第一篇：《法律科學(xué)》讀書(shū)筆記

[瑞典]佩岑尼克：《法律科學(xué)》

本書(shū)的全名為：《法律科學(xué)：作為法律知識(shí)和法律淵源的法律學(xué)說(shuō)》。首先我們可以看出作者的探討內(nèi)容是“法律學(xué)說(shuō)”，法律學(xué)說(shuō)在本書(shū)中意指“學(xué)者們的思想活動(dòng)，以及該活動(dòng)的產(chǎn)物”。①同時(shí)它還有另外一重性質(zhì)，即作為一種法律淵源的法律學(xué)說(shuō)，為支持特定立法決定、司法裁決提供一種權(quán)威性理由(authority reasons)。這就是作者所說(shuō)的，“法律學(xué)術(shù)具有雙重性質(zhì)(Janus-faced)：它致力于獲得一種法律的知識(shí)；但同時(shí)，在最廣泛的意義上，它又是法律的一部分，因?yàn)?/p>

②它推動(dòng)了社會(huì)規(guī)范的發(fā)展”。因此作者給自己的研究對(duì)象限定在作為法律學(xué)說(shuō)和

法律淵源的法律學(xué)說(shuō)之上，而不是還有其他可能的性質(zhì)的法律學(xué)說(shuō)。

其次，主標(biāo)題——法律科學(xué)——實(shí)際上是作者對(duì)法律學(xué)說(shuō)研究所要達(dá)至的目標(biāo)，也即作者開(kāi)篇點(diǎn)明的“本書(shū)的首要目的是對(duì)法律學(xué)說(shuō)(legal doctrine)進(jìn)行理性的重構(gòu)。而作者之所以要對(duì)法律學(xué)說(shuō)重構(gòu)是要解決證成的問(wèn)題，也就是試圖確立某種標(biāo)準(zhǔn)來(lái)回答什么才是強(qiáng)有力的、有效的命題。而這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)就是融貫性。那么作者是如何來(lái)安排前人的智慧來(lái)引出自己的融貫性理論呢？

第一章和第二章的內(nèi)容主要是為全文奠定基調(diào)，即在做出法律決策的時(shí)候需要對(duì)之進(jìn)行證成，而證成該裁決就需要有效的理由。而這些理由并不僅僅限定在明顯的現(xiàn)行成文法規(guī)則，還有原則政策、道德價(jià)值以及其他學(xué)科比如經(jīng)濟(jì)學(xué)或社會(huì)學(xué)的理論。當(dāng)然這些作為裁決所依賴(lài)的前提性理由之間并不一定是一致的，而是存在沖突矛盾、位階前后的情況，因此就需要對(duì)這些理由進(jìn)行權(quán)衡。第一章主要是概括或者籠統(tǒng)性地介紹一般性法律學(xué)說(shuō)。其中不管是法律淵源的多種分類(lèi)，還是在制定法解釋中可供使用的多種論據(jù)類(lèi)型，抑或是證成先例正當(dāng)性的多種價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，都意在說(shuō)明權(quán)衡跟所有這些法學(xué)語(yǔ)境的相關(guān)性。第二章則比較詳細(xì)具體地介紹了特殊性法律學(xué)說(shuō)，比如財(cái)產(chǎn)的哲學(xué)理論、合同中的誠(chéng)信理論和假設(shè)理論、侵權(quán)法之證成的哲學(xué)理論，及刑罰的哲學(xué)證成，這些都體現(xiàn)了“法學(xué)理論也可以使用歷史研究和比較研究，或者輔助性學(xué)科，諸如心理學(xué)和社會(huì)學(xué)，法學(xué)理論可以使用作為法理學(xué)之基礎(chǔ)的所有基礎(chǔ)類(lèi)別的哲學(xué)研究，即道德理論、政治理論、語(yǔ)言理論、邏輯學(xué)、認(rèn)識(shí)論科學(xué)理論和形而上學(xué)”。③而通過(guò)對(duì)部門(mén)法相關(guān)哲學(xué)的①

② [瑞典]亞歷山大·佩岑尼克：《法律科學(xué)》，桂曉偉譯，武漢大學(xué)出版社2009年版，第6頁(yè)。[瑞典]亞歷山大·佩岑尼克：《法律科學(xué)》，桂曉偉譯，武漢大學(xué)出版社2009年版，第11-12頁(yè)。③ 參見(jiàn)[瑞典]亞歷山大·佩岑尼克：《法律科學(xué)》，桂曉偉譯，武漢大學(xué)出版社2009年版，第48頁(yè)。

介紹作者意在說(shuō)明不管是法學(xué)理論的構(gòu)建還是法律實(shí)踐，人們都必須權(quán)衡各種各樣的理由。權(quán)衡是不可或缺的。

在強(qiáng)調(diào)了法律學(xué)說(shuō)中權(quán)衡的必要性之后，接下來(lái)作者展開(kāi)了對(duì)法律學(xué)說(shuō)的歷史回溯，包括不同學(xué)派對(duì)法律學(xué)說(shuō)存在不同問(wèn)題的批判，也有作者對(duì)法律學(xué)說(shuō)的辯護(hù)。在別人批判與自己辯護(hù)的一來(lái)一回中作者樹(shù)立了自己的哲學(xué)立場(chǎng)。作者認(rèn)為法律理論與道德理論之間的關(guān)系應(yīng)該發(fā)生“哥白尼式轉(zhuǎn)向”(Copernican inversion)。“不是調(diào)試法律理論以符合某個(gè)聲名狼藉、矛盾重重的道德理論，而

①是代之以使道德理論符合法律理論?！币?yàn)樗械恼軐W(xué)都是充滿(mǎn)爭(zhēng)議的而且具有

嚴(yán)重的問(wèn)題②，因此作者主張對(duì)弱理論(Weak theories)的偏好。即與法律學(xué)說(shuō)證成的相關(guān)的哲學(xué)理論并非都是絕對(duì)正確的，而是具有可反駁性或可廢止性。在特定的情勢(shì)下，一些理由比另一些理由更加強(qiáng)烈就可以造成那些弱理由的廢棄，也就是說(shuō)這些理由之間是可以衡量和廢止的。而作者主張對(duì)弱理論的偏好，則是要致力于對(duì)這些理論進(jìn)行整合以達(dá)到一種融貫的狀態(tài)，這也就是作者要對(duì)法律學(xué)說(shuō)進(jìn)行規(guī)范性重構(gòu)所要完成的合理性的標(biāo)準(zhǔn)。

在接下來(lái)的第四章，作者論述自然法、排他性的法律實(shí)證主義和包容性的實(shí)證主義對(duì)法律與道德之間的關(guān)聯(lián)的回答，并進(jìn)而論述了法律的多元主義和道德的相對(duì)性。作者堅(jiān)持法律與道德的緊密聯(lián)系，主張道德是法律結(jié)論的深層次理由，認(rèn)為證成或辯護(hù)的最好方式就是通過(guò)植根于我們社會(huì)傳統(tǒng)之中的道德考量的具有融慣性的權(quán)衡。最終在第五章提出了自己的關(guān)鍵理論，即法律學(xué)說(shuō)的融慣性。

一、何為融貫性？

作者雖然列了“融貫性的概念”的標(biāo)題，但是作者列舉了其他學(xué)者關(guān)于融貫性的一般性概念之后，并沒(méi)有清晰地表明自己的觀點(diǎn)。但是在隨后的“法律學(xué)說(shuō)的融貫性判準(zhǔn)”和“時(shí)間流逝中的融貫性”的內(nèi)容中還是有一些說(shuō)明。邏輯一致性并不是融貫性的一個(gè)充分條件，盡管在任何時(shí)候都是完美的融貫性的一個(gè)必要條件。而且作者認(rèn)為“法律的融貫性并不反對(duì)改變”?！翱茖W(xué)、法律、文化等持續(xù)地發(fā)生變遷。新的內(nèi)容與舊的內(nèi)容在邏輯上可能非常地不一致，但它們?nèi)匀荒軌蚪M成一個(gè)融貫的整體”。③還存在著融貫性的附加判斷標(biāo)準(zhǔn)。作者列舉了在其他條①

② [瑞典]亞歷山大·佩岑尼克：《法律科學(xué)》，桂曉偉譯，武漢大學(xué)出版社2009年版，第112-113頁(yè)。[瑞典]亞歷山大·佩岑尼克：《法律科學(xué)》，桂曉偉譯，武漢大學(xué)出版社2009年版，第116頁(yè)。③ [瑞典]亞歷山大·佩岑尼克：《法律科學(xué)》，桂曉偉譯，武漢大學(xué)出版社2009年版，第219頁(yè)，第220頁(yè)。

