第一篇：法律移植、公共領(lǐng)域與合法性

導(dǎo)言

一、問題的提出

清末的修律運(yùn)動標(biāo)志著中國本土的法律制度作為一個自足的法律體系已告終結(jié)，從此中國開始大規(guī)模地、整體性地移植西方的法律制度以及與此相適應(yīng)的法律教育，中國的法律制度也被納入到依西方中心論而建立起來的世界法律體系之中。1這一法律移植運(yùn)動除了由于戰(zhàn)爭、革命等因素導(dǎo)致的短暫中斷之外，一直延續(xù)到今天。如果說晚清法律移植是西方世界殖民政策下“制度霸權(quán)”的產(chǎn)物，那么改革開放之后中國的法制建設(shè)無疑是積極主動、自覺自愿地吸收、借鑒西方法律制度的結(jié)果。2在短短的十幾年間，中國大陸已建立起相對完善的法律體系，采取了大規(guī)模的法律教育，培養(yǎng)了大批的法律技術(shù)人才，并配之以聲勢浩大的法制宣傳。實行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家，已成為我國的基本治國方針。3盡管如此，“70年代末開始的建設(shè)和完善法制的運(yùn)動到了80年代中期面臨著一個危機(jī)：雖然立法已相當(dāng)快的速度覆蓋了社會生活的許多方面，然而法律的實施情況卻相當(dāng)不如人意?！兄Z與現(xiàn)實距離的逾法拉大，對法律和法治的期望逐漸化為失望?！?因為我國目前還并沒有進(jìn)入人們所期盼的法治社會，“有法不依”、“執(zhí)法不嚴(yán)”、“以言代法”的現(xiàn)象隨處可見，黨的政策、行政命令和傳統(tǒng)的倫理、習(xí)慣往往取代法律而成為維系社會生活的主要規(guī)范。一句話，總體上移植而來的法律制度在相當(dāng)大的程度上僅僅停留在法典層面上，是“書本上的法”，還沒有成為浸透到社會生活中的“活法”(livinglaw)，5移植而來的法律僅僅是一種“正式制度”，缺乏一種深厚的、源于本土文化的“非正式制度”作為其支撐。這一問題一直困擾著探索法律現(xiàn)代化的中國法學(xué)家，早在三十年代，著名法學(xué)家吳經(jīng)熊就面臨同樣的問題：“缺乏強(qiáng)有力的道德根基，被移植的制度與觀念無從獲得本地沃土和持續(xù)成長的養(yǎng)份，不管移植者技巧如何嫻熟高妙，這樣的法律都是不可能有效生長的------只有法律之樹根植于價值觀念能指明方向的沃土?xí)r，才有可能為后代結(jié)出希望之果?！?這種由法律移植而導(dǎo)致的“制度斷裂”(institutionaldisjunction)不僅引起了諸多的法律、社會問題，更主要的是它向我們的智力提出了巨大的挑戰(zhàn)。它不僅要求我們對這種“制度斷裂”給出合理的解釋，而且要求我們?nèi)ヌ綄浐线@種“制度斷裂”的契機(jī)和可能的路徑。

