第一篇：法律知識完善談?wù)勱P(guān)于不正當(dāng)競爭行為制度的功能、存在的問題與

談?wù)勱P(guān)于不正當(dāng)競爭行為制度的功能、存在的問題與完善

談?wù)勱P(guān)于不正當(dāng)競爭行為制度的功能、存在的問題與完善

作者

尹振國

摘要：

反不正當(dāng)競爭法的行為制度目前有很多突出問題，在法益論的基礎(chǔ)上，要區(qū)分具體的法益。我們必須采分開立法，區(qū)分反壟斷行為與反不正當(dāng)競爭的類型。本文特別反對設(shè)立“一般條款”，并論證了自己的理由。在法學(xué)研究水平已經(jīng)達(dá)到、能夠規(guī)定含有具體事實構(gòu)成的法律規(guī)范的情況下，應(yīng)禁止立法者濫用一般條款。不斷修正不正當(dāng)競爭行為的類型，在此基礎(chǔ)上，進一步制定配套法規(guī)，并且在需要進行司法解釋的地方進行解釋。關(guān)鍵詞：行為制度；功能； 一般條款； 規(guī)制

自由和競爭是市場經(jīng)濟的應(yīng)有之意。然而，不正當(dāng)競爭行為總是與之相應(yīng)而生，它們不僅嚴(yán)重地?fù)p害了廣大誠實經(jīng)營者和消費者的權(quán)利，破壞了正常的社會經(jīng)濟秩序，危及時常競爭機制，而且還會滋生腐敗，破壞商業(yè)道德，危害社會公共利益。鑒于不正當(dāng)競爭行為的巨大危害，因此世界各國對不正當(dāng)競爭行為進行立法規(guī)制。1896年，德國制定了世界上第一部《反不正當(dāng)競爭法》.1900年，《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》的修訂本作國際公約和國際立法第一次對反不正當(dāng)競爭做出了明確規(guī)定，我國在1993年制定了《反不正當(dāng)競爭法》。

一.《反不正當(dāng)競爭法》的行為制度的功能

由于反不正當(dāng)行為法保護社會公共利法益，在此前提下，它產(chǎn)生了如下功能

1．維系市場[1]

實行市場經(jīng)濟的國家,大多都有反不正當(dāng)競爭行為法或類似制度。1900年前后，世界主要市場經(jīng)濟國家進入壟斷 1

階段，市場本身固有的缺點與矛盾進一步顯現(xiàn)。市場經(jīng)濟出現(xiàn)市場失靈的狀況和經(jīng)濟危機，國家的干預(yù)成為必要。國家以強制和引導(dǎo)的方式來改變市場上的行為，乃至產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，就需要另一套法規(guī)，學(xué)者有時稱之為經(jīng)濟法。[2]反不正當(dāng)競爭法，現(xiàn)被歸入經(jīng)濟法。反不正當(dāng)競爭法的行為制度最能體其內(nèi)在價值的一部分。

2．競爭公平性的維護[3]

反不正當(dāng)競爭法作為維護市場經(jīng)濟的法律，當(dāng)然把維護公平競爭作為其目標(biāo)之一，我國《反不正當(dāng)競爭法》第一條明確提出“為保障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當(dāng)競爭行為，保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，制定民法?！狈床徽?dāng)競爭的行為制度對公正的“消極”的保護。

3．規(guī)制不正當(dāng)競爭行為

反不正當(dāng)競爭法具有行為法的特性[4]，通過對不正當(dāng)競爭行為進行規(guī)制，從而維護市場競爭秩序和市場主體的合法權(quán)益，從而進一步維護社會公共利益。一般所謂的規(guī)制，是指對一定行為規(guī)定了一定的秩序，而起到限制作用。[5]與民法典的立法思維不同，民法典主要注重法典語言的精確，總體上為裁判法，法律是“給法官看的”[6]，而反不正當(dāng)競爭法總體上則是一種行為法，雖兼有裁判法的特征，但更要求法的內(nèi)容通俗易懂，以便于市場主體預(yù)測自己的行為，按照法律的要求進行正當(dāng)?shù)母偁幮袨椋悦馐艿椒傻闹撇谩?/p>

二．我國《反不正當(dāng)競爭法》行為制度的缺陷與不足

我國《反不正當(dāng)競爭法》于1993年12月1日實施起，已歷經(jīng)10余年。其行為制度基本滿足了當(dāng)時的需要，基本涵攝了當(dāng)時的不正當(dāng)競爭行為。但是隨著我國市場經(jīng)濟的逐步發(fā)展，特別自我國加入世貿(mào)組織以來，各種市場要素及其體系架構(gòu)日趨完備，市場競爭日益激烈，市場領(lǐng)域的諸多不正當(dāng)競爭行為日漸充分地顯現(xiàn)出來，《反不正當(dāng)競爭法》的行為制度與我國現(xiàn)階段市場經(jīng)濟發(fā)展的需求相比，尚存在巨大差距，因此也限制了該法對市場經(jīng)濟的調(diào)控力度。明確反不正當(dāng)競爭法的行為制度存在的問題并逐步對其加以完善，是競爭法法治面臨的急迫任務(wù)?！斗床徽?dāng)競爭法》的行為制度目前比較突出問題是:

1．綜合調(diào)整的立法模式日益顯露出其局限性。[7]我國現(xiàn)行的《反不正當(dāng)競爭法》行為調(diào)整模式是綜合式，即是指反不正當(dāng)競爭法主要調(diào)整狹義上的不正當(dāng)競爭行為，同時，針對受傳統(tǒng)體制影響和包干體制的制約，我國存在著嚴(yán)重的部門壟斷和地區(qū)封鎖，以及某些公用企業(yè)，限制競爭行為比較突出的現(xiàn)象，反不正當(dāng)競爭法也將這些行

為納入其中調(diào)整。[8]這種綜合調(diào)整的立法模式無法調(diào)整一些新近出現(xiàn)的壟斷行為或限制競爭行為，因為其調(diào)整的壟斷行為的類型較少，只包括公用企業(yè)限制競爭行為、行政壟斷行為、不當(dāng)虧本銷售行為、搭售行為、串通招投標(biāo)行為這五類行為。這部法律無法滿足反壟斷與反限制競爭的目前需要。

2．一些新出現(xiàn)的不正當(dāng)競爭行為沒有歸入反不正當(dāng)競爭法。現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》認(rèn)定作為狹義反不正當(dāng)競爭方面的要求，如：虛假的商業(yè)標(biāo)識行為、商業(yè)賄賂行為、虛假宣傳行為、侵犯商業(yè)秘密的行為、不正當(dāng)有獎銷售行為、商業(yè)詆毀行為，這些類型也不能滿足反不正當(dāng)競爭方面的需要。從狹義的反不正當(dāng)競爭法所規(guī)制的行為類型來說，我國對這些行為的類型規(guī)制較少。并且隨著中國加入世貿(mào)組織和中國市場經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展，反不正當(dāng)競爭法的類型已經(jīng)不能涵攝一些社會現(xiàn)實。

3．我國不正競爭法的行為類型不確定性。反不正當(dāng)競爭法的不正當(dāng)競爭行為類型是從消極行為方面來規(guī)定。這種方法類似于刑法的規(guī)定。但是沒有類似刑法的描述性行為構(gòu)成，往往比較不容易操作。不正當(dāng)競爭行為規(guī)定缺乏剛性，沒有規(guī)定具體的后果以及相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)。行政機關(guān)和司法機關(guān)有很大自由裁量的空間，很難實現(xiàn)法治目標(biāo)。也沒有相應(yīng)的如同刑法類似的修正案，更沒有出現(xiàn)相應(yīng)的司法解釋作進一步具體規(guī)定。這樣我國不正當(dāng)競爭行為類型與法治社會要求相去甚遠(yuǎn)。

三．完善我國《反不正當(dāng)競爭法》的行為制度的基本思路

1行為模式的分開立法

這樣可以有兩種方式：第一種，在我國《反不正當(dāng)行為法》的不正當(dāng)行為制度里面分開兩節(jié)，不正當(dāng)競爭行為和壟斷行為。進一步填充各種新的具體行為。這種立法的方式在形式上比現(xiàn)行立法會更清晰。相對分開立法來說，比較簡約節(jié)省。第二種，把壟斷行為拿出來進行立法制定《反壟斷法》。壟斷行為和不正當(dāng)競爭行為（狹義）更容易清晰被規(guī)制。本文主張第二種方式。雖然從根本上來說，壟斷行為侵害的主要法益相同，都侵害了社會公共利益。兩者也有一些相似之處，但而這次要一級的法益不同，不正當(dāng)競爭行為侵害受害大的當(dāng)事人的利益，而壟斷行為則損害了經(jīng)濟秩序。日本學(xué)者金澤良雄認(rèn)為“《禁止壟斷法》的保護法益，是作為公益的自由競爭經(jīng)濟秩序的公益。??《不正當(dāng)競爭防止法》的保護法益，盡管基本上是私益，??。《不正當(dāng)競爭防止法》作為防止手段。規(guī)定了私法性的制止請求和賠償責(zé)任。這都是所具有的基本性質(zhì)。可以認(rèn)為，該法是作為私法的侵權(quán)行為的一種。”[9]雖然我國將這兩種行為制度放在一起作為公益，用行政，甚至刑法手段保護，這種說法從一個側(cè)面反映了不正當(dāng)競爭行為侵犯了私益和自治。因此這兩種行為制度侵害的法益是不同的?！胺ㄒ孀鳛榉ㄋＷo的利益”，[10]決定了立法目的和指導(dǎo)立法的政策有很大不同。隨之而來則是兩這者“違法評價機能”[11]和“法益[12]的解釋機能有很大不同”。因此針對這兩類行為制度，應(yīng)該分開立法規(guī)制。這樣便于實踐中的，立法，執(zhí)法與司法等活動的進行?？傊?，[13]制定《反壟斷法》和修正《反不正當(dāng)競爭法》的方案較好。