件相同的情況下，一個(gè)理論的融貫性程度的一些取決性因素。①

可以說(shuō)，法律知識(shí)的融貫性重構(gòu)是受道德哲學(xué)中反思平衡理論的啟發(fā)而形成的，約翰·羅爾斯在他的特定理論語(yǔ)境中如此描繪了反思平衡的特征：“我們或者修改對(duì)原初狀態(tài)的解釋?zhuān)换蛘咝薷奈覀儸F(xiàn)在的判斷??通過(guò)這樣的反復(fù)來(lái)回：有時(shí)改正契約環(huán)境的條件；有時(shí)又撤銷(xiāo)我們的判斷使之符合原則，我預(yù)期最后我們將達(dá)到這樣一種對(duì)原初狀態(tài)的描述：它既表達(dá)了合理的條件，又適合我們所考

②慮的并已及時(shí)修正和調(diào)整了的判斷”。佩岑尼克主張法律論證中的反思平衡并不

像哲學(xué)中的反思平衡那樣是完全自由的，它受經(jīng)驗(yàn)證據(jù)的限制，是一種特殊類(lèi)型的平衡，即：廣泛的、受限制的、被分割的和圍繞著普遍接受的共識(shí)。③

對(duì)法律學(xué)說(shuō)而言，簡(jiǎn)單的反思平衡過(guò)于狹隘，我們需要一種更加廣泛的平衡。就合道德性的廣泛的反思平衡而言：

一個(gè)廣泛的反思平衡是由特定人持有的融貫的、三重的信仰體系，也即，（1）一系列特定的道德判斷；（2）一系列道德原則；（3）一系列相關(guān)的背景理論，它可能包含道德的和非道德的理論。該能動(dòng)主體可能會(huì)來(lái)回地回溯或前行，修改他最初的深思熟慮的判斷、道德原則以及背景理論，以便達(dá)到一種由（1）、（2）及

（3）構(gòu)成的平衡點(diǎn)。

當(dāng)然法律學(xué)說(shuō)中的反思平衡并不是完全自由的，這一過(guò)程必須在法律的框架內(nèi)進(jìn)行，也就是說(shuō)應(yīng)該受到法律淵源如制定法的約束。由于每一種法學(xué)理論都應(yīng)該以與其自身有著內(nèi)在一致性的標(biāo)準(zhǔn)為根據(jù)，他們都有著不同的范圍，有些是相對(duì)狹窄的，如侵權(quán)法中的充分因果關(guān)系理論；有些則貫穿了法律的整個(gè)分支，如私法。最終，法教義學(xué)中廣泛的、受限制的反思平衡被分割了。同時(shí)，作為一個(gè)整體的法教義學(xué)存在著完全統(tǒng)一的結(jié)構(gòu)，最終形成一個(gè)與法律有關(guān)的接受、推理和偏好體系。在這個(gè)意義上，法律學(xué)說(shuō)的目的不僅在于法律體系內(nèi)在的平衡，還在于與社會(huì)學(xué)或哲學(xué)的背景知識(shí)的平衡，法律與道德或政治有著規(guī)范性的聯(lián)系。佩岑尼克對(duì)法律學(xué)說(shuō)的理性重構(gòu)就是希望借此能在理論上溝通法律與道德。

因此，佩岑尼克的融貫性理論似乎采取的是一種法律教義學(xué)的立場(chǎng)，就是一種關(guān)于法律知識(shí)研究的一種理論體系。學(xué)者們通過(guò)不同的學(xué)術(shù)著作形式來(lái)研究法律，包括諸如法律手冊(cè)、專(zhuān)著、釋義和教科書(shū)等，其中有一種研究方法占據(jù)了中①

② 參見(jiàn)[瑞典]亞歷山大·佩岑尼克：《法律科學(xué)》，桂曉偉譯，武漢大學(xué)出版社2009年版，第217頁(yè)。[美]約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版1988年版，第20頁(yè)。

③ Alexsander Peczenik, Kinds of Theory of Legal Argumentation, pp.5-6.in: http://peczenik.ivr2003.net/.心的地位，它將私法、公法、刑法等法律實(shí)體予以系統(tǒng)化，并使用歷史學(xué)、社會(huì)學(xué)、哲學(xué)等其他學(xué)科的觀點(diǎn)，對(duì)這些系統(tǒng)化的法律實(shí)體做分析性的評(píng)價(jià)闡述，其核心內(nèi)容是對(duì)有效法律的解釋和系統(tǒng)化，這就是法教義學(xué)。①總而言之，法律學(xué)說(shuō)旨在將法律表述為一套展示不同的抽象層面和依靠支持關(guān)系聯(lián)系在一起的理論、原則、規(guī)則、元規(guī)則和例外。法律學(xué)說(shuō)具有代表性地旨在獲得一種融貫的整體性，而這在時(shí)間流逝中是相對(duì)穩(wěn)定的。②在這個(gè)層面上可以說(shuō)作者追求的是達(dá)到法律理論的融貫程度。

但是達(dá)到法學(xué)理論的融貫性并不是作者僅有的目標(biāo)，同時(shí)在另一個(gè)層面之上作者追求司法實(shí)踐中法律論證的融貫性，最終實(shí)現(xiàn)法律的正義。法律論證中的融貫關(guān)注如何在論證中將其理由(reason)得以融貫的聯(lián)結(jié)，推導(dǎo)出裁判結(jié)果。因此，在法律論證中的融貫所最為關(guān)注的是作為裁判理由能否形成一個(gè)融貫的整體，在這些理由之間能否形成一個(gè)相互支持的結(jié)構(gòu)。

那么，法律論證中的融貫論包含哪些規(guī)范性命題？哈格和佩茲尼克提供了一個(gè)實(shí)踐理性上的解釋。一般來(lái)說(shuō)，對(duì)于行為做出的理由可以分為決定性理由(decisive reason)或排他性理由和起作用的理由(contributing reason)，而原則就可以看作是一種起作用的理由，它是一種直觀(prima facie)上的理由，它指明了可能做出結(jié)論的推論方向，但是不能真正決定行為應(yīng)該如何做出。因此，建立在這樣的理由基礎(chǔ)上的行為需要考慮到相關(guān)的各種理由并且進(jìn)行衡量(weigh)，才能推論出應(yīng)為(should do)的行為。至于應(yīng)為(should do)則是由實(shí)踐理性所決定的，實(shí)踐理性就是用來(lái)衡量各種可能性，深思熟慮后對(duì)行為的選擇。

之所以將規(guī)則看作是決定性理由，是因?yàn)橐?guī)則在其邏輯結(jié)構(gòu)中明確規(guī)定了它得以適用的具體條件，這些條件與法律結(jié)果直接相聯(lián)系，一旦某一事實(shí)與規(guī)則中的條件相符合，相應(yīng)的法律結(jié)果就應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)。規(guī)則是立法者對(duì)某一類(lèi)事實(shí)做出的明確性評(píng)價(jià)，而原則是一種概括性評(píng)價(jià)，它所表達(dá)的只是法律對(duì)某一類(lèi)事實(shí)的一種評(píng)價(jià)傾向。因此，如果規(guī)則和原則可以同時(shí)適用于某一案件，一般情況下，規(guī)則排除原則的適用，沒(méi)有必要進(jìn)行衡量，原因在于“規(guī)則和原則的不同邏輯作用，而不是規(guī)則的強(qiáng)度超過(guò)了原則”。③換句話說(shuō)，如果某一案件事實(shí)滿(mǎn)足了規(guī)則中的條件，這一規(guī)則對(duì)該案件而言就是可適用的，一個(gè)可以排除原則的例外就產(chǎn)生了。①

② 侯學(xué)勇：《佩策尼克的融貫性理論研究》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》（第七卷）。[瑞典]亞歷山大·佩岑尼克：《法律科學(xué)》，桂曉偉譯，武漢大學(xué)出版社2009年版，第206頁(yè)。③ Jaap Jage, Aleksander Peczenik, Law, Morals and Defeasibility, Ratio Juris 13(2000), p.310.所以，一個(gè)原則的例外就是與其相反的規(guī)則的存在，如果這一規(guī)則可以涵攝這一案件，規(guī)則的適用將決定案件的結(jié)果。

但是規(guī)則同樣能夠被權(quán)衡，而且在司法實(shí)踐中確實(shí)存在著規(guī)則被權(quán)衡的情況，盡管在多數(shù)情況下規(guī)則沖突是不需要衡量的。針對(duì)一個(gè)具體案件，存在兩個(gè)甚至多個(gè)規(guī)則都可以涵攝這一事實(shí)時(shí)，司法者可以通過(guò)適用事先規(guī)定好的規(guī)則間的優(yōu)先次序來(lái)避免衡量。這一優(yōu)先次序在法理學(xué)中實(shí)際上就是法的效力層次問(wèn)題。在存在規(guī)則沖突的情況下，法律論證中直接適用這些技術(shù)規(guī)則就可以解決問(wèn)題。但在個(gè)別情況下，規(guī)則之間的沖突是需要衡量的。當(dāng)針對(duì)一個(gè)規(guī)則存在例外時(shí)，該規(guī)則用于論證可能被否定，如針對(duì)“未成年人不得飲酒”的這一規(guī)則存在一個(gè)例外，即張三因?yàn)獒t(yī)療目的需要酒，這樣一個(gè)事實(shí)將導(dǎo)致普遍性禁止規(guī)則的一個(gè)例外，張三不能飲酒這一結(jié)論應(yīng)當(dāng)被撤銷(xiāo)。

