三項條件的制約；反之，如果其主張的是公司的顯名股東身份并要求得到外商投資主管部門和工商登記的認可的，則必須受到“征得外商投資企業(yè)審批機關(guān)的同意”這一條件的限制。

在外商投資企業(yè)中，隱名股東一般是中方投資者，而顯名股東多是外商投資者，這是因為中國對外商投資企業(yè)和內(nèi)資企業(yè)實行雙軌管理體系，導(dǎo)致外商投資企業(yè)在稅收等方面處于明顯的有利地位。雖然隨著中國內(nèi)外資企業(yè)所得稅制的統(tǒng)一使得這種差別在縮小，但各地方政府仍然在給外資企業(yè)提供各種“優(yōu)惠政策”，使外商投資企業(yè)享有超國民待遇，這也是引發(fā)國內(nèi)投資者“寄居”于外商投資者名下并產(chǎn)生了諸多假外資企業(yè)的根本原因。司法實踐中，對于發(fā)現(xiàn)借用外商投資者而搞隱名投資所產(chǎn)生的假外資企業(yè)，應(yīng)當(dāng)以司法建議的形式要求有關(guān)部門予以糾正。應(yīng)當(dāng)說，此類隱名投資者要求成為顯名股東的主張不應(yīng)當(dāng)受到“征求”外商投資主管部門同意的制約，因為該類企業(yè)中根本不存在外商投資的事實基礎(chǔ)。

第十五條至十七條對于隱名投資合同的無效制度和利益分配制度等作出了規(guī)定，即“一方當(dāng)事人僅以未經(jīng)外商投資企業(yè)審批機關(guān)批準為由主張該合同無效或者未生效的，人民法院不予支持”。這是因為，隱名投資者與顯名股東之間的合同并不受外商投資審批制度的制約，故當(dāng)然不存在以未經(jīng)審批為由而確認其無效或未生效的法律空間。外商投資企業(yè)與內(nèi)資企業(yè)存在一個重大的區(qū)別，即在諸多的投資環(huán)節(jié)中外商投資企業(yè)必須要受到中國審批制度及行政許可制度的制約，故審查外商投資企業(yè)中的股權(quán)結(jié)構(gòu)的效力不僅要依據(jù)外商投資企業(yè)法、合同法和公司法制度，而且要受到審批與許可制度的約束，而內(nèi)資企業(yè)則主要依據(jù)合同法來審查其效力問題。

只有當(dāng)隱名投資者主張權(quán)利的相對方超出了其所“寄居”的顯名股東范疇而成為與外商投資企業(yè)之間的糾紛時，才能適用有關(guān)審批制度來審查合同的效力問題。因此，隱名投資者向顯名股東單純地主張利益分配權(quán)的，應(yīng)當(dāng)獲得法律支持。

第五篇：上市公司相關(guān)法律體系

一、法律法規(guī)與部門規(guī)章

公司法

證券法

刑法修正案六、七

上市公司治理準則

上市公司信息披露管理辦法、上市公司股東大會規(guī)則

上市公司章程指引、關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見、上市公司收購管理辦法

上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法（2011.8.1）

關(guān)于規(guī)范上市公司重大資產(chǎn)重組若干問題的規(guī)定

關(guān)于破產(chǎn)重整上市公司重大資產(chǎn)重組股份發(fā)行定價的補充規(guī)定

關(guān)于規(guī)范上市公司信息披露及相關(guān)各行為的通知

上市公司股權(quán)激勵管理辦法（試行）

中國證監(jiān)會股權(quán)激勵有關(guān)事項備忘錄1號、2號、3號

首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法

首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法

上市公司證券發(fā)行管理辦法

上市公司非公開發(fā)行股票實施細則

關(guān)于上市公司為他人提供擔(dān)保有關(guān)問題的通知

關(guān)于規(guī)范上市公司與關(guān)聯(lián)方資金往來及上市公司對外擔(dān)保問題的通知

二、交易所相關(guān)業(yè)務(wù)規(guī)則

深圳證券交易所股票上市規(guī)則

深圳證券交易所交易規(guī)則

深圳證券交易所中小企業(yè)版上市公司規(guī)范運作指引

中小企業(yè)板塊上市公司特別規(guī)定

中小企業(yè)板股票暫停上市、終止上市特別規(guī)定

中小企業(yè)保薦工作指引

關(guān)于在中小企業(yè)板塊上市公司中試行業(yè)績快報制度有關(guān)事項的通知

關(guān)于對存在資金占用和違規(guī)擔(dān)保情形上市公司股票交易實行其他特別處理若干問題的通知 深圳證券交易所上市公司股東大會網(wǎng)絡(luò)投票實施細則

三、交易所相關(guān)備忘錄

中小企業(yè)板信息披露業(yè)務(wù)備忘錄第1號——31號（其中第10號已經(jīng)廢止）

四、證券登記結(jié)算業(yè)務(wù)相關(guān)業(yè)務(wù)規(guī)則

與證券登記結(jié)算業(yè)務(wù)有關(guān)的業(yè)務(wù)規(guī)則和其他規(guī)定