第一篇：談外商投資企業(yè)在國投資的法律風(fēng)險

外商投資企業(yè)法律風(fēng)險的防范和控制

在當(dāng)今經(jīng)濟(jì)全球化的時代，市場經(jīng)濟(jì)就是法制經(jīng)濟(jì)的觀念得到廣泛認(rèn)同。企業(yè)在根據(jù)法律的游戲規(guī)則追求盈利的過程中，法律風(fēng)險同時也是伴隨著企業(yè)經(jīng)營管理的全過程的。然而，一個企業(yè)面臨法律風(fēng)險并不可怕，可怕的是企業(yè)對潛在或顯現(xiàn)出的法律風(fēng)險并不自知！對于法律風(fēng)險的防范和控制得當(dāng)，企業(yè)將贏得更多的經(jīng)營機(jī)會，否則，將可能給企業(yè)

帶來致命的打擊。

一、外商投資企業(yè)法律風(fēng)險的現(xiàn)狀

由于外資企業(yè)的母公司大多來自社會法治基礎(chǔ)較好的國家，擁有成熟的法律風(fēng)險防范經(jīng)驗，外資企業(yè)在國人的印象中不僅擁有雄厚資金和先進(jìn)技術(shù)，而且遵紀(jì)守法、規(guī)章制度

完善、運作規(guī)范、公平競爭、積極履行社會責(zé)任，堪稱遵紀(jì)守法的楷模。然而，相關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)又表明，中國貪腐案逾六成涉外商！西門子、朗訊賄賂案、以及近來鬧得沸沸揚揚的力拓、雅芳行賄事件等，讓人們看到一向號稱管理嚴(yán)格的外企，竟然卻是行賄的重災(zāi)區(qū)。一些跨國企業(yè)因此還在其本國受到重罰，如西門子最終被判罰13億美元；一些企業(yè)、如朗訊的銷售業(yè)績因此負(fù)面影響而長期不振。除此而外，外商投資企業(yè)常常被媒體曝光的還有：環(huán)保污染問題、質(zhì)量門問題、非法避稅問題、違法用工問題等。特別是今年以來發(fā)生的富士康員工跳樓門事件、本田員工罷工門事件等，不僅僅使外商投資企業(yè)的勞資制度受到拷問，進(jìn)而導(dǎo)致了相關(guān)企業(yè)的生產(chǎn)進(jìn)程和戰(zhàn)略布局受到極大的影響?？梢?，某種意義上被“天使化”了的外商投資企業(yè)不僅無法回避法律風(fēng)險問題，由于行事處理

不當(dāng)而演化成法律危機(jī)的例子也不在少數(shù)。

二、外商投資企業(yè)法律風(fēng)險分析

（一）對于法律風(fēng)險的理解

盡管國內(nèi)外的專家從不同的角度對企業(yè)法律風(fēng)險給出各自不同的概念，我國國務(wù)院國資委于2004年6月1日頒布的《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》，不僅以部門規(guī)章的形式第一次對法律風(fēng)險的概念給出了定義，對于外資企業(yè)也同樣適用。該辦法指出：企業(yè)法律風(fēng)險是指在法律實施過程中，由于行為人做出的具體法律行為不規(guī)范而導(dǎo)致的，與企業(yè)所期

望達(dá)到的目標(biāo)相違背的法律不利后果發(fā)生的可能性。

可見，企業(yè)法律風(fēng)險一般具有如下特征：

1、法律風(fēng)險只是一種可能性，肯定發(fā)生的或不可能發(fā)生的都不是風(fēng)險；

2、可能給企業(yè)帶來不利的法律后果；

3、這種不利的法律后果違背了企業(yè)的主觀意愿；

4、法律風(fēng)險產(chǎn)生于法律實施中的某種非規(guī)范性。

往往引起誤解的是，很多企業(yè)認(rèn)為只要不違法就不會有法律風(fēng)險，然而事實上法律風(fēng)險的成因很復(fù)雜，既包括法律環(huán)境變更、意外事件、第三方行為等外部因素，也包括企業(yè)及其員工合法的和非法的行為、主動與被動的行為等內(nèi)部原因。從分類上看，可以有違法行為的法律風(fēng)險、合法行為的法律風(fēng)險、犯罪行為的法律風(fēng)險之分；有刑事法律風(fēng)險、民

事法律風(fēng)險、行政法律風(fēng)險之分；有顯性法律風(fēng)險、隱性法律風(fēng)險之分等等。

（二）外商投資企業(yè)在法律風(fēng)險方面的不利因素

外商投資企業(yè)不僅作為一般企業(yè)本身在法律風(fēng)險方面與其它類型的企業(yè)無異，由于其外商投資特性或者是操作上的某些共性，使其在法律風(fēng)險的產(chǎn)生和應(yīng)對方面不乏負(fù)面因素。

例如：

1、投資方（或總部）因素。有些跨國企業(yè)在中國的若干個城市投資設(shè)立外商投資企業(yè)，卻把例如法務(wù)、銷售等具有共性的工作收歸位于國外或設(shè)立在例如北京、上海的總部管理。這或許在表面成本節(jié)約或統(tǒng)一指揮方面有效果，實際上卻可能是對一個具有獨立民事行為和責(zé)任能力的法人機(jī)構(gòu)的弱化。一方面，一些外企本身不擁有法務(wù)力量以識別、應(yīng)對法律風(fēng)險；另一方面投資方（或總部）異地操控而發(fā)出的指令可能因為文化、法律等方面的差

異而出現(xiàn)誤導(dǎo)。

2、企業(yè)內(nèi)部因素。有的外資企業(yè)進(jìn)入中國后，沿用其母公司的管理制度而不按照中國法律進(jìn)行本地化改造，制度違法風(fēng)險頻發(fā)。特別典型的是有些日韓資企業(yè)規(guī)定中高層管理人員以上沒有加班費，這顯然在中國是行不通的。另外，對于中方員工的管理風(fēng)格、處置

方式不當(dāng)也常常引發(fā)各類勞動用工法律風(fēng)險。

3、外部支援因素。有的外資企業(yè)在遇到法律風(fēng)險或法律問題時，常常習(xí)慣于咨詢洋“老

鄉(xiāng)”、洋“同行”，而不能及時、有效地尋求合適而專業(yè)的法律幫助，常常貽誤時機(jī)。

三、如何對外企法律風(fēng)險進(jìn)行防控

1、基本原則。事先防范是基礎(chǔ)，過程控制是關(guān)鍵。事后救濟(jì)不如事中救濟(jì)，事中救濟(jì)不如事前防范。我們主張對企業(yè)法律風(fēng)險進(jìn)行全面防范和控制，正是要將風(fēng)險控制前移，做到未雨綢繆，運籌帷幄而決勝千里，而不是讓企業(yè)或法律專業(yè)機(jī)構(gòu)僅僅充當(dāng)“救火隊員”的角色。

2、加強(qiáng)外企法律風(fēng)險防控體系建設(shè)

（1）在日常工作中，首先，建議設(shè)置企業(yè)法律風(fēng)險防范的專門機(jī)構(gòu)和人員，明確其相關(guān)職責(zé)。其次，加強(qiáng)各項制度建設(shè)，創(chuàng)建行之有效的風(fēng)險防范機(jī)制。加強(qiáng)對風(fēng)險的監(jiān)控、評估與防范工作，對法律風(fēng)險做到及時明確識別、科學(xué)分類、有效監(jiān)控、適時調(diào)整。法律風(fēng)險防范工作特別要貫徹在決策機(jī)制上，體現(xiàn)在工作流程中，約束在管理制度下，落實到個體責(zé)任承擔(dān)上。同時，作為外資企業(yè)不僅要全程追蹤重大決策等經(jīng)濟(jì)活動，還要特別關(guān)注企業(yè)文化或不同管理方式可能導(dǎo)致的法律風(fēng)險，加強(qiáng)企業(yè)法律風(fēng)險的監(jiān)控、評估與處理，建立各類法律風(fēng)險緊急預(yù)案。