2反對在行為制度設(shè)立“一般條款”。

現(xiàn)在的大多數(shù)學(xué)者，認(rèn)為需要在不正當(dāng)行為制度部分確立一個“一般條款”的規(guī)范。一般條款[14]，又稱概括性條款或者兜底條款，指的是缺乏具體內(nèi)涵的一般抽象法律規(guī)定，其僅僅提出了法的一般原則或價值取向或者僅僅規(guī)定了需要價值填補的抽象事實構(gòu)成，如何將其抽象的內(nèi)容適用到具體的法律事實將由法官裁決，而就此法官必須從事一般條款具體化的工作、如價值填補和援引法典規(guī)定之外的處在社會經(jīng)濟生活中新出現(xiàn)的小正當(dāng)競爭行為。變遷中的法的倫理和價值。在《反不正當(dāng)競爭法》設(shè)立其“一般條款”的理由是：首先，由于競爭法的調(diào)整對象具有不確定性的特點，采取列舉的方式，難以窮盡所有的調(diào)整對象，也不能適應(yīng)調(diào)整對象的發(fā)展變化。為避免立法的小周延性和滯后性不適應(yīng)變化了的社會生活的需要，我國反不正當(dāng)競爭法應(yīng)當(dāng)采取概括加列舉的立法體例，即以一般條款對其調(diào)整對象作概括性規(guī)定，及時規(guī)范經(jīng)濟生活中新出現(xiàn)的不正當(dāng)競爭行為。其次，德國作為《反不當(dāng)競爭法》立法的重要代表設(shè)立了一般條款。并且在執(zhí)法和司法中發(fā)揮了重要作用。第三，實現(xiàn)個案正義的彈性功能。法典的首先價值在于提供法律安全及其可預(yù)見性。因此在法的安全價值和個案正義之間存在持久的張力。而法官確定具體情況下的法律關(guān)系的內(nèi)容必須享有法律規(guī)定的基礎(chǔ)。一般條款可以很好地化解此種張力。由于一般條款并沒有具體的內(nèi)涵，具體的社會生活事實決定一般條款的真正內(nèi)容，因此法官在追求個案正義的同時可以維護法律的穩(wěn)定性和體系性。一般條款的彈性功能實際上溝通了抽象的法律規(guī)定和紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實生活。從該角度出發(fā)，法律獲得了很強的適應(yīng)性，即法律可以長期地適應(yīng)現(xiàn)實需求和法的觀念的轉(zhuǎn)變。

本文反對在不當(dāng)競爭行為制度設(shè)立一般條款的理由：第一，由于反不正當(dāng)競爭法保護的法益為社會公共利益。因此，反不正當(dāng)競爭法給經(jīng)營者設(shè)定的是義務(wù)，而對這種義務(wù)設(shè)定是為了保護社會公共利益。義務(wù)的設(shè)定在很大程度上是對競爭者自由和權(quán)利的限制。然而一般條款則擴大這種限制的范圍。并且在這種條件下則會過分?jǐn)U大行政

權(quán)和國家權(quán)力在市場領(lǐng)域的擴張。中國立法和法治建設(shè)已經(jīng)逐漸進入到成熟階段。如果我們在法律制定中仍舊簡單地以一般條款取代能夠完善的具體法律規(guī)定，則將人為地擴大干預(yù)法治的空間。尤其值得注意的是，在我國司法實踐中，地方保守主義是一個頑癥，如果法律中過度地增加一般條款而放棄具有清晰、具體的事實構(gòu)成的法律規(guī)范，則法官從維護地方利益出發(fā)任意判案的可能性也同樣加大。其次，在成文法國家，統(tǒng)一、明確和體系化的法律構(gòu)成現(xiàn)代法治國家的一個重要特征。雖然現(xiàn)代社會生活的復(fù)雜性為一般條款提供了很大的適用余地，但與此同時，法官借以一般條款逃避真正意義上的依法裁判的義務(wù)亦同樣獲得很大的空間。如上所述，此種假借一般條款任意判案的危害性嚴(yán)重侵蝕法的安全性和統(tǒng)一性。在我國司法體制改革不完善的情況下，法官進行假借“一般條款”規(guī)避剛性條款的情況時有發(fā)生。第三，缺乏必要前提條件。一般條款通常僅規(guī)定了極其抽象的原則、法律價值，或者雖然規(guī)定了一定的事實構(gòu)成或法律后果，但其使用了需要價值填補的不確定法律概念，因此仍舊具有很高的抽象性。因此反不正當(dāng)競爭的法律制度的必須在民事、行政法律制度極其完善情況下。這樣情況下，才可以防止反不正當(dāng)競爭法的越位，侵害市場主體（經(jīng)營者）的權(quán)利。第四，滋生立法者的惰性。立法者迫于現(xiàn)實生活對立法任務(wù)的挑戰(zhàn)常常通過“空白授權(quán)”—一般條款的方式將造法的任務(wù)轉(zhuǎn)交給法官。但不可忽視的是，立法者簡單使用一般條款主觀上逃避其立法任務(wù)的現(xiàn)象并不少見。立法者由此所滋生的惰性嚴(yán)重?fù)p害法的安定性和可預(yù)見性。對立法者使用一般條款也必須加以嚴(yán)格限制，在法學(xué)研究水平已經(jīng)達(dá)到、能夠規(guī)定含有具體事實構(gòu)成的法律規(guī)范的情況下，應(yīng)禁止立法者濫用一般條款。

3增加不正當(dāng)競爭行為的種類

從內(nèi)容到形式，法律總是要不斷進化。法律總有不完善的地方。法律總是要不斷的進行修正。我國《憲法》與《刑法》就不斷的修正以適應(yīng)社會生活的需要。我國《反不正當(dāng)行為法》也應(yīng)該仿效其修正方法以適應(yīng)社會的需要。再加上不正當(dāng)競爭行為制度的重要性。其行為類型對法律對其的規(guī)制有決定性的作用。因為這些行為的修正于增加對于法律對于滿足社會的發(fā)展有決定意義。這對保持法律的效率于正義有很重大的作用。

4增加配套相應(yīng)的法規(guī)和進行司法解釋

為了使不正當(dāng)競爭的行為模式有可操作的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)在各個行為模式具體的標(biāo)準(zhǔn)制定相應(yīng)具體可以操作的標(biāo)準(zhǔn)。制定司法解釋也可以達(dá)到這一目的，使其具有具體可操作性。我國最高法院的司法解釋是有權(quán)解釋，本質(zhì)上是我國

法的淵源之一。只要法律解釋是符合反不正當(dāng)行為法所保護的法益范圍內(nèi)進行解釋，法律就有助于更好的適用。參考書目：

蘇永欽.走入新世紀(jì)的私自治法.中國政法大學(xué)出版社,2002.150

同

種明釗主編，盛學(xué)軍江帆副主編.競爭法.法律出版社2005.84

【日本】金澤良雄著，滿達(dá)人譯經(jīng)濟法概論.法制出版社2005.45

蘇永欽.民事立法與公私法的接軌.北京大學(xué)出版社，2005.22

第二篇：法律知識完善執(zhí)行行為救濟制度之

執(zhí)行行為救濟制度之完善

黃志雄

于2008年4月1日起施行的新民事訴訟法對我國原執(zhí)行救濟制度作了修改，增加了當(dāng)事人、利害關(guān)系人認(rèn)為執(zhí)行行為違反法律規(guī)定的，可以向負(fù)責(zé)執(zhí)行的人民法院提出書面異議的規(guī)定，即執(zhí)行行為異議，也稱執(zhí)行行為救濟制度。

新民事訴訟法第二百零二條規(guī)定，當(dāng)事人、利害關(guān)系人認(rèn)為執(zhí)行行為違反法律規(guī)定，可以向負(fù)責(zé)執(zhí)行的人民法院提出執(zhí)行異議。當(dāng)事人提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面執(zhí)行異議之日起十五日內(nèi)審查，裁定撤銷或者改正;理由不成立的，裁定駁回。當(dāng)事人、利害關(guān)系人對裁定不服的，可以自裁定送達(dá)之日起十日內(nèi)向上級法院申請復(fù)議。這就是執(zhí)行行為救濟制度的法律依據(jù)。筆者認(rèn)為，修改后的民事訴訟法從制度層面上有力地保障當(dāng)事人、利害關(guān)系人、案外人的合法權(quán)益，但在可操作性層面上尚存在不足之處，需要進一步明確。

一、可提出異議的具體行為亟待細(xì)化

新民事訴訟法第二百零二條對可以提出執(zhí)行行為異議的情形作出了概括性的規(guī)定，對于哪些具體執(zhí)行行為可以提出異議，并沒有明確。這就一方面使得被執(zhí)行人為了對抗法院的執(zhí)行，利用不明確的執(zhí)行異議情形，濫用行為異議制度;另一方面執(zhí)行法官在沒有明確法律規(guī)定的條件下，為了審查執(zhí)行行為異議而延誤執(zhí)行良好的時機。

