第一篇：淺析法律的無用論和萬能論

淺析法律的無用論和萬能論

法學(xué)院10級(jí)2班瞿杭2010091223

隨著依法治國的方略在我國被提出，法律扮演著越來越重要的作用。正因?yàn)槿绱?，法律萬能論的苗頭重新出現(xiàn)了，人們往往將生活中發(fā)生的所有糾紛或者不平之事，都付諸法律來評(píng)價(jià)，也就出現(xiàn)法律萬能論的觀點(diǎn)；但重另一個(gè)角度來看，正因?yàn)楹芏嗍虑榉啥紱]能給公眾一個(gè)容易接受的說法，也導(dǎo)致很多人們對(duì)法律失去了信心，覺得法律就是中看不中用，沒有一點(diǎn)正面的意義，也就出現(xiàn)法律無用論的看法。

法律和道德一樣，都是規(guī)范社會(huì)秩序的法則，區(qū)別在于法律具有強(qiáng)制性，而道德比較隨意性，只起指導(dǎo)性作用。為什么說到道德，我覺得法律來源于生活，在一定程度上只是為了維護(hù)統(tǒng)治者的利益而制定的。很多的時(shí)候，法律也不一定是公平正義的，所以才會(huì)出現(xiàn)“惡法”，既然是不好的法律，那么也就不可能對(duì)老百姓的認(rèn)可，從而萬能論的觀點(diǎn)是有問題的。而道德，更是人們生活中約定俗成的“章程”，所以比較得到老百姓的認(rèn)可，但是翻譯成法律的語言，很有可能那是違法的，是文明社會(huì)所不容許的，所以用道德來評(píng)價(jià)法律也是不大可取。

從時(shí)效上看，每個(gè)社會(huì)都在不斷地發(fā)展，與其相適應(yīng)的法律也會(huì)不一樣，法律在歷史時(shí)空下，也具有不定性；而且我國是成文法的國家，那么的話，就算我們的法律規(guī)定的內(nèi)容在完美，那也不能把社會(huì)的方方面面全部都?xì)w納在里面，萬能的說法也就不攻自破。

換個(gè)角度，那么多國家既然都把法律作為一個(gè)社會(huì)文明的標(biāo)志，也作為一個(gè)國家的重要特征，那么法律的存在肯定有其一定的積極作用。在如今這個(gè)社會(huì)，也只有法律比較靠譜，可以無私的保障每個(gè)公民的各項(xiàng)權(quán)利。你說沒用，那么取消法律的話，這個(gè)社會(huì)還會(huì)這么良好的運(yùn)轉(zhuǎn)下去么？

盡管社會(huì)中出現(xiàn)很多我們用道德覺得不大公平的判決，但是法律有其一定的局限性，也是為了適應(yīng)普遍的規(guī)律，漏網(wǎng)之魚的犯法犯罪分子也只有用另外的方式來懲罰他了。這也不能就以偏概全的說法律就沒有意義了。

綜上所述，我個(gè)人的看法是，法律也不是像神一樣是萬能的，法律還有很多值得完善的地方；法律也不是一點(diǎn)用處都沒有，正是因?yàn)榉傻膹?qiáng)制性規(guī)范以及賦予我們了實(shí)在的權(quán)利，我們才可以在文明社會(huì)里正常生活下去。

第二篇：論道德約束和法律約束

論對(duì)權(quán)力約束的必要性

——預(yù)防1504班嚴(yán)慧珍U201512901近來迷上了中國近代史，翻閱書籍時(shí)，往往哀嘆一句：滿紙荒唐言，一把辛酸淚。晚清的鴉片戰(zhàn)爭將一個(gè)腐朽的偌大帝國打得頭破血流，他的國門被推開，他的國土被踐踏，他的國民，依舊麻木不仁上交著千百年不變的“黃糧國稅”。

苦難貫穿晚清七十年：有兩次鴉片戰(zhàn)爭的慘敗，有《南京條約》的屈辱，有黃海大戰(zhàn)的悲壯，有平壤潰退的懦弱，有收復(fù)新疆的鐵血，有勝而求和的無奈......太多太多的史實(shí)，讀起來如此沉重，太多太多的人事，讓人恨，讓人憐，讓人恨不得食其肉，啖其骨。掩卷沉思，多數(shù)人分析中國近代史，都會(huì)從什么晚清政治腐敗，陳腐，封建來解釋他的失敗，但我卻覺得，他注定會(huì)失敗，腐敗貪污，政治腐朽都是外部原因，真正的內(nèi)部原因是他權(quán)利的高度集中化和自由化，家天下甚至是人天下。

托克維爾的《論美國的民主》中說“顯而易見，如果政府集權(quán)與行政權(quán)結(jié)合起來，就會(huì)獲得無限的權(quán)力?！倍宄瓦_(dá)到了權(quán)利的高度集中，司法權(quán)，行政權(quán)和立法權(quán)都集中在一個(gè)人身上，皇帝對(duì)于每個(gè)人都是生殺予奪，這就必然造成了一個(gè)結(jié)果：皇權(quán)要求一個(gè)人不是有用而是忠誠，皇帝的最終目的不是保衛(wèi)一個(gè)國家，而是維持他的統(tǒng)止和說一不二，所以國難當(dāng)頭，慈禧想的不是什么維護(hù)國家主權(quán)，改革要推動(dòng)國家發(fā)展，而是滿漢之爭，怎樣利用漢族勢力鞏固自己的地位，又見不得漢族稱大時(shí)刻提防漢人，為的都是自己的利益。權(quán)力得不到約束就必然導(dǎo)致人民的沒有自由，沒有公平，沒有希望。

甲午戰(zhàn)爭，基于洋務(wù)運(yùn)動(dòng)，大清與日本，孰勝孰??？這在當(dāng)時(shí)卻不是一個(gè)定數(shù)，但在現(xiàn)在看，這其實(shí)還是一個(gè)定數(shù)。之所以說在當(dāng)時(shí)這不是一個(gè)定數(shù)，因?yàn)楫?dāng)時(shí)的清朝經(jīng)過兩次的鴉片戰(zhàn)爭，已經(jīng)看到了西方的強(qiáng)大和自己的落后，接受了師夷長技以制夷的思想，發(fā)起了洋務(wù)運(yùn)動(dòng)，一個(gè)是時(shí)興的“現(xiàn)代型”國家日本，一個(gè)是知錯(cuò)就改的東亞舊老大清朝，不到最后，連老謀深算的英國都不知?jiǎng)儇?fù)。可結(jié)果呢？中國慘敗，三十載洋務(wù)運(yùn)動(dòng)成就的代表——北洋水師毀于戰(zhàn)火，也標(biāo)志著洋務(wù)運(yùn)動(dòng)的失敗。也是這一敗終于讓政治制度高度自信的中國睜眼看了世界，接著就是戊戌變法和維新運(yùn)動(dòng)。而之所以說在現(xiàn)在看來甲午戰(zhàn)陣的戰(zhàn)敗其實(shí)是一個(gè)定數(shù)，不說兵力方面，歷史上，以少勝多的案例俯拾皆是，甲午戰(zhàn)爭的失敗其實(shí)一個(gè)制度對(duì)另一個(gè)制度的全面勝利，我們不能說清朝沒有重視這場戰(zhàn)爭，不能說缺乏人才，不能污蔑在戰(zhàn)爭中英勇戰(zhàn)斗的軍人，在此我想就對(duì)甲午戰(zhàn)爭的各種污蔑澄清一下，炮管上曬襪子？簡直可笑，炮管離傳面多高你知道嗎？你會(huì)冒著生命危險(xiǎn)就為了爬上炮管曬衣服？北洋軍隊(duì)駐扎地有幾千家妓院？你為什不親自翻一下史料，日本官方記載根本就只有幾家，而這也是情有可原的。但是為什么在國家戰(zhàn)爭期間，有如此多的不切實(shí)際的污蔑白紙黑字地寫在奏折上呈報(bào)給皇帝？滿漢斗爭,黨系之爭，個(gè)人恩怨，自明代以來文臣彈劾他人永遠(yuǎn)不講什么證據(jù)，手握所有權(quán)力的皇帝卻恰恰被集權(quán)蒙蔽，他不相信任何人，他永遠(yuǎn)處于生命危險(xiǎn)中，生于深宮之內(nèi)長于婦人之手。他妄想控制所有人，因此不得不依靠宦官和外戚，惡性循環(huán)，明代便是宦官橫行，而清朝，處于封建制度的頂峰，吸取歷史的經(jīng)驗(yàn)，他逃脫了嗎？牝雞司晨！

事實(shí)便是如此，你越想集權(quán)，越想穩(wěn)定，它就越缺少生機(jī)、活力和創(chuàng)造力，內(nèi)部越穩(wěn)定，他抵抗外部的能力就越弱，到最后，只有一潭死水才達(dá)到了最穩(wěn)定的結(jié)構(gòu)。而這個(gè)道理，歷史早已為我們證明了一次又一次。

朝鮮一直標(biāo)榜自己民主獨(dú)立，經(jīng)濟(jì)發(fā)展，人民幸福，但實(shí)際的情況是，朝鮮是一個(gè)極度專制、經(jīng)濟(jì)水平落后、人民生活水平較低、社會(huì)封閉的國家。2015年12月，繼朝鮮公開宣布張成澤因“反黨反革命宗派活動(dòng)”被革去一切職務(wù)、開除出黨之后，13日又正式傳出其已于昨日遭審判并立即處決的消息。盡管依朝鮮給張的所謂定罪來看，這樣的結(jié)果并不令人意外。但考慮到張成澤的特殊地位與影響，以及近些年來的朝鮮政治清洗實(shí)踐，其遭此決然肅清仍令人震驚。

再思張成澤的倒臺(tái)以及歷來的朝鮮政治，不難發(fā)現(xiàn)這個(gè)獨(dú)裁政權(quán)的如下集權(quán)邏輯：

第一點(diǎn)是任何獨(dú)裁政權(quán)的共性，即最高大權(quán)只能操于一人之手。無論你功有多高，只要可能威脅到金氏政權(quán)的“唯一領(lǐng)導(dǎo)”，便有可能被打成反革命，甚至肉體都消失于無形。別說張成澤，即使與金正恩共享所謂“白頭山血統(tǒng)”的金正日長子金正男，也因?yàn)橛锌赡芡{到其執(zhí)政地位，目前也是有國難投，有家難歸。

第二是朝鮮與一些獨(dú)裁政權(quán)的共性，即政治清洗極端殘酷。一旦被認(rèn)為是政治上的對(duì)手和敵人，消失的不僅是政治生命，很可能還包括肉體生命。而且，被肅清對(duì)象還不只限于自己，還往往包括家人、部下，株連九族。在一場政治運(yùn)動(dòng)的背后，往往是無數(shù)的血雨腥風(fēng)。

不知道朝鮮政權(quán)還能在這條集權(quán)的道路上走多遠(yuǎn)。其三世集權(quán)已經(jīng)超出了很多人的想像，這在很大意義上應(yīng)該“歸功于”其高度封閉的愚民政治以及殘酷決絕的政治清洗。在如今這個(gè)時(shí)代，這個(gè)高度集權(quán)的政體還能走多遠(yuǎn)呢？

斯大林在擔(dān)任前蘇聯(lián)最高領(lǐng)導(dǎo)任時(shí)，一人獨(dú)大，國家對(duì)其權(quán)力幾乎沒有任何監(jiān)督和制約機(jī)制。在其任職期間，全面推行農(nóng)業(yè)集體化政策，導(dǎo)致了嚴(yán)重的饑荒，死亡的人數(shù)大約在600萬－1000萬之間；開展大清洗運(yùn)動(dòng)，對(duì)黨、政、軍、中央、地方干部實(shí)行全面清洗和鎮(zhèn)壓，受害者的人數(shù)至少在70萬人以上，制造了大量冤假錯(cuò)案。當(dāng)時(shí)的社會(huì)可以用“政治腐敗、社會(huì)黑暗、民不聊生、國將不國”這十六個(gè)字來形容。

利比亞前最高領(lǐng)導(dǎo)人——卡扎菲，在其任職期間，利比亞實(shí)行單一元首制，稱“全國政府主席”，由革命領(lǐng)導(dǎo)人提名或兼任，而卡扎菲就自稱為“九·一革命領(lǐng)導(dǎo)人”，擁有利比亞的最高行政權(quán)和軍事權(quán)。利比亞的這種政治制度導(dǎo)致卡扎菲執(zhí)政長達(dá)42年之久。而他的這種至高無上權(quán)力也使得他過著毫無顧忌的生活。據(jù)報(bào)道稱，卡扎菲直接控制著利比亞中央銀行的140多噸黃金儲(chǔ)備，折合成現(xiàn)金將近80億美元。