佩岑尼克認(rèn)為對(duì)于原因的權(quán)衡過(guò)程在論證中處于核心位置。在理論上，每一個(gè)原因都能并都應(yīng)該相對(duì)于其他原因被權(quán)衡。每一個(gè)法律規(guī)則，就如法律制定者所展示的那樣，都可能是衡量(weigh)和權(quán)衡(balancing)法律原則的結(jié)果。所以，當(dāng)一個(gè)人認(rèn)為他應(yīng)當(dāng)做什么時(shí)，必須考慮與之相關(guān)聯(lián)的所有（道德）原則和價(jià)值，一項(xiàng)明確的法律義務(wù)是在對(duì)“所有關(guān)聯(lián)因素”進(jìn)行衡量和權(quán)衡的基礎(chǔ)上得以確定的。①

通常情況下，在確定規(guī)則內(nèi)容時(shí)對(duì)“所有關(guān)聯(lián)因素”的衡量或權(quán)衡這一過(guò)程是由立法者來(lái)完成的，他們把對(duì)道德或價(jià)值進(jìn)行衡量的結(jié)果凝固在規(guī)則的文字表達(dá)上，司法者或一般公眾只要根據(jù)法律規(guī)則的字面含義應(yīng)用于個(gè)案的解決即可。這種案件通常被稱(chēng)作常規(guī)案件，涉及“常規(guī)案件的法律思考”，此時(shí)，我們無(wú)需衡量規(guī)則，而假定它們是正確的。同時(shí)也存在著一些“疑難案件的法律思考”，這種情況下，規(guī)則和原則在衡量的基礎(chǔ)上都是可反駁的(defeasibility)。“所有的法律規(guī)范都在其內(nèi)容的可改變性意義上，具有可反駁性的特色。”②可反駁性的意義是指：對(duì)于一個(gè)法律命題或結(jié)論而言，既有支持它的許多理由也可能有更多反對(duì)它的理由，某些真或正確的命題并不絕對(duì)或恒久性地為真，這些命題的真或正確性隨時(shí)可能被更強(qiáng)的反面論證所否定。而且也并不僅僅如此，對(duì)于法律規(guī)范的① Alexsander Peczenik, Jumps and Logic in the Law: What Can One Except from Logical Models of Legal Argumentation? In: Artificial Intelligence and Law 4,Kluwer Academic Publishers, 1996, p.299.② Alexsander Peczenik.The Passion for Reason[A].Luc Wintgens.The Law in Philosophical Perspectives-My Philosophy of Law[C].Boston: Kluwer Academic Publishers, 1999.理解是基于對(duì)法律規(guī)范的文本的理解，因此法律解釋必不可少，對(duì)于一個(gè)法律推論中的規(guī)范命題，事實(shí)上我們也不可能獲得對(duì)于其內(nèi)容的確定的認(rèn)識(shí)。因此作為推論前提的法律規(guī)范如果不能保證其真，則推論則是可反駁的。

第二篇：法律思維-讀書(shū)筆記4

四、法律規(guī)則證明理論:不知道

五、法律規(guī)則的適用技術(shù)：不知道

1、一般事例與延展情況（核心事例與邊緣地帶）：不知道

維特根斯坦傳統(tǒng): 維特根斯坦在奧地利－維也納傳統(tǒng)中長(zhǎng)大，并堅(jiān)定地植根于這一傳統(tǒng)之中。任何理解他的人格的嘗試都必須設(shè)法把他置于這一背景中加以考察。但維特根斯坦作為哲學(xué)家的工作，幾乎完全是在他并不分享其文化傳統(tǒng)、并且對(duì)他本人是非常不相宜的環(huán)境中完成的。維特根斯坦并不屬于哲學(xué)中的任何特定的運(yùn)動(dòng)、趨向或?qū)W派。但是，如果我們把它理解為維特根斯坦的思想與偉大的歐洲傳統(tǒng)沒(méi)有任何關(guān)系，因而可以脫離這個(gè)傳統(tǒng)而對(duì)之作出理解和評(píng)價(jià)，則它顯然是錯(cuò)誤的。他不停且不屈不撓地與這樣一些思維模式和思考方式作斗爭(zhēng)，至少?gòu)奈乃噺?fù)興后期和巴羅克時(shí)期以來(lái)，這些模式和方式已成為西方科學(xué)和哲學(xué)的特征。在哲學(xué)上維特根斯坦是笛卡兒的偉大對(duì)手——大約在相同的意義上，笛卡兒本人也可以看作是亞里士多德的偉大對(duì)手。

2、法律解釋?zhuān)褐笇?duì)待定法律規(guī)定意思的說(shuō)明，指一定的國(guó)家機(jī)關(guān)、組織或個(gè)人，為適用和遵守法律，根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定、政策、公平正義觀念、法學(xué)理論和慣例對(duì)現(xiàn)行的法律規(guī)范、法律條文的含義、內(nèi)容、概念、術(shù)語(yǔ)以及適用的條件等所做的說(shuō)明。法律解釋由于解釋主體和解釋的效力不同可以分為正式解釋與非正式解釋兩種；根據(jù)解釋尺度的不同，法律解釋可以分為:限制解釋、擴(kuò)充解釋與字面解釋三種；根據(jù)解釋方法的不同法律解釋可以分為歷史解釋目的解

釋當(dāng)然解釋社會(huì)學(xué)的解釋合憲性解釋?zhuān)桓鶕?jù)解釋的自由度不同狹義解釋和廣義解釋。法律解釋的方法分為文義解釋?zhuān)瑲v史解釋?zhuān)w系解釋?zhuān)康慕忉尅?/p>

法律思維：法律職業(yè)者的特定從業(yè)思維方式，是法律人在決策過(guò)程中按照法律的邏輯，來(lái)思考、分析、解決問(wèn)題的思考模式，或叫思維方式。

一．思維及思維的類(lèi)型

思維：高級(jí)生物的大腦對(duì)客觀事物的本質(zhì)和事物之間內(nèi)在聯(lián)系的規(guī)律性做出概括與間接的能動(dòng)的反映。是通過(guò)空間結(jié)構(gòu)思維和時(shí)間邏輯思維這樣兩種基本形式實(shí)現(xiàn)的。

思維的類(lèi)型

（一）根據(jù)思過(guò)程憑借物不同，可將思維分為直觀動(dòng)作思維、具體形象思維與抽象思維。

1.直觀動(dòng)作思維是指在思維過(guò)程中要以具體、實(shí)際動(dòng)作作為支柱而進(jìn)行的思維，這種思維所要解決的任務(wù)目標(biāo)一般總是直觀的具體的，如汽車(chē)故障修理、電器電路故障檢查等活動(dòng)，因此直觀動(dòng)作思維又叫實(shí)踐思維。

2.具體形象思維是指在思維過(guò)程中借助于表象而進(jìn)行的思維，這種思維所要解決的任務(wù)不一定是直觀的，但一定是具體的，如藝術(shù)創(chuàng)作過(guò)程，都是借助于具體形象思維進(jìn)行的。

形象思維是通過(guò)對(duì)事物形象的概括而產(chǎn)生的，從其發(fā)展水平可區(qū)分三種形態(tài)：第一種水平的形象思維只能反映同類(lèi)事物中的一般的屬性，而不是事物所具有的本質(zhì)屬性，這種形象思維水平主要表現(xiàn)在學(xué)齡前兒童身上。第二種水平的形象思維是在接觸大量事物的基礎(chǔ)上，對(duì)表象進(jìn)行加工的思維，這種形象思維水平表現(xiàn)在一般成人身上。第三種水平的形象思維是藝術(shù)思維，它是在大量表象的基礎(chǔ)上，進(jìn)行高度的分析、綜合、抽象、概括、形成，典型性的形象過(guò)程，它是人思維的高級(jí)和復(fù)雜形式之一。

3.抽象思維是指在思維過(guò)程中以概念、判斷、推理的形式來(lái)反映事物本質(zhì)屬性和內(nèi)在規(guī)律的思維。這種思維所要解決的任務(wù)基本上是抽象的。抽象思維需借助語(yǔ)言。學(xué)生運(yùn)用數(shù)學(xué)符號(hào)和概念進(jìn)行數(shù)學(xué)運(yùn)算和推導(dǎo)；科學(xué)家發(fā)現(xiàn)客觀規(guī)律等都需要通過(guò)這種思維活動(dòng)進(jìn)行。抽象思維不同于以動(dòng)作為支柱的動(dòng)作思維，也不同于以表象為憑借的形象思維，因?yàn)樗褦[脫了對(duì)感性材料的依賴(lài)。抽象思維有兩種類(lèi)型：經(jīng)驗(yàn)型和理論型。

