第一篇：從勞動合同法和人力資源管理角度漫談勞務派遣

從勞動合同法和人力資源管理角度漫談勞務派遣

王依龍

2011-01-11 22:2

4勞務派遣自21世紀初在中國大陸實施以來發(fā)展迅猛，查詢各地勞動部門對勞務派遣公司的備案即可知，而更為直觀的感受就是，很多企業(yè)的勞務派遣員工數(shù)量已經超過了與本企業(yè)簽訂勞動合同的所謂正式工的數(shù)量。勞務派遣得以發(fā)展的如此迅猛與企業(yè)為節(jié)省管理成本和人員成本是分不開的，與法律法規(guī)政策存在一定的導向甚至是漏洞也是分不開的。

2008年1月1日勞動合同法經過幾讀后頒布實施，專章規(guī)定了“勞務派遣”，從此勞務派遣有了法律的支持和約束。草案中對勞動者有利因素經過幾讀以后已經消失了，正式頒布實施的勞動合同法仿佛是兒女親家討價還價后的嫁妝和聘禮，不一定楚楚動人，但一定中規(guī)中矩到居家過日子一般容易操作了。

勞務派遣對于企業(yè)的好處之一便是沒有無固定勞動期限勞動的概念，即便被派到一家單位工作10年以上，也不可能由用人單位或用工單位與之簽訂無固定期限合同，這樣就賦予了用人單位的終止勞動合同權，而所謂的正式工一旦簽訂勞動合同就不可能被終止勞動合同，其只有被過錯解除或者企業(yè)不能繼續(xù)運行而形成的解除，這樣工作壓力和風險就小很多；一旦被解除，因為起算點的不同，解除勞動合同補償金也可能比終止勞動合同補償金高很多。這樣企業(yè)的人工成本就得以降低。這是對于企業(yè)而言的好處之一。

關于人工成本得以降低的，還有就是得益于各地政策的不同，比如在有些地方，住房公積金不是強制繳納的，或者即便強制繳納，由于執(zhí)法力量不足或者勞動者意識淡漠等等，使得很多勞務派遣員工沒有享受住房公積金項，真正意義的同工同酬還有一定距離。

對于企業(yè)而言，降低管理成本也是好處之一。目前很多勞務派遣公司已經介入到用工單位對派遣員工進行管理，這樣可以減輕很多用工企業(yè)人力資源的事務性工作，可以使之將更多精力分配到技術性或決策性工作當中去，這是降低管理成本之一。對于管理成本而言，緩解人力資源的工作壓力提升工作效能筆者認為還不是最為關鍵的。最為關鍵的是勞務派遣員工與用工單位之間的感情間隙，因為“有勞動沒關系”，較正式工而言缺乏歸屬感，筆者所接觸的一些公司中，一線工人流失基本上都是勞務派遣員工，而正式工的流失率極低，調查結果顯示與歸屬感的缺失不無相關。然而這個感情間隙也正好被企業(yè)利用為企業(yè)危機時解除用工關系的便捷，因為感情間隙、歸屬感的缺失，使用工單位對“給補償金抬起屁股走人”的期待實現(xiàn)的更快，可以避免很多難以接受的歸屬感“感情”糾紛，這也是追求維穩(wěn)狀態(tài)的很多企業(yè)所期盼的。

降低管理成本之二是目前的招工越來越困難，原因是多方面的：計劃生育政策效果顯現(xiàn)，大學的擴招，年輕勞動力的數(shù)量減少是顯而易見的；加上區(qū)域經濟的發(fā)展加快，各地用工需求增多；再加上一些企業(yè)薪資漲幅跟不上市場水平的增長速度。企業(yè)如要大量招工，壓力很大，甚至很多中等職業(yè)學校需要招工費，這筆費用如何操作對于企業(yè)人力資源工作者就是一個不小的難題，即便出去招工，由于市場驟變，原來的買方市場變成賣方市場，一貫地渠道建設沒有培訓得當，要跟上這個變化更是來不及。這個時候由于勞務派遣公司渠道的廣泛性

正好可以幫助用工企業(yè)最大程度的解決這個招工難的問題。

有了以上諸多好處，即便企業(yè)老板不在乎勞務派遣能夠帶來的好處，人力資源部門也會反復工作，極力促成，勞務派遣迅猛發(fā)展也就不足為奇了。

但是，使用了勞務派遣員工，用工單位是否完全能回避法律風險呢？答案自然是否定的，請看:

《勞動合同法》第九十二條：

勞務派遣單位違反本法規(guī)定的，由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正；情節(jié)嚴重的，以每人一千元以上五千元以下的標準處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照；給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。

《侵權責任法》 第三十四條：

用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任。

勞務派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務造成他人損害的，由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權責任；勞務派遣單位有過錯的，承擔相應的補充責任。