······

與人沉浸在集權(quán)的美夢(mèng)中不愿醒來，就一定會(huì)有人看到集權(quán)的壞處。在西方，早在古希臘時(shí)期就出現(xiàn)了分權(quán)思想。

波利比阿，（公元前208-公元前126年）古希臘歷史學(xué)家。古希臘麥加羅城邦人，出身名門，年輕時(shí)就獻(xiàn)身城邦的政治事務(wù)。希臘在與羅馬的畢德納戰(zhàn)役戰(zhàn)敗后，被迫派1000名著名的公民到羅馬做人質(zhì)，波利比阿是其中的一位。（公元前168-151）客居羅馬，他以希臘學(xué)者特有的理智思考了一個(gè)關(guān)鍵的問題：羅馬人怎樣和借助于什么特殊的政治制度，在短短不到53年的時(shí)間里，幾乎征服和統(tǒng)治了全世界？由此，寫下了不朽的歷史著作《歷史》。在這部著作中，他闡述了他的分權(quán)制衡思想。他認(rèn)為羅馬政治制度的優(yōu)越性在于它是一種混合政體，是君主制、貴族制和民主制這三種因素得到“精確的調(diào)整并處于恰好平衡的狀態(tài)”。這種“混合政體集三者的優(yōu)點(diǎn)于一身，又不使其中的任何一個(gè)過分的膨脹，任何一個(gè)都不能壓倒和超過其它力量”。他闡述了執(zhí)政官、元老院和人民的權(quán)力及其相互關(guān)系?！懊總€(gè)部分鉗制其他部分，又與之合作，在所有緊急的狀況下，他們的聯(lián)合又是非常適當(dāng)?shù)摹??；旌险w的思想在古希臘的思想家已有體現(xiàn)，如柏拉圖在《法律篇》中設(shè)計(jì)了君主制、貴族制和民主制相混合的整體形式，亞里士多德也把民主政體和寡頭政體相混合的政體作為理想政體，但是其混合政體主要是各種社會(huì)集團(tuán)和力量之間的混合與平衡，而波利比阿的混合政體概念不僅包括這種平衡，還包括各種不同性質(zhì)的政治權(quán)力的混合與平衡，因此，他的學(xué)說已經(jīng)不僅是一種混合政體而是一種分權(quán)學(xué)說。這種制約與平衡才是羅馬共和體制的本質(zhì)特征。同時(shí)，他的分權(quán)學(xué)說還不是近代的三權(quán)分立學(xué)說。

近代系統(tǒng)的提出分權(quán)學(xué)說的是英國的思想家洛克。洛克在《政府論》中將國家權(quán)力分為三個(gè)部分，即立法權(quán)、執(zhí)行權(quán)和對(duì)外權(quán)。洛克說：“立法權(quán)是享有權(quán)利來指導(dǎo)如何運(yùn)用國家的力量以保障這個(gè)社會(huì)及其成員的權(quán)力”。他指出，立法權(quán)不僅是國家的最高權(quán)力，而且當(dāng)國家一旦把權(quán)力交付某些人，它便是神圣的和不可變更的權(quán)力，“如果沒有得到公眾所選舉和委派的立法機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，任何人的任何命令，不論采取什么形式或以任何權(quán)力為后盾都不能具有法律效力和強(qiáng)制性。因?yàn)槿绻麤]有這個(gè)最高權(quán)力，法律就不能具有其成為法律所絕對(duì)必需的條件，即社會(huì)的同意?！?洛克指出，執(zhí)行權(quán)是貝責(zé)執(zhí)行已被立法機(jī)關(guān)制定的繼續(xù)生效的那些法律的權(quán)力。執(zhí)行權(quán)從屬于立法僅，執(zhí)行機(jī)關(guān)是“受立法機(jī)關(guān)的統(tǒng)屬并對(duì)立法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)的，而且立法機(jī)關(guān)可以隨意加以調(diào)動(dòng)和更換?！眻?zhí)行權(quán)是一種經(jīng)常存在的權(quán)力。

洛克認(rèn)為．制定法律的人不能同時(shí)擁有執(zhí)行法律的權(quán)力。因?yàn)槿绻麚碛辛⒎?quán)的人同時(shí)擁有執(zhí)行權(quán)，那么他們便“一定會(huì)千方百計(jì)地攫取權(quán)力，借以使他們自己免于服從他們所制定的法律，并且制定和執(zhí)行法律時(shí)，使法律適合于他們自己的利益，因而他們就與社會(huì)的其余成員有不相同的利益，違反了社會(huì)和政府的目的?！?/p>

在英國，立法權(quán)應(yīng)交由議會(huì)行使，而執(zhí)行權(quán)則由國王行使，而且，國王應(yīng)該享有一定得特權(quán)，即（自由裁量權(quán)、赦免權(quán)及處理重大軍政事務(wù)的權(quán)力、臨時(shí)召集議會(huì)的權(quán)力）。比如說鄰居失火，不得不拆掉一家無辜的人家的房屋防止火勢的繼續(xù)蔓延。但是國王的特權(quán)必須以公共的福利為原則。洛克認(rèn)為，執(zhí)行權(quán)和對(duì)外權(quán)雖然有區(qū)別但是不可能交給不同的人行使。他說：“如果執(zhí)行僅和對(duì)外權(quán)掌握在可以各自行動(dòng)的人手里，這就會(huì)使公共的力量處在不同的支配之下，遲早總會(huì)導(dǎo)致紛亂和災(zāi)禍?！甭蹇嗽谡撌鰴?quán)力劃分時(shí)，有一個(gè)十分進(jìn)步的地方，他始終強(qiáng)調(diào)人民的地位，強(qiáng)調(diào)要把國家的最后決定權(quán)歸于人民，他有句名言“人民的福利是最高的法律”。

于是，英國的君主立憲制，美國的三權(quán)分立，法國大革命直至中國的特色社會(huì)主義，權(quán)力這個(gè)魔鬼被越來越多的國家鎖進(jìn)牢籠，而這一切是時(shí)代的趨勢，為了人民的福利！

第三篇：法律文化論

解國臣

【內(nèi)容提要】本文從歷史與現(xiàn)實(shí)的分析中得出結(jié)論，法律的生命是指法律能為社會(huì)所實(shí)踐。又從文化及法律與文化的關(guān)系的分析中得出結(jié)論，法律要具有強(qiáng)大的生命必須有文化的支持，即法律要深植于文化之中。接著又對(duì)法律規(guī)避進(jìn)行分析，指出法律規(guī)避的現(xiàn)象其實(shí)是文化與文化之間的沖突。而在現(xiàn)實(shí)中，創(chuàng)造傳統(tǒng)是使法律具有生命力的有效途徑。

【關(guān)鍵詞】法律的生命 文化 法律文化 法律規(guī)避 傳統(tǒng) 傳統(tǒng)的創(chuàng)造

一、法律的生命

斯芬克斯之迷埋藏在人類及其所有的創(chuàng)造物之中。

“人類選擇了法律，便崇尚法律?！雹倏墒欠傻膭?chuàng)制者們卻發(fā)現(xiàn)他們的法律總是讓他們失望，而善良的老百姓們卻總是處在痛苦的高壓中。在結(jié)束野心勃勃的戰(zhàn)爭之后，贏政開始自信的制定法律，并且躊躇滿志的要使秦王朝萬世一系。幾十年后，他的敵人發(fā)現(xiàn)，贏政的失敗，正是由于他所制定的法律，他所創(chuàng)立的王朝連同戰(zhàn)馬和劍戟都淹沒在歷史的塵土之后?？闪顫h王朝的儒者們不解的是何以贏政的祖輩們?nèi)绱顺晒?？斯芬克斯之迷的又一面？！從悠古的歷史積淀中我們發(fā)現(xiàn)：法律是有生命的。法律的生命同文化的生命一樣源自于人的生命。當(dāng)我們?cè)谡撌龇ǖ纳臅r(shí)候我們是從另一個(gè)角度講述人的生命！

所謂法的生命，首先應(yīng)該是法律能夠?yàn)樯鐣?huì)所實(shí)踐。換句話說，即是法律體現(xiàn)了社會(huì)。因?yàn)榉墒乾F(xiàn)實(shí)理性，是法律的創(chuàng)制主體對(duì)社會(huì)的理解，用法的形式設(shè)定的一個(gè)完整的基本的社會(huì)秩序，并希望能夠在社會(huì)發(fā)生糾紛時(shí)為其提供一套標(biāo)準(zhǔn)和制度以維持正常的秩序。然而正是因?yàn)槿绱?，才使得法律于法律之間有了區(qū)別，其生命力是強(qiáng)盛的還是短暫的？法律是理性還使得法律的創(chuàng)制主體希望借助法實(shí)現(xiàn)一定的社會(huì)和政治目的，法律還應(yīng)承擔(dān)一定的功能。因此，法的生命還應(yīng)體現(xiàn)在實(shí)現(xiàn)這些功能上，其中之一便是社會(huì)變革。

當(dāng)今中國學(xué)術(shù)界存在著“法律移植論”與“本土資源論”之爭，構(gòu)成了中國法律理論中的一個(gè)核心問題，前者主張將西方法律傳統(tǒng)中有益的東西經(jīng)由立法而納入中國法律制度中，而后者主張將中國各種傳統(tǒng)中有益的資源經(jīng)由立法而容入中國當(dāng)下的法律制度之中。②事實(shí)上，無論是“移植”西方法律傳統(tǒng)，還是發(fā)掘“本土”資源，其目的都是想賦予法律以更強(qiáng)大的生命力，使其承載中國在法治之路進(jìn)程中的理想。

然而無論是“法律移植論”還是“本土資源論”，似乎是只要法律具有一些資源，就會(huì)自然使其具有強(qiáng)大的生命力。果真如此嗎？

二、文化的概念

我相信法律的生命力必須從文化上來理解,因?yàn)榉◤囊欢ㄒ饬x上來說從屬于文化；文化為法的產(chǎn)生和發(fā)展提供了場景和條件。然而什么是文化呢？

關(guān)于文化的最經(jīng)典的定義是愛德華·泰勒在1871年所下的，他在其《原始文化》一書中指出：“文化與文明，就其廣泛的民族學(xué)意義來講，是一個(gè)復(fù)合的整體，包括知識(shí)、信仰、藝術(shù)、道德、法律、風(fēng)俗以及作為一個(gè)社會(huì)成員的人所習(xí)得的其他一切能力和習(xí)慣?！雹龠@一對(duì)文化的較早的界定的確對(duì)許多人關(guān)于文化的理解產(chǎn)生過很大的影響，并且這種影響至今還存在?？墒俏覀儾坏貌恢赋銎渲械牟蛔?，最大的不足就是他將文化只限定在包括知識(shí)、信仰、藝術(shù)等精神領(lǐng)域，這些要素所組成的一個(gè)復(fù)雜的整體就是文化。后來的學(xué)者對(duì)這一理論的批判主要就集中在這一點(diǎn)上。

然而，無論文化包括那些要素，它首先是作為一種“生存方式”而對(duì)我們有意義?！懊绹娜祟悓W(xué)家所用的文化一詞．．．．．．是指整個(gè)人類環(huán)境中由人所創(chuàng)造的那些方面，既包括有形的也包括無形的。所謂‘一種文化’，它指的是某個(gè)人類群獨(dú)特的生活方式，它們整套的‘生存樣式’”。②而作為生存方式，文化首先提供給我們的是一整套生活習(xí)慣和能力，使我們得以生存于既定的社會(huì)中；其次是一種世界觀，使我們按照既定的模式去看待社會(huì)，理解社會(huì)。雖然這一種世界觀是在人類群體從事生產(chǎn)和社會(huì)生活的過程中產(chǎn)生的，并且是其反映；但它具有一定的獨(dú)立性，并且決定著這一群體中的個(gè)體的行為，包括對(duì)法律及其制度的態(tài)度和法律生活。一套完整的文化還應(yīng)包括一套工具和制度，這是文化運(yùn)行所必不可少的。