（二）根據(jù)思維活動(dòng)探索活動(dòng)目標(biāo)的不同方向，可分為集中性思維和發(fā)散性思維。

1．集中性思維也稱(chēng)為輻合思維、聚合思維，是指把問(wèn)題所提供的各種信息聚合起來(lái)，朝著一個(gè)方向、一定范圍有條理地得出一個(gè)正確答案或一個(gè)最好的解決問(wèn)題的方案的思維活動(dòng)。如，學(xué)生在解題時(shí)尋找問(wèn)題的一種答案，就是集中思維。

2.發(fā)散思維也稱(chēng)輻散思維、求異思維，是指根據(jù)已有的信息，從不同思考，從多方面尋求多樣性答案的一種展開(kāi)性思維活動(dòng)。這種思維的主要特點(diǎn)求異和創(chuàng)新。如，學(xué)生在學(xué)習(xí)中的一題多解就是發(fā)散思維。

二．法律思維發(fā)生的一般過(guò)程

第一、程序先序，即認(rèn)為程序優(yōu)于實(shí)體；

第二、掌握運(yùn)用法律術(shù)語(yǔ)，對(duì)事物用法律人的角度觀察、思考和判斷；第三、保持溯及既往的習(xí)慣，中正穩(wěn)重；

第四、邏輯嚴(yán)密，謹(jǐn)慎地對(duì)待情感因素（客觀公正，以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩）；

第五、對(duì)事物的探求過(guò)程多作事實(shí)判斷，盡量少作價(jià)值判斷；第六、追求程序正義，在程序正義前提下追尋事物本質(zhì)；

第七、判斷結(jié)論總有單一性，是或者非有明確界限并要求作出判斷。

三．法律思維的內(nèi)容：主要包括權(quán)利義務(wù)相統(tǒng)一、重證據(jù)和講程序的思維方式。

四．法律思維應(yīng)注意的問(wèn)題：

（一）學(xué)習(xí)并熟知法律知識(shí)，這是培養(yǎng)法律思維方式的前提。

（二）在學(xué)習(xí)和實(shí)踐中培養(yǎng)自己的邏輯思維，提高思考問(wèn)題、分析問(wèn)題、解決問(wèn)題的思維能力。邏輯思維是法律思維的核心之一，清晰的頭腦、縝密的邏輯思維是培養(yǎng)法律思維方式的必須條件。

（三）增加社會(huì)閱歷、基礎(chǔ)知識(shí)的積累。

（四）維護(hù)法律的尊嚴(yán)，加強(qiáng)法律信仰。

（五）加強(qiáng)實(shí)務(wù)操作技能（表達(dá)能力、綜合分析能力）。

（六）任何時(shí)候都應(yīng)保持自己的思想自由、人格獨(dú)立，堅(jiān)定地服從法律。

五．法律思維與類(lèi)型思維:

類(lèi)型思維是指：(1)多數(shù)現(xiàn)象所具備的一種基本形式——作為一個(gè)種類(lèi)或分類(lèi)的本質(zhì)形態(tài)；(2)典型——作為特殊個(gè)體的模范；(3)統(tǒng)一的建筑藍(lán)圖——作為各式各樣個(gè)別形體的統(tǒng)一模型；(4)一種完全

形態(tài)——作為較不明顯的中間形態(tài)或過(guò)渡形態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)。類(lèi)型思維之所以具有傳統(tǒng)法律思維方式所不具備的優(yōu)勢(shì)，根本原因還在于其契合了法學(xué)的問(wèn)題立場(chǎng)。法學(xué)作為“理解的”科學(xué)或詮釋科學(xué)，其以處理規(guī)范性角度下的法規(guī)范為主要任務(wù)，換言之，其主要想探討規(guī)范的“意義”。不同于自然科學(xué)，它研究的是一種價(jià)值性事實(shí)，即具有其“價(jià)值相關(guān)性”的文化事實(shí)，因此，離不開(kāi)價(jià)值的觀點(diǎn)及評(píng)價(jià)行為。正如施蒂希-約根森指出，法學(xué)及司法裁判的特色正在于：它們“幾乎完全是在處理評(píng)價(jià)的事”。要理解法規(guī)范，就必須發(fā)掘其中所包含的評(píng)價(jià)及該評(píng)價(jià)的作用范圍。法學(xué)主要關(guān)切的不是“邏輯上必然”的推論，毋寧是一些可以理解而且有信服力的思想步驟。不管是在實(shí)踐的領(lǐng)域，還是在理論的范圍，法學(xué)涉及的主要是“價(jià)值導(dǎo)向的”思考方式。而類(lèi)型學(xué)的思考方式總是指引人們?nèi)リP(guān)注法律規(guī)范背后的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，去追尋規(guī)范背后的意義，其無(wú)疑屬于一種價(jià)值導(dǎo)向的思考方式，因此，其應(yīng)該在法學(xué)中受到重視。

第三篇：將法律進(jìn)行到底讀書(shū)筆記

《將法律進(jìn)行到底》讀書(shū)筆記

讀了這本書(shū)以后，發(fā)現(xiàn)自己長(zhǎng)了很多見(jiàn)識(shí)，特別是對(duì)一些法律領(lǐng)域里有名的案例的閱讀，以前雖也聽(tīng)聞過(guò)，但是都沒(méi)有進(jìn)行系統(tǒng)的梳理過(guò)，書(shū)中作者用詼諧的語(yǔ)言，把真實(shí)的法律故事講得惟妙惟肖，風(fēng)趣而又富含法理。本書(shū)，作者用六個(gè)章節(jié)來(lái)敘述不同類(lèi)型的法律故事。通過(guò)對(duì)本書(shū)的閱讀使我更加深刻的了解到法律的能與不能，以及律師、法官、檢查官等職業(yè)對(duì)法律的影響。下面將對(duì)本書(shū)前面三節(jié)做一個(gè)簡(jiǎn)單的介紹。

在第一集“三權(quán)制衡，司法為尊”中，作者講述了五個(gè)真實(shí)的法律故事，其中最讓我影響深刻的，要屬第一篇“馬歇爾妙筆確立司法權(quán)威”，作者微妙的法律語(yǔ)言描述，更使我不禁欽佩其深厚的法學(xué)功底，在這一篇里作者要講述的其實(shí)就是法學(xué)界里赫赫有名的“馬伯里訴麥迪遜案”，通過(guò)作者的敘述，其將美國(guó)聯(lián)邦最高法院的權(quán)威描述得讓人著實(shí)感慨。作者在文章最后，還將故事的主角馬伯里的最后去向進(jìn)行了一個(gè)簡(jiǎn)短的說(shuō)明，雖然只有短短的四五行，但是其中不乏風(fēng)趣的語(yǔ)言“話說(shuō)馬伯里最后命運(yùn)如何呢?”“正是：無(wú)邊落木蕭蕭下崗，不盡長(zhǎng)江滾滾來(lái)錢(qián)！”如此富有趣味的言語(yǔ)，怎能讓讀者不心悅誠(chéng)服呢？

第二集“將法律進(jìn)行到底”中，作者講述了六個(gè)簡(jiǎn)短的真實(shí)的法律小故事，其中感觸最深的要屬第六篇“以維護(hù)當(dāng)事人權(quán)益為天職----律師：人權(quán)捍衛(wèi)者”，“律師是人權(quán)捍衛(wèi)者，在多個(gè)方面對(duì)自由的社會(huì)形態(tài)與市場(chǎng)的有效運(yùn)行進(jìn)行平衡與推進(jìn)。律師擔(dān)任百姓代言人，可以幫助百姓監(jiān)督政府，保護(hù)權(quán)利；律師擔(dān)任公職，可以幫助政府守法行事，可以提醒有關(guān)方面依法辦事，可以指導(dǎo)政府與民眾進(jìn)行溝通。”作者講述到一位有名的黑人辯護(hù)律師----約翰尼.柯克倫，提到他名聲大起的辛普森殺妻案的辯護(hù)，作者對(duì)這位律師的敬仰之情也可 1

以在字里行間里領(lǐng)略出來(lái)，“律師不是天使也不是壞蛋，像中性人。作為受雇傭者，律師只是忠實(shí)于他的當(dāng)事人。”作者通過(guò)這些語(yǔ)言很好的詮釋了律師的職業(yè)特色。

“一個(gè)數(shù)量龐大的律師群體的存在有利于建設(shè)民主法治社會(huì)。律師是具有自由職業(yè)、受政府各方面意識(shí)形態(tài)約束較少的法律人，他們因?yàn)槁殬I(yè)性質(zhì)上的自由獨(dú)立而更加具有民主、人權(quán)意識(shí)，這個(gè)群體擴(kuò)大后，通過(guò)個(gè)案向當(dāng)事人、向社會(huì)提供法律意見(jiàn)，將民主、人權(quán)、自由的意識(shí)傳達(dá)給人們，對(duì)于走向民主與法治的國(guó)家具有重要意義。”