《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第二十二條：

發(fā)生勞動爭議的勞動者和用人單位為勞動爭議仲裁案件的雙方當事人。

勞務派遣單位或者用工單位與勞動者發(fā)生勞動爭議的，勞務派遣單位和用工單位為共同當事人。

可以看到，用工單位是無法通過約定勞務協(xié)議的方式完全規(guī)避責任的。為了減少爭議，就需要簽訂勞務協(xié)議的用工單位和用人單位雙方密切合作，善意監(jiān)督，及時發(fā)現(xiàn)問題、糾正問題，最大限度地以員工為本，不單在勞務協(xié)議的簽訂上認真做好協(xié)議的準備工作和條款確認，細化流程，明確權利和義務，使一切得以在法律的框架之內，還要在合同的履行過程中，嚴格履行，及時溝通，建立互信。

勞務派遣還有廣闊的發(fā)展空間，以員工為本是各方利益平衡的基點。人力資源管理是一門不小的學問，知法守法是其根本保證。

作者單位:北京市金臺律師事務所

（如轉載請注明出處）

第二篇：勞動合同法--勞務派遣

勞動合同法----勞務派遣合同

一、勞務派遣：指勞務派遣單位與勞務派遣者簽訂勞動合同后，由派遣單位與用人單位簽訂勞務派遣協(xié)議，將勞務派遣者派遣到用人單位工作；用人單位實際使用勞務派遣者，并向勞務派遣單位支付管理費而形成的關系；此屬于典型的“有關系無勞動，有勞動無關系”的用工形式。

二、勞務派遣單位是與勞務派遣者建立勞動關系的單位?！秳趧雍贤ā返跅l第1款 58

三、勞務派遣單位與勞務派遣者簽訂不低于2年以上固定期限勞動合同。被派遣勞務派遣者無工作期間，按當?shù)卣?guī)定之最低工資標準支付，這與以前《勞動法》規(guī)定不一致，《勞動法》規(guī)定是勞動者履行勞動義務后，支付不得低于當?shù)刈畹凸べY標準。勞務派遣者的報酬按月支付?！秳趧雍贤ā返?8條第2款

四、勞務派遣協(xié)議的簽訂：《勞動合同法》第59條

1、這種協(xié)議屬于平等民事主體之間簽訂的協(xié)議，與勞動合同有著較大的區(qū)別，但其大部分內容與勞動合同的內容相同。

2、用工單位需要在協(xié)議中明確退回勞務派遣者后，導致勞動合同依法終止或解除時，用工單位是否承擔經濟補償金。

3、用工單位不得將連續(xù)用工期限分割，損害勞務派遣者利益?！秳趧雍贤ā?/p>

第59條第2款

4、勞務派遣單位有義務將派遣協(xié)議內容告知勞務派遣者。《勞動合同法》第條第1款 60

五、勞務派遣單位不得克扣用工單位支付給勞務派遣者的勞動報酬。但用工單位應當監(jiān)督勞務派遣單位的行為，否則有可能依據92條規(guī)定承擔連帶責任?！秳趧雍贤ā返?0條第2款

六、勞務派遣單位和用工單位不得向勞務派遣者收取管理費、扣留證件、收取押金等?！秳趧雍贤ā返?0條第3款

七、用工單位的要求：

1、對勞務派遣者的勞動報酬、條件的標準，嚴格意義上應當依據實際勞動用工地標準，但鑒于各地標準不統(tǒng)一，故適用用工單位所在地的標準，（即用工單位注冊登記所在地）。《勞動合同法》第63條

2、實行勞務派遣的用工單位對勞務派遣者履行的義務基本等同于與其建立直接勞動關系的勞動者的義務，且實行同工同酬。但同時強調用工單位不得將勞務派遣者再次派遣到其他用人單位。《勞動合同法》第62條第2款、《勞動合同法》第63條

3、勞務派遣用工限定在臨時性、輔助性、替代性的工作崗位?！秳趧雍贤ā?/p>

第66條

八、《勞動合同法》對被勞務派遣者解除權給了一定限制，基本排除了該法

第37條規(guī)定的解除合同的情形，與非勞務派遣用工形式相比，解除勞動合同的條件比較嚴格。《勞動合同法》第65條第1款

用工單位的權力：勞務派遣者違反了用人單位的規(guī)章制度，用人單位可以退回而不承擔責任。《勞動合同法》第65條雖未將第40條第3款列入退回被派遣勞動者的范疇，但依據《合同法》有關規(guī)定，由于客觀情形導致勞務派遣協(xié)議無法履行，該協(xié)議是可以解除的，那么勞務派遣者是可以被退回的?！秳趧雍贤ā返?5條第2款

九、用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或所屬單位派遣勞動者?！秳趧雍贤ā返?7條

第三篇：淺論《勞動合同法》之勞務派遣

淺論《勞動合同法》之勞務派遣

摘要：勞務派遣于上世紀八十年代進入中國，雖然起步較晚，但發(fā)展較快?！秳趧雍贤ā焚x予勞務派遣合法身份。本文從勞務派遣的概念、背景和在我國的發(fā)展現(xiàn)狀入手，對《勞動合同法》中有關勞務派遣的規(guī)定作以解析，以期完善法律規(guī)定，并對用人單位、用工單位和勞動者提供借鑒。