二、對已有解釋范式的反思

就目前大陸學(xué)術(shù)界而言，對上述“制度斷裂”的解釋大體上采用三種理論范式。一種是“文化論范式”，這種范式將移植而來的法律看作是西方文化的產(chǎn)物，因此它與本土文化傳統(tǒng)的緊張可以看作是中西文化之間的緊張，正是這種文化上的差異導(dǎo)致了“制度斷裂”。依照這種范式，要彌合這種“制度斷裂”就要引進(jìn)西方法律制度所要求的價值，以此改造本土的“非正式制度”，實現(xiàn)其與國家正式法律制度的契合。7然而“文化論范式”本身陷入二難困境中，一方面它要拋棄或改造本土的文化以適應(yīng)西方化法律的要求，另一方面文化相對主義卻從根本上拒絕并排斥這種改造。正因為如此，這種范式就和第二種范式即“現(xiàn)代化范式”結(jié)合在一起。因為現(xiàn)代化雖不等于西化，但現(xiàn)代性所需要的結(jié)構(gòu)框架和參照模式無疑是由西方所提供的。依據(jù)現(xiàn)代化范式，從西方移植而來的法律代表了以平等和契約為核心原則的工商社會，而本土文化則代表了以等級和身份為核心原則的傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會，其結(jié)果自然是在社會發(fā)展觀或進(jìn)步觀的支持下，利用移植而來的法律對本土那點(diǎn)可憐的落后傳統(tǒng)進(jìn)行大刀闊斧的改造而后堂堂正正地步入現(xiàn)代化之列。8當(dāng)然在這種范式下持文化相對論者亦可以追求本土文化的“創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化”，9以適應(yīng)現(xiàn)代化的要求。然而現(xiàn)代化范式的困難在于無法在本土的傳統(tǒng)與西方化的現(xiàn)代性之間找到二者相互支持的連結(jié)點(diǎn)，因而可能誤“把西方邁入現(xiàn)代社會后所抽象概括出來的種種現(xiàn)代性因素倒果為因地視做中國推進(jìn)現(xiàn)代性的條件”。10這種把西方背景上產(chǎn)生的“傳統(tǒng)與現(xiàn)代”兩分觀及“傳統(tǒng)必然向現(xiàn)代”的進(jìn)化觀作為普適的邏輯來闡釋具體的中國歷史的做法日益受到了學(xué)人的批評和反思”。11

當(dāng)然，我們除了對這兩種范式本身所要求的條件進(jìn)行深入的反思之外，更重要的是要求理論范式本身要具備解釋相關(guān)問題的貼切性和解釋力。就晚清法律移植以來所形成的“制度斷裂”而言，文化論范式將此解釋為中、西文化之間的斷裂，而現(xiàn)代代化范式將此解釋為現(xiàn)代與傳統(tǒng)的斷裂。如果我們將這些解釋范式置于特定背景之中的話，就很容易理解為什么這兩種范式對中國學(xué)者產(chǎn)生如此巨大的吸引力，因為要求作出解釋的“問題”(即制度斷裂)源于兩種不同的且皆具有悠久歷史和廣泛影響力的人類文化的“際遇”(encounter)，而這種際遇又發(fā)生在全球邁向現(xiàn)代化的時代里，它影響了“中國的世界”向“世界的中國”的演進(jìn)進(jìn)程。12正是這種文化際遇和歷史際遇對中國人的生存環(huán)境和生存自信心具有特殊的意義，它很容易使我們夸大這種特殊性，將中國文化看作是與西方文化相對應(yīng)的統(tǒng)一整體。但是只要我們仔細(xì)研究就會發(fā)現(xiàn)這種整體的文化觀只具有相對的意義，因為晚清以來對西方文化的抵制并不是來自作為本土文化傳承者的士大夫或知識分子階層，而是來自民間社會(義和團(tuán)運(yùn)動就是最好的證明)。由此我們發(fā)現(xiàn)中國文化本身存在著兩種不同的傳統(tǒng)，人類學(xué)家Redfield將此劃分為“大傳統(tǒng)”(greattradition)與“小傳統(tǒng)”(littletradition)，前者指社會精英及其所掌握的文字所記載的文化傳統(tǒng)，后者指鄉(xiāng)村社區(qū)生活所代表的文化傳統(tǒng)。13當(dāng)“大傳統(tǒng)”在社會精英的推動下，通過“話語”(discourse)帶動“實踐”(practice)而進(jìn)行“偶象的全盤破壞”，14最終實現(xiàn)了國家制度和意識形態(tài)的西方化或現(xiàn)代化改造，并且通過國家的強(qiáng)制力來推行這種“新的大傳統(tǒng)”時，原有的“小傳統(tǒng)”仍然保持自己的集體性

