第一篇：中國古代法的幾個基本問題述評

關(guān)于中國古代法的基本理論，古代學(xué)者和政治家有著不少的論述。綜合這些論述，或許能更接近地勾勒出我國古代法的真實(shí)，辨析出我國法治早期時代的一些歷史和特點(diǎn)。

一、法的產(chǎn)生—“民眾而奸邪生，故立法制為度量以禁之”

先秦的學(xué)者認(rèn)為，在國家和法律沒有產(chǎn)生之前，遠(yuǎn)古的中國社會“天下之亂，若禽獸然”。商秧說，“民眾而奸邪生，故立法制為度量以禁之。是故有君臣之義，五官之分，法制之禁”。百姓多了，不免產(chǎn)生奸邪，于是，作為度量奸邪、禁絕奸邪的法制得以產(chǎn)生。墨子分析說，天下之所以亂，其原因在于沒有“政長”。于是選出天子，置立三公，劃分“萬國”，分立國君，置立政長。實(shí)際上是以地域劃分國家，建立國家機(jī)構(gòu)，實(shí)施國家統(tǒng)治。

滿清入關(guān)前，還沒有真正意義上的法律。入關(guān)后，“人民既眾，情偽多端。每遇奏讞，輕重出入，（世祖）頗煩擬議”。世祖福臨命人制定了《大清律集解附例》。

從這些記述中可以看出，1、中國古代法律產(chǎn)生的根本原因是“民眾而奸邪生”、“人民既眾，情偽多端”。正是治理天下混亂的需要促成了法律的產(chǎn)生；

2、法律的制定和實(shí)施的動力來自于統(tǒng)治者，并且是統(tǒng)治者（圣人）建立不世功勛，基本安定天下之后。這些圣人憑借自己極大的權(quán)威和功業(yè)，為了鞏固和穩(wěn)定統(tǒng)治，開始重視法制的作用，進(jìn)而發(fā)政令、制法律，推行法制。

二、法的地位、作用—“以法治國，則舉措而已”

中國古代法律只是“主”、“上”統(tǒng)治天下、管理百姓的一種工具和手段。它是用來管別人的，服務(wù)于君主統(tǒng)治，服從于君主意志的。在齊國變法的管仲說，“法者，上之所以一民使下也”;“法律政令者，吏民規(guī)矩繩墨也”；；“以法治國，則舉措而已”。法設(shè)之于官府，甚至不讓百姓知道。鄭國子產(chǎn)鑄鼎公布法律，引起包括孔子在內(nèi)的不少人的反對。

中國古代知識分子也認(rèn)識到，法有其缺點(diǎn)，不是萬能的。司馬遷說，“法家不別親疏，不殊貴賤，一斷于法，則親親尊尊之恩絕矣。可以行一時之計，而不可長用也，故曰嚴(yán)而少恩”。法同樣是一把雙刃劍，并不是單單憑法就可以解決所有問題的。在秦嬴政之前，商鞅、吳起變法，一方面使國家強(qiáng)盛，另一方面自己落了個悲慘的下場（法家思想之集大成者韓非的學(xué)說甚至還沒有被秦嬴政實(shí)施，就被讒言害死）。秦嬴政采用韓非的法律思想治國，征服了六國，建立了中央集權(quán)的統(tǒng)一國家。但是，因?yàn)檫^于依賴法制，苛刑峻法，很快就滅亡了。鑒于秦的教訓(xùn)，漢初用黃老學(xué)說無為而治以休養(yǎng)生息。自漢武帝之后，德主刑輔成為歷代統(tǒng)治思想，法律站在了輔助性的地位上經(jīng)久不變。

一切法都是經(jīng)濟(jì)利益的反映。法律，就是利益的保護(hù)和分配，使矛盾和斗爭的統(tǒng)治者制定法律，體現(xiàn)了他們的經(jīng)濟(jì)利益和其他利益。在法律中，他們享有種種特權(quán)，如“刑不上大夫，禮不下庶人”；可以贖金抵罪等等。而一旦實(shí)施中，觸及了他們的利益和意志，他們就利用手中的權(quán)勢和影響，加以制止和阻礙。于是出現(xiàn)“法之不行，自上亂之”的情形，結(jié)果施行法制者往往身敗名裂。

三、禮法關(guān)系—“相輔而行，不可缺一”

最初的“禮”，原是人們供奉鬼神的一種習(xí)俗。禮逐漸由祭祀儀式發(fā)展成調(diào)整人們社會關(guān)系的行為準(zhǔn)則。隨著社會的發(fā)展，禮逐步完善詳備，成為兼容并包的龐大的體系?！稘h書*禮樂志》敘述得較為詳細(xì)：“人性有男女之情，妒忌之別，為制婚姻之禮；有交接長幼之序，為制鄉(xiāng)飲之禮；有哀死思遠(yuǎn)之情，為制喪祭之禮；有尊尊敬上之心，為制朝覲之禮。…

從治國的角度看，禮與法有著相似的起源、作用和地位。他們相輔相成，共同維護(hù)著統(tǒng)治者的利益和統(tǒng)治秩序。張岱年、魏長海說，荀子“既不同意只講禮治、德治，不講法治；也不同意只講法治，不講禮治、德治。荀況注重禮法的主張，兼采儒法兩家政治理論之長，糾正儒法兩家之短，這是從總結(jié)戰(zhàn)國時期的歷史經(jīng)驗(yàn)中獲得的。到清末宣統(tǒng)元年，江蘇提學(xué)使勞乃宣上書言，“且夫國之有刑，所以弼教，一國之民有不遵禮教者，以刑齊之。所謂禮防未然，刑禁已然，相輔而行，不可缺一者也”。

關(guān)于禮法關(guān)系，當(dāng)代學(xué)者楊鶴皋有一段總結(jié)性的敘述：在戰(zhàn)國之前，法在內(nèi)容上與“禮”相通，指對人們進(jìn)行引導(dǎo)和禁止的條文規(guī)定；在使用上與“刑”同義，指表現(xiàn)為傷害體膚的懲罰規(guī)定和措施。戰(zhàn)國之后，隨著成文法的制定公布和變法的開展，禮與法日益對立，法與刑逐漸區(qū)分。在內(nèi)容上，法將傳統(tǒng)道德、習(xí)慣以及個人的言論等排除在外，專指由君主和官府頒布的命令，從而有別于禮。需要補(bǔ)充的是，法與刑雖然形式上分開了，但他們?nèi)匀挥兄餐哪康暮妥饔茫匀还餐瑸榻y(tǒng)治秩序的維護(hù)而服務(wù)。

四、德法關(guān)系—“國之有刑，所以弼教”

秦朝滅亡的教訓(xùn)，使得后代治國者不得不進(jìn)行反思。漢初董仲舒認(rèn)為, “王者承天意以從事，故務(wù)德教而省刑罰。刑罰不可任以治世，猶陰之不可任以成歲也。今廢先王之德教，獨(dú)用執(zhí)法之吏治民，而欲德化被四海，故難成也。是故古之王者莫不以教化為大務(wù)，立大學(xué)以教于國，設(shè)庠序以化于邑。教化已明，習(xí)俗已成，天下嘗無一人之獄矣”。他重視儒教的傳統(tǒng)，開始強(qiáng)調(diào)德在治國方略中的主導(dǎo)地位,并逐漸被統(tǒng)治者所采納。劉向說得更為明白，“且教化，所恃以為治也，刑法所以助治也”。

到了唐代，“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”逐漸成為治國的共識。唐太宗在總結(jié)歷史經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，提出了“為國之道，必須撫之以仁義，示之以威信”的主張，就是推行德治，施刑罰。比較正確地處理了德與法的關(guān)系。唐太宗認(rèn)為，這兩者的完美結(jié)合，可以移風(fēng)易俗，由亂至治。他諄諄告誡大臣們應(yīng)“以仁為宗，以刑為助”。為避免重蹈亡秦和亡隋嚴(yán)刑峻法的覆轍，他認(rèn)為必須廢除嚴(yán)刑苛法。因而，太宗時修訂的法律比隋朝時“削煩去蠹，變重為輕”。太宗雖然提倡德法兼用，但他也看到了在維護(hù)封建統(tǒng)治過程中刑罰的必不可少。（參見王德明:《唐太宗的“德治”思想》）。

到元代官修《宋史》時，這種思想仍是正統(tǒng)?！端问?刑法》

第二篇：歷史法學(xué)派述評

18世紀(jì)末19世紀(jì)初，在德國形成了以胡果和薩維尼等為首的歷史法學(xué)派（Historische

Rechtsschule）。該學(xué)派誕生之初代表了德國封建貴族的利益，在以后的發(fā)展中逐步演變成為資產(chǎn)階級的重要法學(xué)流派之一，并統(tǒng)治歐洲法學(xué)界長達(dá)近一個世紀(jì)。在19世紀(jì)，歷史法學(xué)派基本上代表了法學(xué)思想發(fā)展的主流?！?〕

歷史法學(xué)派的先驅(qū)者是霍伯特（Hauboldt）和貝克曼（Beckmann），而歷史法學(xué)派的創(chuàng)始人則是胡果。胡果（Gustav

Hugo，1764

～1844）的主要著作是《作為實(shí)定法哲學(xué)的自然法》（1798）、《市民法教科書》（全7卷，1792～1802）、《查士丁尼羅馬法教科書》（1832）等。歷史法學(xué)派的核心人物是胡果的學(xué)生、德國著名私法學(xué)家薩維尼（F.C.von

Savigny，1779～1861），主要作品有《占有權(quán)論》（1803）、《論立法及法學(xué)的現(xiàn)代使命》（1814）、《中世紀(jì)羅馬法史》（1815～1831）和《現(xiàn)代羅馬法的體系》（1840～1849）等。繼胡果和薩維尼之后，歷史法學(xué)派的另一位主要代表是薩維尼的學(xué)生普赫塔（GeorgFriedrich puchta，1798～1846），其主要著作有《習(xí)慣法》（全2

卷，1828～1837）、《潘德克頓教科書》（1838）、《教會法入門》（1840）和《法理學(xué)教程》（全2卷，1841～1847）等。除胡果、薩維尼和普赫塔外，歷史法學(xué)派的代表還有艾希霍恩（K.F.Eichhorn，1781～1854）、溫德海得、耶林、格林、祁克等。

一

胡果最先將歷史性的實(shí)用主義批判引入法學(xué)領(lǐng)域，他在對“歷史性的”自然法理論表示贊同的同時，反對純理論的自然法學(xué)和法典化了的自然法思想。他在《作為實(shí)定法哲學(xué)的自然法》中認(rèn)為，由于法學(xué)家從事的是文科研究，并不進(jìn)行任何實(shí)驗(yàn)，所以他們的一般性的思索對立法沒有價值。他指出，一定民族的各種法規(guī)、法律，不會顧及一般性的自然法，如同醫(yī)生在開處方時，總是具體情況具體分析而不會顧及醫(yī)學(xué)的一般原則一樣。因此，歷史主義的個別化的觀察方法與一般化的認(rèn)識方法是對立的。

基于上述理由，胡果批判了啟蒙主義立法者對法發(fā)展的僭越。他指出，“將自己的意見提供給統(tǒng)治者的法學(xué)家，一般而言，并不比同時代的其他人賢明多少?！薄?〕他們試圖將法納入各種法律之中的努力，完全是荒謬的，法的本質(zhì)之源是習(xí)慣法。從現(xiàn)存的歷史和比較觀察中，必然導(dǎo)致出將來應(yīng)發(fā)生的事情。而與此相對，自然法并不是追求正確的、合目的的事物的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，在這一點(diǎn)上，胡果還不是站在民族精神的意識上，而只是站在由孟德斯鳩在繼承法國道德論過程中確立起來的經(jīng)驗(yàn)主義立場上對自然法理論進(jìn)行了批判?！?〕

系統(tǒng)論述歷史法學(xué)派之基本觀點(diǎn)的是薩維尼。他通過對法的產(chǎn)生、法的本質(zhì)和法的基礎(chǔ)三個問題的闡述，表達(dá)了該學(xué)派的代表性理論。薩維尼認(rèn)為，“法律只能是土生土長和幾乎是盲目地發(fā)展，不能通過正式理性的立法手段來創(chuàng)建。”〔4〕他指出：“一個民族的法律制度，象藝術(shù)和音樂一樣，都是他們的文化的自然體現(xiàn)，不能從外部強(qiáng)加給他們”?！霸谌魏蔚胤?，法律都是由內(nèi)部的力量推動的，而不是由立法者的專斷意志推動?！薄?〕法律如同語言一樣，沒有絕對停息的時候，它同其他的民族意識一樣，總是在運(yùn)動和發(fā)展中?！胺呻S著民族的成長而成長，隨著民族的壯大而壯大，當(dāng)這一民族喪失其個性時，法便趨于消逝?！薄?〕

薩維尼認(rèn)為，法的發(fā)展呈現(xiàn)幾個階段：第一階段，法直接存在于民族的共同意識之中，并表現(xiàn)為習(xí)慣法。第二階段，法表現(xiàn)在法學(xué)家的意識中，出現(xiàn)了學(xué)術(shù)法。此時，法具有兩重性質(zhì)：一方面是民族生活的一部分，另一方面，又是法學(xué)家手中一門特殊的科學(xué)。當(dāng)然，能夠促使該階段法發(fā)展的法學(xué)家，必須是那種具有敏銳的歷史眼光，又有淵博知識的人，而這樣的法學(xué)家現(xiàn)在在德國還很少，所以，在德國還未具備開展統(tǒng)一立法的條件。第三階段就是編纂法典。但即使是到了此階段，也要謹(jǐn)慎立法。