“我主張文化的概念……本質(zhì)上是符號(hào)性的?！耸且环N懸掛在由它自己織成的意義之網(wǎng)中的動(dòng)物，而我所謂的文化就是這些意義之網(wǎng)?！雹矍也徽撨@一論斷是否正確，但它確實(shí)道出了文化的一個(gè)特征，即符號(hào)性，隱藏于人類群體生活中的文化的確無時(shí)無刻不向人們傳達(dá)意義，“由歷史傳遞的，體現(xiàn)在象征符號(hào)中的意義模式，它是由各種象征性形式表達(dá)的概念系統(tǒng)，人們借助這些系統(tǒng)來交流、維持并發(fā)展有關(guān)生活的知識(shí)以及對(duì)待生活的態(tài)度?！雹芪幕姆?hào)性產(chǎn)生的第一個(gè)結(jié)果是文化的濡化過程，即文化的習(xí)得過程。這一過程有兩方面得含義：它是人類群體中的個(gè)體接受文化并成為群體中得一員得過程，又是文化以傳統(tǒng)的形式得以延續(xù)和發(fā)展得基礎(chǔ)。第二個(gè)結(jié)果是當(dāng)兩種文化接觸時(shí)使不同文化之間的交流的產(chǎn)生得以可能，相反的情況——文化沖突——也可能發(fā)生。

文化的另一個(gè)特征是其系統(tǒng)性。雖然文化總是通過群體中的每個(gè)個(gè)體的行為表現(xiàn)出來，但它決不是個(gè)人的所有物，而是一種社會(huì)存在。文化是一種靠各種具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)性的元素組織起來的相對(duì)自足的復(fù)雜整體。系統(tǒng)性首先表明的是文化具有結(jié)構(gòu)，再這個(gè)結(jié)構(gòu)中，各種不同的元素具有不同的地位，發(fā)揮著不同的作用。各種元素之間的關(guān)系正是系統(tǒng)性的第二重含義，各種元素之間相互作用，這種作用是自組的，構(gòu)成一個(gè)整體，這個(gè)整體是和諧的，以至于它對(duì)于異質(zhì)的外來物最初都采取排斥的態(tài)度。

文化的符號(hào)性與系統(tǒng)性的邏輯必然結(jié)果是規(guī)范性。文化并不是靜止的，而是不停的運(yùn)轉(zhuǎn)，這使文化產(chǎn)生了一種社會(huì)力量。依據(jù)這一力量，任何與其不一致不協(xié)調(diào)的行為或事物都被認(rèn)為是不適當(dāng)?shù)?，要將其糾正；如果糾正不成功的話，則將其排斥在自身之外，“那就意味著，你不僅從村中消失，而且從人類中消失。……

他們都認(rèn)為是你遺棄了他們。”⑤文化的規(guī)范性是其系統(tǒng)性的最有效的保證。

文化基本上是一個(gè)復(fù)雜但五彩繽芬的人類的創(chuàng)造物，其特點(diǎn)并不是上述幾點(diǎn)就能表述清楚的，但這足以讓我們理解文化和法律之間的關(guān)系。對(duì)于這樣一個(gè)文化的概念來說，文化不在是單純的社會(huì)規(guī)范，而是包含著有更廣闊的背景和意義的文化系統(tǒng)的一個(gè)部分。那么這樣的一個(gè)法律的概念究竟該如何理解呢？

三、法律與文化

文化的概念撲朔迷離導(dǎo)致關(guān)于法律文化的概念也難以把握，甚至有人根本否認(rèn)法律文化這一術(shù)語。但無論如何，我們都無法否認(rèn)法律是一種文化現(xiàn)象，法律與文化有著緊密的聯(lián)系。

“法律就是地方性知識(shí)：地方在此不只是指空間、時(shí)間、階級(jí)和各種問題，而且也指特色，即把對(duì)所發(fā)生的事件的本地認(rèn)識(shí)與對(duì)可能發(fā)生的事件的本地想象聯(lián)系在一起。”①所謂地方性知識(shí)是指建立在整個(gè)文化的背景之上的關(guān)于法律的認(rèn)識(shí)。如何理解呢？我們可以從具體的例子中發(fā)現(xiàn)他們之間的聯(lián)系。

因果報(bào)應(yīng)和靈魂再生不僅是印度宗教教義的基礎(chǔ)，而且深入到印度人的觀念的最深處，構(gòu)成他們看待世界和人生的基點(diǎn)。雅利安人的入侵帶來了直到今天依然是構(gòu)成印度社會(huì)基本結(jié)構(gòu)的種姓制度，使得達(dá)羅庇荼人成為賤民，處于社會(huì)的最底層，是不可接觸的人：他們不得參加宗教儀式，也沒有其征服者享有的種種社會(huì)特權(quán)，居住在與世隔離的村莊或城鎮(zhèn)外面的住房里，他們必須非常小心的避免玷污各種姓的成員，直到近代，每當(dāng)他們走出自己的住處或村莊時(shí)，就必須敲打一對(duì)竹板，警告他人，他們正在走近。這種社會(huì)地位使得他們?cè)谛睦砩鲜艿絿?yán)重的創(chuàng)傷，他們相信因果報(bào)應(yīng)，即每個(gè)人在現(xiàn)世中的地位是由其前世的行為決定的。因此，“賤民們應(yīng)由于他們過去的罪孽而對(duì)他們現(xiàn)在的苦境負(fù)責(zé)。”②由于這些觀念相對(duì)與雅利安人來說是先進(jìn)的，并且是可利用的，因此，它們成為整個(gè)印度的觀念。③

因此，印度的哲學(xué)起源于對(duì)苦難的關(guān)注，然而它們又提供了逃脫苦難的希望。佛教的四圣諦充分表達(dá)了印度哲學(xué)的這一立場：“人生有苦，苦皆有因，苦因可滅，滅因有道。”④然而，相對(duì)于現(xiàn)世的苦難來說，前世的行為是如此的遙遠(yuǎn)，以至于他們要拋棄所有的理智與經(jīng)驗(yàn)，要“四大皆空”，方能感知到前世，感知到實(shí)在，感知到宇宙和神性的存在。因此，無論是精神中較低級(jí)的部分，如情感、知覺、經(jīng)驗(yàn)、身體諸功能、言語等，還是精神中較高級(jí)的部分——理智——都構(gòu)成了靈魂與實(shí)在之間的屏障的變異與分化?！啊挥挟?dāng)靈魂從對(duì)各種變異的依戀中解放出來而與實(shí)在相聯(lián)結(jié)，方才不會(huì)有苦，這時(shí)獲得的乃是純粹的、徹底的、無差別的生命?！雹?/p>

因此，印度人解救苦難的方法是靈魂的進(jìn)化。這種靈魂的進(jìn)化又兩個(gè)顯著的特點(diǎn)。首先，這種進(jìn)化指向的是dharma ,既我們通常說的“達(dá)摩”。要想理解它有一些困難，“因?yàn)樗膯栴}，關(guān)鍵不在于因詞義的多樣性而需要把詞義范圍劃分成許許多多的小類，而在于詞的不確定性，它的詞義范圍無限延伸，幾乎沒有邊界?！雹蘧妥诮桃饬x來說，它不僅指彌漫于宇宙的最高精神——一個(gè)具備一切知識(shí)和知覺的生命體——婆羅門，而且指這樣一個(gè)境界，教徒們通過修行，已經(jīng)退出了感覺世界，擺脫了欲望和理性的束縛，為婆羅門所接受，從而跳出輪回，不再受苦。dharma 不僅是神，而且是神的王國?！霸诜鸾痰陌屠Z中，dharma被寫成是dhamma,從此一角度看，它可以有并已經(jīng)有了上千種的譯法：‘正當(dāng)’、‘真理’、‘必由之路’等”。①在沃爾潑勒·胡拉勒（Walpola Rahula）(一個(gè)佛教徒)看來，“在佛教術(shù)語中，沒有一個(gè)詞比dhamma有更廣的含義……任何東西，宇宙之內(nèi)的或宇宙之外的，好的或壞的，有條件的或無條件的，相對(duì)的或絕對(duì)的”。②要想進(jìn)入神的王國，就必須按照神規(guī)定的道路前進(jìn)。再這一意義上dharma又是教徒在修行時(shí)必須遵守的戒條。在傳統(tǒng)的印度社會(huì)中，法律上的權(quán)利與義務(wù)被認(rèn)為是同個(gè)人在社會(huì)秩序中的地位相聯(lián)系的，而對(duì)在社會(huì)秩序中的地位的界定則是超驗(yàn)的，是由dharma界定的。

由此就構(gòu)成了這種靈魂的進(jìn)化的第二個(gè)特征，即每個(gè)人在這一道路上，都是各自進(jìn)行，沿著屬于自己的dharma前進(jìn)，最終獲得解救。因?yàn)槊總€(gè)人的“苦因”和dharma不同?！办`魂的發(fā)展是一種孤獨(dú)的事業(yè)”。③也就是說社會(huì)所強(qiáng)加給人們的權(quán)利和義務(wù)是個(gè)別的和不統(tǒng)一的。每個(gè)人權(quán)利和義務(wù)都不相同，并且這些權(quán)利和義務(wù)沒有明文記載，必須靠與dharma的超驗(yàn)接觸才能得到。而在現(xiàn)實(shí)中，往往是婆羅門根據(jù)具體的情況確定的；因?yàn)槠帕_門被認(rèn)為是能與作為天神的婆羅門接觸的人。（當(dāng)然，這并不否認(rèn)同一類的人有著相同的或相類似的dharma，比如婆羅門、剎帝利、與賤民之間，男人與女人之間。）

“dharma是這樣一種事實(shí)，即存在著各種必須遵守的規(guī)則。dharma是秩序的原則，而不管那種秩序?qū)嶋H為何。……一種存在的dharma，既是他作為人類的特征，也是他作為個(gè)體的職責(zé)……。他可以拒絕履行他的職責(zé)，這也就否定了他的自然，但印度人把這種沖突視作不和自然規(guī)律的現(xiàn)象，是必須加以清除的……”④

履行這一職責(zé)的即是王。王被稱為dharma捍衛(wèi)者。因?yàn)橥跬ǔ１徽J(rèn)為是神的后裔，是凡間的dharma；“王的dharma在于捍衛(wèi)dharma”。早在遠(yuǎn)古的印度，王的職責(zé)即被規(guī)定在法律中了，《摩奴法典》用了三章——占全書的1/4——的篇幅來記述這些職責(zé)。由此而進(jìn)行的審判工作也是零散的和不統(tǒng)一的。而且這種捍衛(wèi)dharma的方式是將事實(shí)解釋為一系列的dharma，而把“應(yīng)然”和“實(shí)然”相聯(lián)結(jié)，即先確定當(dāng)事人的dharma，再確定糾紛及其解決。

因此，我的結(jié)論是，法律的運(yùn)行必須要有文化的支持。法律的生命深藏于文化之中。對(duì)于世界和社會(huì)秩序的看法決定了社會(huì)權(quán)力的分配，決定了社會(huì)制度的組織。法律的運(yùn)行并不是國家單方的行為，我們寧愿將其看作是整個(gè)社會(huì)，包括個(gè)人、社會(huì)組織和國家機(jī)構(gòu)按照各自對(duì)法律的理解和態(tài)度所進(jìn)行的法律生活。在這個(gè)過程中，法律能否順利運(yùn)行，并不是由國家決定的，而是一個(gè)社會(huì)過程。對(duì)于社會(huì)來說，對(duì)法律的實(shí)踐，不僅僅是懼怕國家強(qiáng)

制力的結(jié)果，也不僅僅是對(duì)于較好的行為后果的的期望的結(jié)果，而是這種法律能不能為社會(huì)所接受，融入社會(huì)；是這種法律所體現(xiàn)的價(jià)值取向是否與社會(huì)的價(jià)值取向一致。因此，法律的運(yùn)行不僅僅是國家意志的實(shí)現(xiàn)，從更大的環(huán)境來說，也是文化的實(shí)現(xiàn)。

四、法律文化與法律規(guī)避

我們不能因此就說，一個(gè)文化圈內(nèi)的法律系統(tǒng)是由這個(gè)文化圈中的人的觀念決定的；但我們也不能否認(rèn)，觀念對(duì)于個(gè)體參與法律生活的影響。在一個(gè)文化單一的社會(huì)中，現(xiàn)實(shí)的法律與觀念的法律總是一致的，并相互作用；這就是法律文化，即一個(gè)文化中的群體或個(gè)體依據(jù)其法律觀念參與社會(huì)的法律生活。