（2）積極導(dǎo)入并重視“法律診斷”機(jī)制。所謂“法律診斷”是指通過聘請法律專業(yè)機(jī)構(gòu)，定期或不定期地對企業(yè)的全部或者某一領(lǐng)域的業(yè)務(wù)進(jìn)行審查，指出存在的法律問題，預(yù)測

潛在的法律風(fēng)險，提出排除風(fēng)險的方案。法律診斷一般來講至少每年進(jìn)行一次。初次的法律診斷應(yīng)當(dāng)對公司的所有項目進(jìn)行審查，而此后可以僅就最近一年度的新情況進(jìn)行審查即可。當(dāng)然，企業(yè)也可以根據(jù)自身的不同情況就某一領(lǐng)域或單項業(yè)務(wù)的進(jìn)行法律診斷。

（3）樹立企業(yè)社會責(zé)任的更高目標(biāo)。嚴(yán)格奉行企業(yè)社會責(zé)任，從生產(chǎn)安全、環(huán)境保護(hù)、資源節(jié)約、員工關(guān)懷、社會公益活動、與所在國和諧共存等多方面以實際行動履行企業(yè)社

會公民應(yīng)盡的職責(zé)和義務(wù)，并樹立企業(yè)社會公民的良好形象。

【作者簡介】

孫青，江蘇省揚州市邗江人民法院民二庭。

第二篇：外商投資企業(yè)法律風(fēng)險的類型

2、外商投資企業(yè)法律風(fēng)險的類型

(1)合資企業(yè)設(shè)立中的法律風(fēng)險：在合資設(shè)立企業(yè)的過程中，合資企業(yè)雙方的發(fā)起人是否對擬設(shè)立的企業(yè)進(jìn)行充分的法律設(shè)計，是否對企業(yè)設(shè)立過程有了充分的認(rèn)識和計劃，是否完全履行了設(shè)立企業(yè)的義務(wù)，以及發(fā)起人本人是否具有相應(yīng)的法律資格，這些都直接關(guān)系到擬設(shè)立企業(yè)能否具有一個合法、規(guī)范、良好的設(shè)立過程。從實踐中考察，許多中外合資企業(yè)從雙方接觸談判到正式簽約采用的是“閃電式結(jié)婚方式”，中方合作方往往在急于引資的心理作用下，對外方的資格、資信情況缺乏必要的審查就草率簽約，致使合資企業(yè)通過國家有關(guān)機(jī)構(gòu)的審批，并辦理了工商營業(yè)執(zhí)照，但外商遲遲不能將注冊資金注入到合資企業(yè)當(dāng)中，合資企業(yè)成了空殼公司，中方合資者為設(shè)立公司白白花費了大量的前期費用。例如去年一家新加坡外商與太原的一家民營企業(yè)合資設(shè)立了一家焦化企業(yè)，雙方從接觸談判到正式簽約、辦理工商登記手續(xù)十分快捷，可以稱得上短平快項目，然而公司設(shè)立后，外商音訊全無，中方合作者苦于無法運作公司，只好眼睜睜地看著前期費用打了水漂。類似這樣的例子還有很多。為了避免此類情況的發(fā)生，中方合作者在與外商合作過程中對外商的資信審核就變得十分重要。我省近年來加大了引進(jìn)外資的工作力度，許多打著外商投資旗號的中介機(jī)構(gòu)紛紛登陸我省，動輒要投資幾億美元，但從操作方式上則是采用名為投資實為借款的方式，違反國家關(guān)于外匯管制的法律規(guī)定，使中方合作者花費大量前期人力物力，最終無果而終。

(2)合同法律風(fēng)險：指在合同訂立、生效、履行、變更和轉(zhuǎn)讓、終止及違約責(zé)任的確定過程中，合同當(dāng)事人一方或雙方利益損害或損失的可能性。合同作為一種實現(xiàn)合同當(dāng)事人利益的手段或者工具，具有動態(tài)性，雙方當(dāng)事人通過合同確定的權(quán)利義務(wù)的履行，最終需要確定某種財產(chǎn)關(guān)系或者與財產(chǎn)關(guān)系相關(guān)的狀態(tài)的變化，得到一種靜態(tài)財產(chǎn)歸屬或類似的歸屬關(guān)系。而在實現(xiàn)最終的靜態(tài)歸屬過程中，可能有各種因素影響最終歸屬關(guān)系的視線，當(dāng)合同利益的取得或者實現(xiàn)出現(xiàn)障礙，一種根源于合同利益的損失風(fēng)險就展現(xiàn)出來。我省一家外商投資企業(yè)在上世紀(jì)九十年代合資設(shè)立，該合資企業(yè)設(shè)立后在一段時間里運作良好，雙方取得了一定的收益。中方合作者在簽署的合資協(xié)議中約定以實物資產(chǎn)出資。根據(jù)法律規(guī)定，實物資產(chǎn)出必須在規(guī)定的時間內(nèi)辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)。但中方合作者為了節(jié)省產(chǎn)權(quán)過戶費用，始終未能按照合同的約定將土地和房產(chǎn)過戶到合營企業(yè)的名下，致使在合營過程中雙方引發(fā)矛盾，在協(xié)商未果的情況下，外商向仲裁機(jī)構(gòu)提起仲裁，中方陷入被動之中，最終導(dǎo)致合作的破裂。這一案例表明，中方合營者對合同的履行意識不強(qiáng)，對出現(xiàn)糾紛的法律后果缺乏清醒地認(rèn)識。外資的退出，不僅直接影響了企業(yè)的正常經(jīng)營，使中方投資者遭受不應(yīng)有的損失，而且對山西的投資環(huán)境也造成了負(fù)面的影響。

(3)企業(yè)并購法律風(fēng)險。并購是兼并與收購的總稱。世界500強(qiáng)發(fā)展的歷史從某種意義上講是一部并購的歷史，隨著經(jīng)濟(jì)全球化時代的到來，并購風(fēng)潮愈演愈烈。并購案例的發(fā)生是企業(yè)擴(kuò)張、提高競爭力的內(nèi)外部因素所致。從法律風(fēng)險的角度看，企業(yè)收購并沒有改變原企業(yè)的資產(chǎn)狀態(tài)，對收購方而言法律風(fēng)險并沒有變化。因此，企業(yè)并購的法律風(fēng)險主要表現(xiàn)

在企業(yè)兼并中。企業(yè)兼并涉及公司法、競爭法、稅收法、知識產(chǎn)權(quán)法等法律法規(guī)，且操作復(fù)雜，對社會影響較大，潛在的法律風(fēng)險較高。就兼并方而言，外商并購中國境內(nèi)的企業(yè)面臨著資金投入的風(fēng)險，因此，外商在并購中會通過專業(yè)機(jī)構(gòu)詳盡地調(diào)查中方企業(yè)的法律狀況、政策和法律環(huán)境，嚴(yán)格控制投資的法律風(fēng)險。就被兼并方而言，中方企業(yè)往往認(rèn)為誰投資誰風(fēng)險大，中方不出現(xiàn)金，而且企業(yè)在國內(nèi)，資產(chǎn)在國內(nèi)，因而忽視了風(fēng)險的存在。從諸多的案例分析，外方在并購內(nèi)資企業(yè)時，常常在資產(chǎn)評估上做文章，故意壓低中方實物資產(chǎn)的價值，通過國際采購和銷售產(chǎn)品轉(zhuǎn)移資金和利潤，或者在無形資產(chǎn)和實物資產(chǎn)出資上做文章，故意提高所投入的無形資產(chǎn)的價值，用落后的技術(shù)和陳舊的設(shè)備出資等，變相套取不當(dāng)?shù)美Ｈ绻蟹狡髽I(yè)放松了警惕，在并購中將會遭受不應(yīng)有的損失。從筆者辦理的外商并購案例中,近年來出現(xiàn)了一種新的動向.一些打著外國投資者旗號的所謂“辦事處”或投資中介機(jī)構(gòu)，抓住一些企業(yè)急于引資的心理，以審查對被投資者的資信狀況為名，委托中介機(jī)構(gòu)開展盡職調(diào)查，要求中方企業(yè)支付數(shù)目可觀的盡職調(diào)查費用，最終再以不符合投資條件為借口終止投資安排，使中方企業(yè)引資的希望付諸東流。為了規(guī)范外商并購境內(nèi)企業(yè)中的行為，降低并購中的中方企業(yè)風(fēng)險，近年來，國家不斷對外商并購境內(nèi)企業(yè)的相關(guān)政策法規(guī)進(jìn)行修訂，不久前生效的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》明確要求外商控股的并購行為，被并購的中方企業(yè)必須聘請財務(wù)顧問，對外國投資者的資信進(jìn)行調(diào)查并出具報告作為審核部門的必備文件。該《規(guī)定》的出臺，必將對外資并購中的風(fēng)險起到化解的作用。