關鍵詞：勞務派遣

勞動合同法

用人單位

用工單位

勞動者

一、勞務派遣的概念

勞務派遣，也稱勞動派遣、人才租賃、人力派遣，是指勞務派遣單位（用人單位）與被派遣勞動者簽訂勞動合同后，根據與接受以勞務派遣形式用工的單位（用工單位）簽訂的勞務派遣協(xié)議，將勞動者派遣到用工單位從事勞動的一種特殊的用工形式。勞動者與用人單位建立勞動關系，領取勞動報酬；勞動者在用工單位的管理監(jiān)督下提供勞動，與用工單位的生產資料相結合。用工單位與用人單位簽訂勞務派遣協(xié)議，向用人單位支付派遣費，雙方形成勞務合同關系，受民法調整。勞務派遣涉及到勞動者、用人單位、用工單位三個主體間的權利義務關系，與傳統(tǒng)的用工形式相比具有勞動力雇傭與勞動力使用相分離的特征，勞動者與用人單位之間有勞動關系之名卻無勞動之實，與用工單位之間有勞動之實卻無勞動關系之名，形成了“有關系沒勞動，有勞動沒關系”的特殊形態(tài)。

二、勞務派遣的背景及在我國的發(fā)展現(xiàn)狀

勞務派遣最早出現(xiàn)于二戰(zhàn)以前的荷蘭，因為其能有效降低企業(yè)的用工成本，同時使勞動者具有更加靈活的擇業(yè)空間，二十世紀七十年代開始被發(fā)達資本主義國家的一些企業(yè)廣泛采用，在適應產業(yè)結構變遷和促進勞動力就業(yè)方面發(fā)揮了重要作用。

勞務派遣從二十世紀八十年代傳入我國，隨著市場經濟體制的逐步建立和用工制度改革的不斷推進，在城鎮(zhèn)下崗職工再就業(yè)和大量農村富余勞動力需要轉移就業(yè)的背景下，在九十年代興起。我國的勞務派遣雖然起步較晚,但發(fā)展較快。九十年代中后期，勞務派遣在多個省市的實踐中有力地促進了下崗職工再就業(yè)工作，促進了農村勞動力的有序轉移，加速了人力資源配置，提高了工作效率，降低了企業(yè)的用工成本，受到勞動者和用工單位的普遍歡迎。這種新型的靈活的用工形式迅速成為各行業(yè)普遍采用的一種用工形式和勞動者擇業(yè)的重要途徑，顯示出強大的生命力。

目前，我國的勞務派遣涉及領域廣泛，遍及建筑、制造、銀行、飯店、醫(yī)院等各行各業(yè)。無論是東部沿海發(fā)達地區(qū)還是中西部欠發(fā)達地區(qū)，無論是國企還是外企、私企都存在勞務派遣用工形式。各種勞務派遣機構多達近三萬家，通過勞務派遣的用工形式就業(yè)的人數(shù)超過5000萬人。

三、《勞動合同法》關于勞務派遣的規(guī)定

德國、美國、日本、法國等國家早于二十世紀八十年代就出臺相應的法律法規(guī)規(guī)范勞務派遣。2007年6月29日頒布并于2008年1月1日起施行的《中華人民共和國勞動合同法》第五章第二節(jié)用11個條款對勞務派遣做出了特別規(guī)定，填補了我國“勞務派遣”的立法空白。這是勞務派遣第一次得到法律的明確規(guī)定，標志著勞務派遣進入法制化建設的進程。

1、關于用人單位的設立條件和禁止性規(guī)定

長期以來，用人單位的設立一直處于無序狀態(tài)，幾乎沒有任何限制，門檻低且過多過濫，以致于有部分組織甚至是皮包公司以勞務派遣之名行中介之實，從中賺取高額中介費。《勞動合同法》第五十七條規(guī)定，勞務派遣單位應當依照公司法的有關規(guī)定設立，注冊資本不得少于五十萬元。本條規(guī)定對用人單位的設立條件做出了比較嚴格的規(guī)定，準入機制提高，一是規(guī)定用人單位必須符合公司法的規(guī)定，涵蓋了主體條件、章程條件、組織條件、住所條件等方面必須符合公司法的規(guī)定，不能以非公司制組織形式設立；二是注冊資本明顯高于公司法規(guī)定的最低注冊資本，注冊資本門檻提高保證了用人單位的經濟實力和履行能力，有利于保護勞動者的合法權益，有利于維護勞務派遣的秩序并促使用人單位向專業(yè)化、規(guī)?；l(fā)展。

《勞動合同法》第六十七規(guī)定，用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。本條規(guī)定明確禁止單位搞所謂的“自派遣”或“逆向派遣”，目的是禁止某些單位鉆法律空子，侵害勞動者的合法權益，人為造成“同工不同酬”，危害就業(yè)秩序。

2、用人單位的義務 《勞動合同法》第五十八條、第六十條、第六十一條對用人單位的義務做了較為明確的規(guī)定，除應履行普通用人單位對勞動者的義務外，還應履行特別簽訂合同義務、特別支付報酬義務、告知義務、禁止收費義務、跨地區(qū)派遣義務等。