現(xiàn)代世界的特征使我們?cè)诳紤]法律文化時(shí)不得不將現(xiàn)實(shí)的法律與觀念法律相分離，雖然法律文化是他們的結(jié)合體。因?yàn)楝F(xiàn)代的文化人類學(xué)家的辛勤告訴我們，現(xiàn)代社會(huì)是多元的，包括社會(huì)群體的多元與文化的多元。這種多元性造成了在一個(gè)政治統(tǒng)一的社會(huì)中，文化并不統(tǒng)一，法律文化往往也并不統(tǒng)一的結(jié)果。而這一結(jié)果中，作為現(xiàn)實(shí)法律的國家法與作為觀念法律的民間法的不一致格外引人注目①。因?yàn)槊耖g法是存在于社會(huì)生活之中的活的法律，本身既是一種實(shí)在秩序又是抽象的規(guī)則；而國家法在為社會(huì)實(shí)踐之前，只是一種抽象的規(guī)則，并不具有實(shí)在秩序的意義；但國家法作為國家意志，它必須為社會(huì)所實(shí)踐，而且又國家強(qiáng)制力作為保證，具有強(qiáng)制的人為的普適性。這種沖突的結(jié)果的法律表現(xiàn)即是法律規(guī)避，對(duì)國家法的規(guī)避。在具體的案件發(fā)生時(shí)，當(dāng)事人往往面臨著幾種不同得法律行為方式的選擇，是國家法還是其生活群體信其所是的民間法？當(dāng)當(dāng)事人選擇了后者時(shí)，法律規(guī)避的現(xiàn)象就產(chǎn)生了。

站在國家的角度來看，也許法律規(guī)避②并不是一種明智的選擇。因?yàn)樗鼘?shí)際上違反了法律，隨之而來的是要承擔(dān)法律上的責(zé)任。但就當(dāng)事人來說，由于其生活在這樣的環(huán)境中，這種選擇是合適的并且是可取的，他并不會(huì)笨到要選擇于他最不利的行為方式。事實(shí)上這并不是國家法與民間法之間的沖突，而是這兩種法律或許在價(jià)值取向上不同，或許在行為模式上不同，或是兩種法律選擇所要求的成本有差異。而造成這種區(qū)別的原因則是國家與社會(huì)的相對(duì)分離。③

國家雖然是由社會(huì)產(chǎn)生的，在國家建立之初，或許可以對(duì)社會(huì)生活產(chǎn)生強(qiáng)有力的控制。但國家及其統(tǒng)治機(jī)構(gòu)畢竟不能參與政治領(lǐng)域以外的社會(huì)生活；而且在一個(gè)多元的社會(huì)中，作為國家法的制定者的國家所持有的理念也不同與社會(huì)，他們過多的考慮了政治因素；在現(xiàn)代社會(huì)中，他們都會(huì)參與一個(gè)以西方政治理念為核心的國際社會(huì)。而在社會(huì)，在民間，一般群體所持有的理念則要世俗得多，并且大多數(shù)都保持著傳統(tǒng)特色。

這并不是說國家法與民間法就存在著絕對(duì)的分界。法律規(guī)避是在當(dāng)事人明顯了解兩種不同的法律行為的情況下所作出的選擇。這就表明國家法在很大程度上影響了當(dāng)事人的選擇。樂觀主義者還可以說，當(dāng)國家法所規(guī)定的行為方式，在當(dāng)事人看來，比民間法所規(guī)定的行為方式更合理時(shí)，法律規(guī)避或許就不會(huì)再發(fā)生了?！啊瓏曳ㄊ撬搅说幕c(diǎn)，哪一方對(duì)國家的制定法了解得越多，越確定，他們?cè)儆憙r(jià)還價(jià)的過程中就越處于有利的地位，他們就越能運(yùn)用這些知識(shí)控制局面，操縱整個(gè)私了過程。”④在這一過程中，國家法則通過法律規(guī)避對(duì)當(dāng)事人的法律觀念造成或多或少的影響。

但對(duì)于國家法來說，其生命當(dāng)然不能只有這么一點(diǎn)影響。只有當(dāng)國家法在社會(huì)上運(yùn)行，而沒有法律規(guī)避的現(xiàn)象出現(xiàn)，成為為社會(huì)所實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)生活中的法律時(shí)，才能說它具有強(qiáng)大的生命力。但如何做到這一點(diǎn)呢？

五、傳統(tǒng)的創(chuàng)造

在大多數(shù)人看來，傳統(tǒng)總是與過去相聯(lián)系，是屬于已經(jīng)消失的世界的一部分。激進(jìn)的進(jìn)步主義者認(rèn)為，傳統(tǒng)總是構(gòu)成社會(huì)進(jìn)步的障礙。事實(shí)上，這些都是對(duì)傳統(tǒng)的偏見。構(gòu)成傳統(tǒng)內(nèi)容的事物的確產(chǎn)生于過去，但他們存在于現(xiàn)在。傳統(tǒng)總是指那些屬于現(xiàn)在的事物，雖然是從過去代代相傳延續(xù)至今的。

傳統(tǒng)，一般說來，包括物質(zhì)實(shí)體，包括人們對(duì)各種事物的信仰，關(guān)于人和事物的形象，也包括慣例和制度?！熬腿说男袨樗M成的慣例和制度而言，世代相傳的并不是特定的具體的行動(dòng)；這是不可能的?！梢允来鄠鞯牟糠质切袆?dòng)所隱含或外顯的泛型和關(guān)于行動(dòng)的對(duì)象，以及要求、建議、控制、允許或禁止重新確立這些行動(dòng)泛型的信仰?！雹倏梢哉f，作為傳統(tǒng)被繼承下來的，是由無數(shù)代人共同創(chuàng)造的具有同一性的文化。傳統(tǒng)是凝固的文化，文化借傳統(tǒng)得以傳承。

被現(xiàn)代人繼承下來的被視作傳統(tǒng)的哪部分文化并不總是與原形一模一樣。我們?cè)诶^承時(shí)都是根據(jù)當(dāng)時(shí)的環(huán)境有選擇的繼承，有創(chuàng)造的繼承。雖然濡化的過程都是強(qiáng)制性的，都是無選擇的，但要成為事實(shí)則必須經(jīng)過一個(gè)內(nèi)化的過程，這個(gè)過程總是認(rèn)識(shí)和實(shí)踐的互動(dòng)。也就是說，對(duì)過去文化的繼承是要經(jīng)過我們自身的實(shí)踐，是一個(gè)再創(chuàng)造過程。在這個(gè)過程中，合理的將成為傳統(tǒng)被繼承下來，不合理的將被歷史拋棄。但被繼承的文化與過去的文化也并不會(huì)由于這一過程而被割裂，傳統(tǒng)之所以成為傳統(tǒng)，就在于其是“傳承”而來，它與過去之間有著同一性。“一個(gè)可能有始終如一的法人資格、地域位置、名稱、活動(dòng)種類或活動(dòng)方式，它的任何一代成員可能對(duì)其先形象有著始終如一的認(rèn)識(shí)。”②傳統(tǒng)的實(shí)質(zhì)在于對(duì)過去的認(rèn)同。

現(xiàn)代社會(huì)的變動(dòng)性，現(xiàn)代科技的飛速發(fā)展，使得人們認(rèn)為，變革是必須的，特別是在經(jīng)濟(jì)文化比較落后的國家和地區(qū)。于是我們的問題便是：變革如何面對(duì)傳統(tǒng)？

傳統(tǒng)對(duì)于我們的影響在于通過其傳承的文化而影響我們的價(jià)值觀、信仰和行為方式等等。這種影響是不可避免的，也是必須的。除了經(jīng)驗(yàn)和理性之外，我們還能憑借什么憧景未來？在現(xiàn)代社會(huì)里，許多國家都希望通過變革以實(shí)現(xiàn)其政治理想，然而變革不能革掉某些傳統(tǒng)，缺少文化和傳統(tǒng)的變革只能是東施效顰。社會(huì)的變革只能是基于自身的內(nèi)化。無論是對(duì)于傳統(tǒng)的文化，還是對(duì)于外來的文化，或者是另外一些可能性的選擇——所有這些，從價(jià)值觀到行為模式，可能是一致的，也可能有區(qū)別，還可能根本沖突，但都不是問題的關(guān)鍵所在。我們基于理想而對(duì)社會(huì)所作出的變革，其最后目標(biāo)必須有以下兩個(gè)特點(diǎn)：首先，要從內(nèi)到外保持一致性，價(jià)值觀是基于社會(huì)生產(chǎn)和社會(huì)生活的價(jià)值

觀，而社會(huì)生產(chǎn)和社會(huì)生活又滲透了這種價(jià)值觀。其次，這種一致性必須在社會(huì)中有一定的普適性，我們并不抹殺亞文化或者邊緣文化的存在，但具有普適性的社會(huì)主流文化的存在對(duì)于一個(gè)社會(huì)的進(jìn)步是必須的。也就是說，我們變革的最后結(jié)果是創(chuàng)造一種新的文化，一套新的傳統(tǒng)，而不管這其中包含傳統(tǒng)文化的因素多一些還是外來文化多一些。我們需要的是屬于我們自己的文化和傳統(tǒng)。

對(duì)于法律來說，當(dāng)其價(jià)值取向和運(yùn)行方式為社會(huì)所接受時(shí)，也就形成了法律傳統(tǒng)。法律生命的強(qiáng)盛就在于法律傳統(tǒng)在整個(gè)社會(huì)范圍內(nèi)的確立。這就意味著這種法律（這里主要是指國家法）所體現(xiàn)的價(jià)值觀是整個(gè)社會(huì)的價(jià)值觀，而進(jìn)行法律生活則成為社會(huì)上所有群體或個(gè)體的生活中不可或缺的一部分。這就好比吃飯時(shí)，我們會(huì)毫不猶豫地選擇筷子，而不會(huì)考慮是用筷子呢還是用刀叉？當(dāng)出現(xiàn)糾紛時(shí)，我們會(huì)毫不猶豫地訴諸法律，而不用考慮是請(qǐng)某位人物幫忙還是用武力解決？

六、結(jié)語

法律的復(fù)雜性源于人本身的復(fù)雜性，而在一個(gè)變革的時(shí)代里，在一個(gè)社會(huì)正在轉(zhuǎn)型還沒有形成成熟的文化的時(shí)候，這種復(fù)雜性就更為突出。

現(xiàn)代中國正處在這樣一個(gè)時(shí)代里。這個(gè)時(shí)代開始于150多年前，中國人首次睜開眼看世界的時(shí)候；而新中國的誕生則創(chuàng)造了可能性，真正的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)變則是近二十年的事情。對(duì)于我們來說，傳統(tǒng)的儒家文化根深蒂固，以無與倫比的力量滲透進(jìn)我們每個(gè)人的思想與行動(dòng)中；而共產(chǎn)黨的統(tǒng)治為我們帶來了另一種世界觀，在經(jīng)過毛澤東和鄧小平的創(chuàng)造性發(fā)展后成為具有統(tǒng)治力量的世界觀；而西方文明則從一百多年前開始，吸引了無數(shù)中國人，在改革開放的今天，正大量的涌入中國；而更多的人則是在各種文化的交織和碰撞中成長，他們?cè)诟鞣N不同的文化選擇中掙扎，正是他們?cè)谕纯嘀袆?chuàng)造著屬于自己的文化。

同樣的情況出現(xiàn)在社會(huì)的法律生活中。國家法以其占據(jù)統(tǒng)治地位而具有強(qiáng)制的普適性；但這種普適性卻遺忘了某些地區(qū)和領(lǐng)域，或?qū)ζ錈o能為力。在一些遙遠(yuǎn)的村落里，許多人也許一生都沒有同國家法打過交道，他們過著屬于自己的傳統(tǒng)生活，所有的事情都由一套不同與國家法的傳統(tǒng)風(fēng)俗解決。而大多數(shù)鄉(xiāng)村則在國家法與傳統(tǒng)之間創(chuàng)造了另一套解決糾紛的辦法，這是兩種文化相沖突的結(jié)果，其表現(xiàn)形式則是上文所提到的法律規(guī)避。另外一些人則是傳統(tǒng)官文化的忠實(shí)追隨者，動(dòng)則找領(lǐng)導(dǎo)或擺官威，他們強(qiáng)奸了遵紀(jì)守法的人們的善良，構(gòu)成了國家法的最大威脅。但還有大量可以被稱作希望的人們，他們?cè)谥袊姆ㄖ沃飞吓G斬棘。