而對“新的大傳統(tǒng)”采取規(guī)避或?qū)?。如果從這個角度再來看所謂的“制度斷裂”的話，那么它就不再是籠統(tǒng)的中西文化的斷裂，也不是傳統(tǒng)與現(xiàn)代的斷裂，而是西方移植而來的大傳統(tǒng)與傳統(tǒng)文化中的小傳統(tǒng)的斷裂，是國家推行的正式制度與社會中生成的非正式制度的斷裂，這種制度斷裂意味著國家在社會中陷入了合法性危機(jī)。因此，彌合這種制度斷裂的可能途徑不僅是文化比較或現(xiàn)代化推進(jìn)，更主要的是重建國家與社會的關(guān)系，重建國家在社會中的合法性，由此溝通大傳統(tǒng)與小傳統(tǒng)，重建一種新的文化傳統(tǒng)。

當(dāng)然，本文的目的不在于指出一條彌合制度斷裂、重建文化傳統(tǒng)的光明大道，而僅僅是對這種制度斷裂進(jìn)行一番重新的歷史解釋，不僅想搞明白“是什么”，還試著追問“為什么”。正是對“為什么”的追問，使我們看到歷史演進(jìn)與社會變遷中社會行動者的作用(而這往往是文化論范式和現(xiàn)代化范式所忽略的)。在本文中我力圖將社會結(jié)構(gòu)的變遷與社會行動者聯(lián)系起來。通過再現(xiàn)從中華帝國向現(xiàn)代民族國家轉(zhuǎn)型過程中(1840—1981)社會行動者在公共領(lǐng)域中的溝通與交涉，來說明社會歷史結(jié)構(gòu)與社會行動者之間的互動關(guān)系——社會歷史結(jié)構(gòu)通過制度和知識資源制約著社會行動者，而社會行動者在公共領(lǐng)域中的話動本身生產(chǎn)著社會歷史結(jié)構(gòu)。

三、文章的結(jié)構(gòu)安排

本文共分七個部分。在導(dǎo)言中我將晚清法律移植以來所形成的法制困境概括為國家正式制度和非正式制度之間的“制度斷裂”?；趯σ延械摹拔幕摲妒健焙汀艾F(xiàn)代化范式”范式的反思，本文試圖將這一問題置于國家與社會理論架構(gòu)之下，將此看作是西方移植而來的大傳統(tǒng)與本土文化中的小傳統(tǒng)之間的斷裂，是國家推行的正式制度與市民社會中生成的非正式制度之間的斷裂，這種斷裂意味著國家在社會中陷入合法性危機(jī)。因此，本文力圖透過溝通國家與市民社會之間的“公共領(lǐng)域”，再現(xiàn)從中華帝國向現(xiàn)代民族國家轉(zhuǎn)型過程中(1840—1981年)歷史結(jié)構(gòu)與社會行動者之間的互動關(guān)系，由此對制度斷裂的原因作歷史的闡釋。