2.1特別簽訂合同義務與特別支付報酬義務。《勞動合同法》施行前用人單位往往僅與勞動者簽訂一年甚至少于一年的勞動合同，還有用工單位與勞動者簽訂以完成一定工作任務為期限的勞動合同。這樣直接導致勞動者會在很短的時間內再度成為失業(yè)者，不利于勞動者穩(wěn)定連續(xù)就業(yè)，不利于維護社會安定和諧?！秳趧雍贤ā返谖迨藯l規(guī)定, 用人單位應當與勞動者簽訂二年以上的固定期限勞動合同。本條規(guī)定排除了以完成一定工作任務為期限的勞動合同與非全日制用工的適用，即用人單位不得與勞動者簽訂以完成一定工作任務為期限的勞動合同，不得以非全日制用工形式招用勞動者。

本條規(guī)定沒有對“用人單位與勞動者簽訂兩次固定期限勞動合同后，是否可以簽訂無固定期限勞動合同”問題做出明文規(guī)定。而《勞動合同法》第十四條第二款第三項規(guī)定，連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。筆者認為，既然《勞動合同法》規(guī)定勞務派遣單位是用人單位，那么勞務派遣單位就應當無條件按照《勞動合同法》的規(guī)定對勞動者履行用人單位的義務，這其中的義務當然就包括“連續(xù)簽訂兩次固定期限勞動合同再簽訂勞動合同根據勞動者意愿可以簽訂無固定期限勞動合同”。

《勞動合同法》第五十八條同時規(guī)定，……勞動者在無工作期間，用人單位應當按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向其按月支付報酬。本條規(guī)定在有效保護勞動者無工作期間的權益和促使用人單位積極聯(lián)系用工單位方面發(fā)揮了重要的作用。

2.2告知義務與禁止收費義務。考慮到用人單位與用工單位簽訂的勞務派遣協(xié)議和與勞動者簽訂的勞動合同實際上處于“兩張皮”狀態(tài)，而賦予勞動者知情權，可以有效提高用人單位勞務派遣運作的透明度，基于此，《勞動合同法》第六十條第一款規(guī)定，勞務派遣單位應當將勞務派遣協(xié)議的內容告知被派遣勞動者。

《勞動合同法》出臺前，用人單位為轉嫁經營成本，獲取更高的收益，經常會以服裝費、培訓費等各種名目向勞動者收取費用，嚴重侵害了勞動者權益。為此《勞動合同法》第六十條第三款明確規(guī)定，勞務派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動者收取費用。

2.3跨地區(qū)派遣義務。對于勞動者享有的勞動報酬和勞動條件是以用人單位所在地的標準執(zhí)行還是以用工單位所在地的標準執(zhí)行，在《勞動合同法》出臺之前一直存在爭議，各地乃至同一地的不同用人單位執(zhí)行的標準不盡相同。用人單位跨地區(qū)派遣勞動者，基本上是經濟較為落后地區(qū)向經濟較為發(fā)達地區(qū)派遣，此時用人單位對于勞動者的勞動報酬和勞動條件往往采取的是“孰低”原則。對此，《勞動合同法》第六十一條規(guī)定，勞務派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標準執(zhí)行。但本條規(guī)定也損害了一部分勞動者的利益，若勞動者自經濟較為發(fā)達地區(qū)被派遣到經濟較為落后地區(qū)，則會出現(xiàn)一定的不公平。

3、用工單位的義務

《勞動合同法》第六十二條、第五十九條第二款、第六十條第三款、第九十二條規(guī)定了用工單位的義務：執(zhí)行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護；告知勞動者工作要求和勞動報酬；支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇；對在崗勞動者進行工作崗位所必需的培訓；連續(xù)用工的，實行正常的工資調整機制；不得將勞動者再派遣到其他用人單位；不得向勞動者收取費用；應當根據工作崗位的實際需要與用人單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務派遣協(xié)議；對用人單位損害勞動者權益的行為承擔連帶賠償責任。

雖然用工單位是勞動力的實際使用者，但是《勞動合同法》并未規(guī)定用工單位應向勞動者承擔用人單位的全部義務?！秳趧雍贤ā吩谝?guī)制設計上并未將勞動者與用工單位之間的關系界定為勞動法律關系，而是界定為受勞動合同法調整的勞動用工法律關系（特殊的勞動法律關系）。

《勞動合同法》對于用工單位的義務規(guī)定比較有特色的是支付工資外費用義務、禁止轉派遣義務和連帶賠償義務。雖然《勞動合同法》規(guī)定勞動者的勞動報酬由用人單位支付，但同時明確“支付工資外費用義務”的主體是用工單位，這種規(guī)定的立法本意很明顯，即是盡可能地保護相對處于弱勢的勞動者的利益。而“禁止轉派遣義務”和“連帶賠償義務”的設立同樣也是基于該種立法本意。因用人單位的違法行為需要用工單位承擔連帶賠償責任的法律規(guī)定，對用工單位產生了比較大的風險。由于該風險的無法控制性，建議用工單位可在勞務派遣協(xié)議中約定：“如因用人單位的違法行為給勞動者造成損害導致用工單位承擔連帶賠償責任的，用人單位應當賠償用工單位的全部經濟損失”。