結(jié)合執(zhí)行實踐，筆者認(rèn)為，以下情形屬于執(zhí)行行為違法或不當(dāng)：①違法執(zhí)行財產(chǎn)方面：超標(biāo)查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)或增添的財產(chǎn);強制執(zhí)行被執(zhí)行人的生活必需品;違法裁定執(zhí)行保證人財產(chǎn);違法評估、拍賣、變賣財產(chǎn);侵犯財產(chǎn)優(yōu)先權(quán)等方面;②執(zhí)行行為違法或不當(dāng)：對執(zhí)行依據(jù)效力不及的人采取強制措施;到期債權(quán)人提出異議卻又強制執(zhí)行;無事實依據(jù)地變更和追加被執(zhí)行人;無法定事由裁定中止、終結(jié)執(zhí)行、執(zhí)行回轉(zhuǎn);無法定事由裁定暫緩執(zhí)行;強行以物抵債;亂采用司法拘留、罰款等強制措施等。有人認(rèn)為，應(yīng)受理的執(zhí)行申請而裁定不予受理，屬于書面執(zhí)行異議的范圍，但筆者認(rèn)為不當(dāng)。因為裁定不予受理，主要是不符合立案條件，依照民事訴訟法第一百一十二條之規(guī)定，可以直接提起上訴，不必通過審查再申請復(fù)議，因此，應(yīng)將其排除在外。

二、異議審查機構(gòu)亟待明確

新民事訴訟法第二百零二條規(guī)定，法院收到當(dāng)事人、利害關(guān)系人提出的書面執(zhí)行異議，應(yīng)當(dāng)在十五日內(nèi)審查，但是由執(zhí)行機構(gòu)審查還是由執(zhí)行機構(gòu)之外的審判業(yè)務(wù)庭審查并不明確。筆者認(rèn)為，應(yīng)將執(zhí)行異議交給其他業(yè)務(wù)庭審查。這是因為，如果規(guī)定由執(zhí)行機構(gòu)審查執(zhí)行異議，一方面必然存在著執(zhí)行機構(gòu)維護本機構(gòu)執(zhí)行權(quán)威，而作出維持原裁決的裁定，即使本著實事求是、有錯必糾的態(tài)度，也難以讓當(dāng)事人信服;另一方面也是執(zhí)行實施與裁決分離的需要。當(dāng)前，有的法院就將執(zhí)行異議由本院的審判監(jiān)督庭審查，取得了很好的執(zhí)行效果和社會效果。

三、異議提出時間亟待明確

新民事訴訟法第二百零二條僅規(guī)定當(dāng)事人、利害關(guān)系人認(rèn)為執(zhí)行行為違反法律規(guī)定的，可以向負(fù)責(zé)執(zhí)行的人民法院提出異議，對于提出執(zhí)行行為異議的起始時間未作規(guī)定。有人認(rèn)為，不論執(zhí)行是否終結(jié)或?qū)?zhí)行標(biāo)的執(zhí)行到位而實際結(jié)案，還是在執(zhí)行中，當(dāng)事人、利害關(guān)系人只要認(rèn)為法院的執(zhí)行行為違反法律規(guī)定，即可提出。也有人認(rèn)為，結(jié)案后，當(dāng)事人、利害關(guān)系人不能就執(zhí)行行為提出異議。筆者認(rèn)為，當(dāng)事人、利害關(guān)系人提出行為異議的時間，應(yīng)始于知道或應(yīng)當(dāng)知道執(zhí)行行為侵害其合法權(quán)益，終于強制執(zhí)行程序終結(jié)前。執(zhí)行程序尚未開始，執(zhí)行行為不可能侵犯他人利益;如果程序已終結(jié)，執(zhí)行處分無從撤銷或更正，其異議已經(jīng)沒有實際意義，所以不得在執(zhí)行程序結(jié)束后提出異議。

那么，如何判斷當(dāng)事人、利害關(guān)系人知道或應(yīng)當(dāng)知道執(zhí)行行為侵害其合法權(quán)益呢?筆者認(rèn)為，這因具體執(zhí)行程序不同而不同。比如說，執(zhí)行法院違法拍賣財產(chǎn)，一般在拍賣前已作出查封、扣押財產(chǎn)的民事裁定書，當(dāng)事人自執(zhí)行機構(gòu)向其送達(dá)民事裁定書之時，就知道其合法權(quán)益被侵害，從此時即可提出異議。退一步說，拍賣機構(gòu)在拍賣前，一般會在一定地域內(nèi)發(fā)布拍賣信息或登報公告，法院也會通知被執(zhí)行人到拍賣現(xiàn)場。這樣，自拍賣機構(gòu)登報之日起或被執(zhí)行人收到拍賣通知之日起，應(yīng)視為知道其合法權(quán)益被執(zhí)行法院執(zhí)行行為侵害。但有一點應(yīng)該例外，當(dāng)事人、利害關(guān)系人對執(zhí)行程序是否終結(jié)提出異議，執(zhí)行機構(gòu)不得以執(zhí)行程序已終結(jié)為由直接裁定駁回異議。

四、審查程序亟待規(guī)范

新民事訴訟法第二百零二條對采用何種審查方式、程序?qū)彶閳?zhí)行行為異議，沒有作出具體規(guī)定。筆者認(rèn)為，審查程序至少應(yīng)當(dāng)包括執(zhí)行機構(gòu)受理、移送審查、審查核實、作出裁定等幾個環(huán)節(jié)。

審查中，是采用書面審查，還是結(jié)合聽證，舉行必要辯論呢?筆者認(rèn)為，應(yīng)該采取下列程序進行審查：審查機構(gòu)在兩個工作日內(nèi)將執(zhí)行異議書副本送達(dá)本案其他當(dāng)事人、利害關(guān)系人，并書面通知其在兩個工作日內(nèi)提供書面意見書以及相關(guān)證據(jù)，如不提供視為放棄權(quán)利，由其承擔(dān)相應(yīng)的不利法律后果，不影響異議審查。審查機構(gòu)在五個工作日內(nèi)應(yīng)當(dāng)舉行執(zhí)行聽證，對相關(guān)證據(jù)進行質(zhì)證。審查機構(gòu)在聽證后，在收到執(zhí)行異議之日起十五日的總期限內(nèi)作出裁定，認(rèn)為當(dāng)事人、利害關(guān)系人提出的異議理由成立的，裁定撤銷原執(zhí)行措施或者糾正執(zhí)行行為，其理由不成立的，裁定駁回并交待復(fù)議權(quán)。告知當(dāng)事人、利害關(guān)系人對執(zhí)行法院駁回執(zhí)行異議裁定不服的，可以在收到該裁定之日起十日內(nèi)向上級法院申請復(fù)議。當(dāng)事人、利害關(guān)系人提出復(fù)議申請，應(yīng)當(dāng)采取書面形式，當(dāng)事人、利害關(guān)系人當(dāng)即口頭表示復(fù)議的，應(yīng)告知其在十日內(nèi)提出書面異議書，期滿后沒有提出書面異議書，視為放棄申請復(fù)議。

五、復(fù)議審查程序和期限問題

對于復(fù)議審查程序和期限，目前法律也沒有作出具體規(guī)定。筆者認(rèn)為，可以采用書面審查的方式，經(jīng)承辦法官書面審查后，必要時聽取當(dāng)事人、利害關(guān)系人意見，經(jīng)合議庭評議后，直接作出裁定，不必再舉行辯論或聽證。為體現(xiàn)執(zhí)行的效率、采取措施的及時性，對復(fù)議期限不宜太長，但也不宜太短。筆者認(rèn)為，復(fù)議期限應(yīng)比執(zhí)行法院審查期限短，建議在收到復(fù)議申請之日起十日內(nèi)審查完畢，并作出相應(yīng)的裁定。

六、異議審查期間是否停止執(zhí)行

新民事訴訟法第二百零二條對采取的執(zhí)行措施是否在執(zhí)行行為異議審查、復(fù)議期間停止，并沒有作出規(guī)定。筆者認(rèn)為，基于保護申請執(zhí)行的債權(quán)人考慮，執(zhí)行法院在審查執(zhí)行異議期間，財產(chǎn)控制措施不得解除。但為了避免實質(zhì)處分執(zhí)行標(biāo)的，或避免不可回轉(zhuǎn)，處分措施應(yīng)當(dāng)暫時停止，如果申請執(zhí)行人提供確實有效的擔(dān)保申請繼續(xù)執(zhí)行的，可以繼續(xù)執(zhí)行，因繼續(xù)執(zhí)行造成被執(zhí)行人、利害關(guān)系人損失，裁定申請執(zhí)行人賠償。如果執(zhí)行標(biāo)的物是易腐爛變質(zhì)的物品、季節(jié)性商品，處分措施停止將會造成損失的，可以責(zé)令異議人提供確實有效的擔(dān)保，異議人拒絕提供擔(dān)保的，執(zhí)行法院繼續(xù)處分后提存價款。上級法院在復(fù)議期間，如果認(rèn)為執(zhí)行法院駁回異議的裁定明顯錯誤或不停止執(zhí)行可能損害國家、集體、社會公共利益的，可以書面通知執(zhí)行法院停止執(zhí)行。