而所有的問題的解決則有賴于出現(xiàn)新的屬于中國的文化，而這又有賴于我們的努力創(chuàng)造。

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13．〖美〗斯塔夫里阿諾斯著，吳象嬰、梁赤民譯，《全球通史》，上海社會(huì)科學(xué)出版社1999年版。

① 鄧正來著，《<法理學(xué)—法律哲學(xué)與法律方法>序》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第2頁。

② 鄧正來著，《法律與立法二元觀》，三聯(lián)出版社2000年版，第1、2頁。

① 夏建中著，《文化人類學(xué)理論學(xué)派》，中國人民大學(xué)出版社1997年版，第20頁。

②[美]克魯克洪等著，《文化與個(gè)人》，轉(zhuǎn)引自劉作翔著《法律文化理論》，商務(wù)印書館1999年版，第15頁。

③轉(zhuǎn)引自林同奇：“格爾茨的‘深度描繪’與文化觀”，載《中國社會(huì)科學(xué)》，1989年第2期，第168頁。

④轉(zhuǎn)引自林同奇：“格爾茨的‘深度描繪’與文化觀”，載《中國社會(huì)科學(xué)》，1989年第2期，第168頁。

⑤克利福德·吉爾茲著，《地方性知識(shí)：事實(shí)與法律的比較透視》，見梁治平主編《法律的文化解釋》第85、86頁。

①克利福德·吉爾茲著，《地方性知識(shí)：事實(shí)與法律的比較透視》，見梁治平主編《法律的文化解釋》第126頁。

② 斯塔夫里阿諾斯著，吳象嬰、梁赤民譯，《全球通史》，上海社會(huì)科學(xué)出版社2000年版第257—258頁。

③ 同上，第260頁。

④ 格雷·多西著，梁治平譯，《法律哲學(xué)和社會(huì)哲學(xué)的世界立場》，見梁治平編《法律的文化解釋》，三聯(lián)書社1997年版，第245頁。

⑤ 同上第246頁。

⑥克利福德·吉爾茲著，鄧正來譯，《地方性知識(shí)：事實(shí)與法律的比較透視》，見梁治平編《法律的文化解釋》，三聯(lián)書社1997年版，第109頁。

① 同上。

② 同前頁著①

③ 同前頁注④，第246頁。

④ 同前頁注⑥，第111頁。

① 在這里，民間法是作為與國家法相對(duì)應(yīng)的提法，但事實(shí)上民間法也是多元的，一個(gè)由不同的法律觀念和糾紛解決方式組合而成的復(fù)合整體。

② “法律規(guī)避”這個(gè)詞其實(shí)并不具有對(duì)象性，它可以是對(duì)國家法的規(guī)避，也可以是對(duì)民間法的規(guī)避，本文如非特指，皆是對(duì)國家法的規(guī)避。

③ 昂格爾著，吳玉章、周漢華譯，《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》，中國政

法大學(xué)出版社1994年版，第52頁。

④ 蘇力著，《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第① E·西爾斯著，傅鏗、呂樂譯，《論傳統(tǒng)》上海人民出版社1991年版，第16頁。

② 同上第19頁。

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第四篇：論法律至上

四川省司法廳 謝維雁

勞倫斯·M·弗里德曼教授斷言：“法治的概念并不是專屬于‘西方’的”，法治的觀念正“以這樣或那樣的方式遍及全球”。①黨的十五大提出“依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家”，并于1999年寫入憲法，可以說是對(duì)法治全球化的積極回應(yīng)。筆者認(rèn)為，法治的關(guān)鍵是法律至上。

一

法治“意味著的不只是單純的法律存在”，而是 “法律的統(tǒng)治而非人的統(tǒng)治”。②法治社會(huì)的基本標(biāo)志或原則應(yīng)包括：

1、法律須建立在民主基礎(chǔ)上。

2、必須確立法律至上。

3、法律面前人人平等。

4、法律的根本目的是為了保障人權(quán)和自由，實(shí)現(xiàn)正義。

5、政府權(quán)力受到制約。五項(xiàng)原則中確立法律至上最為重要。首先，法律至上是法治區(qū)別于人治的根本標(biāo)志。早在2300多年前，我國古代法家即提出了“以法治國”的主張。但是，法家的“法治”不過是以法律為強(qiáng)化手段、徹頭徹尾的人治。其根本原因正在于法律未能至上。其次，法律至上是法治的首要條件，并構(gòu)成其他幾項(xiàng)原則的基礎(chǔ)。離開法律至上，其他原則將難以成立。不確立法律至上，即使完全建立在民主基礎(chǔ)上，也僅是“紙上的法律”，自由與人權(quán) 保障，法律面前人人平等，政府權(quán)力受制約的原則均無法實(shí)現(xiàn)。英國法治的確立以《人身保護(hù)法》（1679年）、《權(quán)利法案》（1689年）和《王位繼承法》（1701年）的制定為標(biāo)志，這三個(gè)憲法性文件以保障人權(quán)和自由為宗旨，并第一次確立了法律高于王權(quán)的原則：國王必須受這三個(gè)憲法性文件的約束。英國的歷史揭示了一個(gè)具有普遍意義的命題：法治社會(huì)的根本性標(biāo)志，是法律至上原則的確立。總之，法律至上是法治的本質(zhì)所在，是“法的統(tǒng)治”的另一種表達(dá)，是“法的統(tǒng)治”的實(shí)現(xiàn)形式。

二

法律至上，深深地根源于社會(huì)的需要。

1、法律至上是發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)的需要。首先，法律至上是市

場經(jīng)濟(jì)條件下利益及利益主體多化決定的。市場經(jīng)濟(jì)條件下獨(dú)立化、多元化的市場主體對(duì)有限資源的競爭、最大利潤的追求，導(dǎo)致了各主體之間的一種緊張關(guān)系，需要一種公認(rèn)的、權(quán)威的規(guī)則即法律來協(xié)調(diào)并解決相應(yīng)問題。其次，法律至上是由市場活動(dòng)的統(tǒng)一性所決定的。統(tǒng)一市場和統(tǒng)一市場活動(dòng)要求所有市場主體都按統(tǒng)一準(zhǔn)則即統(tǒng)一的法律制度在平等基礎(chǔ)上展開競爭。法律制度的統(tǒng)一，一方面要求法律制度要反映市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律，合理配置權(quán)利、義務(wù)，另一方面也要求法律具有至高無上的權(quán)威，才能保證自身體系的統(tǒng)一。

2、法律至上是民主政治的需要。首先，民主是多數(shù)人的統(tǒng)治，其基本運(yùn)作程序：“一是每人有權(quán)利發(fā)表自己意見，二是大家贊成多數(shù)，要接受多數(shù)人的意見”。③這要求必須依照預(yù)先一致認(rèn)可的規(guī)則進(jìn)行，必須賦予“多數(shù)意見”凌駕于任何個(gè)人、組織之上的地位。其次，市場經(jīng)濟(jì)下政府一般采取共和制，以間接民主即代議制作為政權(quán)組織形式。權(quán)力所有者與權(quán)力行使者分離極易導(dǎo)致權(quán)力失控，這要求一種凌駕于各權(quán)力之上、權(quán)威性的規(guī)則來實(shí)現(xiàn)對(duì)權(quán)力行使的監(jiān)控。

3、法律至上是維護(hù)社會(huì)秩序的需要。建立穩(wěn)定的社會(huì)秩序，首先要對(duì)統(tǒng)治階級(jí)內(nèi)部各利益集團(tuán)的權(quán)力及權(quán)利進(jìn)行合理配置，達(dá)到平衡。其次，要對(duì)人民的權(quán)利包括公民和各種組織的權(quán)利與政府的權(quán)力進(jìn)行合理配置，使人民權(quán)利高于一切，政府權(quán)力受制于人民的權(quán)利，并達(dá)到平衡。政府權(quán)力與人民權(quán)利的“調(diào)節(jié)器”即法律，只有確立法律至上，平衡才能實(shí)現(xiàn)，社會(huì)的穩(wěn)定才能長久。

4、法律至上，也是新中國民主法制建設(shè)歷史經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)的總結(jié)。十一屆三中全會(huì)以來，民主與法制建設(shè)進(jìn)入了新的歷史時(shí)期，法律至上原則逐步確立。20余年來取得的巨大成就，部分的應(yīng)歸功于民主與法制建設(shè)，特別是法律權(quán)威的不斷加強(qiáng)。十一屆三中全會(huì)公報(bào)指出：“為了保障民主，必須加強(qiáng)社會(huì)主義法制，使民主制度化、法律化。使這種制度和法律具有穩(wěn)定性，連續(xù)性和極大的權(quán)威性，………不允許任何人有超越法律之上的特權(quán)”，④表達(dá)了法律至上的內(nèi)涵。黨的十五大報(bào)告，進(jìn)一步具體詮釋了法律至上的具體含義：“使這種制度和法律不因領(lǐng)導(dǎo)人的改變而改變，不因領(lǐng)導(dǎo)人看法和注意力的改變而改變?！边@一認(rèn)識(shí)是在經(jīng)歷了長期的陣痛后獲得的。雖然早在1956年的八大就已確定把發(fā)展社會(huì)主義民主，健全社會(huì)主義法制作為黨的根本方針，但未能在實(shí)踐中堅(jiān)持下去。由于未能將黨內(nèi)民主和國家政治生活中的民主法律化、制度化，或者即使制定了法律，也未確立法律至上，最終未能阻止權(quán)力集中及個(gè)人專斷，導(dǎo)致“文化大革命”十年悲劇。如何防止類似悲劇重演？一要實(shí)現(xiàn)真正的民主，一要實(shí)現(xiàn)法治，確立法律至上。

三

有人說，我國既然是黨領(lǐng)導(dǎo)一切，怎么能提法律至上呢？也有人認(rèn)為，法律至上為西方所固有，是“孤立地看待法律權(quán)威”。⑤我們認(rèn)為，這些看法有失偏頗。

首先，法律至上，意味著法律是其他社會(huì)規(guī)范系統(tǒng)的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，是評(píng)判人們行為的最高準(zhǔn)則，說的是法律比其他行為規(guī)范高，沒有把法律與黨的領(lǐng)導(dǎo)比高低的意思，更不是否定、排斥黨的領(lǐng)導(dǎo)。

其次，法律至上，在價(jià)值上是對(duì)凌駕于法律之上的特權(quán)或個(gè)人意志的否定，它有著內(nèi)在的合理性和科學(xué)性。真正的法治社會(huì)中，法律是人民意志的集中體現(xiàn)，主張法律至上即是主張人民意志至上。法律是客觀規(guī)律的反映，承認(rèn)法律至高無上的權(quán)威，便是承認(rèn)和尊重客觀規(guī)律。規(guī)范性、普遍性、強(qiáng)制性是法律的本質(zhì)特征，這些特征要求法律得到社會(huì)公眾的普遍服從即法律至上。法律至上的科學(xué)性和合理性早已超越了資產(chǎn)階級(jí)的狹隘眼界，成為全人類共享的文化成果。

再次，黨必須在憲法和法律的范圍內(nèi)活動(dòng)，是黨的領(lǐng)導(dǎo)與法律至上的有機(jī)統(tǒng)一，這是我們黨的一貫主張。1956年9月，鄧小平在黨的八大上

所作的修改黨章的報(bào)告中即強(qiáng)調(diào)：“黨章草案要求，每一個(gè)黨員嚴(yán)格地遵守黨章和國家的法律，遵守共產(chǎn)主義道德，一切黨員，不管他們的功勞和職位如何，都沒有例外?！雹撄h的十五大報(bào)告再次強(qiáng)調(diào)：“黨領(lǐng)導(dǎo)人民制定憲法和法律，并在憲法和法律范圍內(nèi)活動(dòng)?！秉h在憲法和法律的范圍內(nèi)活動(dòng)，充分體現(xiàn)了黨的領(lǐng)導(dǎo)與法律至上的統(tǒng)一。這一命題，包含以下幾層意思：（1）法律至上與黨的領(lǐng)導(dǎo)建立在同一基礎(chǔ)上：都反映和體現(xiàn)了人民的意志。憲法和法律的實(shí)施過程，就是黨實(shí)現(xiàn)領(lǐng)導(dǎo)和執(zhí)掌國家政權(quán)的過程，就是各級(jí)國家機(jī)關(guān)依法管理國家的過程，就是人民意志 和利益的實(shí)現(xiàn)過程。（2）中國建設(shè)社會(huì)主義法治國家，確立法律至上，離不開黨的領(lǐng)導(dǎo)。建設(shè)社會(huì)主義法治國家，不僅需要大規(guī)模的法治實(shí)踐，更需要構(gòu)建一種新型的、作為法治實(shí)踐支撐和背景的法治文化。這是一項(xiàng)非常浩大的工程，離開黨的領(lǐng)導(dǎo)，在中國絕無可能。（3）法律至上是加強(qiáng)和改善黨的領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)鍵。第一、法律至上，有利于黨的路線、方針、政策的落實(shí)。黨的主張上升為法律，在國家強(qiáng)制力保證下必將得到更加徹底、完全的貫徹落實(shí)。第二，法律至上，有利于改進(jìn)黨的領(lǐng)導(dǎo)方式，提高黨的領(lǐng)導(dǎo)效率。確立法律至上，使黨的領(lǐng)導(dǎo)通過將黨的主張上升為法律并為全社會(huì)普遍遵從得以實(shí)現(xiàn)。黨超然于具體司法案件和具體行政事務(wù)，克服了黨法不分、黨政不分的弊端，有利于黨以更多的時(shí)間和精力，去研究更多的問題，更好地實(shí)現(xiàn)其領(lǐng)導(dǎo)。