4、勞動者的權利

《勞動合同法》第五十八條、第六十條、第六十一條、第六十三條、第六十四條、第六十五條、第九十二條明確規(guī)定了勞動者的權利：一是勞動合同簽訂解除權，以前勞動者的此項權利往往被忽視，現(xiàn)在勞動者有權要求與用人單位簽訂勞動合同，享有合同規(guī)定的權利，獲得勞動保障，一旦產生糾紛，勞動合同就會成為維權的依據；二是領取勞動報酬權，用人單位不得克扣用工單位按照勞務派遣協(xié)議支付給勞動者的勞動報酬，用工單位應及時支付加班費和績效獎金；三是知情權，知情權是勞動者維權的前提，勞動者有權知道自己被派往什么用工單位、派遣期限、工作崗位、以及勞務派遣協(xié)議約定的勞動報酬、社會保險費的數(shù)額與支付方式等；四是同工同酬權，勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利，不得受到歧視或實行差別待遇；五是參加組織工會權，勞動者有權在用人單位或用工單位依法參加或組織工會，維護自身的合法權益；六是連帶責任請求權，用人單位違反《勞動合同法》的規(guī)定給勞動者造成損害的，勞動者可以請求用人單位和用工單位共同賠償其遭受的損失，也可以請求兩者中任一者賠償自已的全部損失。

5、勞務派遣工作崗位的限制

由于勞務派遣的適用范圍在《勞動合同法》出臺前沒有明確規(guī)定，實踐中很多用工單位不顧自身性質，為降低用工成本，減輕其對勞動者應承擔的責任，在一些長年穩(wěn)定需求的工作崗位，也大量使用勞務派遣工，導致在一些行業(yè)和企業(yè)中，勞務派遣工數(shù)量遠遠超過正式員工?！秳趧雍贤ā返诹鶙l規(guī)定，勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。從立法本意看，這顯然是對勞務派遣的崗位進行限制而非擴張，雖然《勞動合同法》并未明確什么是臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位，但從“臨時性、輔助性或者替代性”的中文含義基本可以做出符合立法本意的理性判斷。不少歐洲國家針對勞務派遣的工作崗位也專門做了規(guī)定，如法國規(guī)定，勞務派遣只可適用于臨時性、季節(jié)性的崗位，而不能不加限制地擴大到整個制造業(yè)或其他行業(yè)。由此看出，《勞動合同法》第六十六條的規(guī)定符合國際通行做法，但尚需予以更加明確、細化的解釋。

四、小結

《勞動合同法》賦予勞動派遣合法身份，要求用人單位和用工單位各司其職，對勞動者以雙重保護，在保留勞務派遣特色的同時將其納入標準化用工軌道?！秳趧雍贤ā返氖┬惺箘趧张汕沧呦蛞?guī)范，對保護勞動者合法權益、維護穩(wěn)定和諧的社會關系意義深遠。參考文獻：

1、李國光《勞動合同法理解與適用》，人民法院出版社，2007

2、薛孝東《國內外勞務派遣立法比較》，中國勞動,2005

3、偉東,錢利君《國內勞務派遣相關研究綜述》，商場現(xiàn)代化，2008

4、孫冰心《勞動派遣機構資格要有法定規(guī)范》，中國勞動，2006

第四篇：勞務派遣無序發(fā)展 “架空”勞動合同法

勞務派遣無序發(fā)展 “架空”勞動合同法

勞務派遣的現(xiàn)狀，既規(guī)避了簽訂無固定期限勞動合同的義務，又規(guī)避了社會保險責任。動搖了原本穩(wěn)定的勞動用工關系，其“臨時性、輔助性、替代性”功能逐漸弱化，大有取代正常勞動關系的趨勢

《工人日報》（2010年08月16日 07版）本報記者 張偉杰

8月3日，在北京市西城區(qū)法律援助中心，郭興昌律師向吳夢云了解情況。

進京打工“東家”卻是“老鄉(xiāng)”

人到了北京，工作地點北京，發(fā)工資的“東家”也是北京的公司，吳夢云理所當然地認為自己成為了北京勞動大軍中的一員?？墒聦嵣纤摹皷|家”竟然是河北“老鄉(xiāng)”。

□8月3日，不再當電梯司機的吳夢云又來到北京市西城區(qū)法律援助中心。這是第幾次來這，吳夢云已然記不太清楚。

開了5年電梯，幾乎沒有休息日，拿著北京市最低工資標準的收入，沒有社保，無暇照顧的兒子長期與奶奶生活在老家??這是河北衡水農民工吳夢云對自己進京打工5年的描述。

不堪忍受超負荷勞動和超低工資待遇，吳夢云和兩個同事選擇了離開，并到勞動爭議仲裁機構申請了仲裁，向“東家”討要加班費及社會保險。

西城區(qū)法律援助中心的郭興昌律師為吳夢云等人提供了法律援助。郭律師說：“這個案件涉及到勞務派遣，用工單位是北京的一家電梯公司，但用人單位有兩家，還都在河北省不同的縣。目前，河北的公司根本聯(lián)系不上。”