七、制裁惡意執(zhí)行異議的措施

設(shè)立執(zhí)行行為救濟制度的目的是為受到損害的當(dāng)事人、利害關(guān)系人的權(quán)利提供必要的救濟。但是執(zhí)行實踐中不排除有些當(dāng)事人、利害關(guān)系人為了躲避執(zhí)行、拖延執(zhí)行、損害債權(quán)人利益而濫用執(zhí)行行為異議制度，這種惡意提出異議的行為不僅造成了人民法院白白消耗物力、人力、財力等司法資源，也擾亂了人民法院正常的工作秩序。筆者認(rèn)為，基于上述原因和解決執(zhí)行難的需要，法律有必要對于惡意提出執(zhí)行行為異議的當(dāng)事人、利害關(guān)系人給予制裁。建議將這種行為作為妨礙法院執(zhí)行的一種行為，適用民事訴訟法第一百零二條、第一百零四條之規(guī)定，對當(dāng)事人、利害關(guān)系人進行罰款或司法拘留。

執(zhí)行實踐中，如何判斷惡意提出執(zhí)行行為異議呢?筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)主要從主客觀兩方面予以判斷：首先，主觀上具有故意。即行為人知道或應(yīng)當(dāng)知道其不具備提起執(zhí)行行為異議的理由和顯無事實根據(jù)但仍提出異議。其次，客觀上具有惡意的行為。包括虛構(gòu)事實理由提出異議;偽造主要證據(jù);被執(zhí)行人與案外人惡意串通;被執(zhí)行當(dāng)事人采用脅迫、欺詐等手段讓利害關(guān)系人提出異議等。

第三篇：中國取保候?qū)徶贫却嬖?問題及其完善

一、我國取保候?qū)徶贫却嬖诘膯栴}及缺陷

對于我國的取保候?qū)徶贫却嬖诘膯栴}和缺陷，可以從立法和實踐兩個角度歸結(jié)為如下幾點：

（一）立法上的缺陷：

1、未規(guī)定取保候?qū)彽膶彶闆Q定期限及取保候?qū)彽纳暾埖姆删葷绦?。我國刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋只規(guī)定了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬和委托的律師，向羈押決定機關(guān)申請取保候?qū)彽臋?quán)利，但未規(guī)定羈押決定機關(guān)審查結(jié)束并告知申請人結(jié)果的時間和方式。申請人遞交了取保候?qū)彽纳暾埡?，一切均由司法機關(guān)掌握，缺乏法律救濟程序，從而使得一些符合取保候?qū)彈l件的人被羈押，這也是造成我國取保候?qū)彵嚷瘦^低的一個重要原因。

2、未規(guī)定保證金的限額和收取辦法。我國刑事訴訟法第五十三條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)決定對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)?，?yīng)當(dāng)責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金?！睂τ谑杖”ＷC金的數(shù)額以及收取方法，我國刑事訴訟法并無明確規(guī)定，從而給予決定適用者以很大的自由裁量權(quán)。由于沒有相應(yīng)的限制，極易導(dǎo)致權(quán)力適用中的濫用。在具體案件中，對保證金收取多少以及如何收取，均由辦案機關(guān)自行決定，造成執(zhí)行中的差異過大。

3、關(guān)于取保候?qū)彽钠谙薹梢?guī)定不明。我國刑事訴訟法第五十八條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)徸铋L不得超過12個月?！庇捎谠摋l對取保候?qū)?2個月的規(guī)定，是指三個機關(guān)重復(fù)使用取保候?qū)彽目倳r限，還是每個機關(guān)單獨采取取保候?qū)彺胧┑臅r限并不明確，使得公、檢、法三機關(guān)分別制定的實施細(xì)則，都規(guī)定每個機關(guān)可以重新計算取保候?qū)彽钠谙?。這樣，對于一個犯罪嫌疑人、被告人來說，他可能被3次采取取保候?qū)彛谙蘅砷L達(dá)36個月。從而使得取保候?qū)忂@種原本屬于較輕的強制措施，事實上可能成為一項較長時期內(nèi)限制人身自由的強制措施。

4、對于被取保人、保證人違反取保候?qū)徱?guī)定的，懲處制度不嚴(yán)格。根據(jù)我國有關(guān)司法解釋，被取保人在取保期間故意重新犯罪或者有違反刑訴法第五十六條規(guī)定的行為，僅規(guī)定沒收保證金、上繳國庫，缺少限制性較大、操作性較強的懲處措施。也就是說，對于棄保行為，最多是沒收保證金或者采取強制措施，并沒有實體上的法律責(zé)任。

5、雖然刑訴法規(guī)定了保證人和被取保候?qū)徣说牧x務(wù)，但對執(zhí)行機關(guān)如何監(jiān)督保證人履行義務(wù)卻沒有相關(guān)的規(guī)定。由于上述原因，司法實踐中取保候?qū)彽男Ч缓?，棄保潛逃?shù)量較多[1].（二）司法實踐中適用取保候?qū)彺嬖诘闹饕獑栴}：

1、對取保候?qū)彽膶ο蠛头绞绞褂貌划?dāng)。一是對不應(yīng)取保的人濫用取保手段；二是實踐中保證人擔(dān)保和保證金擔(dān)保的“雙保證”方式，仍不同程度地存在。

2、對保證金的收取不規(guī)范，收取保證金的程序不當(dāng)，缺乏有效的監(jiān)督制約，對保證金管理不嚴(yán)。

3、取保候?qū)彽膶?/p>

批不嚴(yán)，執(zhí)行較為隨意。

4、對同一對象反復(fù)取保候?qū)彙?/p>

5、律師難以發(fā)揮作用。

6、取保候?qū)彽谋ＷC形式單一。[2]

二、我國取保候?qū)徶贫扰c國外保釋制度的異同

取保候?qū)?，是指公安機關(guān)、人民法院、人民檢察院要求犯罪嫌疑人或者被告人提供擔(dān)保人或者交納保證金，保證不逃避偵查和審判，隨傳隨到，因而不對其實行羈押的一種強制措施。我國刑事訴訟法規(guī)定了8種情形的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候?qū)?。對于已?jīng)羈押的犯罪嫌疑人、被告人，其本人或者近親屬有權(quán)申請取保候?qū)?，但是否?zhǔn)許，由司法機關(guān)決定。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，我國強制措施中的取保候?qū)徟c英國保釋制度有類似之處，但更有著本質(zhì)的區(qū)別，具體表現(xiàn)為：

（1）立法思想、理念不同.保釋制度是基于無罪推定原則和公民享有人身自由權(quán)而確立的，其實質(zhì)是對被追訴人權(quán)利的確認(rèn)和保護。在英國，保釋是刑事司法中的一個重要制度和環(huán)節(jié)，不僅體現(xiàn)著保障人權(quán)的價值，而且支撐著對抗制的訴訟模式，使辯護功能在每一個訴訟階段和環(huán)節(jié)都有所為。而在我國，取保候?qū)徶皇禽^逮捕、羈押為輕的強制措施之一，其實質(zhì)是對社會危害性不大的犯罪嫌疑人、被告人以緩和的方式限制其人身自由。我國法律設(shè)定取保候?qū)徶贫鹊哪康?，主要是為了保證公安、司法機關(guān)有效地行使司法權(quán)力，保障刑事訴訟的順利進行。這與保釋的價值觀念和出發(fā)點是不同的。

（2）在適用范圍上明顯不同。在英美國家，保釋率是比較高的。在英國的刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人被保釋具有普遍性，立法在保釋概念上并沒有給予更多的限制。根據(jù)英國法律規(guī)定，對于大多數(shù)犯罪嫌疑人，除非有足夠的理由證明繼續(xù)關(guān)押他是合法的，并由治安法官決定外，一般都可以很快被保釋出去等待審判。我國由于取保候?qū)忂m用條件和方式的限制，取保候?qū)彽倪m用比例很低，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及英美法中的保釋，大多數(shù)犯罪嫌疑人、被告人被逮捕而處于羈押狀態(tài)。甚至一些比較輕微的刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人，也成為被逮捕和羈押的對象。加之類似不得要求過高保釋金條款的缺失及取保候?qū)彌Q定程序的行政化，進一步阻礙了犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)彊?quán)利的實現(xiàn)，造成取保候?qū)彽倪m用對象范圍狹小。還有的學(xué)者提出，二者之間的區(qū)別還體現(xiàn)在我國的取保候?qū)徔芍苯舆m用于不需要逮捕的犯罪嫌疑人，也可在犯罪嫌疑人被逮捕后適用；而保釋制度一般只在犯罪嫌疑人被逮捕后適用。

也有的觀點認(rèn)為，取保候?qū)徶贫扰c保釋制度在功能和適用條件方面沒有實質(zhì)性的區(qū)別，兩者都以設(shè)定一定的擔(dān)保措施明確擔(dān)保法律責(zé)任，并且以犯罪嫌疑人、被告人不逃避、不妨害訴訟的順利進行為條件，都是一種有條件的審前不羈押。也正因為如此，有的學(xué)者將取保候?qū)徍捅ａ屩贫认嗵岵⒄?，稱取保候?qū)彏橹袊谋ａ屩贫取?/p>

最新的觀點認(rèn)為：保釋制度與取保候?qū)徶贫鹊谋举|(zhì)區(qū)別是：前者是以保障被檢控者的人身自由和安全為價值趨向，以無罪推定為理論依據(jù)，體現(xiàn)了當(dāng)事人注意的訴訟模式；取保候?qū)徱员Ｕ闲淌略V訟的順利進行為價值趨向，理論依據(jù)是打擊犯罪和有罪推定，體現(xiàn)了職權(quán)注意的訴訟模式。兩者的具體區(qū)別體現(xiàn)在：