(4)知識產(chǎn)權(quán)法律風(fēng)險：知識產(chǎn)權(quán)是蘊(yùn)涵創(chuàng)造力和智慧結(jié)晶的成果，其客體是一種非物質(zhì)形態(tài)的特殊財產(chǎn)，要求相關(guān)法律給予特別規(guī)定。多數(shù)企業(yè)沒有意識到或沒有關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)的深入保護(hù)，從法律風(fēng)險的解決成本看，避免他人制造侵權(quán)產(chǎn)品比事后索賠更為經(jīng)濟(jì)。一般地講，外資企業(yè)特別是跨國公司投資的企業(yè)都非常重視知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，相反，中方的企業(yè)對知識產(chǎn)權(quán)的認(rèn)識剛剛起步，知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)意識十分淡薄，表現(xiàn)在與外商談判過程中很少強(qiáng)調(diào)和重視自身的知識產(chǎn)權(quán)價值，對民族品牌缺乏保護(hù)措施，輕易地將自己的商譽(yù)、品牌、非專利技術(shù)、商業(yè)秘密的價值低估或放棄權(quán)利。而一旦外資進(jìn)入中資企業(yè)，則采取種種措施限制中方企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的使用，使中方企業(yè)幾十年積累的知識產(chǎn)權(quán)貶值或失去使用價值。

(5)人力資源管理法律風(fēng)險：在我國，與人力資源有關(guān)的主要是《勞動法》和國務(wù)院制定的相關(guān)行政法規(guī)及部門規(guī)章。在企業(yè)人力資源管理過程各個環(huán)節(jié)中，從招聘開始，面試、錄用、使用、簽訂勞動合同、員工的待遇問題直至員工離職這一系列流程中，都有相關(guān)的勞動法律法規(guī)的約束，企業(yè)的任何不遵守法律的行為都有可能給企業(yè)帶來勞動糾紛，都有可能給企業(yè)造成不良影響。近年來，一些外商投資企業(yè)采用種種違反勞動法的惡劣做法，包括雇用童工、限制職工人身自由、延長工作時間、克扣工人工資、交納保證金等違法行為，受到當(dāng)?shù)卣男姓幜P，甚至責(zé)令關(guān)閉整頓等。一旦發(fā)生勞動爭議，企業(yè)的社會形象受到譴責(zé)，并為此付出代價。

(6)企業(yè)稅收法律風(fēng)險：指企業(yè)的涉稅行為因為不能正確有效遵守稅收法規(guī)而導(dǎo)致企業(yè)未來利益的可能損失或不利的法律后果，具體表現(xiàn)為企業(yè)涉稅行為影響納稅準(zhǔn)確性的不確定因素，結(jié)果就是企業(yè)多交了稅或少交了稅，或者因為涉稅行為而承擔(dān)了相應(yīng)的法律責(zé)任。近年來，媒體不斷有外商企業(yè)逃漏稅的報道。有資料統(tǒng)計，2004年，中國外資和港澳臺資企業(yè)涉嫌逃漏稅300億元，同年納稅零增長。我國是世界上利用外資第一大國，各級地方政府也視外資為促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的法寶，然而數(shù)以萬計的外商投資企業(yè)逃稅數(shù)百億，這表明外商投資企業(yè)的稅收風(fēng)險很大。我國政府為吸引外資，實行了對外資企業(yè)的“超國民待遇”。在這種情況下，許多國內(nèi)企業(yè)紛紛以假外資創(chuàng)建所謂的“中外合資、中外合作、外商獨資企業(yè)”。他們先在國外尋找可代表自己利益的投資主體，然后將自己的資金匯往國外或截留應(yīng)當(dāng)匯回國內(nèi)的外匯，最后再以外商名義向國內(nèi)投資，并以此來獲得外商的超國民待遇。各國法律都對涉稅行為有嚴(yán)格的規(guī)范，我國稅法及刑法對逃漏稅及騙稅有明確的制裁標(biāo)準(zhǔn)，一旦被查獲，企業(yè)不僅接受經(jīng)濟(jì)制裁，而且觸動刑律，將對企業(yè)的生存構(gòu)成嚴(yán)重影響。

三、外商投資企業(yè)法律風(fēng)險的有效防范

我們知道，根據(jù)引發(fā)法律風(fēng)險的因素來源，企業(yè)法律風(fēng)險分為外部環(huán)境法律風(fēng)險和企業(yè)內(nèi)部法律風(fēng)險。對于外部環(huán)境法律風(fēng)險，由于其引發(fā)因素不是企業(yè)所能夠控制的，因而不可能從根本上予以杜絕。但對于企業(yè)內(nèi)部法律風(fēng)險，其引發(fā)因素是企業(yè)自身能夠掌控的，因而成為企業(yè)法律風(fēng)險防范的重點。企業(yè)內(nèi)部法律風(fēng)險的引發(fā)因素包括：企業(yè)的設(shè)立行為、決策行為、管理行為、生產(chǎn)行為、經(jīng)營行為，通過健全制度、理順流程、完善表單、規(guī)范文本，完全可以避免。對于外商投資企業(yè)來說，防范法律風(fēng)險還需從基礎(chǔ)工作做起。外商投資企業(yè)法律風(fēng)險防范的主要方式有：

1、健全法律顧問工作機(jī)構(gòu)，充實法律顧問機(jī)構(gòu)工作人員。法律顧問的政治素質(zhì)、業(yè)務(wù)素質(zhì)的高低，直接影響著企業(yè)法律風(fēng)險的高低。因此，在建立、健全專業(yè)的法律顧問工作機(jī)構(gòu)的前提下，要不拘一格，把精通法律、熟悉經(jīng)營業(yè)務(wù)的專業(yè)人士充實到法律顧問機(jī)構(gòu)中來，或者面向社會公開聘請有學(xué)識、有能力的法律工作者。企業(yè)要努力為法律專業(yè)人才創(chuàng)造良好的工作環(huán)境，配備必要的辦公、交通、通訊工具，訂閱、購買各類法律資料。落實應(yīng)有的職級待遇，明確權(quán)利、責(zé)任和義務(wù)，建立有效的激勵與約束機(jī)制。定期為法律工作人員提供外出培訓(xùn)和進(jìn)修的機(jī)會，不斷提高其業(yè)務(wù)能力和工作水平。此外，還應(yīng)借助外力，聘用法律專家擔(dān)任企業(yè)外聘法律顧問，參與企業(yè)經(jīng)營與決策，防范、降低市場風(fēng)險和法律風(fēng)險。

2、重視法律知識教育培訓(xùn)，提高經(jīng)營管理人員業(yè)務(wù)素質(zhì)。外資企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立、健全普及性和專業(yè)性相結(jié)合的培訓(xùn)機(jī)制，結(jié)合崗位實際需要，對企管、供銷、財務(wù)、審計等重點部門的工作人員，加大合同法、公司法、稅法、擔(dān)保法等經(jīng)濟(jì)法律知識的培訓(xùn)力度，提高他們的法律業(yè)務(wù)水平，強(qiáng)化防范法律風(fēng)險和市場契約意識。要通過制度化專業(yè)培訓(xùn)，建設(shè)一支精通法律、熟悉業(yè)務(wù)的專業(yè)化經(jīng)營隊伍，建立健全責(zé)權(quán)利一致的營銷責(zé)任制度，從而保障合同安全，減少法律風(fēng)險，維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益。