對法的本質(zhì)，薩維尼認(rèn)為，法并不是立法者有意創(chuàng)制的，而是世代相傳的“民族精神”的體現(xiàn)；只有“民族精神”或“民族共同意識”，才是實(shí)在法的真正創(chuàng)造者。在《現(xiàn)代羅馬法的體系》中，薩維尼指出，法律的存在與民族的存在以及民族的特征是有機(jī)聯(lián)系在一起的。在人類的早期階段，法就已經(jīng)有了其固有的特征，就如同他們的語言、風(fēng)俗和建筑有自己的特征一樣?！霸谒忻總€人中同樣地、生氣勃勃地活動著的民族精神（Volksgeist），是產(chǎn)生實(shí)定法的土壤。因此，對各個人的意識而言，實(shí)定法并不是偶然的，而是必然的，是一種同一的法?！薄?〕這種同一的法，反映的是一個民族的共同意識和信念。因此，立法者不能修改法律，正如他們不能修改語言和文法一樣。立法者的任務(wù)只是幫助人們揭示了“民族精神”，幫助發(fā)現(xiàn)了“民族意識”中已經(jīng)存在的東西。

最后，薩維尼對法的基礎(chǔ)作了闡述。他指出，法的最好來源不是立法，而是習(xí)慣，只有在人民中活著的法才是唯一合理的法；習(xí)慣法是最有生命力的，其地位遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過立法；只有習(xí)慣法最容易達(dá)到法律規(guī)范的固定性和明確性。它是體現(xiàn)民族意識的最好的法律。

繼胡果、薩維尼之后，普赫塔在《習(xí)慣法》這部著作中運(yùn)用費(fèi)希特（J.G.Fichte，1762～1814）和黑格爾的歷史哲學(xué)、辯證法的技巧，對從羅馬法主義的民族精神轉(zhuǎn)向?qū)＜抑涞倪^程進(jìn)行了分析。他繼承并發(fā)揮了薩維尼在《論立法與法學(xué)的現(xiàn)代使命》中提出法的發(fā)展三階段的學(xué)說，認(rèn)為法的進(jìn)化經(jīng)歷了“樸素的時期”、“多樣性時期”（即經(jīng)驗(yàn)性的判例時期）和多樣性與學(xué)問性結(jié)合的“高層次統(tǒng)一性時期”（即學(xué)者性的法律家統(tǒng)治時

期）三個階段。而在這最后一個時期，只有學(xué)者性的法律家才能制定法律。普赫塔認(rèn)為，作為民族的“機(jī)關(guān)”的這種法律家，在學(xué)說和判例中的法形成中占有特殊的地位。

在《潘德克頓教科書》中，普赫塔依據(jù)的是后期歷史法學(xué)派提倡的理性法理論的演繹方法，即不是從各種法律、命題以及判例中概括、抽象出概念，而是從概念中演繹出教條式的命題和判例。這種方法雖被后來耶林批評為是“倒置法”，但卻為后期歷史法學(xué)派中“潘德克頓法學(xué)”的繁榮奠定了方法論基礎(chǔ)?！?〕

二

隨著歷史法學(xué)派的發(fā)展，在該學(xué)派的內(nèi)部也出現(xiàn)了分化，即盡管大家都強(qiáng)調(diào)法是民族精神的體現(xiàn)，法學(xué)研究的首要任務(wù)應(yīng)是對歷史上的法律淵源的發(fā)掘和闡述，但在哪一種法體現(xiàn)了德意志民族的精神、哪一種法最為優(yōu)越這一點(diǎn)上產(chǎn)生了分歧。因此，便形成了強(qiáng)調(diào)羅馬法是德國歷史上最重要的法律淵源的羅馬學(xué)派（Romanisten）和認(rèn)為體現(xiàn)德意志民族精神的是德國歷史上的日耳曼習(xí)慣法（德意志法），強(qiáng)調(diào)應(yīng)加強(qiáng)古代日耳曼法的研究的日耳曼學(xué)派（Germanistik）。

羅馬學(xué)派的代表人物，除了胡果、薩維尼和普赫塔外，還有溫德海得（B.Windscheid，1817～1892）和耶林等人。

該學(xué)派強(qiáng)調(diào)當(dāng)前德國法學(xué)家的任務(wù)，是對德國歷史上的羅馬法窮根究底，進(jìn)行深入的研究，發(fā)現(xiàn)其中內(nèi)含的原理，區(qū)別其中哪些是有生命力的，哪些是已經(jīng)死亡了的。胡果和薩維尼，都試圖在研究羅馬法的基礎(chǔ)上構(gòu)造一門概念清楚、體系完整的民法學(xué)學(xué)科，正是在他們的努力下，羅馬學(xué)派開始向概念法學(xué)發(fā)展。

19世紀(jì)中葉以后，羅馬學(xué)派又分為兩派，一派以溫德海得等人為代表，在研究《學(xué)說匯纂》的基礎(chǔ)上，使概念法學(xué)發(fā)展得更為充分、更加系統(tǒng)化，從而形成了“潘德克頓法學(xué)”（pandektenwissenschaft）。另一派則以耶林為首，逐步意識到概念法學(xué)的弊端，主張對法不應(yīng)當(dāng)僅僅作歷史的、概念的研究，還必須從法的目的、技術(shù)、文化等角度來研究。

歷史法學(xué)派中的羅馬學(xué)派轉(zhuǎn)變?yōu)椤芭说驴祟D法學(xué)”，是當(dāng)時德國社會發(fā)展的必然結(jié)果：19世紀(jì)中葉以后，德國開始出現(xiàn)統(tǒng)一的趨勢，統(tǒng)治階級開始認(rèn)識到，統(tǒng)一的德國對于其擠入帝國主義列強(qiáng)是必要的。為此，在德國出現(xiàn)了統(tǒng)一立法的趨勢。1848年以后，《德意志一般票據(jù)條例》開始在德意志關(guān)稅同盟的絕大多數(shù)盟國實(shí)施。60年代，《德意志一般商法典》在絕大部分德意志同盟成員國實(shí)行。其后制定民法典的呼聲也甚高。而在這些現(xiàn)象的背后，則體現(xiàn)了國家的意志。這無疑刺激了“潘德克頓法學(xué)”的成文法至上主義。

“潘德克頓法學(xué)”的體系，由專事研究《學(xué)說匯纂》的學(xué)者海塞（Heise）創(chuàng)立，而最有代表性的是溫德海得。

溫德海得既是“潘德克頓法學(xué)”的核心人物，也是后期歷史法學(xué)派的主要代表。溫德海得的代表作品有：《關(guān)于前提的羅馬法理論》（1850）、《條件成就的效力》（1851）以及《潘德克頓教科書》。溫德海得的理論主要集中在后者中。該書是德國“潘德克頓法學(xué)”的集大成。首先，該書在對所有“潘德克頓法學(xué)”文獻(xiàn)進(jìn)行概括、整理和闡明內(nèi)容的同時，站在客觀的立場上對其進(jìn)行了公正的批判；其次，該書體系完整、理論結(jié)構(gòu)嚴(yán)密，不僅在各項制度研究上運(yùn)用了由概念的形式邏輯性操作構(gòu)成的系統(tǒng)的法學(xué)方法，而且將其推廣到了整個私法學(xué)領(lǐng)域；第三，傳統(tǒng)的“潘德克頓法學(xué)”作品，或偏向于理論或偏向于實(shí)用，而本書則第一次將理論和實(shí)用結(jié)合在一起。它是對以往“德國普通法”理論的集大成，在理論界和實(shí)務(wù)界都具有極大的權(quán)威，不僅支配了整個德國的民法學(xué)，而且也深深地影響了1900年《德國民法典》（1888年的民法典第一草案就曾被說成是“小溫德海得”。）?！?〕

“潘德克頓法學(xué)”的特點(diǎn)，一是對概念的分析、闡述非常完善；二是注重構(gòu)造法律的結(jié)構(gòu)體系，尤其是溫德海得在《潘德克頓教科書》中確立的五編制民法學(xué)體系，成為1900年《德國民法典》（包括后來的日本和舊中國等的民法典）的淵源；三是以羅馬《學(xué)說匯纂》作為其理論體系和概念術(shù)語的歷史基礎(chǔ)。“潘德克頓法學(xué)”，顧名思義，它是《學(xué)說匯纂》（pandekten之音譯）的注釋學(xué)，這是近代德國民法學(xué)明顯區(qū)別于《法國民法典》的地方（后者以查士丁尼《法學(xué)階梯》為藍(lán)本）；四是在一定程度上具有脫離現(xiàn)實(shí)、從概念到概念、從條文到條文的傾向。

在溫德海得將“潘德克頓法學(xué)”發(fā)展至頂峰的同時，以耶林為首的“目的（利益）法學(xué)”（功利主義法學(xué)）也在羅馬學(xué)派內(nèi)部形成。耶林的主要作品有《羅馬法的精神》（全4卷，1852～1863）、《為權(quán)利而斗爭》（1872）、《法的目的》（全2卷。1877～1884）。

在這三本書中，耶林對“潘德克頓法學(xué)”只注重概念、脫離社會現(xiàn)實(shí)利益（權(quán)利）斗爭、脫離社會法的目的的傾向進(jìn)行了批判。在《羅馬法的精神》一書中，耶林首先分析了權(quán)利概念。薩維尼將權(quán)利定義為“意思的力”，耶林主張將權(quán)利定義為“在法律上受到保護(hù)的利益”。〔10〕在《法的目的》中，耶林又對人的目的和動機(jī)作了研究，這種目的或動機(jī)形成兩個大的系列即個人的和社會的。個人對社會行為的利己動機(jī)有兩種：報答（Lohn）和力（Zwang）；

社會動機(jī)也有兩種：義務(wù)的觀念和愛的觀念?！?1〕這一學(xué)說為強(qiáng)調(diào)個人利益和社會利益相結(jié)合的新功利主義法學(xué)出臺創(chuàng)造了條件：目的是法的創(chuàng)造者，而目的就是利益，利益又有個人的和社會的，兩者不可偏廢等等。這些思想，對以后的社會學(xué)法學(xué)的勃興也產(chǎn)生了重大影響。

三

歷史法學(xué)派中另一個學(xué)派日耳曼學(xué)派，其特點(diǎn)是埋頭于德國本民族法（日耳曼習(xí)慣法）史料的收集、整理和研究。其創(chuàng)始人是艾?；舳?，代表人物有米特麥爾（K.J.A.Mittermaier，1787～1867）、阿爾普萊希（W.Albrecht，現(xiàn)、反對編纂統(tǒng)一法典而否定該學(xué)派對世界法學(xué)發(fā)展的整體貢獻(xiàn)。

第四，即使是薩維尼，筆者認(rèn)為也是應(yīng)當(dāng)肯定的。這里涉及的問題是：

一、薩維尼的作品《中世紀(jì)羅馬法史》和《現(xiàn)代羅馬法的體系》，對近代民法學(xué)的誕生所起的作用，是任何其他法學(xué)家的著作所不可替代的。

二、薩維尼提出的“法源自民族精神”的觀點(diǎn)，如同自然法學(xué)派認(rèn)為法起源于人的理性一樣，是人類在認(rèn)識法的形成方面作出的努力之一。它拓寬了人們的視野，促使人們在比較虛無的“人類理性”之外，去尋找法的起源的途徑。正是受了薩維尼這種歷史主義的、民俗學(xué)的法學(xué)研究的啟發(fā)，后人便進(jìn)一步將社會學(xué)、文化學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法引入了法學(xué)之中，從而創(chuàng)立了法社會學(xué)、法文化學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)等，豐富了人類認(rèn)識法這一社會現(xiàn)象的手段。薩維尼的觀點(diǎn)是人類試圖科學(xué)地認(rèn)識法的起源的無數(shù)智慧鏈條中的一環(huán)，不能全盤否定。

三、至于薩維尼的政治立場，由于其出身貴族，加上他反對自然法學(xué)派和反對編纂法典等，人們往往將其視為是代表了大封建主的利益，是反動保守的。但從他的學(xué)術(shù)成果，以及他從政時表現(xiàn)來分析（1842年他擔(dān)任普魯士政府的司法大臣后，曾專心于改革貴族制度、擁護(hù)城市自治、淡化婚姻法中的宗教色彩、確保出版自由、制定德意志普通票據(jù)條例和德意志普通商法典等），說19世紀(jì)40年代后的薩維尼是一名資產(chǎn)階級政治改革家和法學(xué)家也并不過分。

注釋：

〔1〕R.龐德著，曹士堂、楊知譯：《法律史解釋》，華夏出版社1989年版，“作者前言”。

〔2〕〔3〕〔8〕F.Wieacker著、鈴木祿彌譯：《近世私法史》，創(chuàng)文社1978年版（日文），第470、471、483頁。

〔4〕〔5〕見《美國百科全書》第24卷（1978年英文版）第312

頁。引自張宏生主編：《西方法律思想史》，北京大學(xué)出版社1983年版，第369頁。

〔6〕見薩維尼：《論立法及法學(xué)的現(xiàn)代使命》第11頁。引自山田升著：《德國的歷史法學(xué)》，載尾高朝雄等編：《法哲學(xué)講座》第4

卷，有斐閣1957年版（日文），第44頁。

〔7〕薩維尼著，小橋一郎譯：《現(xiàn)代羅馬法的體系》第1卷，成文堂1993年版（日文），第42頁。

〔9〕奧田昌道：《溫德海得》，載伊藤正己編：《法學(xué)者——人與作品》，日本評論社1985年版（日文），第20頁。

〔10〕村上淳一：《耶林》，載伊藤正己編：《法學(xué)者——人與作品》，日本評論社1985年版（日文），第28頁。

〔11〕Sir John Macdonell and Edward Manson,Great Juristsof the

World,p595。

〔12〕〔13〕〔14〕〔15〕〔16〕〔17〕〔18〕〔19〕〔20〕〔21〕石田文次郎：《祁克》，三省堂1935年版（日文），第174、178、180、221、199—200、213—214、76、77、78—79、73頁。