1、兩者的本質(zhì)屬性不同：保釋是一種訴訟權(quán)利，而取保候?qū)徥且豁椥淌聫娭拼胧?/p>

2、關(guān)于準(zhǔn)予與不準(zhǔn)予的主體不同：保釋制度的準(zhǔn)予與不

準(zhǔn)予的主體是分離的，不準(zhǔn)予的權(quán)力只屬于法院；取保候?qū)彽臏?zhǔn)予和不準(zhǔn)予的權(quán)力是合一的；

3、關(guān)于準(zhǔn)予和不準(zhǔn)予的條件不同：不準(zhǔn)予保釋的條件是法定的，準(zhǔn)予保釋是無條件的，而取保候?qū)彍?zhǔn)予與不準(zhǔn)予的條件是相同的；

4、關(guān)于不準(zhǔn)予的救濟措施不同；

5、關(guān)于期限不同；

6、關(guān)于律師的作用不同，保釋制度中律師發(fā)揮了重要的作用，取保候?qū)徶贫入m然規(guī)定律師可以幫助申請取保候?qū)?，但司法實踐中的作用不大；7關(guān)于適用的配套措施和保障機制不同。

[3]

三、應(yīng)否借鑒及如何借鑒保釋制度之學(xué)理爭論

通過對英國保釋制度的了解及對我國取保候?qū)徶贫鹊姆此?，大家普遍感到我國的取保候?qū)徶贫扔懈母锏谋匾?。但對于是全面移植英國的保釋制度還是在現(xiàn)有制度上加以完善，產(chǎn)生了激烈的爭論。

有人主張全面移植保釋制度，認(rèn)為：其一，建立保釋制度是“人的自然權(quán)利”和“無罪推定原則”所必然推出的結(jié)論。我國刑事訴訟法明確規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪?！睋?jù)此，未決羈押是對公民人身自由的最嚴(yán)重的侵犯。只有全面引進保釋制度，才能從觀念上樹立保釋是犯罪嫌疑人一種權(quán)利的意識，既然是一種權(quán)利，就應(yīng)當(dāng)具有普適性，而審前羈押應(yīng)當(dāng)成為法律上有嚴(yán)格限制的例外。其二，引進保釋制度有利于訴訟經(jīng)濟原則，避免審前羈押的交叉感染。其三，引進保釋制度是解決超期羈押的良方。保釋制度主張對犯罪嫌疑人在審前的基本人身自由予以保障，這樣可以減少對犯罪嫌疑人的羈押，防止司法機關(guān)強迫犯罪嫌疑人配合偵查，使其淪為偵查行為的客體，防止由于超期羈押而導(dǎo)致的輕罪重判現(xiàn)象。

大多數(shù)人主張應(yīng)在轉(zhuǎn)變法律觀念的基礎(chǔ)上，借鑒英國保釋制度在維護人權(quán)上的積極作用，改革、完善現(xiàn)有的取保候?qū)徶贫取Ｋ麄冋J(rèn)為：對于取保候?qū)?，我國立法者同樣考慮了人權(quán)保障的因素，不能一味否定其積極的功能作用：其一，我國取保候?qū)彽姆秶窍喈?dāng)廣泛的。理論上除了可能判處死刑、無期徒刑及流竄作案等情形不能適用取保候?qū)徱酝?，其他案件都能適用。我們不能把執(zhí)法中的問題歸咎于制度本身。其二，我國與英國的文化背景和歷史發(fā)展階段不同，將其移植到中國來會產(chǎn)生相當(dāng)大的負(fù)面作用。嫌疑人大量回歸社會，對被害人及一般公民將產(chǎn)生極大的不公正及不安全感。其三，英國的保釋制度之所以能取得好的效果，是因為它有一系列保障措施。硬件上，它有先進的電子設(shè)備，有對無家可歸的人的“保釋旅館”；軟件上，有專門的社區(qū)機構(gòu)對犯罪嫌疑人進行監(jiān)控等等。而且，英國也充分注意保釋對于保障訴訟進行的有效性。其四，我國地域遼闊，發(fā)展不平衡，不能像西方發(fā)達(dá)國家一樣通過身份證、信用卡等信息系統(tǒng)達(dá)到對人的有力控制，不能有效防止保釋后的逃跑。還有的學(xué)者認(rèn)為：我國的取保候?qū)徶贫却嬖谝恍﹩栴}，但并不是取保候?qū)彵举|(zhì)上不具備保釋制度所具有的功能和優(yōu)點，而主要是存在于人們觀念中的障礙。取保候?qū)徶贫却_實需要改革和完善，但這種改革和完善并不需要以保釋制度取而代之。如果我們把改革的重點放在引進保釋制度上，可能使這種改革的形式意義超過實質(zhì)意義。還有的學(xué)者提出，從政治、經(jīng)濟、文化等諸多因素看，保釋制度在我國缺少適用的前提。取保候?qū)徶贫雀母锊粌H僅是一項刑事強制措施的改革，它涉及訴訟理念、實體法以及刑事偵查機制等諸多方面的同步改革，必須對改革方案的可行性進行充分論證，循序漸進，逐步完善。

綜上所述，大多數(shù)學(xué)者主張借鑒保釋制度對我過的取保候?qū)徶贫仍诂F(xiàn)有的基礎(chǔ)上進行修改完善，而不主張全面移植保釋制度。學(xué)者們對如何借鑒保釋制度對我國的取保候?qū)徶贫冗M行完善提出了若干建議：

有學(xué)者主張在懲罰犯罪與保障人權(quán)之間尋找平衡點：中國的刑事訴訟法制，主要體現(xiàn)了立法者的權(quán)力本位思想，許多制度的設(shè)計理念主要是從如何保障國家刑事司法權(quán)力的有效行使出發(fā)。相應(yīng)地，我國設(shè)立取保候?qū)徶贫鹊哪康?，是為了保證公安、司法機關(guān)有效行使司法權(quán)力，保證刑事訴訟的順利進行。應(yīng)當(dāng)說，這樣一種設(shè)計理念，在有效地懲罰犯罪、保護公眾利益方面有著積極的意義。而英國保釋制度的性質(zhì)是一種權(quán)利制度，獲得保釋是被逮捕人或者被羈押人的法定訴訟權(quán)利。立法思想、理念不同，程序設(shè)計的重心自然不同。在懲罰犯罪與保障人權(quán)之間尋找最佳的契合點，才是完善我國取保候?qū)徶贫?，有效保障犯罪嫌疑人、被告人獲得取保候?qū)彊?quán)利的題中應(yīng)有之義。

有的學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定取保候?qū)彽倪m用條件，適當(dāng)擴大取保候?qū)彽倪m用范圍：關(guān)于取保候?qū)彽倪m用條件，世界各國均采用法定主義為主，酌定主義為輔的立法例。如英國法律規(guī)定，保釋可產(chǎn)生于刑事訴訟的各個階段，同時對不準(zhǔn)保釋的對象、范圍作出詳細(xì)、明確的規(guī)定。日本法律規(guī)定，除法定情形外，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許保釋；此外法院可以依職權(quán)作出保釋裁定。美國法律規(guī)定，對輕罪被告人，所有的司法區(qū)都適用保釋，對死罪被告人均不適用保釋。對非死刑、重罪被告人是否適用保釋，有的司法區(qū)是由法官或者司法官酌情決定，有的州的法律明確規(guī)定不適用保釋。我國可以借鑒世界上的這一通例，結(jié)合我國刑事訴訟的實際情況，本著既嚴(yán)厲打擊犯罪，又確保公民合法權(quán)益的原則，采取列舉的方式，明確規(guī)定準(zhǔn)予取保候?qū)彽臈l件，以及對于何種情況不適用取保候?qū)彛瑫r賦予司法機關(guān)若干自由裁量權(quán)。我國可通過明確規(guī)定取保候?qū)彽倪m用條件等，適當(dāng)擴大取保候?qū)彽倪m用范圍。

有的學(xué)者主張應(yīng)加大對脫保人員的懲罰力度：目前我國對脫保行為的制裁措施不足以使其嚴(yán)格守法。在英國，嫌疑人在保釋期間脫保的，產(chǎn)生的法律后果具體而明確：一是撤銷具結(jié)保釋，并令其重新具結(jié)保釋；二是逮捕歸案；三是沒收擔(dān)保物；四是獨立構(gòu)成犯罪，構(gòu)成潛逃罪和藐視法庭罪，被判處罰金或者監(jiān)禁。借鑒英國的做法，我國立法可考慮規(guī)定，被取保候?qū)徣诉`反應(yīng)當(dāng)遵守的法定義務(wù)，單獨構(gòu)成犯罪。如刑法可規(guī)定潛逃罪或逃保罪、藐視法庭罪，與原來的罪實行數(shù)罪并罰。只有這樣才會使遵守取保候?qū)徶贫染哂蟹梢饬x。如果脫保者被抓獲時，還是只就原被指控犯罪承擔(dān)法律責(zé)任，而幾乎不額外承擔(dān)任何有威懾性的法律后果，那么有關(guān)取保候?qū)徶贫染秃茈y發(fā)揮約束力。