3、通過法律策劃，規(guī)范企業(yè)投資并購行為。國內(nèi)外的并購案例證實，企業(yè)投資并購面臨著許多法律風(fēng)險，諸如決策風(fēng)險、信息不對稱風(fēng)險、資金風(fēng)險、市場風(fēng)險、政策風(fēng)險等，這些風(fēng)險需要一一化解，對并購對象及并購行為進(jìn)行全方位法律評估，對投資并購事務(wù)的流程設(shè)計、談判策略、提供合同文本，對投資并購事務(wù)的法律問題全過程控制，處理投資并購事務(wù)中出現(xiàn)的法律糾紛。對目標(biāo)企業(yè)進(jìn)行盡職調(diào)查是并購行為不可或缺的一個重要內(nèi)容，目標(biāo)企業(yè)的資產(chǎn)質(zhì)量、財務(wù)指標(biāo)、人力資源、行業(yè)地位、市場前景等都需要認(rèn)真核實。任何對投資并購法律風(fēng)險的忽視，都可能給企業(yè)帶來慘重的代價。

4、開拓多元化法律救濟(jì)途徑，依法追究違約方經(jīng)濟(jì)責(zé)任。要破除固有的法律觀念，敢于開拓多元化法律救濟(jì)途徑，學(xué)會綜合運用各種法律救濟(jì)手段，追究對方的違約經(jīng)濟(jì)責(zé)任。對于法律救濟(jì)途徑的選擇適用，外商投資企業(yè)要重視違約責(zé)任追究成本核算問題，根據(jù)實際情況，力求以最合理的成本，通過最適當(dāng)?shù)姆删葷?jì)途徑，實現(xiàn)追究違約責(zé)任的目的。

十七、律師提供的服務(wù)

律師在外商投資企業(yè)的設(shè)立、登記、生產(chǎn)經(jīng)營、解決各種糾紛等過程中可提供各方面的服務(wù)，主要有以下幾個方面：

1、擔(dān)任法律顧問；

2、提供法律、政策咨詢；

3、代理外商投資企業(yè)的設(shè)立、登記；

4、草擬審查重要合同；

5、參與重要談判，為公司、企業(yè)的重大經(jīng)營決策提供法律意見；

6、進(jìn)行律師見證、資信調(diào)查；

7、稅收事務(wù)的代理；

8、辦理知識產(chǎn)權(quán)及其保護(hù)的法律事務(wù)；

9、代理調(diào)解、仲裁與訴訟。

第三篇：投資風(fēng)險法律研究論文

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來源 蓮山 課件 w w

w.5 Y k J.cOM公文風(fēng)險投資是指在高風(fēng)險的情況下，向處于起步階段或發(fā)展初期，具有市場前景和風(fēng)險的高科技項目進(jìn)行的投資，是一種高風(fēng)險和高收益的長期投資。它不需要任何資本抵押和擔(dān)保，一般通過企業(yè)上市或收購、兼并獲得回報。健全的風(fēng)險投資體系一般由風(fēng)險企業(yè)（科技資本家）、風(fēng)險投資家、投資者、中介機(jī)構(gòu)和政府等構(gòu)成。與傳統(tǒng)投資相比，風(fēng)險投資具有以高科技產(chǎn)業(yè)為投資目標(biāo)，以資本增值而非企業(yè)分紅為目的，以某些項目的高額回報補(bǔ)償另一些失敗項目的虧損等特點。

一、發(fā)展我國風(fēng)險投資的法律障礙

1、我國沒有規(guī)制風(fēng)險投資的專門國家立法。但可適用的規(guī)范性法律文件主要有以下幾類:一是全國人大常委會頒布的法律:《公司法》、《合同法》、《民法通則》、《合伙企業(yè)法》、《促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法》、《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》、《證券法》等;二是國務(wù)院及相關(guān)職能部門頒布的文件: 《關(guān)于加強(qiáng)科技進(jìn)步的決定》、《關(guān)于“九五”期間科技體制改革的決定》、《關(guān)于以高新技術(shù)成果入股若干問題的決定》、《關(guān)于促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化的若干規(guī)定》、《關(guān)于設(shè)定風(fēng)險投資機(jī)制的若干意見》等;三是地方政府規(guī)章、政策:如深圳的《深圳市關(guān)于進(jìn)一步扶持高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的若干規(guī)定》等。但到目前為止,我國尚沒有一部專門有關(guān)風(fēng)險投資的國家立法,這使我國的風(fēng)險投資長期因法律地位缺失而無法引起足夠的重視,嚴(yán)重阻礙了我國風(fēng)險投資的發(fā)展。

2、我國自2006年1月1日施行的《公司法》相關(guān)規(guī)定,仍然沒有完全考慮風(fēng)險投資行業(yè)的特點?！豆痉ā酚?005年10月27日經(jīng)第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十八次會議修訂，自2006年1月1日起施行。雖然即將施行的《公司法》許多條款相比原《公司法》有利于促進(jìn)風(fēng)險投資的發(fā)展，但仍存在許多障礙：

2.1《公司法》規(guī)定的“授權(quán)資本制”,考慮到了風(fēng)險投資項目的滯后性和資金分階段投入的特點，但分期繳納出資的期限仍然過短。我國最新《公司法》第26 條規(guī)定“有限責(zé)任公司的注冊資本為公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的20％，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足?！?第81 條規(guī)定“股份有限公司采取發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的，注冊資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體發(fā)起人認(rèn)購的股本總額。公司全體發(fā)起人的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，其余部分由發(fā)起人自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足?！?/p>

2.2 最低資本額的規(guī)定對風(fēng)險投資業(yè)構(gòu)成準(zhǔn)入障礙。我國最新《公司法》規(guī)定非上市的股份有限公司的最低股本規(guī)模為人民幣500萬元,上市公司的最低股本規(guī)模為人民幣3000萬元。股本規(guī)模的要求仍然較高,與風(fēng)險投資業(yè)以小搏大的特征不符。

2.3《公司法》對股份轉(zhuǎn)讓的限制,嚴(yán)重影響了風(fēng)險資本的退出?！豆痉ā返谄呤l規(guī)定:“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓?！?/p>

2.4股東人數(shù)和認(rèn)購股份的限制。對于有限責(zé)任公司而言, 最新《公司法》第二十四條規(guī)定:“有限責(zé)任公司由五十個以下股東出資設(shè)立。”這里對股東人數(shù)規(guī)定了上限,而“五十個”股東的上限顯然不足以為風(fēng)險投資公司籌集大量的風(fēng)險投資資金。對于股份有限公司而言,雖然在股東人數(shù)上未規(guī)定上限,但在《公司法》第八十五條規(guī)定:“以募集設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人認(rèn)購的股份不得少于公司股份總數(shù)的百分之三十五?！薄?/p>

3、目前在國際上已被證明的最有效率的風(fēng)險投資公司形式為有限合伙制。在采用有限合伙的公司中,少數(shù)掌握廣泛專業(yè)知識的風(fēng)險投資家作為普通合伙人對內(nèi)管理公司,對外承擔(dān)無限責(zé)任,在承擔(dān)高風(fēng)險的同時也享受高回報,能夠有效地激發(fā)其工作激情;提供風(fēng)險投資資金的投資者作為有限合伙人對內(nèi)不直接參與日常管理,對外承擔(dān)有限責(zé)任,也可以獲得相對穩(wěn)定的回報,從而可以保證風(fēng)險投資資金的來源。而我國法律規(guī)定可供選擇的組織形式為有限責(zé)任公司、股份有限公司、普通合伙等,未包括有限合伙?！睹穹ㄍ▌t》第三十條規(guī)定:“個人合伙是指兩個以上公民按照協(xié)議,各自提供資金、實物、技術(shù)等,合伙經(jīng)營,共同勞動”,第三十五條規(guī)定:“合伙人對合伙的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任”,這些規(guī)定表明我國的個人合伙是普通合伙,合伙人需承擔(dān)連帶無限責(zé)任?！逗匣锲髽I(yè)法》第五條規(guī)定:“合伙企業(yè)在其名稱中不得使用‘有限’或者‘有限責(zé)任’字樣”。