第三集“神圣的權(quán)利”中，作者寫(xiě)到“你有權(quán)保持沉默----沉默權(quán)及米蘭達(dá)告示”，通過(guò)這個(gè)真實(shí)的法律案例，了解到程序的重要性，“米蘭達(dá)規(guī)則”最集中地表達(dá)了美國(guó)保護(hù)個(gè)人不受政府強(qiáng)權(quán)傷害的決心。它反映的不是幾句話，是法治的精神，是美國(guó)整個(gè)司法系統(tǒng)對(duì)人權(quán)的尊重，對(duì)法律的信仰。

最后，通過(guò)對(duì)本書(shū)的閱讀，對(duì)法律知識(shí)又有了進(jìn)一步的了解，也受到了一些啟發(fā)，也希望自己在以后的實(shí)踐中能充分地運(yùn)用這些法律知識(shí)。

第四篇：法律規(guī)則-讀書(shū)筆記2

法律規(guī)則—讀書(shū)筆記

憲法與行政法—柯乃靖

法的要素是指法的基本成分，即構(gòu)成法律的基本元素。我國(guó)法學(xué)界關(guān)于法律要素的學(xué)說(shuō)主要分為法律概念，法律規(guī)則，法律原則，法律概念眾所周知即是具有法律意義的概念，是認(rèn)識(shí)法律與表達(dá)法律的媒介，是對(duì)各種有關(guān)法律的事物，狀態(tài)，行為進(jìn)行有效概括而形成的法律術(shù)語(yǔ)。如果把法律比作一幢大廈，法律概念就是大廈各個(gè)連接部的有效扭結(jié)，那其他成分呢？很簡(jiǎn)單，法律規(guī)則是什么？法律規(guī)則是指規(guī)定法律上的權(quán)利，義務(wù)，責(zé)任的準(zhǔn)則、標(biāo)準(zhǔn)，或者是賦予某種事實(shí)狀態(tài)以法律意義的導(dǎo)向，規(guī)定。因此法律規(guī)則成了這個(gè)大廈各個(gè)重要部位的承重墻，原則自然是這個(gè)大廈的精髓，我們可以很望文生義的去理解這個(gè)原則問(wèn)題，對(duì)于法律這個(gè)嚴(yán)肅而莊重的話題，我們不可否認(rèn)其的基礎(chǔ)性真理和原理，它是幾乎所有法律行為，法律程序，法律決定的決定性規(guī)則，是規(guī)則上的規(guī)則。談到大廈，法律原則就是整個(gè)大廈屹立不倒的地基。從而加上各個(gè)部門(mén)法律規(guī)范的充實(shí)和點(diǎn)綴，整個(gè)“法律”大廈才會(huì)顯得絢爛多彩。原則不可動(dòng)搖，不然地基移動(dòng)大廈定會(huì)覆滅，但也不能排除比薩斜塔的特例！我們這里主要談?wù)勥@個(gè)“大廈”的“承重墻”——法律規(guī)則

法律規(guī)則我們并不陌生，比如在生活中我們經(jīng)常用到和遇到：有···的自由，有權(quán)利什么什么，用法律術(shù)語(yǔ)講這個(gè)涉及到了法律規(guī)則的內(nèi)容—授權(quán)性法律規(guī)則，當(dāng)然還有義務(wù)性法律規(guī)則，不難理解也即是要求人們何為何不為的規(guī)則，當(dāng)然還有權(quán)義復(fù)合的規(guī)則，這個(gè)不

表，這些都是從內(nèi)容上的分類(lèi)。如果從法律形式特征上分類(lèi)當(dāng)然可以分為規(guī)范性和標(biāo)準(zhǔn)性，初看這個(gè)分類(lèi)沒(méi)有多大區(qū)別，規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)似乎差不多，其實(shí)規(guī)范是指內(nèi)容明確，肯定，具體，并且可以直接使用，而標(biāo)準(zhǔn)了，只是劃定了一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，照其形式，具有一定的彈性。法律規(guī)則的分類(lèi)有好多種，暫且不表！

今天我就談?wù)勱P(guān)于我對(duì)法律實(shí)證主義三個(gè)基本命題中的的分離命題的一些見(jiàn)解。首先必須了解的是法律實(shí)證主義的含義：法律實(shí)證主義（Legal Positivism)，又稱(chēng)法律實(shí)證論、實(shí)證法學(xué)，是當(dāng)代的一種法理學(xué)和法哲學(xué)流派，其主張法律是人定規(guī)則，在法律和道德之間，沒(méi)有內(nèi)在的和必然的聯(lián)系。法律實(shí)證主義又稱(chēng)實(shí)證法學(xué)或法律實(shí)證主義。以19世紀(jì)A.孔德的實(shí)證主義為思想基礎(chǔ)的各派資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)的這個(gè)學(xué)派認(rèn)為各種自然法學(xué)派都是“形而上學(xué)”的，只有法律實(shí)證主義才是以實(shí)證材料為根據(jù)的法律科學(xué)。從狹義上講，實(shí)證主義法學(xué)就是指各種分析法學(xué)派，因此又稱(chēng)分析實(shí)證主義法學(xué)。它強(qiáng)調(diào)的是實(shí)在法，即國(guó)家制定的法。這派法學(xué)的特征是：區(qū)別“實(shí)際上是這樣的法”和“應(yīng)當(dāng)是這樣的法”，即區(qū)別實(shí)在法與正義法或理想法；它申明自己只研究實(shí)在法，著重分析實(shí)在法的結(jié)構(gòu)和概念；根據(jù)邏輯推理來(lái)確定可適用的法；認(rèn)為法與道德無(wú)關(guān)或至少二者沒(méi)有必然的聯(lián)系。分析法學(xué)派或分析實(shí)證主義法學(xué)派的創(chuàng)始人是英國(guó)的J.奧斯丁。該派的主要代表人物是純粹法學(xué)派的創(chuàng)始人H.凱爾森和新分析法學(xué)派的創(chuàng)始人H.L.A.哈特。他們的學(xué)說(shuō)都是在奧斯丁的法學(xué)思想基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的。

主要的區(qū)別是：凱爾森的學(xué)說(shuō)又以康德的不可知論作為思想基礎(chǔ)，是比較極端的一派，在形式上與自然法學(xué)截然對(duì)立；哈特的學(xué)說(shuō)則以現(xiàn)代西方哲學(xué)中邏輯實(shí)證主義的概念和語(yǔ)言分析法作為特征，比較接近自然法學(xué)。第二次世界大戰(zhàn)后，凱爾森的學(xué)說(shuō)已趨動(dòng)搖，哈特的學(xué)說(shuō)較為流行，從而使分析實(shí)證主義法學(xué)有重振旗鼓之勢(shì)。從廣義上講，實(shí)證主義法學(xué)也包括各種形式的社會(huì)學(xué)法學(xué)派以及歷史法學(xué)派在內(nèi)，因此社會(huì)學(xué)法學(xué)又稱(chēng)社會(huì)實(shí)證主義法學(xué)。它強(qiáng)調(diào)法與社會(huì)的關(guān)系、法在社會(huì)中的作用以及社會(huì)對(duì)法的影響等事實(shí)。就哲學(xué)上講，所有資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)派別可歸為兩大類(lèi)：一類(lèi)是廣義的實(shí)證主義法學(xué)，另一類(lèi)是與此對(duì)立的自然法學(xué)。通過(guò)認(rèn)識(shí)法律實(shí)證主義的歷史淵源和含義，我初步談?wù)勎覍?duì)法律實(shí)證主義三個(gè)基本命題之分離命題的理解，其實(shí)法律實(shí)證主義是關(guān)于法律性質(zhì)的理論, 其基本主張是“法律與道德的分離”，“分離命題”(the separation t hesis , the separability t hesis)按照H.L.A.哈特的表述就是,“法律與道德之間或?qū)嵢环ㄅc應(yīng)然法之間不存在必然關(guān)聯(lián)”或者“法律的內(nèi)容與道德之間不存在概念上的必然關(guān)聯(lián)”?！胺蛛x命題”在法實(shí)證主義的討論中占據(jù)著重要位置。從奧斯丁到哈特都一直強(qiáng)調(diào)法律與道德的分離，要充分了解和認(rèn)識(shí)分離命題對(duì)于法實(shí)證主義的意義，必須先解決一個(gè)先決問(wèn)題, 即法律與道德的分離與這一“實(shí)證”主張有何關(guān)聯(lián)?何為實(shí)證，所謂的實(shí)證指的就是事實(shí)與經(jīng)驗(yàn)，那又如何解釋法與道德的分離呢？法律與道德的關(guān)聯(lián)或分離具有很多且極不相同的層面，分離命題的范圍相當(dāng)廣泛:“這一命題適用不同的事物，它支持不同類(lèi)別的關(guān)聯(lián)(因果的、形式的、規(guī)范性的);它否定不同種類(lèi)的必然(概念的、語(yǔ)言的)?！胺蛛x命題的確切含義是什么”是一個(gè)急需解決的重要問(wèn)題, 因?yàn)樵S多論者對(duì)分離命題采取一個(gè)最廣義的定義, 大家都在問(wèn)：“根據(jù)法律實(shí)證主義, 法律與道德是以何種方式相區(qū)分的”，從許多國(guó)家的法律及其發(fā)展來(lái)看, 作為一個(gè)歷史事實(shí), 法律與道德可謂是相互影響: 第一, 許多法律規(guī)則的內(nèi)容反映了道德規(guī)則或原則 , 比如刑法中關(guān)于不許盜竊、民法中關(guān)于誠(chéng)實(shí)信用、公序良俗的規(guī)定都反映了一定的道德要求;第二, “經(jīng)由明確的法律規(guī)定道德原則也許在諸多不同的方面被引入一個(gè)法律體系并形成其規(guī)則的一部分, 或者法院也許在法律上負(fù)有根據(jù)其認(rèn)為正義的或最合適的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)裁判的義務(wù)。既然如此聯(lián)系，那法的實(shí)證又能如何說(shuō)明必然分離呢？其實(shí)分離命題的意涵: 法律、道德與必然分離命題中的法律，個(gè)別法律的識(shí)別及其派生性問(wèn)題法律與道德的關(guān)系問(wèn)題是法律學(xué)說(shuō)史上經(jīng)常出現(xiàn)的一個(gè)理論爭(zhēng)點(diǎn), 這與對(duì)“法律是什么 ?”這一問(wèn)題的解答緊密相關(guān)。如果準(zhǔn)確地界定了法律的界限, 那么它與道德的關(guān)系問(wèn)題也就清晰了。之前的誤解也就自然消除了！我們并不是在研究清楚法是什么, 道德是什么以后, 才進(jìn)一步以實(shí)證研究的方法探討兩者的關(guān)系。分清兩者之間的必然內(nèi)質(zhì)區(qū)別，不要被表象迷惑了雙眼，然后人云亦云，說(shuō)分離的武斷性，等等，進(jìn)而否定！這邊是打錯(cuò)特錯(cuò)！他們都誤解或忽視了法律實(shí)證主義分離命題中法律與道德關(guān)聯(lián)的關(guān)鍵