最后，既然法律至上意味著法律是評(píng)判人們行為的最高準(zhǔn)則，解決社會(huì)沖突的首要選擇，這就意味著還有其他較高和較低層次的準(zhǔn)則，有解決社會(huì)沖突的次要選擇，因此，不存在孤立看待法律權(quán)威的問題。法律至上不排斥其他準(zhǔn)則、其他行為規(guī)范。

四

要確立和實(shí)現(xiàn)法律至上，筆者認(rèn)為須從以下幾個(gè)方面入手：

1、完善法律至上規(guī)定。

現(xiàn)行憲法第五條規(guī)定：“國家維護(hù)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)。”“一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律?！薄耙磺羞`反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或者個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)。”憲法序言未段還確認(rèn)了憲法的根本法地位和最高法律效力。筆者建議在以后修憲時(shí)，進(jìn)一步明確規(guī)定法律至上特別是憲法至上原則，并使所有規(guī)定系統(tǒng)化，在憲法和法律中更加徹底地貫徹。

2、切實(shí)保障審判獨(dú)立。

審判獨(dú)立是法律至上內(nèi)在要求，是法律至上得以確立和維系的組織和制度保證。無審判獨(dú)立，則無法律至上。審判獨(dú)立包含兩個(gè)層次，一是審判機(jī)關(guān)具有獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)及其他社會(huì)團(tuán)體、個(gè)人甚至包括立法機(jī)關(guān)進(jìn)行審判的權(quán)力，可稱為審判機(jī)關(guān)的獨(dú)立或外部獨(dú)立。一是法官審判案件也不受法院內(nèi)部的任何干涉，只服從法律，可稱為法官的獨(dú)立或內(nèi)部獨(dú)立。審判獨(dú)立的核心是法官的獨(dú)立。我國現(xiàn)行法律只規(guī)定了外部獨(dú)立；“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人干涉?！睂?duì)法官的獨(dú)立只字未提。外部獨(dú)立的規(guī)定在我國司法實(shí)踐中也遠(yuǎn)未實(shí)現(xiàn)。實(shí)現(xiàn)審判獨(dú)立，須做好以下工作：

第一，完善憲法、法律關(guān)于審判獨(dú)立的規(guī)定，應(yīng)明確規(guī)定法院及法官審判案件只服從法律，增加法官獨(dú)立以及保障法官獨(dú)立的規(guī)定。

第二，正確處理審判獨(dú)立與黨的領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系。一方面，改革現(xiàn)行黨對(duì)審判機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)體制，建議將地方各級(jí)人民法院由地方各級(jí)黨委領(lǐng)導(dǎo)改為在黨中央領(lǐng)導(dǎo)最高人民法院的同時(shí)授權(quán)最高人民法院黨組織直接領(lǐng)導(dǎo)地方各級(jí)法院，實(shí)行系統(tǒng)內(nèi)部垂直領(lǐng)導(dǎo)制度。另一方面，改革現(xiàn)行領(lǐng)導(dǎo)方式，黨主要通過確立法治建設(shè)的方針及制定的重要法律制度、建設(shè)法律設(shè)施的指導(dǎo)思想和原則來實(shí)現(xiàn)領(lǐng)導(dǎo)，而不直接插手具體案件的處理。建議取消遇有重大案件法院向地方黨委請(qǐng)示匯報(bào)或地方黨委指令法院匯報(bào)的制度。

第三、改革現(xiàn)行財(cái)政、人事制度。建議將法院經(jīng)費(fèi)、裝備、辦案經(jīng)費(fèi)等由中央規(guī)定統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，地方政府依法劃撥或由中央財(cái)政直接劃撥，改變地方各級(jí)法院經(jīng)費(fèi)由地方行政決定的狀況，實(shí)現(xiàn)法院在經(jīng)濟(jì)上的獨(dú)立。建議規(guī)定全國各級(jí)法院統(tǒng)一、獨(dú)立的編制，實(shí)行法官資格全國統(tǒng)一、公開考試制度。法院在對(duì)已獲取法官資格的人員進(jìn)行必要的考察后提名并經(jīng)同級(jí)人大選舉后任命，改變現(xiàn)行法院人事由地方黨委組織部門和地方人事部門控制的狀況，實(shí)現(xiàn)法院人事上的獨(dú)立。

第四，正確處理審判獨(dú)立與人大及其他機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、個(gè)人對(duì)法院審判活動(dòng)監(jiān)督的關(guān)系。根據(jù)我國憲法規(guī)定，各級(jí)法院對(duì)產(chǎn)生它們的國家權(quán)力機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。實(shí)踐中，人大通過聽取工作報(bào)告、作出指導(dǎo)法院工作的決定，審查司法解釋是否符合法律，受理人民群眾對(duì)法院所辦案件的申訴和對(duì)法院工作人員違法行為的控告，以及近來形成的最高人民法院向全國人大常委會(huì)報(bào)告重大事項(xiàng)，向內(nèi)務(wù)司法委員會(huì)匯報(bào)有關(guān)情況的制度等方式對(duì)法院實(shí)施監(jiān)督。此外，憲法及法律還賦予其他國家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體及個(gè)人對(duì)司法的監(jiān)督權(quán)。加強(qiáng)對(duì)法院審判活動(dòng)的監(jiān)督與審判獨(dú)立并不矛盾。只有對(duì)審判活動(dòng)進(jìn)行真正有效監(jiān)督，才能使審判活動(dòng)完全依法進(jìn)行，這正是審判獨(dú)立的內(nèi)在要求。但應(yīng)明確兩個(gè)界限，一是無論何種監(jiān)督都不能在案件訴訟過程中進(jìn)行；二是包括人大及其常委會(huì)在內(nèi)的任何機(jī)關(guān)、組織、個(gè)人在法院對(duì)案件作出處理后進(jìn)行監(jiān)督時(shí)不能對(duì)法院發(fā)號(hào)施令，而只能運(yùn)用法律規(guī)定的間接手段達(dá)到目的。

第五，實(shí)現(xiàn)法官的獨(dú)立即審判的內(nèi)部獨(dú)立，可從兩方面進(jìn)行：一是改革現(xiàn)行法院審委會(huì)制度，避免審委會(huì)“判”而不審，主審法官審而不判的現(xiàn)象。建議改變審委會(huì)職能，審委會(huì)只對(duì)疑難、重大案件提供咨詢意見，而不直接決定案件處理；建議將現(xiàn)行判決由庭長、主管院長兩級(jí)審批制度改為主管院長一級(jí)審批制度，實(shí)行主審法官責(zé)任制。一是改革對(duì)現(xiàn)行法官的考察、升遷及停職、免職等由法院決定的狀況，建議由人大常委會(huì)設(shè)專門委員會(huì)承擔(dān)此項(xiàng)工作，或可效仿西方國家法官的考任工作由司法部進(jìn)行，減少法院內(nèi)部對(duì)法官的影響，以保證法官的獨(dú)立。

第六，完善、健全法官獨(dú)立的保障制度。法官獨(dú)立保障制度的欠缺，是當(dāng)前司法制度的薄弱環(huán)節(jié)

第五篇：論法律評(píng)估

資產(chǎn)評(píng)估是很多人都知道的。詳細(xì)了解法律評(píng)估的人就不是很多了。其實(shí)，法律評(píng)估的應(yīng)用范圍比資產(chǎn)評(píng)估還要廣，其重要性也不亞于資產(chǎn)評(píng)估。這是因?yàn)?，?duì)于一個(gè)法制國家來說，在法人和自然人的全部行為中,以法律來規(guī)范的行為的比例是很大的。在法制比較完備的國家和地區(qū)，一般說來，自然人和法人的行為可以說是有法可依的。從另外的一個(gè)角度來說，在這樣的地方，法律法規(guī)比較復(fù)雜，數(shù)量也比較多。因此，人們?cè)谔幚碜约旱氖聞?wù)時(shí)請(qǐng)教律師是很正常的。他們處理一個(gè)比較復(fù)雜的事務(wù)時(shí)請(qǐng)律師從法律的角度進(jìn)行全面的考察，也即進(jìn)行事先的法律評(píng)估，也是很常見的。據(jù)我所知，雅虎并購臺(tái)灣奇摩，日本NTT DoCoMo收購臺(tái)灣和訊電訊部分股權(quán)，臺(tái)灣大哥大和泛亞電信并購，香港中華電力公司公司收購中國大陸的國華電力公司部分股份就都進(jìn)行過法律評(píng)估。

我國正在實(shí)現(xiàn)依法治國。法律的數(shù)量和完善程度，是以往任何歷史時(shí)期都不能相比的。但是，由于種種原因，人們?cè)谙氲椒傻臅r(shí)候往往是在糾紛已經(jīng)出現(xiàn)甚至訴訟已經(jīng)開始的時(shí)候。這是我國公民法律意識(shí)水平較低的一種表現(xiàn)。我們認(rèn)為，要依法行事，要保護(hù)自己的合法權(quán)益需要用法律進(jìn)行預(yù)測，特別是對(duì)于關(guān)系到重大利益的行為，事先從法律的角度進(jìn)行全面考察，即法律評(píng)估，是十分必要的。但是，當(dāng)前一般沒有這樣作。比如國有企業(yè)，因?yàn)檩^多的行政干預(yù)，以行政命令的方式支配企業(yè)的資源配置，當(dāng)事人對(duì)于那些關(guān)系到根本利益的重大行為，事先沒有能夠從法律的角度進(jìn)行全面考察，使當(dāng)事人陷入糾紛，蒙受了損失，是經(jīng)常見到的。因此提倡對(duì)重大法律行為事先進(jìn)行法律評(píng)估，是十分必要的。

一、什么是法律評(píng)估。

什么是法律評(píng)估？法律評(píng)估是律師受當(dāng)事人的委托運(yùn)用現(xiàn)行法律對(duì)某一項(xiàng)目進(jìn)行全面研究并提出結(jié)論性意見的一種咨詢活動(dòng)。我們給出的這個(gè)定義包含了以下一些含義。

第一，法律評(píng)估是由律師進(jìn)行的。

法律評(píng)估是由律師進(jìn)行的，不是由企業(yè)法律顧問、行政上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)進(jìn)行的。這里的律師，是指作為社會(huì)中介組織律師事務(wù)所成員的律師，是依據(jù)律師法的規(guī)定①參加一個(gè)律師事務(wù)所的執(zhí)業(yè)律師。依照律師法的規(guī)定②，律師接受當(dāng)事人的委托，實(shí)際上是在律師事務(wù)所接受當(dāng)事人的委托之后，由事務(wù)所指派、并經(jīng)當(dāng)事人同意，由承辦律師進(jìn)行的法律評(píng)估。這樣，當(dāng)事人的評(píng)估請(qǐng)求首先是對(duì)律師事務(wù)所提出的。律師事務(wù)所對(duì)當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任。實(shí)際上，律師事務(wù)所在完成法律評(píng)估任務(wù)時(shí)，往往要充分運(yùn)用事務(wù)所全體律師集體的力量為當(dāng)事人提供服務(wù)。從這點(diǎn)來說，法律評(píng)估和訴訟代理在形成委托關(guān)系的前提方面是有一些區(qū)別的。大家知道，從我國的現(xiàn)狀來看，訴訟當(dāng)事人出于對(duì)某個(gè)律師的信任而非出于對(duì)律師事務(wù)所的信任尋求法律服務(wù)是比較常見的。而法律評(píng)估，一般是委托人基于對(duì)律師事務(wù)所的信任尋求法律服務(wù)，委托人是著眼于律師事務(wù)所的團(tuán)隊(duì)力量選擇受托人。