4、缺乏完善的法規(guī)與政策支持，風(fēng)險投資退出難。一是我國尚未出臺風(fēng)險投資法，風(fēng)險投資機(jī)構(gòu)的設(shè)立、運作和退出缺乏法律依據(jù)。目前缺乏完善的市場化退出渠道是制約我國風(fēng)險投資業(yè)發(fā)展的最大障礙。二是目前國際上通行的風(fēng)險資本退出方式主要有公開上市、股份回購等。最新《公司法》對于公開上市仍然提出了較高的上市標(biāo)準(zhǔn),而大多數(shù)風(fēng)險企業(yè)通常無法滿足上市標(biāo)準(zhǔn),因而其股份無法上市流通。

5、我國《保險法》和《商業(yè)銀行法》對風(fēng)險投資的限制?！渡虡I(yè)銀行法》規(guī)定商業(yè)銀行只能從事公眾存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算等業(yè)務(wù)，禁止商業(yè)銀行向非銀行金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)投資。而對于保險機(jī)構(gòu)、社會保障機(jī)構(gòu)與資本市場對待的問題, 《保險法》第104條規(guī)定:“保險公司的資金運用,限于銀行存款、買賣政府債券、金融債券和國務(wù)院規(guī)定的其他資金運用形式；保險公司的資金不得用于設(shè)立證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)和向企業(yè)投資?！?/p>

二、構(gòu)建和完善我國風(fēng)險投資的法律思考

2004 年5 月17 日,中國證監(jiān)會正式發(fā)出批復(fù),同意在深交所設(shè)立中小企業(yè)板塊,標(biāo)志著始于1985 年的我國風(fēng)險投資體制建設(shè)開始昂首邁出第三步.但由于風(fēng)險投資涉及的關(guān)系較為復(fù)雜,加上其固有的高風(fēng)險性質(zhì),以及我國現(xiàn)行相關(guān)法律法規(guī)中存在的問題,筆者認(rèn)為,完善和構(gòu)建我國風(fēng)險投資的相關(guān)立法內(nèi)容應(yīng)當(dāng)主要包括以下幾個方面:

1、我國應(yīng)該加緊制定《風(fēng)險投資法》。其內(nèi)容應(yīng)該主要包括以下幾個方面:風(fēng)險投資的宗旨,即促進(jìn)風(fēng)險投資發(fā)展,加快高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化,提高我國的國家競爭力;風(fēng)險投資的基本原則,即按照社會主義市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律建立風(fēng)險投資機(jī)制;風(fēng)險投資的主體,包括風(fēng)險投資的初始投資者、風(fēng)險投資機(jī)構(gòu)、創(chuàng)業(yè)企業(yè),另外還應(yīng)該包括國家,中介組織等廣義風(fēng)險投資主體;風(fēng)險投資的投、融資,主要規(guī)制風(fēng)險投資家為組建風(fēng)險投資機(jī)構(gòu)與原始投資者之間的投融資法律關(guān)系,風(fēng)險投資機(jī)構(gòu)與創(chuàng)業(yè)企業(yè)間的投融資法律關(guān)系;風(fēng)險投資的退出,包括企業(yè)購并、企業(yè)清算、企業(yè)上市等風(fēng)險投資退出方式。[1]（p105）

2、我國現(xiàn)行修改的《公司法》相比之前的《公司法》作了如下有利于風(fēng)險投資的修改:（1）取消了原《公司法》第12 條的“公司轉(zhuǎn)投資不得超過公司凈資產(chǎn)50 %的限制”。（2）改革了現(xiàn)有的公司資本制度,以“授權(quán)資本制”代替“法定資本制”。原公司法實行的是嚴(yán)格的法定資本制度,要求股東在設(shè)立公司時,必須足額地、一次性地認(rèn)繳經(jīng)工商部門登記的公司注冊資本。這對處于成長期的創(chuàng)業(yè)企業(yè)來說,極易造成早期資本閑置,也有礙于風(fēng)險資本的高效利用。（3）取消了“工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)”的出資比例限制，最高出資比例可達(dá)80％。提高“工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)”在高科技企業(yè)中的出資比例,體現(xiàn)了國家鼓勵高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化和促進(jìn)風(fēng)險投資發(fā)展的精神,對科研工作者創(chuàng)辦高新技術(shù)企業(yè),加快科研成果的產(chǎn)業(yè)化,促進(jìn)風(fēng)險投資的發(fā)展是一個極大的推動；（4）相應(yīng)降低了“公司上市標(biāo)準(zhǔn)”,風(fēng)險資本進(jìn)入創(chuàng)業(yè)企業(yè)的目的,不是控制創(chuàng)業(yè)企業(yè),而是最終通過退出創(chuàng)業(yè)企業(yè)獲取資本增值。

3、修改《合伙企業(yè)法》，引入有限合伙制法律制度。它既具備減少投資者的風(fēng)險、鼓勵眾多投資者踴躍投資的聚合資金功能,又具備提高風(fēng)險投資機(jī)構(gòu)信譽(yù),強(qiáng)化風(fēng)險投資家責(zé)任的人合功能,還通過靈活的合伙合同安排解決風(fēng)險投資機(jī)構(gòu)中棘手的代理問題,建立了有效的激勵和約束機(jī)制。但是,我國的許多地方已經(jīng)在鼓勵風(fēng)險投資的政策法規(guī)中,明確了有限合伙制作為企業(yè)組織形式。《中關(guān)村科技園區(qū)條例》第25 條明確規(guī)定:風(fēng)險投資機(jī)構(gòu)可以采取有限合伙形式,有限合伙的合伙人由有限合伙人和普通合伙人組成。風(fēng)險投資公司采用公司制有利于保證資金安全,而有限合伙制最大的特點是決策機(jī)制靈活,適應(yīng)于風(fēng)險投資活動的特點,而且較好地解決了激勵和約束機(jī)制問題。因此,我國法律,包括《公司法》、《合伙企業(yè)法》應(yīng)當(dāng)確立有限合伙制這種風(fēng)險投資公司組織形式。[2]（p28）

4、修改限制風(fēng)險投資資金供給的法律法規(guī)，拓寬風(fēng)險投資資金渠道。修改《商業(yè)銀行法》、《保險法》《養(yǎng)老基金管理辦法》，適當(dāng)放寬對這些機(jī)構(gòu)投資者的投資限制，允許他們適度地參與風(fēng)險投資，如允許一定比例的養(yǎng)老基金、保險金和商業(yè)銀行存貸差額資金參與風(fēng)險投資，同時規(guī)定只能采用高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)投資基金和風(fēng)險投資基金的形式進(jìn)行。

5、修改和完善稅收法律制度，完善稅收法律環(huán)境。稅收法律體系的建立健全需要較長的時間，現(xiàn)階段應(yīng)盡快完善相關(guān)稅種中關(guān)于風(fēng)險投資的稅收優(yōu)惠政策。主要考慮以下幾個稅種：

5.1增值稅。一是盡快實行消費型增值稅，減輕風(fēng)險型企業(yè)的稅負(fù)。由于風(fēng)險企業(yè)的范圍較小，實行增值稅轉(zhuǎn)型不會給國家財政造成過大的壓力。在2004年東北三省部分行業(yè)實行增值稅轉(zhuǎn)型試點后，應(yīng)盡快在我國風(fēng)險企業(yè)中推廣。二是擴(kuò)大增值稅進(jìn)項稅額抵扣范圍。除允許享受一般企業(yè)的進(jìn)項稅額抵扣外，還應(yīng)該允許企業(yè)將研究開發(fā)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)咨詢、技術(shù)服務(wù)、人員培訓(xùn)等費用按比例從增值稅稅基中抵扣?？梢詫ζ髽I(yè)購進(jìn)無形資產(chǎn)的費用經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)核實后，按一定的扣除率抵扣進(jìn)項稅額。三是放寬風(fēng)險企業(yè)關(guān)于一般納稅人認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，以此鼓勵中小風(fēng)險企業(yè)的發(fā)展。