還有的學(xué)者主張：應(yīng)當(dāng)建立司法審查何救濟機制，建立程序化的取保候?qū)徶贫龋何覈娜”：驅(qū)徥枪?、檢、法三機關(guān)單方面決定，不同意取保候?qū)彆r申請人可要求答復(fù)，但無聽證制度，更無復(fù)議權(quán)、上訴權(quán)等救濟機制。因此，我國取保候?qū)徶贫扰c英國的保釋制度相比，最大的欠缺是程序的欠缺。從程序公正和訴訟文明的價值觀出發(fā)，取保候?qū)彽某绦蚧瘧?yīng)當(dāng)是我國改革取保候?qū)徶贫鹊穆窂竭x擇。具體地說，借鑒英國的保釋制度，把行政化手段改革為中立的司法審查，建立健全司法審查機制。在此基礎(chǔ)上，在取保候?qū)忂^程中更多地允許犯罪嫌疑人、被告人的參與。司法機關(guān)在作出取保候?qū)彌Q定的過程中，必須聆聽犯罪嫌疑人、被告人的陳述和辯解，同時要保障律師參與到取保候?qū)徶衼?，以使犯罪嫌疑人、被告人有足夠的力量影響取保候?qū)彌Q定的作出。對于被拒絕取保候?qū)彽?，犯罪嫌疑人、被告人?yīng)被明確、詳細(xì)地告知理由，并允許犯罪嫌疑人、被告人對拒絕的決定尋求救濟。

除上述建議外，學(xué)者們還有如下建議：

1、立法思想應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)由“權(quán)力本位”向“權(quán)利本位”的轉(zhuǎn)變；

2、取保候?qū)彽臎Q定權(quán)原則上應(yīng)當(dāng)賦予法官，特別是不準(zhǔn)予取保候?qū)彽臋?quán)力；在特定情況下，警察和檢察官也可以批準(zhǔn)取保候?qū)彛?/p>

3、應(yīng)當(dāng)改革保證形式，引進具結(jié)保釋，允許以有價證券等財產(chǎn)作為保證金；

4、對未成年人不適用財產(chǎn)保，而應(yīng)用人保。[4]

四、筆者的思考

正如上文所述，基于無罪推定原則和保障人權(quán)原則的保釋制度的確有許多值得我們在改革完善我國的取保候?qū)徶贫葧r應(yīng)借鑒的東西，絕大多數(shù)學(xué)者都這么認(rèn)為，有少數(shù)學(xué)者甚至主張移植保釋制度。筆者認(rèn)為，學(xué)者們渴望借鑒外國經(jīng)驗改革我國司法制度的迫切心情是可以理解的，他們主張借鑒保釋制度完善我國的取保候?qū)徶贫鹊挠^點無疑也是正確的。但是，在研究和討論的過程中似乎存在一些錯誤的傾向。實際上，外國的保釋制度并非十全十美，我國的取保候?qū)徶贫纫膊皇且粺o是處，我國的社會背景、法制觀念、相關(guān)配套措施等與英美國家也是存在較大差距的。下面就兩種制度及學(xué)者們的改革建議談一下筆者的看法：

（一）保釋制度并非十全十美。讓我們看一下保釋制度在其發(fā)源地英國的現(xiàn)狀。據(jù)調(diào)查，英國目前的保釋制度主要存在如下問題：有12%的被保釋人沒有按時出庭；有四分之一的被保釋的人在保釋期間犯了一個以上的罪；被保釋的人毀滅證據(jù)、威脅證人的情況普遍存在。針對上述問題，英國司法當(dāng)局本著有利與被告人和社會公眾、減少犯罪的目的，提出了如下改革措施：授予警察對犯罪嫌疑人被起訴前的保釋進行條件限制的權(quán)力；擴大公訴方請求反對所有可能被監(jiān)禁者保釋的權(quán)力；加大法官對保釋請求進行否決的自由裁量權(quán)；設(shè)置換押候?qū)徎蛴闷渌椒ㄏ拗票槐ａ屨叩娜松碜杂?；加強保釋期間的監(jiān)督管理；等等。[5]許多學(xué)者好象對這些現(xiàn)狀缺乏了解，他們把更多的目光投向了過去，只看到了保釋制度保障人權(quán)的一面，而沒有看到其不利于保護被害人和社會公眾、不利于懲罰犯罪、不利于刑事訴訟順利進行以及不公平的一面。而實際上上述兩個方面是不可偏廢的，這也是英國司法當(dāng)局的認(rèn)識，他們與我們相反，過于強調(diào)保護人權(quán)而忽視了控制犯罪，在這方面，他們甚至應(yīng)該借鑒我國的取保候?qū)徶贫取?/p>

（二）取保候?qū)徱膊皇且粺o是處的。一些學(xué)者將取保候?qū)徟靡粺o是處，甚至建議移植保釋制度取而代之。的確，取保候?qū)徶贫扔性S多缺陷，但是不能否認(rèn)的是，取保候?qū)徶贫葘τ诒ＷC刑事訴訟的順利進行、對于打擊犯罪、對于防止被告人重新犯罪危害社會起到了重要的作用；我國的取保候?qū)忂m用率很低，審前被羈押是常態(tài)，被保釋是例外，但是我國法律規(guī)定的取保候?qū)彽姆秶窍喈?dāng)廣泛的，理論上除了可能判處死刑、無期徒刑及流竄作案等情形不適用之外，都能適用。不能把執(zhí)法中的問題歸咎于制度本身。

（三）我國與英美國家的社會背景、法制觀念以及軟硬件設(shè)施存在較大差距。我國與英美國家的文化傳統(tǒng)和歷史發(fā)展階段不同，如果一味地模仿保釋制度會產(chǎn)生相當(dāng)大的負(fù)面影響，社會公眾會產(chǎn)生極大的不公正感和不安全感；英國保釋制度之所以能很好的適用，是因為它有一整套配套措施，硬件上他們有保釋旅館，有先進的電子監(jiān)控系統(tǒng)，軟件上有完善的個人信用體系，有專門的處理保釋事務(wù)的機構(gòu)。而我們什么都沒有。我國地域遼闊，發(fā)展不

平衡，發(fā)展相對落后，不能向西方國家一樣有效地對被保釋人進行控制，不能有效的防止被保釋者逃跑和再犯罪?？傊?，我們目前還遠(yuǎn)不具備實施保釋制度的條件。“橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳?！彪m然保釋制度在英美是色鮮味美的橘子，但種在中國難保會變成枯澀的枳子。

簡言之，筆者認(rèn)為，不僅完全移植保釋制度的觀點是不可取的，而且借鑒保釋制度完善我國取保候?qū)徶贫鹊挠^點也要防止一些錯誤傾向。我們在借鑒保釋制度的時候應(yīng)當(dāng)保持冷靜的頭腦，將我國取保候?qū)徶兄匾暠ＷC刑事訴訟程序順利進行、控制犯罪的優(yōu)點，同保釋制度中重視保障人權(quán)的長處結(jié)合起來，在控制犯罪與保障人權(quán)之間尋找一個平衡點，建立一種既能保證刑事訴訟順利進行又能充分保障人權(quán)的新的取保候?qū)徶贫取?/p>

注釋：

[1] 參見載陳衛(wèi)東主編《刑事訴訟法實施問題調(diào)研》，中國方正出版社，2001年5月版，第14頁。

[2] 參見盧平權(quán)《我國取保候?qū)彺嬖诘膯栴}及對策》，載陳衛(wèi)東主編《保釋制度與取保候?qū)彙?，中國檢察出版社，2003年8月版，第455頁。

[3] 參見周偉《保釋解讀與我國取保候?qū)徃母铩罚d《法學(xué)》2004年第12 期，第40頁。

[4]參見徐靜村、潘金貴《論英國保釋制度及其借鑒意義》，載陳衛(wèi)東主編《保釋制度與取保候?qū)彙?，中國檢察出版社，2003年8月版，第141頁。

[5] 參見最高人民檢察院法律政策研究室編譯《所有人的正義-英國司法改革報告》，中國檢察出版社2003年2月版，第30頁。

第四篇：廉租房制度存在的問題與完善對策

廉租房制度存在的問題與完善對策

住房問題是關(guān)系到國計民生的經(jīng)濟和社會問題，為低收入者提供住房既是住房保障制度的重要內(nèi)容，也是我國構(gòu)建和諧社會的必然要求。然而“房價高、住房難”已成為困擾我國居民的一大難題，住房困難說明我國當(dāng)前的住房制度存在缺陷。改善住房保障的核心是加快廉租房建設(shè)與供給。在“十二五”期間國家將大力建造包括廉租房在內(nèi)的保障性住房，為中低收入者排憂解難。

廉租房政策，是現(xiàn)代市場經(jīng)濟國家普遍推行的一項社會住房政策。它是指政府對最低收入家庭提供租金補貼，或以低廉租金配租的具有社會保障性質(zhì)的普通住宅，保證其住房達(dá)到社會最低生活標(biāo)準(zhǔn)。我國正在實施的廉租房政策，實踐證明能夠在解決低收入者住房問題方面發(fā)揮相當(dāng)大的作用，值得大力推廣，是解決現(xiàn)階段我國低收入者住房問題的良好途徑。政府廉租房、公共租賃房是無力購房者的最佳選擇。

1廉租房制度存在的突出問題。

我國雖然建立了廉租房制度，但由于城市土地資源有限，城市財政預(yù)算安排資金的不足以及缺乏其他穩(wěn)定的廉租住房資金來源渠道，廉租住房制度實施面臨著許多困難。