進(jìn)行法律評(píng)估的主體（律師事務(wù)所和其所指派的律師）是特殊主體。由律師事務(wù)所指派的律師進(jìn)行法律評(píng)估因其屬于社會(huì)中介組織，具有超脫性，可以運(yùn)用法律知識(shí)客觀地對(duì)委托事項(xiàng)進(jìn)行評(píng)價(jià)。同時(shí)，因其具備國家認(rèn)可的法律知識(shí)水平，能夠保證法律評(píng)估質(zhì)量上的可靠性。

第二，法律評(píng)估是對(duì)某一項(xiàng)目進(jìn)行的。

法律評(píng)估的對(duì)象一般是一個(gè)綜合性的比較復(fù)雜的項(xiàng)目。法律評(píng)估是對(duì)項(xiàng)目的整體涉及到的全部法律關(guān)系進(jìn)行評(píng)估。它可能涉及到很多的法律關(guān)系，具有很強(qiáng)的綜合性。同時(shí)，它又要對(duì)項(xiàng)目的各個(gè)組成部分的具體的法律關(guān)系進(jìn)行的分析，要具體回答委托項(xiàng)目中包含的各種法律關(guān)系的一切相關(guān)問題。因此法律評(píng)估又具有細(xì)致性和深入性。

比如企業(yè)的分立、合并（含并購）債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)等等，就是比較復(fù)雜的項(xiàng)目。這些項(xiàng)目中不僅包括了財(cái)產(chǎn)的處理，還涉及到對(duì)職工權(quán)利的改變，涉及到相鄰關(guān)系的改變，涉及到行政許可的特種權(quán)利由誰來繼受、義務(wù)由誰來履行等一系列的問題。又比如，美國前總統(tǒng)克林頓在處理和萊溫斯基的緋聞時(shí)，就專門請(qǐng)教律師進(jìn)行過法律評(píng)估。因?yàn)橐粋€(gè)國家的總統(tǒng)是沒有私人事務(wù)的。他的一舉一動(dòng)都會(huì)對(duì)國家，對(duì)他代表的執(zhí)政黨，在許多方面產(chǎn)生很大的影響。當(dāng)然是一個(gè)很復(fù)雜的問題。有的資料表明，在局部戰(zhàn)爭的決策上，一些國家的最高領(lǐng)導(dǎo)人也聘請(qǐng)律師進(jìn)行法律評(píng)估。

個(gè)人的事務(wù)同樣是可以進(jìn)行法律評(píng)估的。比如個(gè)人的投資行為、婚姻問題（結(jié)婚和離婚）、遺囑、繼承問題，等等。不過，如果評(píng)估的項(xiàng)目不是很復(fù)雜，一般的法律咨詢也是能夠滿足當(dāng)事人的要求的。但是，如果是社會(huì)名流，個(gè)人事務(wù)往往也是十分復(fù)雜的。這些事務(wù)可能涉及到大額的結(jié)構(gòu)復(fù)雜的財(cái)產(chǎn)、社會(huì)聲望、信譽(yù)、復(fù)雜的歷史背景及復(fù)雜的人際關(guān)系等等許多方面的法律問題。在這種情況下進(jìn)行法律評(píng)估當(dāng)然是很有必要的。

一般而言，委托人委托的項(xiàng)目是以自己為中心的項(xiàng)目。這就是說，權(quán)利義務(wù)的主體之一是委托人自己。如果要求律師針對(duì)僅以他人為權(quán)利義務(wù)主體的各項(xiàng)法律關(guān)系進(jìn)行調(diào)查、評(píng)估，就變成了資信調(diào)查或者其他類型的調(diào)查，不是我們所說的法律評(píng)估了。

第三，法律評(píng)估是律師運(yùn)用自己的專業(yè)知識(shí)，基于自己對(duì)現(xiàn)行法律的理解來進(jìn)行的。

這里所說的法律是廣義的法律，包括了法律法規(guī)和其他強(qiáng)制性行為規(guī)范。依照律師法的規(guī)定③，律師執(zhí)業(yè)必須遵守法律。當(dāng)然了，律師在為當(dāng)事人進(jìn)行法律評(píng)估時(shí)也應(yīng)該遵守法律。這不僅是律師本人的行為應(yīng)該合法，主要是律師在進(jìn)行判斷時(shí)要依照現(xiàn)行有效的法律。律師必須排除個(gè)人的情緒、情感、好惡，不能一廂情愿，不能對(duì)當(dāng)事人投其所好。律師在進(jìn)行法律評(píng)估時(shí)自己的行為合法，包括了很多含義，其中含有以合法的手段和不能欺騙、蒙蔽當(dāng)事人的意思。這是對(duì)律師本人的基本要求，是對(duì)主觀心態(tài)的要求。另外，在服務(wù)中保持客觀冷靜實(shí)事求是，才能為當(dāng)事人提供超脫的觀察和客觀的評(píng)價(jià)性意見。需知，委托人在尋求法律評(píng)估服務(wù)時(shí)，有相當(dāng)多的人是因?yàn)榍榫w上的無助，他需要局外人客觀冷靜的分析。只有提出客觀中肯的意見，才是忠實(shí)于委托人。的或接受捐贈(zèng)而取得的固定資產(chǎn)、流動(dòng)資產(chǎn)、無形資產(chǎn)和其它形態(tài)的資產(chǎn)?！苯邮茉u(píng)估的主體是：“國有資產(chǎn)占有單位包括：

（一）國家機(jī)關(guān)、軍隊(duì)、社會(huì)團(tuán)體及其他占有國有資產(chǎn)的社會(huì)組織；

（二）國營企業(yè)、事業(yè)單位；

（三）各種形式的國內(nèi)聯(lián)營和股份經(jīng)營單位；

（四）中外合資、合作經(jīng)營企業(yè)；

（五）占有國有資產(chǎn)的集體所有制單位；

（六）其它占有國有資產(chǎn)的單位?！痹u(píng)估人⑥是“資產(chǎn)評(píng)估公司、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、審計(jì)事務(wù)所、財(cái)務(wù)咨詢公司等資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)，必須是經(jīng)工商行政管理部門注冊(cè)登記、具有法人資格、并持有國務(wù)院或省、自治區(qū)、直轄市（含計(jì)劃單列市）國有資產(chǎn)管理行政主管部門頒發(fā)的資產(chǎn)評(píng)估資格證書的單位”。

可以看出，進(jìn)行資產(chǎn)評(píng)估的主體、評(píng)估的委托人、評(píng)估的范圍和目的均與法律評(píng)估有明顯的不同。

資產(chǎn)評(píng)估不能取代法律評(píng)估，最明顯的理由是委托人（自然人、法人和其他組織）涉及到的法律關(guān)系絕不僅僅是財(cái)產(chǎn)關(guān)系，各種復(fù)雜的法律關(guān)系不是都可以換算為金錢關(guān)系的。資產(chǎn)評(píng)估不負(fù)責(zé)對(duì)委托人涉及到的各種非金錢性質(zhì)的法律關(guān)系的評(píng)價(jià)，法律也沒有授權(quán)資產(chǎn)評(píng)估單位進(jìn)行這種評(píng)價(jià)。如果需要進(jìn)行評(píng)價(jià)，就只能由法律評(píng)估來完成。

例如：勞動(dòng)合同關(guān)系、保密協(xié)議、有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的使用的約定、相鄰關(guān)系、財(cái)產(chǎn)的他項(xiàng)權(quán)利。這些不能直接折算為財(cái)產(chǎn)，但是它影響財(cái)產(chǎn)的正常使用，影響財(cái)產(chǎn)效能的實(shí)現(xiàn)。又比如電力線路和通訊線路、各種建筑物構(gòu)筑物的交叉跨越距離，與相關(guān)單位簽定的通行協(xié)議，利用他人的排水渠道排放雨水，在他人建筑物、構(gòu)筑物上通過的許可，或許可他人通過，采光距離，排放熱量，氣體排放，污水排放，噪聲，建筑物外墻的利用，建筑小區(qū)和樓房的命名權(quán)、暫時(shí)閑置的土地依法允許種植的種植權(quán)，礦產(chǎn)開采區(qū)的復(fù)耕、林地植被的恢復(fù)等等，企業(yè)和房地產(chǎn)開發(fā)區(qū)的取水權(quán)，礦山的開采權(quán)，等等也是不能直接折算為金錢的。個(gè)人的學(xué)歷、學(xué)位、職稱、各種專業(yè)的從業(yè)資格、企業(yè)的資質(zhì)，更是無價(jià)的，但他直接影響到經(jīng)營行為和財(cái)產(chǎn)的取得能力，顯然這些也不屬于財(cái)產(chǎn)。上述的種種權(quán)利和義務(wù)，僅僅是現(xiàn)實(shí)生活中各種復(fù)雜的法律關(guān)系的極小的一小部分?？梢?，除資產(chǎn)評(píng)估所涉及的法律關(guān)系以外，其它的法律關(guān)系是繁多的。法律評(píng)估工作具有廣大的空間。

在法律評(píng)估和資產(chǎn)評(píng)估的直接關(guān)系方面，法律評(píng)估要利用資產(chǎn)評(píng)估的結(jié)果，并且，除委托人特別要求以外，一般沒有必要對(duì)資產(chǎn)評(píng)估的結(jié)論重新進(jìn)行法律評(píng)估。但也不排除接受委托人對(duì)資產(chǎn)評(píng)估本身以及對(duì)資產(chǎn)評(píng)估的對(duì)象進(jìn)行評(píng)估。因?yàn)?，這些也屬于法律行為，也直接影響當(dāng)事人的利益。如果資產(chǎn)評(píng)估不當(dāng)，當(dāng)事人是可以委托律師進(jìn)行法律評(píng)估以弄清真像，進(jìn)而保護(hù)自己的合法權(quán)益。比如，在進(jìn)行了上述評(píng)估之后準(zhǔn)備進(jìn)行民事訴訟和行政訴訟，維護(hù)自己的利益。反之，資產(chǎn)評(píng)估則不具有審查法律評(píng)估的功能。

在法律評(píng)估和資產(chǎn)評(píng)估的強(qiáng)制性方面，兩者是有區(qū)別的。國有資產(chǎn)評(píng)估是國家保護(hù)其財(cái)產(chǎn)權(quán)益不受侵犯的措施。因此國家對(duì)資產(chǎn)評(píng)估的成果即相關(guān)的賬務(wù)處理、稅收處理均作出了強(qiáng)制性的規(guī)定。法律評(píng)估則不同。法律評(píng)估屬于咨詢性質(zhì)，企業(yè)有權(quán)依據(jù)法律的規(guī)定和當(dāng)事人的約定處分自己財(cái)產(chǎn)和其他利益的權(quán)利。因此，法律評(píng)估在給出權(quán)利義務(wù)現(xiàn)狀的評(píng)價(jià)的同時(shí)，如果委托人需要，也只能提出處分權(quán)利的建設(shè)性的意見，致于委托人如何決策，是委托人的權(quán)力。國有資產(chǎn)評(píng)估是有法律法規(guī)規(guī)定的，帶有強(qiáng)制性；法律評(píng)估則是當(dāng)事人自主決定的，屬于意思自治的范疇。如果當(dāng)事人認(rèn)為對(duì)于自己面臨的問題自己已經(jīng)有了有明確的看法，不進(jìn)行法律評(píng)估是他的合法選擇，是他的權(quán)力。但是，在法定的條件下，國有資產(chǎn)的占有單位不進(jìn)行資產(chǎn)評(píng)估將被認(rèn)定為違法，相關(guān)的法律行為將被認(rèn)定為無效⑦。

筆者認(rèn)為，對(duì)于國有資產(chǎn)構(gòu)成的法人及國有資產(chǎn)參股的法人規(guī)定必須進(jìn)行法律評(píng)估的一些具體情況，是必要的。例如，國有資產(chǎn)發(fā)生變動(dòng)時(shí)（關(guān)、停、并、轉(zhuǎn)），進(jìn)行法律評(píng)估就是很有必要的，今后應(yīng)該從立法上加以補(bǔ)充，以保護(hù)國家利益和人民利益。