性質(zhì)問(wèn)題, 分離命題中的法律指的是作為整體的法而不是單個(gè)的或集合的法律規(guī)范, 即作為整體的法與道德不必然具有概念上的相關(guān)性。你以斑窺之一豹，略知一二就亂鳴亂放，帶來(lái)只能是更多的苦惱，在經(jīng)由哈特關(guān)于承認(rèn)規(guī)則的理論建構(gòu)之后, 分離命題的焦點(diǎn)就集中在了對(duì)于承認(rèn)規(guī)則中所設(shè)置的合法律性標(biāo)準(zhǔn)的探討上, 而這一判準(zhǔn)是用來(lái)識(shí)別單個(gè)的法律規(guī)范的, 即一個(gè)社會(huì)規(guī)則經(jīng)由判準(zhǔn)的識(shí)別而成為法律規(guī)范。盡管分離命題中的法律指的是概念性的法 , 從規(guī)范取向及制度取向的研究進(jìn)路來(lái)看, 分離明題討論的焦點(diǎn)是個(gè)別法律的識(shí)別問(wèn)題, 因?yàn)閷?duì)概念上的法的探討最后還是要還原到單個(gè)法律的識(shí)別上。由于法律的制度性實(shí)踐特征, 又會(huì)從個(gè)別法律的識(shí)別問(wèn)題衍生出以下兩個(gè)緊密相關(guān)的問(wèn)題: 法體系的存在及同一性問(wèn)題以及法律適用中的解釋與自由裁量問(wèn)題。實(shí)證主義學(xué)派從前一個(gè)問(wèn)題發(fā)展出了社會(huì)慣習(xí)命題, 從后一個(gè)問(wèn)題發(fā)展出了裁量命題, 這兩個(gè)命題都對(duì)分離命題起到重要的補(bǔ)充與界定作用，因此，盡管法實(shí)證主義中的法律是規(guī)范取向的法律, 涉及到個(gè)別法律的識(shí)別、法體系的存在與同一性以及法律規(guī)范的適用與解釋?zhuān)沁@三個(gè)方面不是平行的, 而是具有衍生關(guān)系。任何事物的發(fā)展，都有偶然性，但是不能忽視主導(dǎo)的必然性，甚至否定摒棄必然性，讓偶然性唱主導(dǎo)，這樣既會(huì)導(dǎo)致你弄不清事情真相反而讓你一直處于迷惑中，其實(shí)很簡(jiǎn)單的事情卻成了新的“薩拉熱窩”。

第五篇：讀書(shū)筆記—西方法律思想史

讀書(shū)筆記—西方法律思想史

一、摘要：由古春德主編的西方法律思想史首先介紹了西方法律思想史學(xué)科的建立與發(fā)展，然后介紹了西方法律思想史的研究對(duì)象和范圍，以及研究西方法律思想史的意義，接著按照時(shí)間順序介紹從古希臘羅馬時(shí)期到20世紀(jì)的法律思想。通過(guò)閱讀這本書(shū)，我了解到西方法律思想發(fā)展的整體方向，掌握西方法律思想的精神，開(kāi)闊了自己的法律視野，對(duì)西方的法律思想有了重新的認(rèn)識(shí)。

關(guān)鍵詞：西方法律思想史法律思想

二、西方法律思想史（中國(guó)人民大學(xué)出版社）的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容

（一）西方法律思想史（中國(guó)人民大學(xué)出版社）的結(jié)構(gòu)

該書(shū)由30章組成，共5編，第1、2章重點(diǎn)介紹了西方法律思想史學(xué)科的發(fā)展和西方法律思想史的研究對(duì)象及意義。第一編介紹了古希臘羅馬的法律思想，重點(diǎn)介紹古希臘的柏拉圖和亞里士多德的法律思想，古羅馬的波利比、西塞羅和羅馬五大法學(xué)家的法律思想。第二編介紹了中世紀(jì)西方法律思想，先介紹了中世紀(jì)歐洲封建國(guó)家的產(chǎn)生和發(fā)展和注釋法學(xué)派、評(píng)論法學(xué)派，然后介紹奧古斯丁、阿奎那、馬西力、馬基雅維斯的法律思想，第三編介紹了17、18世紀(jì)的法律思想，先介紹了歐美資產(chǎn)階級(jí)革命的產(chǎn)生和發(fā)展，然后介紹了格勞秀斯、洛克、哈林頓、布萊克斯通、杰弗遜的法律思想，重點(diǎn)介紹了孟德斯鳩、盧梭、康德的法律思想。第四編介紹了19世紀(jì)的法律思想，先介紹英法工業(yè)革命及各國(guó)思潮，然后介紹邊沁、奧斯丁、薩維尼、梅因。第五編先介紹當(dāng)代資本主義發(fā)展的主要特點(diǎn)和主要法學(xué)思潮及其發(fā)展，然后介紹新康德主義法學(xué)、新黑格爾主義的法律、新自然法學(xué)、新分析法學(xué)、社會(huì)法學(xué)、新自由主義法學(xué)、經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)、西方馬克思主義法學(xué)、批判法學(xué)和綜合法學(xué)。

（二）西方法律思想史（中國(guó)人民大學(xué)出版社）的內(nèi)容及讀書(shū)感想

1、西方法律思想史學(xué)科的發(fā)展和西方法律思想史的研究對(duì)象及意義。

（1）西方法律思想史學(xué)科的發(fā)展

西方法律思想史是研究西方國(guó)家不同歷史時(shí)期、不同思想家的政治法律思想、觀點(diǎn)、理論和學(xué)說(shuō)及其產(chǎn)生、發(fā)展和演變的特點(diǎn)和規(guī)律的學(xué)科。①論述西方法律思想史的論著對(duì)我國(guó)民主法制建設(shè)和推進(jìn)依法治國(guó)發(fā)揮重要的作用。西方法律思想史的理論研究正在不斷的深入，西方法律思想是的理論法律體系正在不斷的構(gòu)建，當(dāng)這些問(wèn)題都得到解決了，西方法律思想①摘自西方法律思想史古春德中國(guó)人民大學(xué)出版社第4頁(yè)

史就能向前邁進(jìn)一步，不斷的推進(jìn)我的法制建設(shè)。

（2）西方法律思想史的研究對(duì)象和內(nèi)容

西方法律思想史研究的對(duì)象是西方國(guó)家不同歷史時(shí)期、不同思想家的政治法律思想、觀點(diǎn)、理論和學(xué)說(shuō)及其產(chǎn)生、發(fā)展和演變的特點(diǎn)和規(guī)律。西方法律思想史的內(nèi)容由兩大部分組成，第一部分內(nèi)容是政治思想、理論、觀點(diǎn)、學(xué)說(shuō)，主要是：國(guó)家的起源、本質(zhì)和職能，政體及其分類(lèi)，主權(quán)的概念和特征，人權(quán)等理論問(wèn)題。第二部分內(nèi)容是法律思想、理論、觀點(diǎn)、學(xué)說(shuō)，主要是：法律的起源、概念、特征、部門(mén)法、法律學(xué)派。