1.政府住房保障職責(zé)缺位。

政府在房地產(chǎn)開發(fā)中主要不是獲得收益，而是要保障社會公眾基本的居住權(quán)利需要。因此這就要求政府承擔(dān)起一定的責(zé)任，以保障公民的基本生存條件。在我國住房供應(yīng)體系由計劃向市場轉(zhuǎn)軌過程中，客觀上出現(xiàn)了政府和市場分工不明確，政府在居住基本權(quán)利保障方面執(zhí)行落實力度不夠，過度依賴市場的現(xiàn)象。特別是，地方政府通過追求土地收益來加快本地經(jīng)濟發(fā)展，忽視了大量中低收入人群基本住房需要。有不少地方政府從自己和行業(yè)部門的自身利益考慮，與房地產(chǎn)商一起抬高房價，成為高房價有力的支撐者。就當(dāng)前來看，地方政府事實上是房地產(chǎn)市場中的一個利益相關(guān)者，這導(dǎo)致了中央政府政令的受阻和政府公共職能經(jīng)常性的缺位和越位。

2.低收入者缺乏住房保障。

按照各地現(xiàn)行住房保障制度，最低及低收入住房困難家庭租賃廉租房，中低收入住房困難家庭購買經(jīng)濟適用房和限價房。但現(xiàn)實情況是，一方面，即使是經(jīng)濟適用住房和限價房，許多低收入家庭因支付能力不足仍然買不起。并且在全國大中城市里，有大量的外來務(wù)工人員，比起具有當(dāng)?shù)爻擎?zhèn)戶口的職工，他們的收入普遍更低，居住條件更差，更應(yīng)享受住房保障，但現(xiàn)行住房保障制度卻將他們排斥在外。

3.土地與資金形成瓶頸。

廉租房建設(shè)一般有兩個條件，一是土地，二是資金，這二者構(gòu)成了廉租房建設(shè)的瓶頸。就土地而言，城市用于建設(shè)的用地總量是確定的，為了降低成本，用于建設(shè)廉租房的土地必須是劃撥而不是出讓，但是如果用于建設(shè)廉租房的土地劃撥多了，那么用于出讓而獲得財政資金的土地就會減少。這對于各級政府來說是一個兩難問題。政府面臨著是急于取得城市各項發(fā)展急需的資金，把這些資金用于投資建設(shè)，加快本地區(qū)的GDP增速，還是放棄這個利益，給老百姓無償建房，同時又貼進去更多資金的兩難處境。就資金而言，作為地方主要財政收入的土地出讓金及公積金增值收益是廉租房建設(shè)的主要資金來源。如果沒有強有力的法律約束，地方政府注定會缺乏提供資金的動力，繼而會造成房源難以為繼并形成惡性循環(huán)。這種狀況在現(xiàn)實情況下是難以避免的。

4.廉租房準(zhǔn)入與退出機制尚未完善。

廉租房保障對象即使在最嚴(yán)格的審批程序下獲得廉租住房，也有可能冒著道德風(fēng)險謀取利益并將其所得用于改善其基本生活條件。如何防范和避免這種現(xiàn)象的發(fā)生，在滿足保障目的的同時，又不至于使廉租房成為新的牟利工具，這是廉租房保障制度設(shè)計時應(yīng)予考慮的重要內(nèi)容。同時騰退機制是廉租住房制度的重要內(nèi)容，但在一些城市的廉租住房騰退過程中，已不符合配租條件的家庭拒不騰退，廉租住房的退出機制很難得以實行，造成復(fù)核流于形式。

2完善廉租房制度的對策。

住房保障制度尤其是廉租房制度建設(shè)在我國初步形成了包括財政投入、稅費減免、信貸支持、土地供應(yīng)等政策體系。各級政府現(xiàn)階段的當(dāng)務(wù)之急是認(rèn)識廉租房制度建設(shè)過程中的各種利益關(guān)系，分析和解決廉租房制度在實施過程中出現(xiàn)的問題，按照廉租房制度的管理辦法規(guī)范政府的職能范圍，充分發(fā)揮廉租房制度的積極作用。

1.充分發(fā)揮政府的職能作用。

廉租房是一種福利房，政府的參與是必不可少的，政府在這項工程中擔(dān)當(dāng)?shù)慕巧嵌嘀氐?。首先是廉租房產(chǎn)權(quán)的擁有者。政府是廉租房建設(shè)工程的建設(shè)方，是廉租房產(chǎn)權(quán)的擁有者。其次是建設(shè)資金的信用擔(dān)保者。對投資資金而言，只有在安全性非常高的前提下，才可能以低利率的方式大規(guī)模地投入到廉租房的建設(shè)當(dāng)中。第三是廉價土地的提供者。當(dāng)前房價太高的一個成本性原因是政府提供的建設(shè)用地拍賣價太高。政府在提供廉租房建設(shè)用地時必須以保障社會福利為主要目的，讓利于民，這是有效控制單位建筑面積造價的基礎(chǔ)性環(huán)節(jié)。第四是協(xié)調(diào)人。在廉租房建設(shè)過程中，政府要與投資主體之間協(xié)調(diào)好貸款的規(guī)模、期限、利率。政府要與租房者協(xié)調(diào)好房租，房租的高低應(yīng)以建房的貸款利息和少許物業(yè)管理費為基準(zhǔn)，政府應(yīng)以重點降低單位建筑面積的造價為手段來降低房租。

2.拓寬廉租房建設(shè)資金融資渠道。

為解決建設(shè)資金短缺問題，應(yīng)當(dāng)積極搭建融資平臺，通過無償劃撥土地、銀行信貸、公積金貸款等方式，多渠道籌集建設(shè)資金，確保廉租房建設(shè)順利推進。政府必須調(diào)整財政支出結(jié)構(gòu)，在每年的財政預(yù)算中，保證一定的住房保障資金。廉租房拓寬融資渠道還可發(fā)行公債，公債是國家依據(jù)信用原則獲取財政收入的一種特定方式。同時，還可以將廉租房開發(fā)貸款證券化。這樣可以加強金融資產(chǎn)的流動性，轉(zhuǎn)移和降低商業(yè)銀行的貸款風(fēng)險，不僅有利于防止銀行不良貸款的再生，還可以使廉租房開發(fā)更容易獲得銀行的資金支持，從而達(dá)到拓寬廉租房融資渠道的目的。

3.增加廉租房建設(shè)和供給。

隨著國家民生政策的不斷深入，廉租房保障對象的范圍也應(yīng)隨之不斷擴大。必須根據(jù)各地居民的實際收入情況確定廉租房保障對象。對于那些在城市中憑一己之力買不起房而又無資格享受廉租房保障的所謂“夾心層”和來自農(nóng)村貧困地區(qū)并在城市擔(dān)當(dāng)臟、累、差等工作的外來人員，政府不能將之排斥在廉租房保障對象之外。廉租房保障體系的設(shè)計要適當(dāng)超前，逐漸擴大廉租房政策的覆蓋面，逐步在新的環(huán)境下達(dá)到更高要求的“應(yīng)保盡?！薄?/p>

“十二五”規(guī)劃把保障和改善民生擺在一個十分重要和突出位置，未來五年將使保障性住房覆蓋率達(dá)到20%。也就是說，為了遏制當(dāng)前過高的房價，為了解決國內(nèi)居民的基本居住條件，政府在未來五年里，計劃建設(shè)城鎮(zhèn)保障性安居工程3600萬套，其中2011年建設(shè)1000萬套，2012年建設(shè)1000萬套，2013～2015三年建設(shè)1600萬套。

4.加強對廉租房的監(jiān)督管理。

現(xiàn)階段，在城鎮(zhèn)廉租房資源非常有限的情況下，應(yīng)在準(zhǔn)入上確定一個資格標(biāo)準(zhǔn)，在輪候上建立科學(xué)的排序方式，并在廉租家庭不符合資格標(biāo)準(zhǔn)時建立合理的退出機制，這既可在最大程度上提高住房資源的效用，又可減少社會成員之間的分配不公。廉租房制度管理部門應(yīng)定期對享受廉租房家庭的收入、住房狀況等基本情況進行復(fù)核，以避免廉租房消費的“搭車現(xiàn)象”，確保有限的廉租房資源發(fā)揮最大的效用。

在健全住房保障對象檔案的同時，要實施動態(tài)監(jiān)管：一是依法簽訂住房保障租賃合同，合同期滿要求續(xù)保的必須要經(jīng)過重新審核，只有符合條件者方準(zhǔn)予續(xù)簽；二是嚴(yán)格審核住房保障的準(zhǔn)入和退出對象，當(dāng)住房保障對象收入水平超過當(dāng)年最低收入標(biāo)準(zhǔn)時，將讓其按期騰退保障性住房或停發(fā)住房租金補貼；三是住房保障及管理情況適時向公眾公示。

通過政策審核制度和配套配租賃制度，使保障性住房資格審核、出售出租更加公開、透明。

以人為本、關(guān)注民生已成為構(gòu)建社會主義和諧社會的主旋律。只有堅持以政府為主導(dǎo)，協(xié)調(diào)各方，建立起完善的社會住房保障體系，才能使不同層次收入的居民都能享受到社會經(jīng)濟發(fā)展的成果，并推動社會和諧、穩(wěn)定發(fā)展。各級政府應(yīng)該把積極推行廉租住房制度當(dāng)做一項民心工程來抓，想方設(shè)法籌集資金，最大限度地多建設(shè)廉租住房，并逐步擴大廉租住房的覆蓋面，最終讓缺房而又買不起高價房的百姓都能為廉租房所覆蓋，提高人民的生活水平，提高國民的幸福指數(shù)。論文關(guān)鍵詞：廉租房