〔22〕見拙文：《十九世紀(jì)法國注釋法學(xué)派述評》，載《南京大學(xué)法律評論》1995年秋季號。

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第三篇：法教義學(xué)基本問題初探

法教義學(xué)基本問題初探

一、關(guān)于“法教義學(xué)”語義和譯名的解析

在德語中，法教義學(xué)這個術(shù)語出現(xiàn)的頻率很高，人們經(jīng)常使用它，但卻很少對它進(jìn)行解釋。而且這個詞也很容易引發(fā)人的情感因素。一提起它，許多人會認(rèn)為它就是保守的老一套，是教條主義。德國法學(xué)家魏德士說：“它似乎是法學(xué)家用來抵制某些新觀點(diǎn)和價值觀的工具，這些新觀點(diǎn)和價值觀向現(xiàn)行法律規(guī)范提出了質(zhì)疑并希望進(jìn)行修改?！币虼嗽谟行┣樾蜗?，法教義學(xué)往往被作為是一個對狹義法學(xué)的貶義詞，常常用于指不加反省、盲目信賴現(xiàn)行有效法律的一種學(xué)問態(tài)度。教義學(xué)的詞根是dogma?！对沼⒚婪ㄔ~典》對dogma的解釋是：(1)教理;教義;教條;信條。在羅馬法中，偶爾用以描述元老院的決議或命令。(2)獨(dú)斷之見。還有對dogma的解釋是：指闡釋圣經(jīng)及其啟示所應(yīng)嚴(yán)守的規(guī)則。德語Dogma源于希臘文dogma，從dokeimoi(“有道理”或“言之成理”)而來，dogma意指定理、原理或原則，后來引申為教義或信條?！杜＝蛘軐W(xué)詞典》對dogma的解釋是：一般指的是毫無疑問所持有的一種觀念，具有無需辯護(hù)的確定性。在基督教會，指的是由教會所界定的，通過神示予以溝通的觀念。Dogma這個詞在希臘語中具有多種含義，例如“確定的觀點(diǎn)”、“支配”、“具有約束力的理論規(guī)則”的意思。這個概念首先在哲學(xué)中使用，然后在(基督教)神學(xué)中使用。Dogma是“基本確信”、“信仰規(guī)則”的意思，它不是通過理性的證明，而是通過權(quán)威的宣言和源自信仰的接受(Akzeptanz)來排除懷疑。

相應(yīng)地，Dogmatik就是討論原理原則或教義信條的理論學(xué)說。教義學(xué)的思考方式最初即源于神學(xué)，原本是基督教會關(guān)于其信仰原則的研究。正是由于對圣經(jīng)的解釋在歷史發(fā)展過程中義出多門、分歧不一，因此主流統(tǒng)治的教會機(jī)構(gòu)，為了使信仰不至“走調(diào)”，就 1

制定了一些解釋圣經(jīng)與信仰的基本方針，作為神職人員解釋圣經(jīng)與信徒信仰的根據(jù)。由此即產(chǎn)生了神學(xué)教義學(xué)。據(jù)考證，“在基督教歷史中最早開始發(fā)展一套信仰系統(tǒng)的時期約莫在第2世紀(jì)后半，在神學(xué)方面主要是為了與當(dāng)時流傳甚廣的諾斯主義(Gnostizismus)相抗衡?！?/p>

在法學(xué)領(lǐng)域，長期以來學(xué)界對Rechtsdogmatik的譯名并不統(tǒng)一。臺灣學(xué)者往往將Rechtsdogmatik譯為“法釋義學(xué)”這樣的用語，這顯然是受到日本學(xué)者的譯名影響所致。不過近年來，臺灣越來越多的學(xué)者從德文原文及其意涵主張應(yīng)將其譯為“法律信條論”。大陸學(xué)者對該詞的譯名不同，如舒國建在《法律論證理論》中譯作“法教義學(xué)”。而童世駿在《在事實(shí)與規(guī)范之間》一書中將其誤譯為“法理學(xué)”或“法律學(xué)說”。王世洲不把Dogmatik翻譯為教義學(xué)，“不僅是因?yàn)榻塘x學(xué)的說法已經(jīng)不符合現(xiàn)代德語的標(biāo)準(zhǔn)意思，而且是因?yàn)榻塘x的說法與宗教的意思太近，在我們主張無神論的社會背景下，在刑法學(xué)中不使用教義的說法，有利于避免可能產(chǎn)生的誤解和爭論。”

本文采取舒國瀅教授的譯法，將Rechtsdogmatik譯為“法教義學(xué)”(而非“法律教義學(xué)”)。這考慮到：其一，在德語中，法與法律是兩個不同的詞。Recht應(yīng)當(dāng)譯為“法”而非“法律”。德語中表示法律教義學(xué)的另有其詞：juristiche dogmatik。此外德語中還有個類似的稱呼即“教義學(xué)法學(xué)”(dogmatische rechtswissenschaft);其二，依顏厥安之見，Rechtsdogmatik原本常譯為“法教義學(xué)”，此乃師法Dogmatik在神學(xué)中之意義，但他認(rèn)為用于法學(xué)中就不甚妥當(dāng)。因此，顏厥安(當(dāng)然還有其他一些臺灣學(xué)者)主張將其譯為“法釋義學(xué)”。其實(shí)，這一譯法值得商榷。一方面，這種譯法沒有從dogmatik一詞的本義出發(fā)進(jìn)行翻譯，另一方面，“法釋義學(xué)”之譯名無法區(qū)分開與之相近的“法律解釋學(xué)”。固然，“法釋義學(xué)”和“法律解釋學(xué)”二者之間意思比較接近，而且實(shí)際上也存在

一定的聯(lián)系，不過二者并不是一回事。將Rechtsdogmatik譯為“法釋義學(xué)”，顯然無視法律解釋學(xué)或者法律詮釋學(xué)的存在。由于受到解釋學(xué)的深刻影響，日本學(xué)者曾將法律學(xué)稱之為“法律解釋學(xué)”。川島武宜談到：“在法國和英美，法律學(xué)并沒有被稱之為‘法律解釋學(xué)’。雖然德國通常將法律學(xué)稱之為‘Rechtsdogmatik’，而且這一概念與我國的所謂‘法律解釋學(xué)’的含義幾乎相同，但并非完全相同。”川島武宜同時認(rèn)為：“總之，法律解釋學(xué)擁有著‘決疑論的斷定和對其所做的形而上學(xué)的論證’這樣一種雙重的結(jié)構(gòu)，就此而言，它與中世紀(jì)天主教神學(xué)相同，也帶有教義學(xué)的屬性?！笨梢?，法教義學(xué)和法律解釋學(xué)有相同之處，但二者并不相同。不過在中文里，因?yàn)椤搬屃x學(xué)”一詞往往容易跟詞義相近但又不盡相同的“注釋學(xué)”、“解釋學(xué)”等相混淆。所以在法學(xué)上，學(xué)者往往將所謂“法律解釋學(xué)”、“注釋法學(xué)”之名稱跟“法教義學(xué)”相混淆。同時亦足見國人對此概念的生疏。

如上所論，關(guān)于Rechtsdogmatik之譯名，當(dāng)今臺灣不少學(xué)者主張將其譯作“信條論”這一跟“教義學(xué)”意思相近的用語，其實(shí)亦可避免上述混淆。臺灣學(xué)者陳妙芬認(rèn)為：“雖然中文翻譯‘法律釋義學(xué)’比信條論感覺溫和許多，譯者似乎有意經(jīng)由‘解釋’強(qiáng)調(diào)Rechtsdogmatik的客觀性，不過由德國重要法學(xué)家的觀點(diǎn)看來，恐怕難以成立。法律信條論也許不是最達(dá)意的譯法，但至少比法律釋義學(xué)更能明確傳達(dá)Dogmatik代表多數(shù)法律人共同意見的特性??”其實(shí)對Rechtsdogmatik的準(zhǔn)確譯法應(yīng)是“法教義學(xué)”。“法教義學(xué)”之譯名不僅符合Rechtsdogmatik的基本語義，而且更能凸顯出法學(xué)自始即與神學(xué)一樣屬于獨(dú)斷型詮釋學(xué)這一品格。

二、法教義學(xué)知識及其演變

依顏厥安之見，一如神學(xué)釋義學(xué)，法釋義學(xué)一開始基本上是信仰的、規(guī)定的，而與科學(xué)追求客觀理性似乎有相當(dāng)?shù)牟煌虼朔▽W(xué)作為一種科學(xué)竟然還有法釋義學(xué)在其中，不是非常奇怪嗎?而且，如果法學(xué)是一門社會科學(xué)，但是在其他的社會科學(xué)領(lǐng)域中，從未有任何釋義學(xué)的存在，為何獨(dú)獨(dú)在法學(xué)中會有法釋義學(xué)呢?這恐怕跟法學(xué)的一種重要性質(zhì)，即保守性有關(guān)。從總體上，可以說法學(xué)是一門比較保守的學(xué)科。法律的基本功能是保持社會秩序和行為規(guī)則不變，使之制度化，因此才有所謂的法治或規(guī)則的統(tǒng)治。尤其是，在傳統(tǒng)的法學(xué)思維中，作為教義學(xué)的法學(xué)在許多方面是圖解式的，強(qiáng)調(diào)法學(xué)解釋應(yīng)與法律意義相符。在這一點(diǎn)上，法學(xué)與其他學(xué)科有很大的區(qū)別。所以，法學(xué)理論中更多的是關(guān)于法律必須遵守的說教。

上述對圣經(jīng)的詮釋態(tài)度其實(shí)是一種獨(dú)斷型詮釋學(xué)。獨(dú)斷型詮釋學(xué)旨在把卓越文獻(xiàn)中早已眾所周知的固定了的意義應(yīng)用于我們所意欲解決的問題上，即將獨(dú)斷的知識內(nèi)容應(yīng)用于具體現(xiàn)實(shí)問題上。它的前提就是文獻(xiàn)中的意義是早已固定和清楚明了的，無需我們重新加以探究。神學(xué)詮釋學(xué)和法學(xué)詮釋學(xué)均為其典型模式。從此意義上，將legal dogmatics譯作“法釋義學(xué)”，也不無道理。法學(xué)上的教義學(xué)的對象不再是圣經(jīng)而是法律本身，甚至還包括法律的原理、原則。從歷史上看，法律的權(quán)威并不是建立在人們對它的理性研究的態(tài)度上，而是借助政治上的強(qiáng)者構(gòu)建自己的權(quán)威。因而傳統(tǒng)法學(xué)對法律的研究是建立在一種對之深信不疑的基礎(chǔ)上，當(dāng)有利于傳統(tǒng)的法律觀點(diǎn)占據(jù)主導(dǎo)地位的時候，法學(xué)家更多地是對這種觀點(diǎn)的詮釋，而鮮有批判精神。在西方法學(xué)史上，法教義學(xué)在發(fā)展當(dāng)中一開始是以羅馬法這種“神圣”法律文本為詮釋對象，秉持著上述詮釋態(tài)度與方法來研究法律。12世紀(jì)的法律科學(xué)家如同今天的法律科學(xué)家一樣，通常從事的是很晚以后被稱之為“法律教條學(xué)”(legal dogmatics)的工作，即系統(tǒng)地闡述法律規(guī)則的細(xì)節(jié)以及它們的相互關(guān)聯(lián)、它們對于具體類型的情況的適用。這種獨(dú)斷型詮釋學(xué)并不處于真理標(biāo)準(zhǔn)之下，它所涉及的不是真或假的問題，而是好與壞的問題。這種詮釋學(xué)是實(shí)踐性的，而非理論性的。到后來由于施萊爾馬赫的努力，神學(xué)詮釋學(xué)得以躋身一般詮釋學(xué)之列，法律詮釋學(xué)則一直在一般詮釋學(xué)面前遭遇著欲入其門而不得的尷尬。自19世紀(jì)以來，越來越多的法律學(xué)者認(rèn)為其任務(wù)主要在于對法律概念進(jìn)行邏輯分析，建構(gòu)法律體系，并且將概念體系運(yùn)用于司法裁判。由此逐漸形成了以德國概念法學(xué)為典型的法學(xué)流派，同時亦彰顯出歐陸國家深厚的法教義學(xué)研究傳統(tǒng)。

這一時期的概念法學(xué)對法教義學(xué)產(chǎn)生了一種較為極端的看法。尤其是溫德愛德(Windscheid)如下說法頗有代表性：他認(rèn)為法教義學(xué)有下列三種主要任務(wù)：“(1)法律概念的加分析;(2)將此一分析綜合而成一體系;(3)運(yùn)用此一分析結(jié)果于司法裁判之論證。”按照這一解釋，以教義學(xué)為特征的法學(xué)研究活動只不過是：對有效法律的描述;串聯(lián)法律之概念體系，提供建議以解決法律案件的問題。與此相應(yīng)的是，在法律解釋問題上，概念法學(xué)主張法律文本的規(guī)范意旨以立法原意為依歸，在解釋中要盡量消解、排斥法官的主觀性。顯然，這是一種對法律文本的獨(dú)斷型詮釋。由于這一緣故，人們往往把19世紀(jì)興起的，研究某一特定法律體系或子體系的法律命題語句的實(shí)在法理論稱作“法教義學(xué)”。這種法教義學(xué)往往跟各個部門法結(jié)合在一起。比如在德國刑法學(xué)界，一般認(rèn)為刑法信條學(xué)是在李斯特和賓了時代創(chuàng)立的。羅克辛以為：“刑法信條學(xué)(即刑法教義學(xué)——引注)是研究刑法領(lǐng)域中各種法律規(guī)定和各種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的解釋、體系化和進(jìn)一步發(fā)展的學(xué)科?！逼渲饕蝿?wù)是便于法學(xué)教育和發(fā)展刑法理論體系。