（3）研究西方法律思想史研究的意義

研究西方法律思想史有助于正確認(rèn)識(shí)和把握西方法律思想史的產(chǎn)生和發(fā)展規(guī)律，擴(kuò)大知識(shí)面，只有正確認(rèn)識(shí)它產(chǎn)生和發(fā)展的規(guī)律，才能增加自己的理論知識(shí)。研究西方法律思想史有助于推進(jìn)我國(guó)的民主法制建設(shè)和依法治國(guó)。近代的民主和法治起源于西方，西方的民主法制建設(shè)首先在西方建立和發(fā)展，因此我國(guó)在推進(jìn)民主法制建設(shè)和依法治國(guó)的時(shí)候，我們應(yīng)該學(xué)習(xí)西方的民主法治理論和經(jīng)驗(yàn)。研究西方法律思想史有助于繁榮法學(xué)事業(yè)，西方法律思想史是法學(xué)學(xué)科的重要組成部分，是和整個(gè)法學(xué)學(xué)科的發(fā)展而發(fā)展的，學(xué)習(xí)和吸收西方的法律思想、理論可以不斷的補(bǔ)充我國(guó)的法律理論體系。

2、從古希臘羅馬時(shí)期到21世紀(jì)的法律思想

（1）古希臘羅馬時(shí)期的法律思想

在希臘哲學(xué)的多種多樣的形式中，幾乎可以發(fā)現(xiàn)以后的所有觀點(diǎn)的胚胎、萌芽。2古希臘羅馬是西方法律思想的發(fā)源地，古希臘羅馬的法律思想對(duì)后世西方乃至整個(gè)世界范圍內(nèi)的政治制度和法律思想產(chǎn)生了重要的影響。如果沒(méi)有古希臘羅馬的法律思想和制度，就不會(huì)有當(dāng)代西方的政治制度和法律思想。

古希臘早在公元前2000年出現(xiàn)了諾薩斯文化和邁錫尼文化，古希臘奴隸制大約在公元前8世紀(jì)產(chǎn)生，公元前5世紀(jì)，雅典城邦戰(zhàn)勝波斯帝國(guó)，從此雅典城邦進(jìn)入發(fā)展的黃金時(shí)期。

古希臘主要的法律思想：

（一）智者的法律思想，主要的法律思想：

1、哲學(xué)上的自然主義，智者們從自然的角度出發(fā)，認(rèn)為國(guó)家所制定的法律只是根據(jù)意見(jiàn)或風(fēng)俗習(xí)慣，是違反自然的。法律是少數(shù)人制定出來(lái)的，不能代表正義。

2、認(rèn)識(shí)論上的相對(duì)主義和懷疑主義，智者不相信存在客觀真理，他們相信“正義即強(qiáng)者的利益”，律是立法者為了自身的利益而制定的。

（二）蘇格拉底的法律思想，主要思想：（1）認(rèn)識(shí)你自己，蘇格拉底主張“沒(méi)有思考的人生是沒(méi)有價(jià)值的人生”，對(duì)人最有用的知識(shí)是關(guān)于人類(lèi)自身的知識(shí)。（2）美德即知識(shí)，蘇格拉

底認(rèn)為人類(lèi)運(yùn)用理性就能夠發(fā)現(xiàn)善的本質(zhì)。（3）守法即正義，蘇格拉底認(rèn)為合乎法律的就是正義的，公正的人就是遵守法律的人。

（三）柏拉圖的法律思想：1、國(guó)家與法律的倫理基礎(chǔ)——正義論。

2、理想國(guó)與政體理

（四）亞里士多德的法律思想主要是法治的概念，理論基礎(chǔ)以及對(duì)西方法治的價(jià)值定向，法治包含兩重含義：

1、是對(duì)現(xiàn)有法律的服從，2、是法律本身是良法。

通過(guò)閱讀這一部分的內(nèi)容，我了解到古希臘法律思想的法律思想，特別是亞里士多德對(duì)法治所作的闡述。同時(shí)了解到古希臘的自由和民主的思想，為現(xiàn)代西方的民主法治思想奠定了基礎(chǔ)。

古羅馬的法律思想：

（一）波利比的法律思想主要是第一政體循環(huán)論，第二混合政體論，第三制衡原理。一切非混合政體的形式，都會(huì)退化與衰敗。

（二）西塞羅的法律思想：

1、理性、法和正義的關(guān)系，西塞羅以自然法理論為基礎(chǔ)，以人為前提，來(lái)解釋人類(lèi)理性法與正義的關(guān)系。人和上帝的第一份共同財(cái)富就是理性。正當(dāng)?shù)睦硇跃褪欠ā?/p>

2、法的定義，法就是理智，支配正當(dāng)行為和禁止錯(cuò)誤行為就是法的自然職能。

3、罪行相應(yīng)原則，西塞羅提出罪行相應(yīng)的原則和公開(kāi)審判的原則。

（三）古羅馬五大法學(xué)家的法律思想，主要是自然法，萬(wàn)民法，市民法，司法理論。自然法：不是為體現(xiàn)立法者意志的法，是自然界交給一切動(dòng)物的法。萬(wàn)民法：羅馬人和其他民族共有的法。市民法：為羅馬人所特有的法律制度總和。私法理論：人法，即私法主體理論，只有擁有自由權(quán)的自由人才能成為私法主體。物法，即權(quán)利的客體，所有權(quán)取得變更和區(qū)分，以及繼承和債。

古羅馬法律思想來(lái)源于古希臘的法律思想，并且繼承古代東方的法律思想。古羅馬時(shí)期的法律制度是古代歐洲最發(fā)達(dá)的法律制度，現(xiàn)代西方的法律制度是古羅馬時(shí)期的法律制度的完善，古羅馬法律思想具有高度的實(shí)踐性，不僅僅是學(xué)術(shù)上的研究，而是理論隨著社會(huì)的發(fā)展而發(fā)展，如羅馬由市民法轉(zhuǎn)向市民法和萬(wàn)民法并存。

（2）中世紀(jì)的法律思想

神學(xué)的世界觀，神權(quán)政治論和君權(quán)神授論。教會(huì)法條成為任何思想的出發(fā)點(diǎn)和基礎(chǔ)。馬丁路德的法律思想：

1、對(duì)教皇救贖理論和封建教會(huì)統(tǒng)治和特權(quán)的抨擊。

2、確認(rèn)世俗權(quán)力高于教會(huì)權(quán)力。

3、反封建不徹底性。

阿奎那的法律思想：

（一）法的類(lèi)型：

1、永恒法，即神的理性。

2、自然法。

3、人法，國(guó)家制定的法律，由自然法而來(lái)，以城市福利為目標(biāo)，由統(tǒng)治者頒布。4、神法，即《圣經(jīng)》。

（二）永恒法高于一切法。

馬西利的法律思想：

（一）法律分為神法和人法。

（二）認(rèn)為立法權(quán)高于其他任何權(quán)力。

“政治和法律都掌握在僧侶手中，成了神學(xué)的分枝，一切按照神學(xué)中通用的原則來(lái)處理。”①這是恩格斯對(duì)中世紀(jì)歐洲政治和法律的看法，通過(guò)閱讀這一部分的內(nèi)容我贊同恩格斯的看法，這一時(shí)期的法律思想家?jiàn)W古斯丁和阿奎那都是神學(xué)政治家，積極鼓出神學(xué)政治，神學(xué)政治法律思想占據(jù)主導(dǎo)地位。

（3）

17、18世紀(jì)資產(chǎn)階級(jí)的法律思想

第一時(shí)期，西歐文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)和的宗教改革。自然法的鋒芒針對(duì)與中世紀(jì)的神學(xué)和封建專(zhuān)制主義。特點(diǎn)是民族國(guó)家的形成和發(fā)展主權(quán)學(xué)說(shuō)的崛起，宗教中新教的獨(dú)立、經(jīng)濟(jì)上重商主義的出現(xiàn)。代表人物格老秀斯、霍布斯、斯賓諾沙。第二時(shí)期，英國(guó)資產(chǎn)階級(jí)革命前后、特點(diǎn)為防止封建專(zhuān)制復(fù)辟、經(jīng)濟(jì)上要求實(shí)行自由主義，預(yù)防政府違反和侵犯自然法所確定的生命，自由和財(cái)產(chǎn)的權(quán)利、強(qiáng)調(diào)個(gè)人的自由和安全。分權(quán)思想應(yīng)運(yùn)而生，洛克和孟德斯鳩是主要代表。第三個(gè)時(shí)期，是美國(guó)獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)和法國(guó)大革命前后，特點(diǎn)是強(qiáng)烈要求實(shí)行人民主權(quán)、建立資產(chǎn)階級(jí)共和制度和捍衛(wèi)人民的民主自由的權(quán)利。代表人物盧梭。