第五篇：我國取保候?qū)徶贫却嬖诘膯栴}及其完善

我國取保候?qū)徶贫却嬖诘膯栴}及其完善

(1)

一、我國取保候?qū)徶贫却嬖诘膯栴}及缺陷

對于我國的取保候?qū)徶贫却嬖诘膯栴}和缺陷，可以從立法和實踐兩個角度歸結(jié)為如下幾點：

（一）立法上的缺陷：

1、未規(guī)定取保候?qū)彽膶彶闆Q定期限及取保候?qū)彽纳暾埖姆删葷绦?。我國刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋只規(guī)定了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬和委托的律師，向羈押決定機關(guān)申請取保候?qū)彽臋?quán)利，但未規(guī)定羈押決定機關(guān)審查結(jié)束并告知申請人結(jié)果的時間和方式。申請人遞交了取保候?qū)彽纳暾埡?，一切均由司法機關(guān)掌握，缺乏法律救濟程序，從而使得一些符合取保候?qū)彈l件的人被羈押，這也是造成我國取保候?qū)彵嚷瘦^低的一個重要原因。

2、未規(guī)定保證金的限額和收取辦法。我國刑事訴訟法第五十三條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)決定對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)?，?yīng)當(dāng)責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金。”對于收取保證金的數(shù)額以及收取方法，我國刑事訴訟法并無明確規(guī)定，從而給予決定適用者以很大的自由裁量權(quán)。由于沒有相應(yīng)的限制，極易導(dǎo)致權(quán)力適用中的濫用。在具體案件中，對保證金收取多少以及如何收取，均由辦案機關(guān)自行決定，造成執(zhí)行中的差異過大。

3、關(guān)于取保候?qū)彽钠谙薹梢?guī)定不明。我國刑事訴訟法第五十八條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)徸铋L不得超過12個月?！庇捎谠摋l對取保候?qū)?2個月的規(guī)定，是指三個機關(guān)重復(fù)使用取保候?qū)彽目倳r限，還是每個機關(guān)單獨采取取保候?qū)彺胧┑臅r限并不明確，使得公、檢、法三機關(guān)分別制定的實施細(xì)則，都規(guī)定每個機關(guān)可以重新計算取保候?qū)彽钠谙?。這樣，對于一個犯罪嫌疑人、被告人來說，他可能被3次采取取保候?qū)?，期限可長達(dá)36個月。從而使得取保候?qū)忂@種原本屬于較輕的強制措施，事實上可能成為一項較長時期內(nèi)限制人身自由的強制措施。

4、對于被取保人、保證人違反取保候?qū)徱?guī)定的，懲處制度不嚴(yán)格。根據(jù)我國有關(guān)司法解釋，被取保人在取保期間故意重新犯罪或者有違反刑訴法第五十六條規(guī)定的行為，僅規(guī)定沒收保證金、上繳國庫，缺少限制性較大、操作性較強的懲處措施。也就是說，對于棄保行為，最多是沒收保證金或者采取強制措施，并沒有實體上的法律責(zé)任。

5、雖然刑訴法規(guī)定了保證人和被取保候?qū)徣说牧x務(wù)，但對執(zhí)行機關(guān)如何監(jiān)督保證人履行義務(wù)卻沒有相關(guān)的規(guī)定。由于上述原因，司法實踐中取保候?qū)彽男Ч缓?，棄保潛逃?shù)量較多[1].（二）司法實踐中適用取保候?qū)彺嬖诘闹饕獑栴}：

1、對取保候?qū)彽膶ο蠛头绞绞褂貌划?dāng)。一是對不應(yīng)取保的人濫用取保手段；二是實踐中保證人擔(dān)保和保證金擔(dān)保的“雙保證”方式，仍不同程度地存在。

2、對保證金的收取不規(guī)范，收取保證金的程序不當(dāng)，缺乏有效的監(jiān)督制約，對保證金管理不嚴(yán)。

3、取保候?qū)彽膶徟粐?yán)，執(zhí)行較為隨意。

4、對同一對象反復(fù)取保候?qū)彙?/p>

5、律師難以發(fā)揮作用。

6、取保候?qū)彽谋ＷC形式單一。[2]

二、我國取保候?qū)徶贫扰c國外保釋制度的異同

取保候?qū)彛侵腹矙C關(guān)、人民法院、人民檢察院要求犯罪嫌疑人或者被告人提供擔(dān)保人或者交納保證金，保證不逃避偵查和審判，隨傳隨到，因而不對其實行羈押的一種強制措施。我國刑事訴訟法規(guī)定了8種情形的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候?qū)?。對于已?jīng)羈押的犯罪嫌疑人、被告人，其本人或者近親屬有權(quán)申請取保候?qū)?，但是否?zhǔn)許，由司法機關(guān)決定。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，我國強制措施中的取保候?qū)徟c英國保釋制度有類似之處，但更有著本質(zhì)的區(qū)別，具體表現(xiàn)為：

（1）立法思想、理念不同.保釋制度是基于無罪推定原則和公民享有人身自由權(quán)而確立的，其實質(zhì)是對被追訴人權(quán)利的確認(rèn)和保護。在英國，保釋是刑事司法中的一個重要制度和環(huán)節(jié)，不僅體現(xiàn)著保障人權(quán)的價值，而且支撐著對抗制的訴訟模式，使辯護功能在每一個訴訟階段和環(huán)節(jié)都有所為。而在我國，取保候?qū)徶皇禽^逮捕、羈押為輕的強制措施之一，其實質(zhì)是對社會危害性不大的犯罪嫌疑人、被告人以緩和的方式限制其人身自由。我國法律設(shè)定取保候?qū)徶贫鹊哪康模饕菫榱吮ＷC公安、司法機關(guān)有效地行使司法權(quán)力，保障刑事訴訟的順利進行。這與保釋的價值觀念和出發(fā)點是不同的。

（2）在適用范圍上明顯不同。在英美國家，保釋率是比較高的。在英國的刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人被保釋具有普遍性，立法在保釋概念上并沒有給予更多的限制。根據(jù)英國法律規(guī)定，對于大多數(shù)犯罪嫌疑人，除非有足夠的理由證明繼續(xù)關(guān)押他是合法的，并由治安法官決定外，一般都可以很快被保釋出去等待審判。我國由于取保候?qū)忂m用條件和方式的限制，取保候?qū)彽倪m用比例很低，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及英美法中的保釋，大多數(shù)犯罪嫌疑人、被告人被逮捕而處于羈押狀態(tài)。甚至一些比較輕微的刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人，也成為被逮捕和羈押的對象。加之類似不得要求過高保釋金條款的缺失及取保候?qū)彌Q定程序的行政化，進一步阻礙了犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)彊?quán)利的實現(xiàn)，造成取保候?qū)彽倪m用對象范圍狹小。

還有的學(xué)者提出，二者之間的區(qū)別還體現(xiàn)在我國的取保候?qū)徔芍苯舆m用于不需要逮捕的犯罪嫌疑人，也可在犯罪嫌疑人被逮捕后適用；而保釋制度一般只在犯罪嫌疑人被逮捕后適用。

也有的觀點認(rèn)為，取保候?qū)徶贫扰c保釋制度在功能和適用條件方面沒有實質(zhì)性的區(qū)別，兩者都以設(shè)定一定的擔(dān)保措施明確擔(dān)保法律責(zé)任，并且以犯罪嫌疑人、被告人不逃避、不妨害訴訟的順利進行為條件，都是一種有條件的審前不羈押。也正因為如此，有的學(xué)者將取保候?qū)徍捅ａ屩贫认嗵岵⒄?，稱取保候?qū)彏橹袊谋ａ屩贫取?/p>

最新的觀點認(rèn)為：保釋制度與取保候?qū)徶贫鹊谋举|(zhì)區(qū)別是：前者是以保障被檢控者的人身自由和安全為價值趨向，以無罪推定為理論依據(jù)，體現(xiàn)了當(dāng)事人注意的訴訟模式；取保候?qū)徱员Ｕ闲淌略V訟的順利進行為價值趨向，理論依據(jù)是打擊犯罪和有罪推定，體現(xiàn)了職權(quán)注意的訴訟模式。兩者的具體區(qū)別體現(xiàn)在：

1、兩者的本質(zhì)屬性不同：保釋是一種訴訟權(quán)利，而取保候?qū)徥且豁椥淌聫娭拼胧?/p>

2、關(guān)于準(zhǔn)予與不準(zhǔn)予的主體不同：保釋制度的準(zhǔn)予與不準(zhǔn)予的主體是分離的，不準(zhǔn)予的權(quán)力只屬于法院；取保候?qū)彽臏?zhǔn)予和不準(zhǔn)予的權(quán)力是合一的；

3、關(guān)于準(zhǔn)予和不準(zhǔn)予的條件不同：不準(zhǔn)予保釋的條件是法定的，準(zhǔn)予保釋是無條件的，而取保候?qū)彍?zhǔn)予與不準(zhǔn)予的條件是相同的；

4、關(guān)于不準(zhǔn)予的救濟措施不同；

5、關(guān)于期限不同；

6、關(guān)于律師的作用不同，保釋制度中律師發(fā)揮了重要的作用，取保候?qū)徶贫入m然規(guī)定律師可以幫助申請取保候?qū)彛痉▽嵺`中的作用不大；7關(guān)于適用的配套措施和保障機制不同。[3]（作者：3COME未知本文來源于爬蟲自動抓取，如有侵犯權(quán)益請聯(lián)系service@立即刪除）