“作為給判決作準(zhǔn)備的教義學(xué)的法學(xué)，明顯地不符合經(jīng)驗(yàn)主義的含義標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)楦鶕?jù)邏輯經(jīng)驗(yàn)主義的構(gòu)想，除了實(shí)驗(yàn)科學(xué)外，只有作為形式學(xué)科的邏輯學(xué)和數(shù)學(xué)，可以要求獲

得‘科學(xué)’的頭銜。因此，法學(xué)的科學(xué)性的問題本應(yīng)解決了?！彼裕ń塘x學(xué)不是認(rèn)識性的，而是規(guī)范性的，它具有規(guī)范建議的特點(diǎn)。規(guī)范性在此可被理解為“對有約束力的調(diào)整之建議，說明或確定(規(guī)范一建議、規(guī)范一說明和規(guī)范一表達(dá)的功能)。在那里，對‘規(guī)范性’的不同解釋，可能被歸于對法學(xué)客體領(lǐng)域的不同設(shè)想：如果人們把法學(xué)工作理解成給法官的判決作準(zhǔn)備的活動，那么，人們就把無爭議且有效的、有疑問的、和無爭議但也沒有效的法律規(guī)范之總和——法，確定為法學(xué)的客體。這樣，法學(xué)的任務(wù)既是規(guī)范描述的(即在具體規(guī)范的有效性和內(nèi)容無爭議時)，也是規(guī)范規(guī)制的(當(dāng)它表達(dá)了教義學(xué)的命題時)。法學(xué)遂被理解成法律教義學(xué)。”

在西方法學(xué)史上，法教義學(xué)知識乃是處于不斷演變之中。從總體上，可以說法教義學(xué)一開始跟詮釋學(xué)有關(guān)，到后來跟西方分析實(shí)證法學(xué)，尤其是概念法學(xué)有極為密切的關(guān)系。后者為法教義學(xué)提供了重要的方法論基礎(chǔ)。對法律發(fā)展或適用的過程的理解上，這種法教義學(xué)乃致力于客觀的認(rèn)識概念、實(shí)體本體論的法概念、概括的意識形態(tài)和封閉的法體系的理念。

后來人們對這種法教義學(xué)觀念批判如潮，主要乃著眼于其自以為是的無知。耶林在批判概念法學(xué)的過程中產(chǎn)生了另外一種與此相對的極端看法，即認(rèn)為概念然系的分析在法學(xué)論證中完全無用，甚至是有害的。不過，對上述獨(dú)斷型詮釋學(xué)支配下的法教義學(xué)觀念的根本性批判，還是在20世紀(jì)哲學(xué)上的詮釋學(xué)本體論轉(zhuǎn)折以后。這種詮釋學(xué)理論對上述獨(dú)斷型詮釋學(xué)也提出了若干深刻的批判。加達(dá)默爾曾論述到：“雖然最近的詮釋學(xué)也支持神學(xué)一教義學(xué)的興趣，但它卻顯然更接近一種法學(xué)詮釋學(xué)，這種法學(xué)詮釋學(xué)曾非常獨(dú)斷地認(rèn)為自己就是去實(shí)施由法律固定下來的法制。然而問題恰好在于，如果在制訂法律的過程中忽視了解釋法律時的探究因素，并認(rèn)為法學(xué)詮釋學(xué)的本質(zhì)僅僅在于把個別案例歸人一般法

律，這是否就是對法學(xué)詮釋學(xué)的誤解。”在法學(xué)領(lǐng)域，當(dāng)今西方法學(xué)界對傳統(tǒng)法律方法的批判，從哲學(xué)詮釋學(xué)層面上就是本體論對方法論的批判和顛覆，從而在新的哲學(xué)基礎(chǔ)上建構(gòu)本體論上的法律解釋理論。如德國法學(xué)家拉倫茨在以“法學(xué)方法論”之名討論法律解釋問題時，其所謂法學(xué)方法論卻頗不同于法教義學(xué)在科學(xué)傳統(tǒng)影響下的方法論概念，而更多地使用了哲學(xué)詮釋學(xué)(尤其是加達(dá)默爾)的知識資源。

在上述詮釋學(xué)轉(zhuǎn)向的背景下，詮釋學(xué)的實(shí)踐品格凸顯出來?！白怨乓詠?，就存在一種神學(xué)的詮釋學(xué)和一種法學(xué)的詮釋學(xué)，這兩種詮釋學(xué)與其說具有科學(xué)理論的性質(zhì)，毋寧說它們更適應(yīng)于那些具有科學(xué)教養(yǎng)的法官或牧師的實(shí)踐活動，并且是為這種活動服務(wù)的。因此，詮釋學(xué)問題從其歷史起源開始就超出了現(xiàn)代科學(xué)方法論概念所設(shè)置的界限。”在此加達(dá)默爾首先就明確了詮釋學(xué)并非現(xiàn)代意義上的科學(xué)理論，而是一種實(shí)踐理論或者說實(shí)踐哲學(xué)。作為詮釋學(xué)的實(shí)踐哲學(xué)首先即要恢復(fù)被近代哲學(xué)所消解了的實(shí)踐理性在實(shí)踐領(lǐng)域所起到的重要作用。法教義學(xué)相關(guān)研究中，實(shí)踐性是一種被認(rèn)為的普遍性標(biāo)準(zhǔn)。它應(yīng)該具有某種實(shí)踐結(jié)果?；蛘哒f，應(yīng)該具有實(shí)踐性效力。法教義學(xué)的任務(wù)在此被理解為實(shí)踐性的。

在考察亞里士多德實(shí)踐智慧(Phronesis)的基礎(chǔ)上，芬蘭法學(xué)家Niemi認(rèn)為法律的實(shí)踐性與語境性迫使我們采取一種非傳統(tǒng)的法理學(xué)觀念。依此觀念，法教義學(xué)就不再是對法律的描述，而毋寧說是一種論證技術(shù)，從不同類型論據(jù)到結(jié)論所采取的步驟的技術(shù)。法教義學(xué)的目的是提供用于不同情景的有效的與有用的論據(jù)。川島武宜也指出教義學(xué)的法律學(xué)是為了向大眾確認(rèn)法律或裁判具有合理理由的說服技術(shù)，它教會立法者或解說家就有關(guān)新法律向法律實(shí)分家和大眾進(jìn)行解說時的方法，以及它給裁判官提供在作出裁判時的說服技術(shù)，即如何主張基于既存法律或判例的裁判有其正當(dāng)性的技術(shù)。在阿爾尼奧、阿列克西和佩策尼克那篇著名的《法律論證的基礎(chǔ)》文中，他們認(rèn)為，理性地達(dá)致可接受性是法教義

學(xué)的規(guī)定性原則。并且由此提出一個重要命題：具有最強(qiáng)的理性可接受性的解釋，才具有最強(qiáng)的社會相關(guān)性。因此，法教義學(xué)應(yīng)該設(shè)法為其規(guī)范主張獲得更大的可接受性，但這種可接受性之獲得必須考慮到理性論證的原則。

法教義學(xué)在解釋現(xiàn)行法時，應(yīng)當(dāng)具備理性的說服力(rational uberzeugungskraft)?！霸诤弦饫碚摽磥?，法學(xué)的真理要求，不再去說明那個在認(rèn)識論上有疑問的觀念：只存在一個預(yù)設(shè)的惟一正確的決定，而是表達(dá)出要有令人信服的證立之要求。合意理論把注意力轉(zhuǎn)向作為論證性學(xué)科的法學(xué)之特點(diǎn)：法學(xué)之理性在于它的論證之理性，或具體說，在于依據(jù)理性論證的標(biāo)準(zhǔn)去考察法律論證的可能性。于是，法學(xué)的科學(xué)理論遂匯入法律論證理論之河?！绷硪环矫妫哉撟C為旨趣的法教義學(xué)知識也應(yīng)擺脫傳統(tǒng)法教義學(xué)觀念的約束。如臺灣學(xué)者王立達(dá)所論：“基于前揭法學(xué)研究中之定位，法釋義學(xué)未來實(shí)應(yīng)揮別概念法學(xué)的扭影，不再自限于法律效力之偏狹面向，并且明白承認(rèn)法效力與法規(guī)范論述的多樣性，致力于發(fā)展足以統(tǒng)會道德的(moralishe)、倫理的(ethische)、政治八政策的(politische)、實(shí)用的(pragmatische)等多層面規(guī)范論述的研究架構(gòu)?！?/p>

總之，在當(dāng)今哲學(xué)社會思想背景下，人們對法教義學(xué)的理解已經(jīng)發(fā)生了一些變化。尤其是，在法律論證理論這一新的法律方法論的視域中，法教義學(xué)之作為傳統(tǒng)獨(dú)斷解釋學(xué)的那種知識品格與印象日趨淡化，而具有了開放性、實(shí)踐性，并因此不斷趨近于現(xiàn)實(shí)社會生活。然而，法教義學(xué)在法學(xué)知識體系中究竟居于何種地位，其與法理學(xué)、法哲學(xué)等又是何種關(guān)系，以下將對此予以探討。

三、法教義學(xué)之界定及其在法學(xué)知識體系中的地位

康德關(guān)于教義學(xué)的說法是：純粹理性依照已定好的方式推展，而不對純粹理性的能力本身進(jìn)行批判。在康德春來，法教義學(xué)是“對自身能力未先予批判的純粹理性的獨(dú)斷過程”。教義學(xué)者從某些未加檢驗(yàn)就被當(dāng)作真實(shí)的、先予的前提出發(fā)。法教義學(xué)不問法究竟是什么?法律認(rèn)識在何種情況下、在何種范圍中、以何種方式存在。法教義學(xué)的重要一點(diǎn)即在于：它只在體系內(nèi)批判現(xiàn)行法，而并不探討現(xiàn)行法體系(如民法體系)的有效性與否的問題。學(xué)者Creifelds亦認(rèn)為法教義學(xué)“指的是關(guān)于有效法律的理論”。它并非關(guān)于理念或經(jīng)驗(yàn)的學(xué)說，而是不脫離實(shí)證法研究的一個理論領(lǐng)域。因而也對法律實(shí)務(wù)有直接影響。舒國瀅以為，“法教義學(xué)，又稱為教義學(xué)法學(xué)，是研究某一特定法律體系或子體系(法律語句命題系統(tǒng))的實(shí)在法理論?；蛘哒f，它是一門法律概念和法律制度的自成體系的基礎(chǔ)學(xué)問，一門以科學(xué)的趣味來構(gòu)建的法律學(xué)問。”臺灣學(xué)者王立達(dá)認(rèn)為對法教義學(xué)的定義雖然缺乏統(tǒng)一的見解，但一般認(rèn)為“系指針對特定之法領(lǐng)域，依照現(xiàn)行有效的法律規(guī)范與個案裁判，闡明其規(guī)范內(nèi)涵，并且整理歸納出原理原則，以方便法律適用、法律續(xù)造甚或法律改革的一種學(xué)問?！币虼?，我國臺灣學(xué)者一般將諸如民法、刑法、行政法等部門法基礎(chǔ)知識的取得與研究，歸屬于法教義學(xué)的范圍。而將其跟法理學(xué)、法史學(xué)、法社會學(xué)等學(xué)科相并列。如吳從周即認(rèn)為，法釋義學(xué)(即法教義學(xué)——引注)一般指民法、刑法、憲法、刑事訴訟法、民事訴訟法等具有成文法典與具體條文的個別學(xué)科——是研究有關(guān)現(xiàn)行實(shí)證法的規(guī)范意義之學(xué)科。它是以現(xiàn)有的法體系為真實(shí)作為前提，就“現(xiàn)有的狀況”來進(jìn)行思考。當(dāng)然，“這不意指法律教義學(xué)必然誘使無批判，但即使它是在批判，如對法律規(guī)范進(jìn)行批判性審視，也總是在系統(tǒng)內(nèi)部論證，并不觸及現(xiàn)存的體制?！?/p>

阿爾尼奧認(rèn)為，在一般用法上，“法學(xué)研究”指的是至少四種不同的科學(xué)行為。我們可以區(qū)分為歷史法學(xué)、法社會學(xué)、比較法學(xué)和法教義學(xué)。其中至少兩種是緊密相關(guān)的。區(qū)

別在于行為客體的不同：比較法學(xué)表述、分析和解釋在他國中法律規(guī)范的效力，法教義學(xué)注重特定的法律序列。法社會學(xué)在法律的譜系中有特殊的位置。它不特別地注重法律規(guī)范效力的解釋，相反，它關(guān)注法治社會中特定的規(guī)則性，例如關(guān)于人們的行為，或者法律規(guī)范的社會效果等。法社會學(xué)運(yùn)用特殊的研究方法(經(jīng)驗(yàn)的，數(shù)據(jù)分析等等)。這就意味著法教義學(xué)與法社會學(xué)之間有著明顯的界分。從我們以上的分析中可以看到，法社會學(xué)與法教義學(xué)的區(qū)別是重點(diǎn)。法教義學(xué)是典型的解釋性法學(xué)分支。它運(yùn)用法社會學(xué)提供的事實(shí)，但是解釋本身不是經(jīng)驗(yàn)性的。

法教義學(xué)的研究至少涉及三個不同的向度(領(lǐng)域)，即描述一經(jīng)驗(yàn)向度、邏輯一分析向度和規(guī)范一實(shí)踐向度，而這三個向度又分屬于法社會學(xué)、法律理論(Rechtstheorie)和法哲學(xué)的三個研究方向?！耙苍S是因?yàn)榉山塘x學(xué)介于這三個向度之間而沒有明確的邊界，所以盡管德國的法學(xué)家經(jīng)常在自己的論著中使用法律教義學(xué)的概念、方法和理論，但它至今尚未成為一門專業(yè)的法學(xué)課程?！?/p>

1.法教義學(xué)與法哲學(xué)、法理學(xué)