（二）法律評(píng)估和審計(jì)的關(guān)系。

國家實(shí)行審計(jì)監(jiān)督制度?！皣鴦?wù)院設(shè)立審計(jì)機(jī)關(guān)，對(duì)國務(wù)院各部門和地方各級(jí)政府的財(cái)政收支，對(duì)國家的財(cái)政金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)事業(yè)組織的財(cái)務(wù)收支，進(jìn)行審計(jì)監(jiān)督?！保ā吨腥A人民共和國憲法》第九十一條）“國務(wù)院和縣級(jí)以上地方人民政府設(shè)立審計(jì)機(jī)關(guān)?！保ā吨腥A人民共和國審計(jì)法》第二條）

審計(jì)是審計(jì)機(jī)關(guān)對(duì)國務(wù)院各部門和地方各級(jí)人民政府及其各部門的財(cái)政收支，國有的金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)事業(yè)組織的財(cái)務(wù)收支，以及其他依照審計(jì)法應(yīng)當(dāng)接受審計(jì)的財(cái)政收支、財(cái)務(wù)收支進(jìn)行的審計(jì)監(jiān)督。審計(jì)負(fù)責(zé)對(duì)財(cái)政收支或者財(cái)務(wù)收支的真實(shí)、合法和效益，依法進(jìn)行審計(jì)監(jiān)督。為了保證黨政機(jī)關(guān)及其工作人員的廉潔，國家還制定了《縣級(jí)以下黨政領(lǐng)導(dǎo)干部任期經(jīng)濟(jì)責(zé)任審計(jì)暫行規(guī)定》和《國有企業(yè)及國有控股企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員任期經(jīng)濟(jì)責(zé)任審計(jì)暫行規(guī)定》，對(duì)黨政領(lǐng)導(dǎo)干部進(jìn)行專門的審計(jì)監(jiān)督。

顯然，審計(jì)涉及到的法律關(guān)系的范圍和法律評(píng)估相比，是單一得多了。因此，審計(jì)是不可能代替法律評(píng)估的。

如果評(píng)估的項(xiàng)目需要，法律評(píng)估可以利用審計(jì)的成果。除非委托人要求，法律評(píng)估一般不重新進(jìn)行審計(jì)項(xiàng)目的評(píng)估。

（三）法律評(píng)估和行政審查的關(guān)系。

行政監(jiān)管涉及的方面很多。有些是經(jīng)當(dāng)事人發(fā)動(dòng)之后國家行政管理機(jī)關(guān)才進(jìn)行監(jiān)督檢查，如商標(biāo)侵權(quán)案件之類⑧。有的是法律規(guī)定行政管理機(jī)關(guān)必須主動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督檢查，如果因檢查不力，出現(xiàn)疏漏，行政管理機(jī)關(guān)要承擔(dān)失職錯(cuò)誤的法律責(zé)任。這類規(guī)定，如《使用有毒物品作業(yè)場所勞動(dòng)保護(hù)條例》⑨第五十七條的規(guī)定和《金融機(jī)構(gòu)撤銷條例》第三十一條的規(guī)定⑩。此外還有對(duì)自然人、法人資格、資質(zhì)類申請(qǐng)的審查和授予。

對(duì)自然人、法人資格、資質(zhì)類申請(qǐng)的審查，其內(nèi)容一般是單一的。具備法定條件的，即認(rèn)為合法?；旧蠜]有綜合性的審查。

法人的民事行為能力由其合法的章程和行政許可規(guī)定。比如建筑施工企業(yè)的資質(zhì)，就是如此。行政管理機(jī)關(guān)首先要批準(zhǔn)法人的活動(dòng)范圍。如，企業(yè)的經(jīng)營范圍。在核準(zhǔn)的經(jīng)營范圍內(nèi)，企業(yè)法人具有相應(yīng)的民事行為能力，可以進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)。然后，相關(guān)的行政管理機(jī)關(guān)還要審查其具備的具體的能力水平，以決定其資

質(zhì)的等級(jí)。企業(yè)只有在資質(zhì)等級(jí)符合規(guī)定的條件下，才可以承擔(dān)相應(yīng)的施工工作。超過資質(zhì)等級(jí)的承攬，是違法的。其他行政許可一般是在企業(yè)設(shè)立之前現(xiàn)行取得，然后才能在工商管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)營業(yè)執(zhí)照。

一般而言，在具有完全民事行為能力的自然人之間，民事行為能力是相同的。但是在從事某些經(jīng)營性活動(dòng)時(shí)，同樣要有相應(yīng)的資格條件。比如，具有會(huì)計(jì)師資格的人才能擔(dān)任會(huì)計(jì)工作⑩?，F(xiàn)在，這類的資格要求是越來越多了。

法律評(píng)估應(yīng)該對(duì)項(xiàng)目中涉及到的行政許可和資格資質(zhì)進(jìn)行重點(diǎn)的檢查。因?yàn)檫@涉及到行為主體身份是否適格。無論是委托人或是委托人的相對(duì)人，主體身份適格問題往往決定了權(quán)利享有和義務(wù)的承擔(dān)。換言之，在以權(quán)利義務(wù)為評(píng)估內(nèi)容的法律評(píng)估中，不能不考慮相關(guān)的主體身份問題。沒有法律規(guī)定的主體身份，就談不到這種主體所具有的權(quán)利和義務(wù)。在法律評(píng)估中，要注意行政許可的時(shí)效。行政許可多規(guī)定了年檢制度和有效期間。例如，依法取得土地使用權(quán)的土地閑置不能超過兩年；依法取得的取水許可，不能無故連續(xù)兩年不取水，等等。超過了規(guī)定的期限，行政許可權(quán)就自動(dòng)喪失。

在一般情況下，法律評(píng)估著重檢查主體身份是否具備相應(yīng)的證書并且是否有效。只有委托人認(rèn)為需要審查證書的取得是否合法時(shí)，才對(duì)取得證書的合法行進(jìn)性調(diào)研評(píng)估。

致于對(duì)其他行政審查是否列入評(píng)估范圍，則視委托項(xiàng)目的需要而定。

總之，行政審查和法律評(píng)估是完全不同的，沒有替代關(guān)系。

法律評(píng)估在我國剛剛興起，筆者相信，隨著公民法律意識(shí)水平的提高和市場經(jīng)濟(jì)的充分發(fā)展，法律評(píng)估會(huì)得到廣泛的重視和應(yīng)用。

作者：高宏道（律師、高級(jí)工程師）聯(lián)系電話：010-62952232/86010594；手機(jī)1302003061

4Email：lawg240@sina.com、lawg240@126.com

①《中華人民共和國律師法》第二條：“本法所稱的律師，是指依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，為社會(huì)提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員?！?/p>

②第二十三條：“律師承辦業(yè)務(wù)，由律師事務(wù)所統(tǒng)一接受委托，與委托人簽訂書面委托合同”

③第三條：“律師執(zhí)業(yè)必須遵守憲法和法律，恪守律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律?！?/p>

《中華人民共和國合同法》第三百五十九條：“技術(shù)咨詢合同的委托人未按照約定提供必要的資料和數(shù)據(jù)，影響工作進(jìn)度和質(zhì)量，不接受或者逾期接受工作成果的，支付的報(bào)酬不得追回，未支付的報(bào)酬應(yīng)當(dāng)支付。

技術(shù)咨詢合同的受托人未按期提出咨詢報(bào)告或者提出的咨詢報(bào)告不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)減收或者免收?qǐng)?bào)酬等違約責(zé)任。

⑤技術(shù)咨詢合同的委托人按照受托人符合約定要求的咨詢報(bào)告和意見作出決策所造成的損失，由委托人承擔(dān)，但當(dāng)事人另有約定的除外?！?/p>

⑥《國有資產(chǎn)評(píng)估辦法實(shí)施細(xì)則》第十五條：“《辦法》第九條所說的資產(chǎn)評(píng)估公司、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、審計(jì)事務(wù)所、財(cái)務(wù)咨詢公司等資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)，必須是經(jīng)工商行政管理部門注冊(cè)登記、具有法人資格、并持有國務(wù)院或省、自治區(qū)、直轄市（含計(jì)劃單列市）國有資產(chǎn)管理行政主管部門頒發(fā)的資產(chǎn)評(píng)估資格證書的單位。只有同時(shí)具備上述條件的單位才能從事國有資產(chǎn)評(píng)估業(yè)務(wù)。”

⑦《國有資產(chǎn)評(píng)估辦法實(shí)施細(xì)則》第十條：“對(duì)于應(yīng)當(dāng)進(jìn)行資產(chǎn)評(píng)估的情形沒有進(jìn)行評(píng)估，或者沒有按照《辦法》及本細(xì)則的規(guī)定立項(xiàng)、確認(rèn)，該經(jīng)濟(jì)行為無效?！?/p>

律師執(zhí)業(yè)必須以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。

⑧《中華人民共和國商標(biāo)法》第三十九條：“有本法第三十八條所列侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為之一的，被侵權(quán)人可以向縣級(jí)以上工商行政管理部門要求處理，有關(guān)工商行政管理部門有權(quán)責(zé)令侵權(quán)人立即停止侵權(quán)行為，賠償被侵權(quán)人的損失，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失。侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，未構(gòu)成犯罪的，工商行政管理部門可以處以罰款。當(dāng)事人對(duì)工商行政管理部門責(zé)令停止侵權(quán)行為、罰款的處理決定不服的，可以在收到通知十五天內(nèi)，向人民法院起訴；期滿不起訴又不履行的，由有關(guān)工商行政管理部門申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

對(duì)侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的，被侵權(quán)人也可以直接向人民法院起訴?！?/p>

⑨《使用有毒物品作業(yè)場所勞動(dòng)保護(hù)條例》

第四十七條：“縣級(jí)以上人民政府衛(wèi)生行政部門應(yīng)當(dāng)依照本條例的規(guī)定和國家有關(guān)職業(yè)衛(wèi)生要求，依據(jù)職責(zé)劃分，對(duì)作業(yè)場所使用有毒物品作業(yè)及職業(yè)中毒危害檢測、評(píng)價(jià)活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督檢查?！?/p>

第四十九條：“衛(wèi)生行政部門應(yīng)當(dāng)監(jiān)督用人單位嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)職業(yè)衛(wèi)生規(guī)范。

衛(wèi)生行政部門應(yīng)當(dāng)依照本條例的規(guī)定對(duì)使用有毒物品作業(yè)場所的職業(yè)衛(wèi)生防護(hù)設(shè)備、設(shè)施的防護(hù)性能進(jìn)行定期檢驗(yàn)和不定期的抽查；發(fā)現(xiàn)職業(yè)衛(wèi)生防護(hù)設(shè)備、設(shè)施存在隱患時(shí)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令用人單位立即消除隱患；消除隱患期間，應(yīng)當(dāng)責(zé)令其停止作業(yè)。”

第五十七條：“衛(wèi)生行政部門的工作人員有下列行為之一，導(dǎo)致職業(yè)中毒事故發(fā)生的，依照刑法關(guān)于濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪或者其他罪的規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任；造成職業(yè)中毒危害但尚未導(dǎo)致職業(yè)中毒事故發(fā)生，不夠刑事處罰的，根據(jù)不同情節(jié)，依法給予降級(jí)、撤職或者開除的行政處分：

（一）對(duì)不符合本條例規(guī)定條件的涉及使用有毒物品作業(yè)事項(xiàng)，予以批準(zhǔn)的；

（二）發(fā)現(xiàn)用人單位擅自從事使用有毒物品作業(yè)，不予取締的；

（三）對(duì)依法取得批準(zhǔn)的用人單位不履行監(jiān)督檢查職責(zé)，發(fā)現(xiàn)其不再具備本條例規(guī)定的條件而不撤銷原批準(zhǔn)或者發(fā)現(xiàn)違反本條例的其他行為不予查處的；

（四）發(fā)現(xiàn)用人單位存在職業(yè)中毒危害，可能造成職業(yè)中毒事故，不及時(shí)依法采取控制措施的?！?/p>

⑩《金融機(jī)構(gòu)撤銷條例》第三十一條：“中國人民銀行的工作人員違法審批金融機(jī)構(gòu)，對(duì)金融機(jī)構(gòu)不依法實(shí)施監(jiān)督管理、不依法查處違法行為，情節(jié)嚴(yán)重、導(dǎo)致金融機(jī)構(gòu)被撤銷的，依照刑法關(guān)于濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪或

者其他罪的規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，給予記大過、降級(jí)或者撤職的行政處分?！?/p>

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