5.2企業(yè)所得稅。其一，延長風(fēng)險投資企業(yè)和風(fēng)險企業(yè)的免稅年限為5年，同時把規(guī)定中對高新技術(shù)企業(yè)的“自投產(chǎn)起”改成“自盈利起”。其二，對于研發(fā)費用的加扣，建議取消盈利企業(yè)和增長比例的限制，可規(guī)定企業(yè)科研支出達(dá)到年銷售額一定比例的，就可享受加扣費用。其三，實行加速折舊政策。允許對高新技術(shù)企業(yè)為研究開發(fā)項目服務(wù)的儀器設(shè)備等固定資產(chǎn)實行加速折舊。其四，實行再投資退稅政策。即風(fēng)險投資企業(yè)把其從風(fēng)險投資中取得的收益再用于風(fēng)險投資，則這部分收益應(yīng)免征所得稅。其五，允許把風(fēng)險投資的損失直接用于抵減投資的資本利得。風(fēng)險投資發(fā)生虧損是很常見的，這項措施可以直接降低風(fēng)險投資的風(fēng)險，有利于增強(qiáng)風(fēng)險投資者進(jìn)行投資的愿望和信心。

5.3個人所得稅。促進(jìn)風(fēng)險投資發(fā)展還要充分發(fā)揮風(fēng)險投資資金提供者和管理者的積極性，應(yīng)從以下方面著手：一是應(yīng)給予風(fēng)險投資者和風(fēng)險投資企業(yè)管理者特別的個人所得稅減免待遇。二是提高風(fēng)險投資者的免稅額，并減少稅率級次，擴(kuò)大各檔次級距，使其在獲利也能享受到稅收優(yōu)惠政策。對風(fēng)險投資公司的高級管理人員的期權(quán)之類的風(fēng)險報酬收益適用優(yōu)惠稅率，并在其所得實際收到時納稅。三是取消風(fēng)險投資者對上市公司給其作為股東派送的紅股計征個人所得稅的規(guī)定。

6、修改相關(guān)法律、法規(guī),完善風(fēng)險投資退出機(jī)制。我國當(dāng)前規(guī)制風(fēng)險投資退出的法律、法規(guī)主要有《證券法》、《破產(chǎn)法》、《民事訴訟法》、《外商投資企業(yè)清算辦法》等。目前我國二級市場上雖然正在實行股權(quán)分置改革試點，但仍有大量國有股禁止流通,法人股限制流通,阻塞了風(fēng)險資本從二級市場退出的道路;在我國,完善的產(chǎn)權(quán)交易市場遠(yuǎn)沒有形成。至于破產(chǎn)清算制度,我國目前的《破產(chǎn)法》只適用于全民所有制企業(yè),外商投資企業(yè)的清算適用《外商投資企業(yè)清算辦法》,其他企業(yè)的清算則適用《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定,實踐操作中非常困難。因此，應(yīng)完善破產(chǎn)法律制度的相關(guān)規(guī)定。

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第四篇：企業(yè)投資并購法律風(fēng)險

公司投資并購法律風(fēng)險

金融危機(jī)來臨時，大量企業(yè)出現(xiàn)倒閉或瀕臨破產(chǎn)狀態(tài)，正是有些實力雄厚企業(yè)收購的良機(jī)，往往此時并購這些由于金融危機(jī)所造成的即將破產(chǎn)的企業(yè)所花成本比正常時要小，在談判、收購的過程中也省時省力。但是，也正因為金融危機(jī)，投資并購也面臨比正常經(jīng)濟(jì)環(huán)境下更大的法律風(fēng)險，因為投資并購各關(guān)聯(lián)方在金融危機(jī)之中都存在不可確定的因素，從而使投資并購活動更增風(fēng)險。因此，企業(yè)對外投資并購時須注意以下五項法律風(fēng)險：

一、企業(yè)并購前的融資風(fēng)險。

在金融危機(jī)背景下對外并購，更要注意在正常經(jīng)濟(jì)環(huán)境中不易發(fā)生的一些融資風(fēng)險。由于金融危機(jī)對銀行、金融機(jī)構(gòu)產(chǎn)生了巨大沖擊，也應(yīng)考慮此家金融機(jī)構(gòu)是否存在破產(chǎn)或者其它因素(如國家突如其來對銀行、金融機(jī)構(gòu)等采取緊縮政策)導(dǎo)致不能發(fā)放資金的可能性，提前制訂應(yīng)對策略。企業(yè)在做出采用何種方式募集并購資金、采用哪種并購的方式、并購何種企業(yè)等融資決策前，應(yīng)進(jìn)行詳盡調(diào)查以及資深人員對項目的論證來規(guī)避其中的法律風(fēng)險。

在具體的融資流程中，企業(yè)尤其是上市公司，應(yīng)確保股東會、董事會所做出的融資決議有效，因為在金融危機(jī)的前提下，股東會對出現(xiàn)的風(fēng)險抱有更大程度的擔(dān)擾，以免在融資合同簽訂后，一些有決定權(quán)的股東提出異議，導(dǎo)致出現(xiàn)上市公司的違約或者訴訟。金融危機(jī)中，在履行融資合同的過程中，企業(yè)也要確保擔(dān)保物或為自己擔(dān)保的關(guān)聯(lián)公司在金融危機(jī)的情況下的營運正常，不使銀行產(chǎn)生對公司或擔(dān)保方、擔(dān)保物的信用或資信、價值貶值的現(xiàn)象，以避免銀行方違約或要求更多的抵押、擔(dān)?；蛞筇崆斑€貸及不發(fā)放還未發(fā)放的資金，影響并購計劃的進(jìn)程。

二、被購企業(yè)情況前期調(diào)查中的風(fēng)險與控制

由于金融危機(jī)的影響，一些企業(yè)出現(xiàn)了破產(chǎn)但卻并未實際破產(chǎn)或者說已經(jīng)名存實亡，企業(yè)往往不能履行到期債務(wù)、潛在的債務(wù)還未表現(xiàn)得十分明確，有些存在著擔(dān)保，訴訟保全等限制轉(zhuǎn)讓的情況，土地房屋及主要設(shè)備等資產(chǎn)的權(quán)利的完整性、合法性都出現(xiàn)在正常環(huán)境下不會發(fā)生的潛在不完整或不合法的情況;金融危機(jī)下，被并購企業(yè)對外簽訂的合同是否能履行、主要關(guān)系及客戶是否還存在，客戶的履約能力是否還有保證;被并購企業(yè)是否還存在未結(jié)的訴訟等等。

應(yīng)付這些風(fēng)險，第一、要求被并購方提供盡量詳細(xì)的資料，如各種重大的合同、合同的履行情況、被購方的股東情況變更情況，最新的章程，年檢情況。第二、派遣財務(wù)人員對并購方進(jìn)行詳盡的財務(wù)檢查。第三、選擇實力評估機(jī)構(gòu)做出對被并購企業(yè)本身及重大資產(chǎn)的真實評估。第四、由有經(jīng)驗的律師對被并購企業(yè)進(jìn)行盡職調(diào)查如被并購企業(yè)的主體資格、是否存在擔(dān)保、訴訟等。在此基礎(chǔ)上再加以認(rèn)真分析論證，做出科學(xué)合理決策。

三、被并購企業(yè)本身風(fēng)險及控制

金融危機(jī)下，被并購企業(yè)因為出現(xiàn)不穩(wěn)定而導(dǎo)致一些不可忽視的風(fēng)險。

一、企業(yè)重要人員流失如重要的研發(fā)人員、掌握機(jī)密或企業(yè)商業(yè)秘密人員、重要管理人員、掌握客戶的營銷經(jīng)理或人員等。

二、大股東暗中轉(zhuǎn)移資產(chǎn)或抽資，無形資產(chǎn)的貶值或股東轉(zhuǎn)移無形資產(chǎn)及暗中許可多方使用無形資產(chǎn)。三被并購企業(yè)因金融危機(jī)導(dǎo)致財務(wù)狀況的惡化、稅務(wù)情況的真實，有無漏稅，逃稅等等。

這些風(fēng)險在公司準(zhǔn)備并購時的前期談判工作最好用意向書或者備忘錄的形式予以確定、保證，具體由律師進(jìn)行操作以及會計師對被并購方調(diào)查后提出。