如德國刑法學(xué)家認(rèn)為，除刑法史以外，與刑法教義學(xué)最有聯(lián)系的要數(shù)法哲學(xué)(Rechtsphilosophie)。法哲學(xué)將刑法教義學(xué)從實(shí)證主義的統(tǒng)治中解放出來。其實(shí)，不僅在刑法學(xué)領(lǐng)域，而且在整個法學(xué)領(lǐng)域，法教義學(xué)跟法哲學(xué)之間都存在重要的區(qū)別和聯(lián)系。傳統(tǒng)上，德國法學(xué)上所稱的法哲學(xué)或法律哲學(xué)，其研究的中心課題是：什么是正當(dāng)?shù)姆?正義如何認(rèn)識?故法哲學(xué)是探討法律應(yīng)該是什么而非實(shí)然法。法哲學(xué)致力于建立一種標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)，教義學(xué)家們可以判斷，現(xiàn)行法律規(guī)范是否與社會秩序的自然情況和社會倫理主導(dǎo)價值觀相吻合，如何解釋或者以何等方式進(jìn)行變革。如上所論，法教義學(xué)乃著眼于實(shí) 10

在法或者特定的法律體系?？梢哉f，法哲學(xué)與法教義學(xué)的區(qū)別在于研究對象的不同。法教義學(xué)所研究的是具體表現(xiàn)為部門法的實(shí)在法規(guī)范，而法哲學(xué)研究的是更為廣泛的法本身。另外從研究方法上，傳統(tǒng)上一般認(rèn)為，法教義學(xué)所持的是一種價值中立的立場。如德國法學(xué)家埃塞爾認(rèn)為，法教義學(xué)是一種價值中立的概念工作;他認(rèn)為教義學(xué)的角色在于;“使個別領(lǐng)域上的正義的問題，在法律上可以操作”。不過在拉倫茨看來，埃塞爾所描繪的教義學(xué)形象，顯然是以19世紀(jì)末及20世紀(jì)初對教義學(xué)工作的基本想法為準(zhǔn)據(jù)。

而法哲學(xué)作為一種研究超越國家實(shí)在法的學(xué)問，往往需要進(jìn)行價值批判。當(dāng)然，法教義學(xué)并非全然毫無批判與反省，但這種批判與反省原則上是內(nèi)于體系的。對此考夫曼指出：“在法律信條論的范圍內(nèi)這種態(tài)度是完全正常的，只有當(dāng)它將超體系導(dǎo)向法律哲學(xué)之非信條論思考方式認(rèn)為是不必要，‘純理論’或甚至認(rèn)為不科學(xué)且不理性的而拒絕時，法律信條論才會變得可疑?！笨梢哉f，當(dāng)今人們對法教義學(xué)價值中立觀念的看法已經(jīng)發(fā)生了某種微秒的變化。如拉倫茨即認(rèn)為法教義學(xué)中包含著評價性問題，因而在法適用領(lǐng)域中之價值導(dǎo)向思考之外，專門論及法教義學(xué)領(lǐng)域中的價值導(dǎo)向思想。

因此，有些臺灣地區(qū)的學(xué)者針對學(xué)界在法釋義學(xué)方面的研究較為昌盛，而對法理學(xué)或者法哲學(xué)較疏離與漠不關(guān)心這種現(xiàn)象指出：“如果一國之法律人普遍缺乏法理學(xué)層次之反省與思考，則該國之法文明長期而言必將淪為法律文字之不規(guī)律操弄”。

法教義學(xué)包含了如下相互關(guān)聯(lián)的理論訴求：

(1)分析此個案，勾畫各種可能性，展示對某一成文法的可能解釋。

(2)由一般學(xué)說所提供的各種抽象原則(如合同法上的“充分”因果關(guān)系學(xué)說)下的法律的體系化。

(3)法理學(xué)隨著各種規(guī)范性后果的所得到的發(fā)展，這些規(guī)范性后果如成文法解釋的各種學(xué)說、法律內(nèi)部體系的學(xué)說、法律淵源學(xué)說。

(4)道德哲學(xué)學(xué)說的發(fā)展，如“充分”因果關(guān)系學(xué)說背后的關(guān)于正義的哲學(xué)。

(5)法理學(xué)和道德哲學(xué)背后的基本哲學(xué)立場的闡明。

這些不同的訴求旨在達(dá)到一種連貫的整體。法教義學(xué)當(dāng)中所描述的法律體系不僅應(yīng)該內(nèi)部連貫，而且應(yīng)該跟道德哲學(xué)與政治哲學(xué)相協(xié)調(diào)。結(jié)果是，把法律描述為連貫的整體必然就是，從法律作為慣習(xí)或者制度而言，它是描述性的;從法律在道德哲學(xué)與政治哲學(xué)背景下而言，它是評價性的。

作為跟法教義學(xué)聯(lián)系甚密的法律方法論，同樣亦不僅僅是單純的方法問題，而且跟法的本體論這一法哲學(xué)層面上的問題存在關(guān)聯(lián)。如恩吉施所論：“制定法與法”的問題日益成為法律方法論的關(guān)鍵問題。但現(xiàn)在提出的問題是，在多大程度上能運(yùn)用特殊的法律方法，一旦我們在這樣做時，在多大程度上陷入法哲學(xué)問題領(lǐng)域。同樣在討論論點(diǎn)學(xué)時，恩吉施認(rèn)為“已到了‘法律的’思維必須尋求聯(lián)通法哲學(xué)的地步。所有對論點(diǎn)學(xué)感興趣的作者們，當(dāng)他們已經(jīng)不認(rèn)為純詮釋學(xué)的工作程序如解釋，類比，反向論證作為‘論點(diǎn)’時??都強(qiáng)調(diào)，這關(guān)涉到正義，公道，合目的性，理性，‘共同意識’，道德律法，‘事情的本質(zhì)’，可能還有政治的意識形態(tài)，它們充斥著論點(diǎn)學(xué)論證的武器庫”。

與法哲學(xué)相近的還有“法理學(xué)”一詞。眾所周知，“法理學(xué)”原系日本學(xué)者穗積陳重創(chuàng)始之用語，實(shí)際上跟“法哲學(xué)”一詞相當(dāng)。國內(nèi)學(xué)者一般也將二者作等同觀。鑒于國內(nèi)和臺灣學(xué)者往往將法哲學(xué)跟法理學(xué)相等同，所以下文關(guān)于法理學(xué)與法教義學(xué)之關(guān)系的探討，大體上相當(dāng)于如上法哲學(xué)與法教義學(xué)關(guān)系的延伸?！霸诜ㄡ屃x學(xué)與法理學(xué)的關(guān)聯(lián)上，一般認(rèn)為法理學(xué)系以法釋義學(xué)為研究對象的后設(shè)理論(Meta-theorie der Rechtsdogmatik)。它研究的對象是法釋義學(xué)的方法，或者說法理學(xué)的思考是一種對法釋義學(xué)的后設(shè)思考(Meta-dogmatisches Denken)?！痹诖薓eta也可譯為“形而上”，實(shí)即跳到法教義學(xué)之外的另外一個層次。因此考夫曼認(rèn)為，不同于教義學(xué)，哲學(xué)必須采取超越體制的立場?！罢軐W(xué)與教義學(xué)不是‘多與少’、‘重要與不重要’，而是不同種類的關(guān)系，因此，不能以一方取代另一方?！贬槍﹂L期以來臺灣學(xué)界法理學(xué)與民法(教義)學(xué)分道揚(yáng)鑣、不相關(guān)切日愈嚴(yán)重的現(xiàn)象，吳從周認(rèn)為，臺灣民法第1條具有銜接民法教義學(xué)與法理學(xué)(法哲學(xué))此二學(xué)科之接駁功能。法釋義學(xué)與法理學(xué)沒有誰較重要或較不重要的關(guān)系，也沒有誰可以取代對方的問題。法理學(xué)當(dāng)然不能取代法釋義學(xué)(Rechtsdogmatik)，但是法教義學(xué)的先驅(qū)開拓，卻絕少不了法理學(xué)意義與理論的內(nèi)在支援?！按酥械年P(guān)鍵在于，法學(xué)負(fù)有透過法律體制之運(yùn)作，將社群中基本價值理念與該社會真實(shí)動態(tài)結(jié)構(gòu)辯證開展之使命?！睘榱瞬恢劣诜ń塘x學(xué)淪為概念法學(xué)那樣，以抽象僵硬的概念體系毫無批判反思的服務(wù)于實(shí)在法的秩序，應(yīng)當(dāng)引入具有價值導(dǎo)向的思考?！盀楹侠硪?guī)范新的法律問題，適應(yīng)社會需要及實(shí)踐正義，須經(jīng)常反省、修正或突破既有概念體系，使法釋義學(xué)有助于在實(shí)踐理性與道德領(lǐng)域里，從事法之發(fā)現(xiàn)。”學(xué)者黃建輝也談到：“??目前的法教義學(xué)乃至實(shí)務(wù)操作上，均仍受價值導(dǎo)向思考的影響。”

2.法教義學(xué)和法理論(Richtstheorie)

法教義學(xué)跟法理論之間的關(guān)系如何?也是長期以來困惑德國法學(xué)家的一個問題。Richtstheorie這門特定的學(xué)科則源于70年代初以來德國學(xué)界圍繞法哲學(xué)與法理論分合之辨析。從另一方面，“法理論”這一學(xué)科也并不是那么新，因?yàn)?9世紀(jì)末、20世紀(jì)初“一般法的學(xué)說”(Allgemeine Rechtslehre)就跟今天所說的“法律理論”雖不完全是一回事，但極為相似。不過，對于法理論與法哲學(xué)的區(qū)分，既便在德國學(xué)界也不很明確。在過去的30、40年間，法哲學(xué)中的一些特殊主題被分離出來，而被放到“法理論”中來討論：如法律規(guī)范理論、法律論證理論、法律判決理論、以及法律方法論、法律語義學(xué)、法律詮釋學(xué)、法律詞序?qū)W、法律修辭學(xué)、純粹法學(xué)、法律的科學(xué)理論、系統(tǒng)理論、分析法學(xué)理論、法律語言理論和立法理論等。可以說，法理論的討論范圍也是具體的法律秩序。這一點(diǎn)跟法教義學(xué)比較相似。如哈貝馬斯所論：“像法理學(xué)(Rechtsdogmatik——此系誤譯，應(yīng)為“法教義學(xué)”)一樣，法律理論(即此處的“法理論”)也賦予法官的視角以特別地位?！倍胺衫碚搮^(qū)別于法理學(xué)的地方在于它要形成一個關(guān)于整個法律秩序的理論。除了司法專家的角色之外，它也把政治立法者、行政者和法律共同體成員(不僅作為公民而且作為當(dāng)事人)的角色包括進(jìn)來，因此將其他參與者的視角考慮在內(nèi)?！?/p>

在德國法學(xué)家Dreier看來，“信條論處理的對象可以是個別規(guī)范、規(guī)范要素、規(guī)范復(fù)合體、規(guī)范的連系以及規(guī)范和事實(shí)之間的關(guān)系?！币繢reier的定義，我們可以將法教義學(xué)界定為狹義的法律規(guī)范科學(xué)(Rechtswissenschaft im engeren Sinn)。但這還有很大的局限性，尚有賴于一般法律理論的力量，法學(xué)才有進(jìn)一步反省與批判實(shí)證法體系的能力。

另外，法教義學(xué)之不足還可以借助其他學(xué)科知識予以補(bǔ)充。如法律社會學(xué)家Rehbinder認(rèn)為社會科學(xué)引進(jìn)法律信條論有三種途徑，“將社會科學(xué)帶進(jìn)法律信條論的領(lǐng)域，無論就理論模式或社會事實(shí)態(tài)樣而言，都是可能的。這種情形主要出現(xiàn)在三個地方：概括條款和

不確定法律概念的具體化、發(fā)現(xiàn)法律漏洞時的法律創(chuàng)造、以及目的論的解釋?！眰鹘y(tǒng)上法律解釋與法律適用的學(xué)問并非是法教義學(xué)可以壟斷的。而法教義學(xué)只有跟其他社會科學(xué)進(jìn)行對話與交流，才能以社會科學(xué)的觀察和理解來促進(jìn)法學(xué)知識的完善。

3.法教義學(xué)與法律解釋學(xué)

僅就法教義學(xué)跟法律解釋學(xué)而言，二者存在若干一致或者相似的地方。首先，法教義學(xué)和法律解釋學(xué)在歷史發(fā)展過程中存在某種一致或者重合。所謂獨(dú)斷的法律解釋學(xué)，在法學(xué)上，往往亦被稱為“法律教義學(xué)”。相應(yīng)地，經(jīng)常被視為與“實(shí)證民法學(xué)”同義的“民法解釋學(xué)”，其實(shí)也即是獨(dú)斷解釋學(xué)意義上的“民法教義學(xué)”。這恐怕也是人們往往將它們等同觀之的重要理由(另外這兩個用語本身即詞義相近)。其次，從研究對象看，二者也存在相似之處，即它們均甚注重對某國某時期法律體系(實(shí)在法)的研究。最后，從研究方法上，跟其他社會科學(xué)不同，二者都不是把法作為社會現(xiàn)象進(jìn)行客觀的考察，而是把法作為維持現(xiàn)實(shí)社會生活秩序的規(guī)范進(jìn)行研究，均力求使法律規(guī)范能夠得到公正恰當(dāng)?shù)倪m用。因而法教義學(xué)和法律解釋學(xué)都具有鮮明的實(shí)用科學(xué)和技術(shù)科學(xué)之特征，具有突出的實(shí)踐性品格。當(dāng)然，二者同樣也不能離開法史學(xué)、法社會學(xué)、心理學(xué)以及其他社會科學(xué)研究成果的輔助。