洛克的法律思想：分權(quán)和自由的法律思想，分權(quán)：立法權(quán)，執(zhí)行權(quán)，對(duì)外權(quán)相分離。自由：在法律許可范圍內(nèi)，自由的生活。自由與法律的法律思想：自由以法律為約束。法律是包括每個(gè)人意志在內(nèi)的公共意志，是自由的保障。

孟德斯鳩的法律思想：

（一）法分為自然法、人法，神法。

（二）認(rèn)為法律與國(guó)家政體、自由、氣候、土壤、民族精神、風(fēng)俗習(xí)慣、貿(mào)易、貨幣、人口、宗教都有關(guān)系，法律與法律、與他們的淵源、立法者的目的以及作為法律建立的基礎(chǔ)的各種事物的秩序也有關(guān)系。

（三）孟德斯鳩把政體分為三類(lèi)，共和政體、君主政體和專(zhuān)制政體。

（四）孟德斯鳩主張建立君主立憲政體。因?yàn)樗闹苯幽康氖钦巫杂伞６鴮?shí)現(xiàn)政治自由就必須實(shí)行三權(quán)分立。

盧梭的法律思想：

（一）法律與社會(huì)契約，國(guó)家是由社會(huì)契約產(chǎn)生的，個(gè)人與國(guó)家的關(guān)系就是社會(huì)契約的關(guān)系。訂立社會(huì)契約的根本目的和任務(wù)，就是要尋找出一種結(jié)合的形式，是它能以全部共同力量來(lái)保障每個(gè)人的人身和財(cái)富。

（三）人民主權(quán)，主權(quán)是不可轉(zhuǎn)讓的、不可分割的和不可代表的。

（4）19世紀(jì)的法律思想

邊沁的法律思想：

（一）邊沁反對(duì)契約論，認(rèn)為國(guó)家不是基于契約而是基于服從的需要而產(chǎn)生的。當(dāng)人們感到不服從的禍害較服從禍害更大的時(shí)候，人們便要求成立國(guó)家。

（二）法律①摘自西方法律思想史古春德中國(guó)人民大學(xué)出版社第101頁(yè)的概念和特正，邊沁反對(duì)自然法學(xué)說(shuō)。邊沁認(rèn)為法律是主權(quán)者自己的命令或?yàn)橹鳈?quán)者采納的命令的總和。法律的特征：（1）普遍性。普通人和普遍行為。（2）規(guī)范性。（3）義務(wù)性。分為政治義務(wù)、宗教和法律義務(wù)、道德義務(wù)。（4）強(qiáng)制性。（5）目的性。法律的目的是為最大多數(shù)人謀求最大量的幸福。

（三）法律的分類(lèi)：程序法和實(shí)體法；法的應(yīng)用范圍，分為地方和普通法；法人的地位分為國(guó)內(nèi)法和國(guó)際法；法的形式分為成文法和習(xí)慣法；法的時(shí)效分為廢止法和現(xiàn)行法；法的部門(mén)角度分為基本法和具體法。

奧斯丁的法律思想：

（一）法律的定義和特征。法是掌握主權(quán)的人向下面的人發(fā)出的命令，如果不服從這種命令就要受到制裁。法的主要特點(diǎn)：（1）命令性。用來(lái)普遍支配和禁止某些種類(lèi)的行為的命令就是法律。（2）強(qiáng)制性。（3）義務(wù)性。（4）主權(quán)者。（5）習(xí)慣。

（二）法的分類(lèi)：（1）神法和上帝法。（2）人法。即由人制定的法律。（3）實(shí)在道德規(guī)則或社會(huì)規(guī)則。也可稱(chēng)為道義法。（4）萬(wàn)物法。

（5）當(dāng)代的法律思想

新康德主義法學(xué)的法律思想：

（一）法律概念，法律是集體意志，法律是社會(huì)合作的工具，是統(tǒng)治階級(jí)的武器。

（二）社會(huì)理想，社會(huì)理想是指一個(gè)具有自由意志的人的社會(huì)。第一這個(gè)社會(huì)的成員人人有其合理的生存，有其特殊的目的，由此推論出尊重的原則。第二這個(gè)社會(huì)的成員大家都具有共同的自由意愿，由此推論出參與的原則。根據(jù)這兩條原則，可以肯定在這個(gè)社會(huì)中人們相互間是平等和和諧的。

社會(huì)法學(xué)的法律思想：

（一）法律的社會(huì)工程，法律是一種社會(huì)工程的學(xué)說(shuō)，其理論基礎(chǔ)是實(shí)用主義哲學(xué)的工具論。

（二）利益分類(lèi)和法律的價(jià)值準(zhǔn)則。利益分為個(gè)人利益、公共利益，社會(huì)利益。個(gè)人利益分為人格利益、家庭關(guān)系利益、物質(zhì)利益。公共利益可分為國(guó)家作為法人利益、國(guó)家作為社會(huì)利益捍衛(wèi)者的利益兩種。社會(huì)利益分為一般安全利益、社會(huì)組織安全的利益、一般道德的利益、保護(hù)社會(huì)資源的利益、一般進(jìn)步的利益、個(gè)人生活的利益。法律價(jià)值準(zhǔn)則是：是人們盡可能地在最少阻礙和浪費(fèi)的條件下得到滿(mǎn)足。法律并不創(chuàng)造任何利益，法律的根本任務(wù)和作用在于承認(rèn)、確認(rèn)、實(shí)現(xiàn)和保障利益。

（三）預(yù)防刑法理論。論證犯罪是特定的人與生俱來(lái)的屬性，這種典型的社會(huì)危險(xiǎn)分子，必須對(duì)他們采取所謂的預(yù)防手段。

三、總結(jié)

通過(guò)閱讀這本書(shū)，了解了西方的法律思想。從古希臘到當(dāng)代的法律思想，古希臘的法律思想源于民主政治的發(fā)展，隨著政治的發(fā)展產(chǎn)生了相應(yīng)的法律制度，一直到古羅馬時(shí)期，法律制度更加完善，法律思想不斷發(fā)展促進(jìn)了法律的發(fā)展，羅馬由原來(lái)的十二銅表法發(fā)展到市民

法，由于羅馬統(tǒng)治的疆域不斷擴(kuò)大，市民法不能滿(mǎn)足社會(huì)的發(fā)展，隨后出現(xiàn)市民法和萬(wàn)民法并存，羅馬的法學(xué)家對(duì)法律的性質(zhì)、分類(lèi)等問(wèn)題作了深刻的研究，為后代的法律研究奠定理論基礎(chǔ)。中世紀(jì)的法律是神學(xué)的分枝，教會(huì)法是最高法，所有的人必須遵守，神學(xué)政治法律觀占據(jù)統(tǒng)治地位，隨后的宗教改革運(yùn)動(dòng)雖然動(dòng)搖神學(xué)政治法律觀，但是未能從根本上擺脫神學(xué)政治法律觀的束縛。

17、18世紀(jì)是西方資產(chǎn)階級(jí)政治法律思想產(chǎn)生和發(fā)展時(shí)期，民主和自由的人權(quán)思想的提出，代替了原有的教條和神權(quán)，這一時(shí)期資產(chǎn)階級(jí)建立自己的法學(xué)世界觀，代表資產(chǎn)階級(jí)的利益，提倡民主、自由、平等，以孟德斯鳩為首的提倡“三權(quán)分立”和“議會(huì)至上”的思想，而盧梭主張“主權(quán)于民”即人民是法律的創(chuàng)造者，任何人都必須服從法律。19世紀(jì)的西方社會(huì)已經(jīng)成為現(xiàn)代社會(huì)，個(gè)人主義的法律思想成為這一時(shí)期主導(dǎo)的法律思想，特別是邊沁的功力主義法律思想，邊沁積極倡導(dǎo)改革政治和法律制度，主張政府應(yīng)該為大多數(shù)人謀求最大的幸福。當(dāng)代的三大法學(xué)學(xué)派由新自然法學(xué)、新分析法學(xué)、社會(huì)法學(xué)組成，新自然法學(xué)強(qiáng)調(diào)法的價(jià)值判斷，新分析法學(xué)側(cè)重于法的形式分析，社會(huì)法學(xué)強(qiáng)調(diào)的事實(shí)性質(zhì)。隨著社會(huì)的發(fā)展，這三大法學(xué)學(xué)派出現(xiàn)了相互融合的趨勢(shì)。

參考文獻(xiàn)：

1、西方法學(xué)思想史古春德中國(guó)人民大學(xué)出版社

2、西方法律思想史徐愛(ài)國(guó)李桂林北京大學(xué)出版社

3、試論西方法律思想史的發(fā)展特征,沈奇志

4、西方法律基本屬性夏妍