四、合同風(fēng)險與控制

在并購合同簽署時，更應(yīng)該注意合同風(fēng)險。在企業(yè)并購活動中，經(jīng)常會出現(xiàn)有幾家公司同時收購一家公司的情況。此時，公司如果在未弄清其他潛在收購公司是否具有被收購公司的優(yōu)先權(quán)而盲目簽訂并購合同是十分不妥的，應(yīng)注意在收購中股權(quán)轉(zhuǎn)讓時尊重目標(biāo)公司其他股東的優(yōu)先購買權(quán)，積極履行法定程序排除第三方的優(yōu)先購買權(quán)之后收購方可進(jìn)行出資收購。

在合同中，應(yīng)注意確定收購價格以及價款支付的不同方式和支付期限的安排;各種收購意向書和收購合同等法律文件的完善需要由專業(yè)人士如律師來完成并收購合同履行階段更為重要，要特別注意各種履約備忘、各種審批、登記、第三方同意、章程修改、董事選派等各個方面。這些方面如果不詳盡考慮，很有可能就造成并購失敗或者并購過程阻礙以及并購的實際效果。

五、稅收、環(huán)保等潛在風(fēng)險與控制

稅收是一個可能產(chǎn)生潛在責(zé)任的重要方面。金融危機(jī)中，國家的有關(guān)稅收有可能發(fā)生變化、調(diào)整，而被并購企業(yè)在不知或故意未納稅款的情況下，稅務(wù)機(jī)關(guān)一般均會要求并購方承擔(dān)責(zé)任如補(bǔ)稅及罰款，這將會大大增加并購成本，更為嚴(yán)重的是在支付并購費用后，如果此部分稅款及罰款數(shù)額巨大，有并購意向的公司也無力再續(xù)支付，則此并購存在失敗的危險。

環(huán)境保護(hù)也是極有可能產(chǎn)生潛在責(zé)任的方面。許多國家對企業(yè)環(huán)保的要求經(jīng)常十分嚴(yán)格，多數(shù)環(huán)境之下，正常國家不論在何種經(jīng)濟(jì)情況下均不會改變環(huán)境保護(hù)政策，只會更趨于理性和嚴(yán)格。在并購時，由于金融危機(jī)影響到被并購企業(yè)，被并購企業(yè)的生產(chǎn)及環(huán)保人員、維護(hù)人員有可能發(fā)生變化，環(huán)境保護(hù)方面極有可能不到位，違反環(huán)保法律。并購企業(yè)在并購時可能不知曉這些變化，并購后將承擔(dān)這些違法的責(zé)任，而這些責(zé)任帶給并購公司有可能是致命的。

這些潛在的風(fēng)險需要企業(yè)認(rèn)真仔細(xì)地了解被收購企業(yè)的納稅、環(huán)保情況。是否有欠稅、被并購方的經(jīng)營產(chǎn)品、生產(chǎn)場地與環(huán)保的關(guān)聯(lián)，環(huán)保政策與被并購企業(yè)的關(guān)聯(lián)、對有關(guān)許可證和許可的遵守，環(huán)保部門有無對企業(yè)發(fā)生整改或制裁的通知等。在具體并購時，企業(yè)在簽訂合同時，首先要考慮這些風(fēng)險，最終在合同中約定這些風(fēng)險的避免和承擔(dān)，最好能對這些風(fēng)險進(jìn)行保險。

第五篇：企業(yè)投資的法律風(fēng)險

總結(jié)以往企業(yè)投資活動中的經(jīng)驗教訓(xùn)，許多企業(yè)疏于防范投資中的法律風(fēng)險，造成糾紛及損失，因此有必要提醒企業(yè)在投資活動中注意識別誤區(qū)，防范風(fēng)險，避免糾紛，減少損失。

如何確保出資財產(chǎn)評估的真實、合法

與合作伙伴聯(lián)營或合資辦企業(yè)，每一個出資人(聯(lián)營方、股東)出資財產(chǎn)的真實性、合法性事關(guān)每一位出資人及未來注冊的聯(lián)營體或公司的利益。所謂出資財產(chǎn)的真實性是指財產(chǎn)價值的真實性，合法性是指評估機(jī)構(gòu)及評估程序的合法性。以欺騙手段隱瞞財產(chǎn)真實價值，虛報價格，虛假注冊，出資股東有行政和刑事責(zé)任；其他股東有補(bǔ)交差額的民事責(zé)任，而且是一種連帶責(zé)任；根據(jù)虛假注冊情節(jié)輕重及危害性后果，公司也可能承擔(dān)行政(罰款)及刑事責(zé)任。也就是說，大家走到一起辦企業(yè)，一位出資人以欺騙手段虛假出資會殃及所有投資人，給剛注冊的公司帶來法律上的麻煩，如補(bǔ)交差額的出資壓力，缺少運營資金的經(jīng)營困難，這些都損害公司的商業(yè)信譽(yù)。聯(lián)營體中聯(lián)營各方對外承擔(dān)連帶債務(wù)責(zé)任，某一方出資財產(chǎn)不實，都意味著聯(lián)營體賠償能力下降，一方償債能力下降，當(dāng)然意味著另一方償債份額就可能增加，即增加聯(lián)營他方的償債風(fēng)險。

出資財產(chǎn)是否具有法律可行性

按我國法律規(guī)定，實物、現(xiàn)金、工業(yè)產(chǎn)權(quán)均可作為出資財產(chǎn)，但以這些財產(chǎn)出資仍要注意一些法律風(fēng)險。

集體土地不許擅自轉(zhuǎn)讓

城鄉(xiāng)結(jié)合部的集體土地由于城市開發(fā)及輻射，地皮便宜且有升值潛力，村隊經(jīng)濟(jì)組織以農(nóng)民宅基地、自留地、飼料地等集體土地吸引城市企業(yè)前往投資項目、辦工廠、搞聯(lián)營，當(dāng)聯(lián)營體失敗，需要償債時，才發(fā)現(xiàn)集體土地不許擅自轉(zhuǎn)讓。國家壟斷土地一級市場，集體土地須經(jīng)國家依法征收后才能進(jìn)入二級市場買賣，補(bǔ)交國家土地收益之后，所剩余額才能用來償債。如果所剩余額不足以償債，此時聯(lián)營對方(村隊經(jīng)濟(jì)組織)再沒有別的財產(chǎn)，城市企業(yè)作為聯(lián)營一方承擔(dān)連帶責(zé)任，債務(wù)余額由城市企業(yè)承擔(dān)，這意味著城市企業(yè)又要增加償債份額。

商標(biāo)專利使用權(quán)不可作為出資財產(chǎn)

商標(biāo)專利使用權(quán)能否作為出資財產(chǎn)，目前法律無明文規(guī)定。雖有學(xué)者主張可以用商標(biāo)專利使用權(quán)作為出資財產(chǎn)，但從目前我國法律(企業(yè)登記方面有關(guān)法規(guī))及實踐來看并不具備實際操作的可行性。所以目前商標(biāo)專利使用權(quán)尚不可作為出資財產(chǎn)。

要確保公司的資本充實

目前我國《公司法》并未規(guī)定股份可以作為出資標(biāo)的，但實踐中，特別是國

有企業(yè)改組中已有以股份出資的情況。如果以股份作為出資標(biāo)的，在操作上特別要注意確保股份出資的真實性、合理性及有效性。如應(yīng)考慮到股份與現(xiàn)金相比其價值具有相當(dāng)?shù)膹椥?，過高評估股份價值將會侵害資本充實原則，必須慎重評估股份價值，規(guī)范股份出資評估作價及調(diào)查程序。應(yīng)由法定驗資機(jī)構(gòu)對股份出資出具驗資報告，驗資報告應(yīng)記載出資的股份情況、股份價格評估方法，估價結(jié)果是否與股份出資者在擬設(shè)立公司中的股份數(shù)量和票面價值相符。股份出資應(yīng)為公司章程的必要記載事項，必須將股份出資者姓名、出資標(biāo)的股份及其價格，以及由此確定的出資股數(shù)據(jù)等情況記載于公司章程，否則不能以股份出資。此外，股份出資的履行應(yīng)遵守股份轉(zhuǎn)讓的有關(guān)規(guī)定，必須交付轉(zhuǎn)移，使該出資股份真正歸屬設(shè)立中的公司。如公司成立時作為出資的股份的實際價格與公司章程規(guī)定的價格明顯不符時，應(yīng)由該股份出資人補(bǔ)交其差額，以確保成立后的公司資本充實。