另一方面，法教義學(xué)和法律解釋學(xué)畢竟不同，切不可將其簡單等同。在西方法學(xué)上，法律解釋學(xué)歷史悠久，以致有人將狹義上的法學(xué)看作就是法律解釋學(xué)。“??幾乎有2000年歷史的法學(xué)只是處于所謂法解釋學(xué)的史前階段，真正意義上的法解釋學(xué)直到近代才開始形成?！狈山忉寣W(xué)在發(fā)展過程中先后受到自然法學(xué)、概念法學(xué)等法學(xué)流派的影響。相比之下，在發(fā)展過程中，法教義學(xué)似乎是個地域文化色彩更為濃厚的一種學(xué)問，這尤其適合 15

于以德國為主的歐陸法系國家。而且跟法律解釋學(xué)相比，法教義學(xué)其實(shí)并非一門學(xué)科，亦非一門專業(yè)的法學(xué)課程。從研究對象看，跟法律解釋學(xué)相比，法教義學(xué)似更側(cè)重以實(shí)在法為對象。如臺灣學(xué)者王立達(dá)所論：“目前可見之法釋義學(xué)理論論述，其思想源頭、推論前提與價值判斷標(biāo)準(zhǔn)，事實(shí)上未必僅限于現(xiàn)行實(shí)證法規(guī)定一端。然而迄今法釋義學(xué)對于實(shí)證法規(guī)范以外的價值思維來源，其重視程度仍舊不足?！笨梢?，由于傳統(tǒng)思維方式的影響，人們在法教義學(xué)對象問題上的看法一時很難改變。但是，基于上述當(dāng)今法教義學(xué)在研究對象上的某種變化，以及關(guān)于法教義學(xué)研究取向(approach)和研究方法(research method)的區(qū)分，王立達(dá)進(jìn)一步從方法論的高度重新對法教義學(xué)進(jìn)行了反省。尤其是隨著法律論證理論的興起和發(fā)展，法教義學(xué)的知識屬性和學(xué)科定位也在發(fā)生某種變化(如上文所論)。同樣，20世紀(jì)后半期以來隨著哲學(xué)解釋學(xué)的本體論轉(zhuǎn)向，法律解釋學(xué)亦發(fā)生了一些變化?？梢哉f在新的時代背景下，法教義學(xué)跟法律解釋學(xué)二者本身均在經(jīng)歷重要的變化。這也使得其關(guān)系變得更為密切，二者共同致力于具有實(shí)踐理性品格的法學(xué)知識。

文章來源：中顧法律網(wǎng)004km.cn(免費(fèi)法律咨詢，就上中顧法律網(wǎng))16

第四篇：改革開放30年中國產(chǎn)業(yè)政策法研究述評

關(guān)鍵詞: 基本概況/基本理論/評析

內(nèi)容提要: 產(chǎn)業(yè)政策和反壟斷法是國家干預(yù) 經(jīng)濟(jì) 的兩種武器。其中產(chǎn)業(yè)政策是我國政府最常用的武器，國內(nèi)學(xué)者大多從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度研究產(chǎn)業(yè)政策。試圖從經(jīng)濟(jì)法學(xué)的角度闡述改革開放30年我國學(xué)者對產(chǎn)業(yè)政策法的研究成果，力圖梳理加以系統(tǒng)化，同時指出研究中存在的問題，以期望更高更深層次的研究成果的發(fā)表和出版。尤其2008年世界性 金融 危機(jī)的爆發(fā)，研究產(chǎn)業(yè)政策法治化以及產(chǎn)業(yè)政策法基本內(nèi)容的問題具有一定的現(xiàn)實(shí)意義和實(shí)踐意義。加緊對產(chǎn)業(yè)政策法研究，對理論和實(shí)踐工作具有一定的指導(dǎo)意義。

一、研究基本概況 現(xiàn)代 意義上的產(chǎn)業(yè)政策不是產(chǎn)生在西歐發(fā)達(dá)國家，而是產(chǎn)生在二戰(zhàn)后的支離破碎的日本，并因日本國運(yùn)用產(chǎn)業(yè)政策，促進(jìn)了產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)改造升級，擴(kuò)大了產(chǎn)業(yè)規(guī)模，提高了生產(chǎn)效率，進(jìn)而縮短了 工業(yè) 化 發(fā)展 的時間，實(shí)現(xiàn)了工業(yè)化，產(chǎn)業(yè)政策因而出名，繼而被東南亞各國仿效而重視起來。1970年日本通產(chǎn)省代表在經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（oecd）大會上正式提出了現(xiàn)代意義上的“產(chǎn)業(yè)政策”。1985年，東南亞各國、大洋洲、中美洲、北美、中國 及日本的50多位學(xué)者，匯集東京召開了第15屆太平洋貿(mào)易開發(fā)會議。此次會議的議題即為環(huán)太平洋區(qū)域經(jīng)濟(jì)成長及產(chǎn)業(yè)政策問題。這次會議的召開，標(biāo)志著產(chǎn)業(yè)政策這一概念正式由東方走向世界。自此產(chǎn)業(yè)政策成為世界性的重點(diǎn)研究課題。國外學(xué)者從經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治 學(xué)等不同視角對這一問題進(jìn)行了深入探討，著作和 論文 頗多。但是從法學(xué)視角進(jìn)行研究的論文并不多。國內(nèi)學(xué)者針對產(chǎn)業(yè)政策大多數(shù)也是從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度入手，主要研究產(chǎn)業(yè)政策的發(fā)展演變和特征，經(jīng)濟(jì)績效等方面，著作頗多，碩果累累。我國產(chǎn)業(yè)政策的提法比較遲，產(chǎn)業(yè)政策術(shù)語正式出現(xiàn)在1986年頒布的《國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展的第七個五年計劃》里，而第一部正式產(chǎn)業(yè)政策是于1989年3月頒布的《國務(wù)院關(guān)于當(dāng)前產(chǎn)業(yè)政策要點(diǎn)的決定》，第二部重要的產(chǎn)業(yè)政策是1994年3月25日國務(wù)院通過的《90年代國家產(chǎn)業(yè)政策綱要》。因而我國法學(xué)界從法學(xué)視角對產(chǎn)業(yè)政策的研究，起步晚，最早見于期刊的論文是起于1987年的楊佳泰在《國外法學(xué)》發(fā)表的《日本的中小 企業(yè) 產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)改善法》，介紹日本中小企業(yè)改善法的背景，啟示等等。經(jīng)過30年研究，截至2009年11月初大約有50幾篇，主要集中在產(chǎn)業(yè)政策法的概念、特點(diǎn)和 法律 地位等方面，其中專著有1本，張雪楳博士于2005年出版的《產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)法研究》；編書1本，為2008年姜昕、楊臨宏主編的《產(chǎn)業(yè)政策法》。除此以外，在經(jīng)濟(jì)法學(xué)的教材里，會有一章零星的內(nèi)容。總的說來，30年來我國法學(xué)學(xué)者對產(chǎn)業(yè)政策法的各個方面的問題展開了一定的研究，為產(chǎn)業(yè)政策法的系統(tǒng)化奠定了一定的理論基礎(chǔ)。

二、產(chǎn)業(yè)政策法的基本理論研究

（一）產(chǎn)業(yè)政策法的概念 產(chǎn)業(yè)政策法也可稱為產(chǎn)業(yè)調(diào)節(jié)法[1]，產(chǎn)業(yè)法[2]。盡管稱謂不一，但對其概念有著統(tǒng)一的認(rèn)識。即是調(diào)整國家產(chǎn)業(yè)政策制定和實(shí)施過程中發(fā)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。簡單地說，產(chǎn)業(yè)政策法是規(guī)范和保障產(chǎn)業(yè)政策的制定和實(shí)施的法律規(guī)范的總稱。雖然其包含內(nèi)容基本趨于一致，但是學(xué)者們關(guān)于產(chǎn)業(yè)政策法的稱謂上發(fā)生較大爭執(zhí)。有的學(xué)者主要糾結(jié)于政策與法的關(guān)系上，認(rèn)為政策和法是不相容的，反對產(chǎn)業(yè)政策法的提法。有學(xué)者指出無論是產(chǎn)業(yè)法與產(chǎn)業(yè)調(diào)控法，從字面意思來說，都超過了產(chǎn)業(yè)政策法所調(diào)整的產(chǎn)業(yè)政策的制定和實(shí)施范圍，而變成產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)的調(diào)整范圍。而產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)范圍不僅包括產(chǎn)業(yè)政策，還包括產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、產(chǎn)業(yè)組織、產(chǎn)業(yè)技術(shù)、產(chǎn)業(yè)布局等內(nèi)容。也就意味著可能除了產(chǎn)業(yè)政策以外的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、產(chǎn)業(yè)組織、產(chǎn)業(yè)技術(shù)、產(chǎn)業(yè)布局等內(nèi)容里面可能包含其他經(jīng)濟(jì)或行政內(nèi)容。即變成了產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)法。有學(xué)者提到產(chǎn)業(yè)法時特意指的是次廣義的產(chǎn)業(yè)法即俗稱產(chǎn)業(yè)政策法的產(chǎn)業(yè)法，而不是廣義的產(chǎn)業(yè)法（指以區(qū)別與對產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)調(diào)整的產(chǎn)業(yè)法）[3]。有學(xué)者指出產(chǎn)業(yè)政策法的提法不僅有將產(chǎn)業(yè)政策上升為法律的意愿，也有規(guī)范和保障產(chǎn)業(yè)政策制定和實(shí)施的意愿。

（二）產(chǎn)業(yè)政策法的特征和基本原則 關(guān)于產(chǎn)業(yè)政策法的特征，大多數(shù)學(xué)者都有所涉及，但是描述各有不同。有的學(xué)者認(rèn)為其特征包括綜合性（其調(diào)整對象、調(diào)整方法都具有顯著的綜合性特征）、指導(dǎo)性（它應(yīng)屬于整個宏觀調(diào)控法中的核心法）、協(xié)調(diào)性（協(xié)調(diào)國家市場調(diào)節(jié)機(jī)制與國家協(xié)調(diào)機(jī)制的重要法律之一，可以協(xié)調(diào)局部利益與整體利益、當(dāng)前利益與長遠(yuǎn)利益、個人利益與社會公共利益、經(jīng)濟(jì)發(fā)展與環(huán)境資源部分等各種關(guān)系）、靈活性（根據(jù)一定時期和一定發(fā)展階段的經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展的整體目標(biāo)確立不同的產(chǎn)業(yè)政策并使之法律化[4]）。有的認(rèn)為具有綜合性（調(diào)整對象的綜合性、調(diào)整方法的綜合性，運(yùn)用經(jīng)濟(jì)、行政、法律手段制定和推行，涉及領(lǐng)域廣泛，涵蓋三大產(chǎn)業(yè)）、協(xié)調(diào)性（協(xié)調(diào)與其相關(guān)法律制度的配套實(shí)施）、表現(xiàn)形式靈活性（產(chǎn)業(yè)政策具有階段性，產(chǎn)業(yè)政策法表現(xiàn)了很強(qiáng)靈活性，大多以行政法規(guī)為其表現(xiàn)形式）、規(guī)范的選擇性（這種規(guī)范以選擇性規(guī)范為主，禁止性規(guī)范的條款極少）[5]。有的學(xué)者認(rèn)為具有綜合性（調(diào)整對象綜合性和實(shí)施手段的綜合性）、針對性（往往針對特定產(chǎn)業(yè)而制定，并不是所有產(chǎn)業(yè)，體現(xiàn)國家的政策意圖，為了扶持或調(diào)整某個產(chǎn)業(yè)）、階段性（產(chǎn)業(yè)政策法隨著扶持或調(diào)整的 歷史 任務(wù)完成，而廢止）[6]。有學(xué)者認(rèn)為具有綜合性（調(diào)整對象和調(diào)整方法的綜合性）、協(xié)調(diào)性（具有協(xié)調(diào)市場機(jī)制和國家機(jī)制調(diào)節(jié)的重要法律，具有協(xié)調(diào)功能）、政策性與靈活性（根據(jù)一定時期發(fā)展階段的經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展的整體目標(biāo)確定不同產(chǎn)業(yè)政策法）[7]。有學(xué)者提出政策性（以國家產(chǎn)業(yè)政策為其內(nèi)容）、社會本位性（維護(hù)社會公共利益）、綜合系統(tǒng)性（內(nèi)容的多方面性，程序的綜合系統(tǒng)性等等，即包括事前協(xié)商程序、實(shí)施中的保障制度、事后監(jiān)督、檢查評價制度）[8]，等等諸多不一特征。有學(xué)者認(rèn)為基本原則應(yīng)包括：（1）充分發(fā)揮市場機(jī)制的基礎(chǔ)性作用原則。認(rèn)為產(chǎn)業(yè)政策立法建立在市場機(jī)制的基礎(chǔ)上才是成功的，這是產(chǎn)業(yè)政策法遵循的首要原則。（2）當(dāng)前與長遠(yuǎn)相結(jié)合的原則。（3）立足本國國情與適應(yīng)國際化要求相結(jié)合的原則。要按照國際標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范、調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，積極參與國際分工，盡早納入到世界經(jīng)濟(jì)軌道[7]；有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該是“決策原則、平衡原則、調(diào)解原則”[9]。有學(xué)者認(rèn)為是“市場導(dǎo)向原則；依法調(diào)解原則；合理調(diào)節(jié)原則；效率調(diào)節(jié)原則”等[10]。