工作地點在北京，發(fā)工資的“東家”也是北京的公司，吳夢云理所當然地認為自己成為了北京勞動大軍中的一員。

可事實出乎吳夢云的意料：她的“東家”竟然是河北“老鄉(xiāng)”，而且還是不同的兩家，分別位于河北省館陶縣和灤平縣。

吳夢云說，她所在的電梯公司至少有好幾百名跟她一樣的勞務派遣工分布在北京各個地方當電梯司機。

勞務派遣大幅增加

將勞動者轉變成派遣工的用工單位實際是想達到“一箭雙雕”的目的——一是規(guī)避與勞動者簽訂無固定期限勞動合同的義務，二是進一步降低用工成本。

□吳夢云從郭興昌律師那里得知，自己并不是最倒霉的那個。

郭律師近來接觸了大量與吳夢云有類似經歷的勞動者。不久前，在北京市西城區(qū)一家物業(yè)公司工作的8位勞動者找到他，希望通過訴訟與公司簽無固定期限勞動合同。盡管8人都已符合簽無固定期限勞動合同的條件，但他們卻在今年被要求與一家遠在河北的勞務派遣公司簽勞動合同。

郭律師說，物業(yè)公司的做法很典型：崗位還是原來的崗位，人員也沒變，但原來的用人單位變成了勞務派遣后的用工單位，真正應該為勞動者承擔繳社保、發(fā)工資的用人單位，卻變成了勞務派遣公司?！斑@樣做實際是想達到‘一箭雙雕’的目的——一是規(guī)避與勞動者簽無固定期限勞動合同的義務，二是進一步降低用工成本，以河北的社會保險繳納標準來使用原來的勞動者?！?/p>

作為從事法律援助的律師，郭興昌發(fā)現(xiàn)，勞動合同法實施后，采用勞務派遣的單位大幅增加，由勞務派遣引起的勞動爭議也逐漸變多。

“我現(xiàn)在對勞務派遣都麻木了，太多?！惫蓭熣f，去年我辦理了130件左右的勞動爭議案件，其中超過三分之一是由勞務派遣引起的?！拔腋械阶罱@個現(xiàn)象有快速增加的趨勢。”

北京義聯(lián)勞動法援助與研究中心主任黃樂平表示，在該中心日常的法律咨詢和法律援助案件中，勞務派遣問題比較普遍?！拔覀兇淼姆稍讣校笾行推髽I(yè)、勞動密集型企業(yè)實行勞務派遣的現(xiàn)象較多。應當說，勞務派遣行為在勞動合同法頒布之后，呈現(xiàn)兩個趨勢：一是勞務派遣的用工在加速發(fā)展；二是勞務派遣的仲裁訴訟案件數(shù)量在迅速上升?！秉S樂平說。一組數(shù)據能夠印證兩位律師的看法：

近年來，勞務派遣工隊伍迅速膨脹。有關數(shù)據顯示，全國勞務派遣人員總數(shù)約為2700萬，主要由農民工、下崗工人、城鎮(zhèn)失業(yè)人員、企業(yè)內退人員、大中專畢業(yè)生構成。

截至2008年底，郵政和電信企業(yè)共使用勞務派遣工93.02萬人。

據對中國郵政，中國電信、網通、聯(lián)通、移動通信集團公司的調查統(tǒng)計，勞務派遣工占職工總數(shù)的比例分別為50%、16%、30%、50%、75%。

在廣東，由此引起的勞動爭議占爭議總數(shù)的30%以上。被訴單位不斷“改變策略”

停車公司成了被告后，馬上改變策略：不再發(fā)放工牌、收取停車員的押金再也不發(fā)給押金條，甚至讓停車員直接與公司簽訂承包合同，意圖將雙方的關系直接變成承包關系。

□“現(xiàn)在勞動者維權更難了?！惫d昌發(fā)現(xiàn)一些用人單位采用的勞務派遣讓原本并不復雜的勞動關系變得“撲朔迷離”。

“對勞動者而言，勞務派遣使得二元勞動關系變成了三方之間的關系，讓勞動關系更加復雜?！秉S樂平說，“勞務派遣尤其是逆向勞務派遣，勞動者的服務處所、工資水平、管理關系等并沒有發(fā)生任何的改變，而勞動關系卻在悄然之間發(fā)生了變化?！?/p>

長期從事勞動法律援助與研究的黃樂平對這個問題的看法一針見血：“這一變化最直接的影響，就是勞動者的連續(xù)工齡中斷，勞動者無法享受要求簽訂無固定期限勞動合同的權利，同時，客觀上造成勞動者社會保險關系的變化。在增加維權成本方面，勞務派遣行為無疑對勞動者的影響是巨大的，比如，用工單位使用異地的勞務派遣公司，那么，一旦發(fā)生勞動爭議，在管轄方面就存在問題，最后的執(zhí)行更是困難重重?！?/p>

經常辦理勞務派遣引發(fā)的勞動爭議案件讓郭興昌對常見的勞務派遣手段“見怪不怪”，能夠通過以往積累的經驗幫助勞動者維權。但一些變化讓他憂心忡忡。

種種跡象顯示，一些被勞動者起訴過的單位正在不斷變換手段意圖進一步規(guī)避法律。

“那些有‘戰(zhàn)斗經驗’的單位，在敗訴后往往馬上改變策略。”郭律師介紹了一起他正在辦理的案件：該案目前僅涉及4人，但案件被告——北京一家大型停車公司，卻擁有近2000名勞務派遣工。這家公司在勞動合同法實施前，突擊讓勞動者簽訂了空白勞動合同，在勞動者不知情的情況下，將他們“轉變”成一家勞務派遣公司的員工。