要警惕投資的真實性

與外商合資要審查外商是否用自己的財產(chǎn)出資，按目前中國法律規(guī)定，出資人(股東)應(yīng)該以自己所有且沒有權(quán)利瑕疵的財產(chǎn)作為出資財產(chǎn)，實踐中有的外商用租賃、借用別人的財產(chǎn)，或以設(shè)有抵押等擔(dān)保物權(quán)的財產(chǎn)出資，未等合作經(jīng)營、合資經(jīng)營期滿，外商一看市場不好，企業(yè)虧損，溜之大吉。出資財產(chǎn)不能拍賣償債，因為是別人的財產(chǎn)或該財產(chǎn)上在先設(shè)有別人的抵押權(quán)，真正所有權(quán)人主張所有權(quán)，該財產(chǎn)應(yīng)返還真正所有權(quán)人；抵押權(quán)人主張抵押權(quán)，該財產(chǎn)拍賣所得優(yōu)先償還抵押權(quán)人。如此，中方及合資企業(yè)權(quán)益必然受損，固定資產(chǎn)在合營期滿歸中方也變成一句空話。有的外商以借來的貸款做出資財產(chǎn)，并要合資企業(yè)或讓中方為其借貸做擔(dān)保，這實際上還是用別人的錢做自己的出資，賺錢分紅，虧損就走，把投資風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給中方。還有的外商出資后利用購買或包銷合營企業(yè)的貨物不付款的方式抽逃出資，或利用承包經(jīng)營合資企業(yè)的方式把投資收益固定化，不承擔(dān)投資經(jīng)營風(fēng)險，變相抽逃出資。

企業(yè)開辦新企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)

按照1994年最高法院的司法解釋：企業(yè)開辦新的企業(yè)，新企業(yè)資金不到位，由開辦企業(yè)對新企業(yè)債務(wù)承擔(dān)法律責(zé)任，這又分成兩種情況，其一，如新辦企業(yè)名義注冊100萬元，實際到位只有50萬元，如欠債200萬元，原企業(yè)的新開辦企業(yè)領(lǐng)取了法人執(zhí)照，投資畢竟達(dá)到法定最低注冊金額的要求(一般的有限責(zé)任公司)，新開辦的企業(yè)視為是原企業(yè)的子公司，作為獨立法人看待，新開辦企業(yè)以自己的100萬元(有限責(zé)任)對債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)責(zé)任，原企業(yè)承擔(dān)名義注冊金額(100萬元)與實際到位資金的差額，即為新開辦企業(yè)承擔(dān)50萬元債務(wù)。其二，新開辦企業(yè)名義注冊100萬元，但作為生產(chǎn)經(jīng)營或商業(yè)批發(fā)為主的有限責(zé)任公司，其實際到位資金只有30萬元，違反了《公司法》關(guān)于這類公司的法定最低注冊金額的要求(50萬元)。即使原企業(yè)為新開辦企業(yè)領(lǐng)取了法人執(zhí)照，新開辦的企業(yè)在法律上只能被當(dāng)作是分公司，而不是子公司。于是原企業(yè)作為總公司要為新開辦的分公司承擔(dān)所有債務(wù)責(zé)任，即原企業(yè)承擔(dān)債務(wù)額(200萬元)與新開辦企業(yè)實際到位資金(30萬元)的差額(170萬元)。可見，對后一種資金不到位的情況懲罰更重。有些企業(yè)想把新開辦的企業(yè)辦成一個子公司，贏利分紅，虧損讓子公司以其有限資產(chǎn)(靜態(tài)看即有限的注冊資本)承擔(dān)有限責(zé)任，可在一定程度上規(guī)避投資風(fēng)險。如果像第二種情況，實際到位資金不能達(dá)到法定最低注冊金額，這種想法就不能實現(xiàn)，法律上根本不把這類新開辦企業(yè)當(dāng)作具有獨立法人地位的子公司，只是把這類新開辦企業(yè)當(dāng)作分公司，所以原企業(yè)為新開辦企業(yè)負(fù)擔(dān)債務(wù)責(zé)任的風(fēng)險更大，份額更多。

假注資引來真?zhèn)鶆?wù)

東方建材公司經(jīng)理王某看中興達(dá)建材市場的銷售渠道和方式，興達(dá)建材市場經(jīng)理劉某看中了東方公司國有企業(yè)的招牌，兩人產(chǎn)生合作意向并商定東方公司向興達(dá)建材市場投資1200萬元。將興達(dá)建材市場注冊資金800萬元增資為2000萬元，成為占其股份60％的控股股東，同時興達(dá)字號也變更為東方公司的字號。但東方公司一下無法拿出1200萬元資金。雙方達(dá)成協(xié)議：首先，東方公司通過銀行向興達(dá)建材市場注入200萬元資金，然后將銀行單據(jù)改為1200萬元，拿到了驗資報告，辦理了變更登記。待執(zhí)照變更后，興達(dá)建材市場在幾個月的時間里，又通過往來貨款的方式將2007元資金返還了東方公司。A公司向興達(dá)建材市場訂購建材，雙方約定款到后一個月付貨，A公司一次性付給興達(dá)市場1000萬元貨款。興達(dá)經(jīng)理將此1000萬元投資證券市場，想利用時間差，來個“借雞生蛋”，結(jié)果炒賠了，1000萬元只剩100萬元。合同到期，興達(dá)無法供貨。A公司提出解除合同，返還貨款。興達(dá)既不能供貨，也不能還款。A公司告到法院。法院作訴訟保全，查封興達(dá)建材市場的財產(chǎn)才發(fā)現(xiàn)興達(dá)建材市場財產(chǎn)只值500萬元，根本無法抵償A公司1000萬元貨款。A公司通過調(diào)查，了解到東方公司出資的實情，以虛假出資和抽逃注資追加?xùn)|方公司為第二被告，要求東方公司承擔(dān)連帶責(zé)任。東方公司的假注資招來了實實在在的真?zhèn)鶆?wù)。法院認(rèn)定，東方公司明知自己出資不足，仍變造銀行單據(jù)，虛假注冊，抽逃資金，導(dǎo)致興達(dá)建材市場注冊資金不實，東方公司應(yīng)在興達(dá)建材市場注冊資金不實的范圍內(nèi)承擔(dān)民事責(zé)任，東方公司與興達(dá)建材市場共同償還A公司的貨款。

兼并、收購別人要弄清債務(wù)黑洞

企業(yè)兼并的成功率不高，失敗的原因之一，就是兼并與被兼并方信息不對稱，兼并方無法弄清被兼并方的真實債務(wù)和財產(chǎn)狀況，兼并后又無端生出大量債務(wù)，替被兼并方還債，難以有資金注入新項目導(dǎo)致兼并失敗。不能僅從資產(chǎn)負(fù)債表或賬目上反映的情況簡單核實。許多報表與賬目是虛假的。許多潛在債務(wù)并不能真實完全反映在報表和賬目上。如企業(yè)白條、簽章送貨單、賒欠貨款、質(zhì)量索賠。還有的財產(chǎn)清單與實物財產(chǎn)并不相符。所以要核實財產(chǎn)清冊，核實憑證是否真實、合法、完整?？疾毂患娌⒎降母鞣N對外合同，如買賣、擔(dān)保、代理、租賃、承攬、供貨、商標(biāo)專利及勞動合同中所包含的債權(quán)債務(wù)。兼并合同中應(yīng)明確約定只承擔(dān)債務(wù)清單上已列明的債務(wù)，自交割日、收購日或約定的接收日后兼并方(收購方)概不承擔(dān)被兼并方(目標(biāo)公司)的債務(wù)。實踐中為規(guī)避無法測算核實目標(biāo)公司的債務(wù)黑洞，也有的兼并方企業(yè)先與目標(biāo)公司聯(lián)營、合資、承包、托管、租賃，經(jīng)過一段磨合，再談目標(biāo)公司產(chǎn)權(quán)的整體轉(zhuǎn)讓，即承包租賃的有效延伸，兼并的溫和過渡。