（三）產(chǎn)業(yè)政策法的體系和法律地位 根據(jù)產(chǎn)業(yè)政策的基本內(nèi)容，產(chǎn)業(yè)政策法已形成獨(dú)立的法律體系，其主要包含四部分：產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)法（或稱產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)政策法）、產(chǎn)業(yè)組織法（產(chǎn)業(yè)組織政策法）、產(chǎn)業(yè)技術(shù)政策法（或稱產(chǎn)業(yè)技術(shù)法）、產(chǎn)業(yè)布局法（區(qū)域協(xié)調(diào)法）。除了以上四方面內(nèi)容，其中產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)政策法和產(chǎn)業(yè)組織政策法是產(chǎn)業(yè)政策法的兩個最重要、最基本的方面。有學(xué)者認(rèn)為除了以上四方面內(nèi)容還包括產(chǎn)業(yè)環(huán)境保護(hù)法[11]，或者還應(yīng)當(dāng)包含產(chǎn)業(yè)國際競爭力促進(jìn)法、產(chǎn)業(yè)環(huán)境保護(hù)法[1]。也有個別學(xué)者認(rèn)為產(chǎn)業(yè)政策法體系僅僅包括產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)法和產(chǎn)業(yè)組織法，在產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)法里面又包含有產(chǎn)業(yè)扶持政策法、產(chǎn)業(yè)調(diào)整法、產(chǎn)業(yè)技術(shù)政策法；產(chǎn)業(yè)組織政策法包含中小企業(yè)政策法和企業(yè)兼并聯(lián)合政策法[12]。關(guān)于產(chǎn)業(yè)政策法法律地位的研究，一直存在著以下兩種對立的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為具有自己相對獨(dú)立的體系，大部分學(xué)者認(rèn)為產(chǎn)業(yè)政策法是經(jīng)濟(jì)法體系中獨(dú)立的部門法，屬于宏觀調(diào)控法的重要組成部分，它著眼于公共利益，維護(hù)社會整體利益、長遠(yuǎn)利益，符合經(jīng)濟(jì)法屬于社會本位法的范疇。在維護(hù)社會整體利益的同時，也表現(xiàn)了國家對宏觀經(jīng)濟(jì)（產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、產(chǎn)業(yè)技術(shù)、產(chǎn)業(yè)組織、產(chǎn)業(yè)布局）的規(guī)范和保障其健康，充分體現(xiàn)了宏觀調(diào)控法的本質(zhì)。其作用體現(xiàn)在通過促進(jìn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化、升級、產(chǎn)業(yè)組織規(guī)?；?，產(chǎn)業(yè)區(qū)域布局合理化，達(dá)到產(chǎn)業(yè)資源優(yōu)化配置，最終實(shí)現(xiàn)國家產(chǎn)業(yè)和經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為不屬于獨(dú)立的法律體系。他們認(rèn)為，產(chǎn)業(yè)政策法屬于計劃法的重要組成部分。它以國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展計劃為基礎(chǔ)，尤其產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)政策主要體現(xiàn)在計劃法中，歸為計劃法為最好[13]，不能自成體系。

（四）產(chǎn)業(yè)政策的法治化問題 對于產(chǎn)業(yè)政策與產(chǎn)業(yè)政策法的區(qū)別，法學(xué)界目前有模糊兩者界限的趨勢，認(rèn)為產(chǎn)業(yè)政策法是政策與法律相互交叉而形成的一種法律。即“在產(chǎn)業(yè)政策法中，政策是內(nèi)容，法律是形式，或者說產(chǎn)業(yè)政策獲得了法律的表現(xiàn)形式，進(jìn)而具有法律的一般性質(zhì)，如規(guī)范性和約束性，或者說政策本身就具有法律性質(zhì)，在這里，政策和法律融為一體?！盵14]。或者認(rèn)為“產(chǎn)業(yè)政策法是產(chǎn)業(yè)政策的法律化，產(chǎn)業(yè)政策與產(chǎn)業(yè)政策法是融為一體的?！盵15]很多學(xué)者不再嚴(yán)格區(qū)分兩者。在著作中或論文中等同使用。但是絕大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為產(chǎn)業(yè)政策與產(chǎn)業(yè)政策法是有區(qū)別的，兩者不能混淆。其中李昌麒教授在《政府干預(yù)市場的邊界——以和諧產(chǎn)業(yè)發(fā)展的法治要求為例》指出，產(chǎn)業(yè)政策作為一項宏觀經(jīng)濟(jì)政策由于受主體管理能力、執(zhí)行能力、信息傳導(dǎo)強(qiáng)弱影響，以及外部不經(jīng)濟(jì)等因素，不可避免地存在失靈，產(chǎn)業(yè)政策也會因政府缺陷而失靈，如果“因只強(qiáng)調(diào)政府干預(yù)，或淡化干預(yù)政府。這種‘政策之治’而非‘法律之治’所帶來的直接惡果就是，造就了大量不透明和不公平的臨時與短期的規(guī)則，為政府設(shè)租與尋租提供了可能，更為我國經(jīng)濟(jì)體制的深化與行進(jìn)制造了障礙?！盵16]所以產(chǎn)業(yè)調(diào)節(jié)必須從政策之治邁向法律之治。即產(chǎn)業(yè)政策與產(chǎn)業(yè)政策法有所不同，兩者不能模糊其界限?！爱a(chǎn)業(yè)政策一旦上升為法，就不再是政府意志，而是國家意志，全民意志。即使是政府有關(guān)規(guī)定或行為與法相抵觸，也必須以法律為準(zhǔn)，服從法律的要求?！盵17]史際春教授也指出產(chǎn)業(yè)政策法有別于產(chǎn)業(yè)政策，并嚴(yán)肅地提出產(chǎn)業(yè)政策“只有以某種立法表現(xiàn)出來的調(diào)整政府的產(chǎn)業(yè)組織和產(chǎn)業(yè)管理活動的規(guī)范，才是產(chǎn)業(yè)政策法。其理由之一是產(chǎn)業(yè)政策是規(guī)范和保障國家產(chǎn)業(yè)政策的法，其基本方面可歸為經(jīng)濟(jì)法范疇。如果政府推行產(chǎn)業(yè)政策的行為不受法治約束，就會變成行政專權(quán)，”[18]并引用博登海默的一句話“不對公共行政在為追求其目的而采取任何被政府官員認(rèn)為是便利的手段方面的權(quán)力加以限制，那么這種做法便是同法律背道而馳，因?yàn)檫@將淪為純粹的統(tǒng)治”[19]。關(guān)于我國產(chǎn)業(yè)政策的法治化現(xiàn)狀，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，首先，我國產(chǎn)業(yè)政策的法律化程度不高。表現(xiàn)為產(chǎn)業(yè)政策法效力層次低[20]，缺少綜合性產(chǎn)業(yè)政策基本法，直接影響產(chǎn)業(yè)政策法實(shí)施的效果。大都以“行政法規(guī)”和“部門規(guī)章”的形式存在，甚至名稱上不能體現(xiàn)產(chǎn)業(yè)政策法的權(quán)威性，如“通知”、“意見”。另外，產(chǎn)業(yè)政策立法缺乏法律責(zé)任的理念，即不能規(guī)范政府和部門行使權(quán)利，又不能給予相對人明確的威懾作用。其次，產(chǎn)業(yè)政策法的法律體系不完善。表現(xiàn)為產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)法律制度不完善，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)高度化進(jìn)程緩慢；產(chǎn)業(yè)組織法律制度不完善，規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益差；產(chǎn)業(yè)技術(shù)法律制度不完善，技術(shù)產(chǎn)業(yè)程度低；產(chǎn)業(yè)布局法不完善，地區(qū)差異不斷擴(kuò)大；產(chǎn)業(yè)可持續(xù)發(fā)展立法滯后，環(huán)境問題日益嚴(yán)重[15]。第三，產(chǎn)業(yè)政策法與其他支援型政策協(xié)調(diào)型差（如財政政策、稅收政策、金融政策等）。有人還提出產(chǎn)業(yè)政策涉及面太廣這個缺憾[16]。認(rèn)為“產(chǎn)業(yè)政策的有效領(lǐng)域主要是國家需要加快發(fā)展和企業(yè)不愿自覺進(jìn)入的基礎(chǔ)設(shè)施、支柱產(chǎn)業(yè)、高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)和公共領(lǐng)域。如果政策在每個產(chǎn)業(yè)、每個領(lǐng)域都制定產(chǎn)業(yè)政策，產(chǎn)業(yè)政策涉及的面太廣、太多、太濫，政策就會失去重點(diǎn)，就可能導(dǎo)致一個總體上失效的產(chǎn)業(yè)政策?！盵17] 關(guān)于產(chǎn)業(yè)政策如何實(shí)現(xiàn)法治化。認(rèn)為可以在以下四個方面完善立法，實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)政策的法治化目標(biāo)：1.制定程序的法治化。包括制定的主體、實(shí)施主體、監(jiān)督主體的確定化[18]，產(chǎn)業(yè)政策適用范圍的確定性。2.制定主體行為權(quán)利和義務(wù)的法律化。通過法律使產(chǎn)業(yè)政策的主體權(quán)利和義務(wù)明確。3.產(chǎn)業(yè)政策實(shí)施手段的合法化。作為產(chǎn)業(yè)政策的實(shí)施手段有經(jīng)濟(jì)手段、行政手段、法律手段等多種手段，需要通過法律加以明確，使之出師有名。4.責(zé)權(quán)利相結(jié)合。產(chǎn)業(yè)政策的法治化，也意味著享受權(quán)利的同時，不盡義務(wù)，會有相應(yīng)的法律責(zé)任加以制裁或懲罰，盡了義務(wù)，應(yīng)享受應(yīng)有的權(quán)利或獎勵等等。個別學(xué)者還研究了產(chǎn)業(yè)政策法的立法模式，主要有兩種：一種為傾斜性產(chǎn)業(yè)政策立法，二是競爭性產(chǎn)業(yè)政策立法模式。前者以日本為代表，后者以美國為代表。傾斜性產(chǎn)業(yè)政策立法模式重視產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的法律調(diào)整，多見于后發(fā)國家。它往往在法律中規(guī)定，國家要集中必要的資源、資金和技術(shù)力量，實(shí)行傾斜性投入和扶持，以加快本國主導(dǎo)產(chǎn)業(yè)的超長發(fā)展，力求最小的成本、最快的速度，達(dá)到縮短發(fā)達(dá)國家差距或增強(qiáng)國際競爭優(yōu)勢的目的。競爭型產(chǎn)業(yè)政策立法模式傾向于產(chǎn)業(yè)組織的法律調(diào)整，集中于調(diào)整經(jīng)濟(jì)與防止壟斷方面，多見于一些先進(jìn)國家。它強(qiáng)調(diào)要充分發(fā)揮市場的作用，為各類產(chǎn)業(yè)創(chuàng)造一種公平競爭的政策環(huán)境，使產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整順應(yīng)市場需求結(jié)構(gòu)發(fā)展的趨勢，讓企業(yè)在市場機(jī)制作用下自覺地進(jìn)行生產(chǎn)要素的優(yōu)化組合和更新?lián)Q代，盡可能地不采取強(qiáng)制性的行政手段[19]。

（五）關(guān)于產(chǎn)業(yè)政策法與競爭法或反壟斷法關(guān)系問題 目前關(guān)于產(chǎn)業(yè)政策法與反壟斷法或競爭法關(guān)系的研究論著并不多。在學(xué)術(shù)上主要還是局限于分別著述的狀態(tài)。例如關(guān)于產(chǎn)業(yè)政策法的研究主要局限于其稱謂、特征、基本內(nèi)涵、立法模式、制度體系、保障措施等。即使在論述中涉及到產(chǎn)業(yè)政策法與反壟斷法的關(guān)系，也只是點(diǎn)到為止，并未進(jìn)行深刻揭示。有的學(xué)者甚至將反壟斷法納入產(chǎn)業(yè)組織法的范疇，有些甚至將反壟斷法納入到產(chǎn)業(yè)政策法中的產(chǎn)業(yè)組織法中，如果兩者不在同一界位上，而反壟斷法從屬于產(chǎn)業(yè)政策法，那么他們之間就沒有什么沖突和協(xié)調(diào)性關(guān)系，而只是低層次的反壟斷法服從于高層次的產(chǎn)業(yè)政策法問題，根本不存在沖突和協(xié)調(diào)。另外有些學(xué)者認(rèn)為兩者的關(guān)系是同屬于經(jīng)濟(jì)法體系中的同一層次的部門法。但是學(xué)者很少專門論述產(chǎn)業(yè)政策法與反壟斷法的關(guān)系，僅有一篇是王斐民博士的論文《論產(chǎn)業(yè)政策法和競爭法在轉(zhuǎn)型國家的沖突和協(xié)調(diào)》，他綜合運(yùn)用了經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)、法學(xué)等多學(xué)科的知識，特別是借鑒了產(chǎn)業(yè)和組織經(jīng)濟(jì)學(xué)對國家行為的分析框架，指出“發(fā)展國家觀”是協(xié)調(diào)產(chǎn)業(yè)政策法和競爭法之間沖突的理論基礎(chǔ)；邁向回應(yīng)型法是兩法協(xié)調(diào)路徑的可能選擇。轉(zhuǎn)型期中國產(chǎn)業(yè)政策法和競爭法沖突的協(xié)調(diào)機(jī)制是“競爭的管制和管制的競爭”，并對兩法協(xié)調(diào)的一般性制度設(shè)計進(jìn)行了一定探討[20]。另幾篇 文獻(xiàn) 來自cnki優(yōu)秀碩士論文數(shù)據(jù)庫。有人認(rèn)為競爭法與產(chǎn)業(yè)政策法沖突根源在于生產(chǎn)力的發(fā)展。從本質(zhì)上說，競爭法與產(chǎn)業(yè)政策法的沖突也就是效益與公平的沖突，二者始終是經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中一對不可回避的矛盾。他認(rèn)為在我國競爭法與產(chǎn)業(yè)政策法的協(xié)調(diào)中，一方面，競爭法應(yīng)當(dāng)對戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)和特殊部門的壟斷予以豁免，對縱向卡特爾采取寬容的態(tài)度，并根據(jù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要只對會產(chǎn)生較大影響的企業(yè)并購行為實(shí)行控制；另一方面，產(chǎn)業(yè)政策法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)的范圍，放松對競爭性產(chǎn)業(yè)的管制，同等看待市場主體，改變我國的審批管制習(xí)慣，加強(qiáng)行業(yè)管制。產(chǎn)業(yè)政策法畢竟是限制競爭的，所以必須限制在合理和必要的范圍內(nèi)，發(fā)展會產(chǎn)生對競爭的破壞，無論何種立法取向，競爭法與產(chǎn)業(yè)政策法的沖突最終都將會反映于法律適用過程中[21]。有人認(rèn)為，中國經(jīng)濟(jì)背景下產(chǎn)業(yè)法與競爭法可形成功能組合，并設(shè)計了一般性、序列性、層次性、漸進(jìn)性制度結(jié)構(gòu)。首先是進(jìn)一步放開國內(nèi)競爭市場，放棄目前盛行的管制與審批制度，為更多的市場主體進(jìn)行投資營造良好的環(huán)境。其次是打破市場罐頭的壟斷結(jié)構(gòu)，放松管制。最后提出對國有寡頭的公司治理建設(shè)[22]。