崗位沒變、工資照發(fā)，勞動者對自己身份的變化絲毫沒有察覺。事情在2008年下半年開始發(fā)生了變化。

由于停車公司發(fā)生了拖欠工資的現(xiàn)象，一些停車員申請勞動仲裁討要欠薪。此時，停車員們才從仲裁機構得知，他們告錯了對象：停車公司早就與他們沒了勞動關系。

干了幾年甚至十幾年，本來認為能跟公司簽無固定期限勞動合同，卻在不知不覺中“被派遣”了，一些停車員開始與公司打官司。

剛開始，盡管沒有勞動合同，但停車員拿著公司發(fā)的工牌、押金條等作證據，也能為自己維權。但停車公司當了一次被告后，馬上改變策略：不再發(fā)工牌、不再發(fā)押金條，甚至讓停車員直接與公司簽承包合同，試圖將雙方的關系變成承包關系。

“以前停車員不論如何還能提供一些相關證據?，F(xiàn)在他們基本上找不到與停車公司有過勞動關系的任何證據了。”郭興昌說。

法律模糊規(guī)定亟須明確

勞務派遣的無序發(fā)展狀態(tài)，對勞動合同法實施造成了沖擊，損害了職工就業(yè)穩(wěn)定、同工同酬等權利。

□我國勞動合同法規(guī)定，勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。然而，不少企業(yè)卻大規(guī)模、長期使用派遣工。

一家北京知名食品企業(yè)人力資源部工作人員林小姐向記者透露，該企業(yè)70%以上的勞動者都是被派遣員工，從銷售員、導購員、行政管理人員都有。從崗位分布和工作年限來看，早已突破“臨時性、輔助性、替代性”的規(guī)定。

全總法律部部長劉繼臣表示，勞務派遣的無序發(fā)展狀態(tài)，對勞動合同法實施造成了沖擊，損害了職工就業(yè)穩(wěn)定、同工同酬等權利。

黃樂平認為，由于法律規(guī)定的不完善，勞務派遣在我國的發(fā)展正在走向異化，其在一定程度上破壞了原本穩(wěn)定的勞動用工關系，其“臨時性、輔助性、替代性”功能逐漸弱化，有代替正常勞動關系的趨勢。他說：“勞務派遣的異化，加劇了勞資雙方之間的矛盾，抑制了勞動者的勞動積極性和創(chuàng)造性，不利于經濟的長遠發(fā)展和社會關系的和諧穩(wěn)定?！?/p>

黃樂平說，用工單位實行勞務派遣的主要目的，一是避免簽訂無固定期限勞動合同的義務，二是避免社會保險責任。“因此，改善勞務派遣，需要從解決這兩個問題方面著手?！彼f，從國外及我國臺灣地區(qū)的勞動法律制度來看，實行無固定期限勞動關系是常態(tài)，而我國大陸地區(qū)的一些企業(yè)恰好相反，視無固定期限勞動關系為洪水猛獸，對于勞動力的使用，傾向于選擇勞動力的黃金時段，把老職工視為企業(yè)的包袱，這對于培養(yǎng)勞動者的忠誠度和責任心非常不利。勞務派遣領域的模糊不清，也造成了勞務派遣的泛濫，根治勞務派遣的問題必須從根子上入手，在立法上明確“臨時性、輔助性、替代性”的規(guī)定，對于不符合勞務派遣要求的非法派遣行為，加大處罰力度。

劉繼臣則呼吁立法機關盡快出臺《勞務派遣條例》，對勞務派遣用工作出詳細、明確、具有可操作性的規(guī)定，規(guī)范勞務派遣勞動關系。與此同時，劉部長還建議，加強勞動法律監(jiān)督檢查，要求企業(yè)嚴格按照法律規(guī)定的“三性”使用勞務派遣用工。

記者手記——

勞務派遣在勞動關系領域是個再老不過的話題了，可使用這一形式的“用工單位”卻在不斷變換花樣，為勞務派遣“更新血液”。每一種花樣的變化，常常意味著更多勞動權益被侵犯。

我不想在文章中一一羅列采訪到的那些“新手段”，因為我知道這極有可能不僅不能給勞動者帶來好處，反而是讓某些單位知道了更多讓勞動者“吃虧”而又不違反現(xiàn)行法律的方法。

但不把問題說透，或許無法讓有關部門了解這個問題的嚴重性，也無法告訴勞動者應該如何更好地面對那些用人單位的伎倆。

因此，我只能選擇在能把問題說明的前提下，盡量少說。

本來勞務派遣應該遵守“臨時性、替代性、輔助性”的“三性”要求，可現(xiàn)實卻是一些用人單位的勞務派遣工，一“臨時”就是好幾年，一“替代”就代替了單位里大多數(shù)的工作崗位，一“輔助”就是成百上千人。而“同工同酬”更因缺乏法律標準成了一項勞務派遣工們的“美好愿景”。

在百度的“勞務派遣”貼吧內，有網友在“曬”國企中實施勞務派遣的行業(yè)，有網友則抒發(fā)著自己的憤懣：

干相同的工作，正式工一年七八萬，我們才一兩萬。

我們沒有獎金、沒有住房公積金，沒有工間餐，甚至工作服都沒有。勞務派遣是牛馬出租公司，牛馬出的是血汗，可得到的是一把青草而已。強烈呼吁廢除勞務派遣?? 一位專門從事農民工法律援助工作的律師說：除了避免簽訂無固定期限勞動合同、降低用工成本外，勞務派遣幾乎可以規(guī)避一切勞動合同法的規(guī)定。實踐中大量的勞務派遣公司都是“皮包公司”，沒有辦公地點、沒有任何資產、沒有工作人員，一旦被訴，“拔腿就跑”。要么根本就無法起訴該公司，要么是無法執(zhí)行法院判決。

現(xiàn)在，很多法律援助律師的一個大煩惱是：為勞動者打官司找不到用人單位。錯綜復雜的用人單位、用工單位之間要么互相推諉，要么根本就找不到。

吳夢云的案件法院已經受理，但是，她的用人單位早已“人去樓空”，根本無人接收法院傳票。

吳夢云說，他們三人是跟公司打官司的“獨一份”，更多的人選擇了忍氣吞聲。正如那些隱忍的吳夢云同事們一樣，在龐大的勞務派遣隊伍中，更多的人為了謀生在默默地忍受并怨恨著勞務派遣的不公。

忍受不代表風平浪靜，而意味著勞動關系并不和諧。

在勞務派遣已經暴露出諸多弊端的當下，有關部門或許不能再拖延把它拉回勞動合同法原先預設“軌道”的時間。

第五篇：勞動合同法解讀59：勞務派遣協(xié)議

勞動合同法解讀五十九：勞務派遣協(xié)議

作者：人大法工委

第五十九條 勞務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派遣形式用工的單位（以下稱用工單位）訂立勞務派遣協(xié)議。勞務派遣協(xié)議應當約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責任。

用工單位應當根據工作崗位的實際需要與勞務派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務派遣協(xié)議。

【解讀】本條是對勞務派遣協(xié)議的規(guī)定。

勞務派遣涉及到三方關系，即派遣單位與被派遣勞動者、派遣單位與接受以勞務派遣形式用工的單位即用工單位，以及用工單位與被派遣勞動者等三個關系。理論界對于這三個關系的定性并不一致，實踐中通常認為派遣單位與被派遣勞動者之間存在勞動關系，派遣單位向社會招用勞動者，并對應招合格的勞動者進行派遣，行使對勞動者的人事管理權，如處分、辭退權，同時派遣單位承擔對勞動者的勞動報酬和社會福利等勞動法的義務。派遣單位與用工單位之間是民事關系，雙方訂立派遣協(xié)議確定雙方權利義務，派遣單位根據用工單位的標準派遣符合要求的勞動者，用工單位根據協(xié)議向派遣單位支付報酬或管理費。而用工單位與被派遣勞動者之間構成的則是勞務關系，用工單位負責在勞動過程中對被派遣勞動者進行指揮和管理，勞動者遵守用工單位的規(guī)章制度。而現(xiàn)行法律、法規(guī)中對此沒有規(guī)定，三方法律關系在實踐中十分不明確，相應的權利義務也十分混亂，一旦出現(xiàn)爭議，派遣單位與用工單位就互相推諉，拒絕承擔勞動法上的責任，從而造成被派遣勞動者合法勞動權益受侵害。本條第一款規(guī)定，勞務派遣單位派遣勞動者應當與用工單位訂立勞務派遣協(xié)議，此協(xié)議性質上應當屬于民事合同。在該勞務派遣協(xié)議中，應當明確派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責任等內容。這里，派遣崗位是指被派遣勞動者在用工單位中將被安排的工作性質、職位；派遣期限是指被派遣勞動者依派遣單位的派遣受用工單位指揮、管理的時間。在勞務派遣協(xié)議中明確勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責任等內容，將有利于明確派遣單位與接受以勞務派遣形式用工的單位（即用工單位）的權利義務，從而避免發(fā)生爭議時派遣單位與用工單位互相推諉現(xiàn)象的出現(xiàn)，有利于勞動者合法勞動權益的保護，也有利于和諧、穩(wěn)定勞動關系的構建和發(fā)展。

本條第二款規(guī)定，用工單位應當根據工作崗位的實際需要與勞務派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務派遣協(xié)議?？梢?，在訂立勞務派遣協(xié)議時，用工單位與勞務派遣單位應當遵循實際需要的原則來確定派遣期限。此外，將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務派遣協(xié)議是不允許的。分割訂立數(shù)個短期勞務派遣協(xié)議往往成為相關單位實踐中躲避社會保險、正常的工資調整等的手段，這對勞動者合法勞動權益是一種侵害，對其進行禁止有利于保護勞動者合法勞動權益