第五篇：《立法法》與稅法的兩個基本問題

「摘要」2000年3月由九屆全國人大第三次會議審議通過，并于2000年7月1日起正式實(shí)施的《中華人民共和國立法法》，是規(guī)范立法活動的一部憲法性法律。在此之前，規(guī)范立法活動的規(guī)范主要是憲法、有關(guān)法律和行政性法規(guī)。由于這些規(guī)范不統(tǒng)一、不完善和過分原則化，不僅造成了操作上的困難，而且導(dǎo)致了大量無權(quán)立法、越權(quán)立法、借法擴(kuò)權(quán)、立法侵權(quán)等立法異常現(xiàn)象。具體到稅法領(lǐng)域，稅法的立法層次低、行政法規(guī)越權(quán)、立法程序不規(guī)范等問題也程度不同地存在，既影響了稅法自身的權(quán)威性、嚴(yán)肅性，也影響了稅收的執(zhí)法、司法和守法。《立法法》頒布實(shí)施后，以往規(guī)范不足的情況將在很大程度上得到彌補(bǔ)，有關(guān)立法的各項制度，包括立法權(quán)限制度、立法程序制度、立法解釋制度、立法監(jiān)督制度等將有更加明確、具體的規(guī)定。特別是《立法法》對稅收立法體制的確立，很大程度上將影響稅法未來的發(fā)展。本文從《立法法》出發(fā)，依據(jù)《立法法》的相關(guān)規(guī)定，探討分析了稅法的兩個基本問題，以期能對我國稅收法制的完善有所裨益。

一、《立法法》與稅收法定主義

（一）稅收法定主義與《立法法》的關(guān)系

稅收法定主義是稅收立法的最高原則。該原則要求稅法主體的權(quán)利、義務(wù)必須由法律加以規(guī)定。稅法的構(gòu)成要素必須且只能由法律予以明確規(guī)定、征納稅主體的權(quán)利（力）義務(wù)只能以法律為依據(jù)，沒有法律依據(jù)，任何主體無權(quán)決定征稅或減免稅收。這里的“法律”僅指由代表民意的國家立法機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性法律文件。

稅收法定主義是伴隨著市民階級反對封建君主恣意征稅的運(yùn)動而確立的。在“無代表則無稅”的思潮下，形成了征稅須經(jīng)國民同意，如不以國民代表議會制定的法律為依據(jù) 則不能征稅的憲法原則。如英國1627年的《權(quán)利請愿書》規(guī)定，沒有議會的一致同意，任何人不被迫給予或出讓禮品、貸款、捐助、稅金或類似的負(fù)擔(dān)。1776年，美國在其《獨(dú)立宣言》中指責(zé)英國“未經(jīng)我們同意，任意向我們征稅”，并隨后在1787年的憲法中規(guī)定 一切征稅議案應(yīng)首先在眾議院提出，但參議院得以處理其他議案的方式表示贊同或提出修正案（第7款第1項）。國會有權(quán)賦課并征收稅收，進(jìn)口關(guān)稅，國產(chǎn)稅和包括關(guān)稅與國產(chǎn)稅在內(nèi)的其他稅收??（第8款第12項）[1]我國憲法在第二章“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”中的第五十六條規(guī)定“中華人民共和國公民有依照法律納稅的義務(wù)”。雖然只強(qiáng)調(diào)了公民應(yīng)依照法律納稅而未明確國家應(yīng)依照法律征稅，但“因?yàn)樗薅顺袚?dān)納稅義務(wù)的條件-依照法律，納稅義務(wù)僅僅由法律的規(guī)定產(chǎn)生，其范圍也僅僅限于法律的規(guī)定之內(nèi)。”“這實(shí)際 上是從公民負(fù)有依法納稅義務(wù)方面，間接地規(guī)范和限制了國家賦稅征收權(quán)的行使方式-依照法律”。而根據(jù)憲法規(guī)定，法律是由全國人大或全國人大常委會制定的 因此可以認(rèn)為 我國憲法隱含了稅收法定主義原則。[2]這是我國稅收立法實(shí)行稅收法定主義的憲法根據(jù)。

《立法法》是規(guī)定立法制度的憲法性法律。一切立法活動都必須以《立法法》為依據(jù)，遵循《立法法》的有關(guān)規(guī)定。稅收立法自然也不能例外。但《立法法》是根據(jù)憲法制定的，是憲法原則和憲法中規(guī)定的立法制度的具體化，其效力在憲法之下，對稅法來說，由于憲法確立了稅收法定主義的原則，《立法法》中有關(guān)稅收立法制度的規(guī)定，也應(yīng)該體現(xiàn)稅收法定主義的要求。換言之，《立法法》是對稅收立法形式上的要求，稅收法定主義是對稅收立法本質(zhì)上的要求。在整個法律體系的效力層級上，稅收立法固然應(yīng)當(dāng)以《立法法》為依據(jù)，但在稅法領(lǐng)域內(nèi)，只有形式反映本質(zhì)，即《立法法》規(guī)定的稅收立法制度全面反映稅收法定主義 以此為依據(jù)制定的稅法才可能是符合要求的，否則，稅法將可能徒有“法”的形式，而不再有“法”的本質(zhì)。

（二）《立法法》與稅收法定主義的統(tǒng)一

《立法法》與稅收法定主義的統(tǒng)一，主要通過《立法法》規(guī)定的稅收立法體制表現(xiàn)出來。正如前文分析，稅收法定主義的基本要求是公民依照法律納稅、國家依照法律征稅，這里的“法律”應(yīng)當(dāng)是由代表民意的立法機(jī)關(guān)所立之法 在我國應(yīng)當(dāng)是由全國人大或全國人大常委會所立之法，換言之，即應(yīng)當(dāng)由全國人大和全國人大常委會享有稅收立法權(quán)，其他任何機(jī)關(guān)非經(jīng)全國人大或全國人大常委會授權(quán)不得行使該項權(quán)力。在這一點(diǎn)上，《立法法》與稅收法定主義是一致的，或者說《立法法》體現(xiàn)了稅收法定主義原則，確立了稅收法定主義所要求的具體的立法權(quán)限制度。

首先，《立法法》確認(rèn)了全國人大及其常委會的稅收立法權(quán)，并且明確規(guī)定立法的表現(xiàn)形式是“法律”?！读⒎ǚā返?條規(guī)定，全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會行使國家立法權(quán)。全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)和其他的基本法律。全國人民代表大會常務(wù)委員會制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律：在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改 但是不得同該法律的基本原則相抵觸?！读⒎ǚā返?條規(guī)定，下列事項只能制定法律

（六）對非國有財產(chǎn)的征收??

（八）基本經(jīng)濟(jì)制度以及財政、稅收、海關(guān)、金融及外貿(mào)的基本制度。其中，“對非國有財產(chǎn)的征收”是指國家以強(qiáng)制力為后盾，依法無償占有公民、法人或其他組織的財產(chǎn)，包括稅的征收。[3]至于“??稅收??的基本制度”，包括了稅收的立法制度、征管制度等。《立法法》的規(guī)定表明，稅收立法權(quán)是我國國家立法機(jī)關(guān)的專屬權(quán)力。

其次，《立法法》確立了稅收授權(quán)立法制度。根據(jù)該法第9條的規(guī)定，對有關(guān)稅收的基本制度，如果尚未制定法律的，全國人大及其常委會有權(quán)做出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實(shí)際需要，對其中的部分事項制定行政法規(guī)。同時，經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的省市人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)全國人大的授權(quán)決定，也可以制定稅收地方性法規(guī)，在經(jīng)濟(jì)特區(qū)范圍內(nèi)實(shí)施。（65條）值得注意的是，對行政機(jī)關(guān)的授權(quán)，全國人大和全國人大常委會都有權(quán)做出決定。而對地方主要是經(jīng)濟(jì)特區(qū)的授權(quán)，只有全國人大才有權(quán)決定，全國人大常委會無權(quán)決定。此外，《立法法》在第10條對授權(quán)立法作了原則規(guī)定，要求“授權(quán)決定應(yīng)當(dāng)明確授權(quán)的目的、范圍，被授權(quán)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照授權(quán)目的和范圍行使該項權(quán)力，被授權(quán)機(jī)關(guān)不得將該項權(quán)力轉(zhuǎn)授給其他機(jī)關(guān)。這說明《立法法》所規(guī)定的稅收授權(quán)立法維護(hù)了稅法權(quán)威性，同稅收法定主義是一致的。

第三，《立法法》確立了法律優(yōu)先原則，即在多層次立法的情況下，除憲法外，由國家立法機(jī)關(guān)所制定的法律處于最高位階、最優(yōu)地位，其他任何形式的法規(guī)都必須與之保持一致，不得抵觸。根據(jù)該原則行政機(jī)關(guān)和地方權(quán)力機(jī)關(guān)根據(jù)授權(quán)所立之法、或者是出于職權(quán)對稅收上位法所做出的說明或細(xì)化，都必須遵循國家立法機(jī)關(guān)所制定的稅收法律，不得與其抵觸，效力在“法律”之下，而且，授權(quán)立法事項，經(jīng)過實(shí)踐檢驗(yàn)，制定法律的條件成熟時，由全國人大及其常委會及時制定法律。法律制定后，相應(yīng)的立法事項的授權(quán)終止“（第11條）。當(dāng)然，根據(jù)授權(quán)而制定的行政法規(guī)或地方法規(guī)也相應(yīng)終止。法律優(yōu)先原則從另一個側(cè)面體現(xiàn)了稅收法定主義的要求維護(hù)了稅收法律的權(quán)威。

三、《立法法》與稅收法定主義的不協(xié)調(diào)

《立法法》與稅收法定主義既有統(tǒng)一的一面，但同時也存在著不相協(xié)調(diào)的一面。正是這不相協(xié)調(diào)的一面，造成了稅收立法與稅收法定主義的背離，從而影響了我國稅收法制建設(shè)。

1、關(guān)于稅收立法權(quán)行使監(jiān)督的問題。盡管《立法法》明確規(guī)定稅收立法權(quán)屬國家立法機(jī)關(guān)專有，其他任何機(jī)關(guān)非經(jīng)立法機(jī)關(guān)授權(quán)不得行使該項權(quán)力，但對于其他機(jī)關(guān)未經(jīng)授權(quán)而行使該權(quán)力的情形缺乏應(yīng)有的監(jiān)督機(jī)制，或者即使規(guī)定了監(jiān)督主體或監(jiān)督方法，但由于操作性差而致乏力 如《立法法》第87條、第88條規(guī)定，對超越權(quán)限的行政法規(guī)全國人大常委會有權(quán)撤銷，但該撤銷程序如何啟動及運(yùn)行卻沒有相應(yīng)規(guī)定。又如第90條規(guī)定。國務(wù)院等國家機(jī)關(guān)認(rèn)為行政法規(guī)（當(dāng)然包括稅收行政法規(guī)）、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人大常委會書面提出進(jìn)行審查的要求，其他的國家機(jī)、社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民可以就違憲或違法的上述規(guī)范性文件提出進(jìn)行審查的建議。但上述“要求”和“建議”啟動受理的步驟方式、順序、時限等程序問題，缺乏具體規(guī)定。立法監(jiān)督的缺乏，必然導(dǎo)致立法越權(quán)、立法侵權(quán)、立法沖突等諸多弊端。在《立法法》頒布實(shí)施之前，我國稅收立法實(shí)踐中的立法異?，F(xiàn)象就是一個明證。而在《立法法》頒布實(shí)施以后，現(xiàn)實(shí)中的立法異?，F(xiàn)象仍不能得到有效的根治，從側(cè)面也很能說明問題。

2、關(guān)于稅收的授權(quán)立法問題。根據(jù)《立法法》第8條、第9條的規(guī)定，稅收立法權(quán)并不屬于法律絕對保留的事項。也就是說，國家立法機(jī)關(guān)雖然擁有專屬的稅收立法權(quán) 但在特定情況下可以授權(quán)行政機(jī)關(guān)立法，甚至也可授權(quán)特區(qū)地方國家權(quán)力機(jī)關(guān)立法（第65條）顯然，該規(guī)定的范圍過寬。因?yàn)?，正如前文分析，稅收立法?quán)包括了多項內(nèi)容，其中的征稅權(quán)，既是稅收立法權(quán)的核心，同時也是國家主權(quán)的組成部分，按民主憲政的通例，有關(guān)國家主權(quán)的立法事項理應(yīng)是單一制國家中最高代表機(jī)關(guān)和聯(lián)邦制國家中聯(lián)邦代議機(jī)關(guān)不可推卸、不得轉(zhuǎn)讓的最重要的專有立法事項。它是不能被授予其他主體代為行使的。