第一章討論了本文所采用的國家與市民社會架構(gòu)下的合法性理論，源于對合法性的倫理學(xué)或政治學(xué)解釋和合法性的社會學(xué)解釋的批判和綜合。為了避免以西方理論來簡單地尋找中國的對應(yīng)物，本文對所采用的概念如“公共領(lǐng)域”、“市民社會”等進(jìn)行了必要的“概念治療”。由此，合法性是通過國家與社會、大傳統(tǒng)與小傳統(tǒng)在公共領(lǐng)域中的溝通和交涉而確立起來的。正式依賴上述合法性理論，第二章探討了在中國歷史上由于兩種可以相互替代的合法化方式(意識形態(tài)的合法化和法律制度的合法化)的不同組合，形成了兩種不同的合法化模式——“儒家模式”和“法家模式”。中華帝國主要采用以意識形態(tài)的合法化為主、國家對社會組織施以文化上的控制并保留其一定程度上的自治這樣一種“儒家模式”。這種合法化模式有賴于一個穩(wěn)定的、同質(zhì)的紳士階層控制公共領(lǐng)域的溝通與交涉，從而平衡國家與社會的關(guān)系，自動修復(fù)它可能面臨的危機(jī)。晚清以來紳士的分裂和其它社會各階層的興起，使得公共領(lǐng)域發(fā)生了結(jié)構(gòu)性轉(zhuǎn)變，不僅參與公共領(lǐng)域的社會行動者多元化了，而且他們由帝國的擁護(hù)者變?yōu)闈撛诘呐涯嬲撸纱藢?dǎo)致晚清面臨的危機(jī)不再是傳統(tǒng)的王朝更迭而是整個合法化模式的崩潰。第三章探討晚清以來的合法性重建是如何由社會行動者在公共領(lǐng)域中平衡國家與社會關(guān)系中完成的。由于西方的壓力，使得國家主義成為公共領(lǐng)域中意識形態(tài)上的共識，同時西學(xué)的傳播，使得晚清知識分子有可能將國家由傳統(tǒng)的帝國改造為現(xiàn)代的民族國家，從而將憲政、民權(quán)、法治等作為民族國家合法性的理論依據(jù)，而過分強(qiáng)大的國家主義又使得人們對憲法、民權(quán)、法治等作了工具主義的解釋。正是這種特定“歷史情境”的要求與知識資源供給之間的均衡，意識形態(tài)的合法化重建才呈現(xiàn)出上述特征來。同樣，法律制度的合法性重建也是由公共領(lǐng)域中的社會行動者通過交涉而完成的。法律移植是社會行動者在公共領(lǐng)中交涉的結(jié)果，當(dāng)然這種新的制度安排也取決于社會行動者本身所具備的知識資源。第四章探討在國家層面上完成的合法性重建之后，所面臨的問題是如何在鄉(xiāng)村社會中確立合法性，這一問題與現(xiàn)代化糾纏在一起就成為如何將國家政權(quán)伸入村莊，既控制其資源以實現(xiàn)現(xiàn)代化又完成社會動員以實現(xiàn)合法性。而解決這一問題的關(guān)鍵在于國家在鄉(xiāng)村公共領(lǐng)域中培植鄉(xiāng)村精英作為自己的代理人，并且找到其實現(xiàn)社會動員的新機(jī)制——“權(quán)力的組織網(wǎng)絡(luò)”。共產(chǎn)黨通過階級斗爭而實現(xiàn)了管理鄉(xiāng)村且獲得其忠誠的雙重目標(biāo)，相反國民黨的失敗則在于未能找到結(jié)合二者的巧妙機(jī)制。在鄉(xiāng)村政權(quán)建設(shè)中，國家法與民間習(xí)慣法相遇了。二者是一種相互妥協(xié)和合作的關(guān)系，們之間有一條模糊的界線，這條界線的劃定取決于國家法與習(xí)慣法交涉中國家法的理性計算。國家法向習(xí)慣法的妥協(xié)有利于其迅速確立合法性，同時形成了一種新的以調(diào)節(jié)為核心的法律傳統(tǒng)，法律的職業(yè)化也因此受阻了。當(dāng)代中國法治建設(shè)的困境與這種法律傳統(tǒng)不無關(guān)系。第五章探討了新中國成立以后黨和法律的關(guān)系。新中國成立之初的司法實踐中（如鎮(zhèn)反運(yùn)動）所暴露出的問題就是法律如何有效地實現(xiàn)黨的政策和方針的問題。由此導(dǎo)致一場司法改革運(yùn)動，通過對司法人員的改造使得一心一意服從黨的政策和指示成為司法人員在司法實踐中的一種自我技術(shù)。正是在這種這種自我技術(shù)的配合下，我們黨有效地實現(xiàn)了對社會和公共領(lǐng)域的有效控制，建立起一個以實現(xiàn)工業(yè)化為主導(dǎo)目標(biāo)的全權(quán)主義的國家。為了維持這種全權(quán)主義的局面，整個社會成為一個懲罰性的社會，懲罰的彌散性導(dǎo)致了社會的危機(jī)。正是出于者這種危機(jī)的克服，70年代末興起的懲罰理性最終通過公開審理林、江集團(tuán)掀起了法制的開端。在結(jié)論中，我簡單地陳述這種法律社會史書寫時如何將社會理論與歷史敘述結(jié)合起來，在這過程中是如何通過關(guān)注社會行動者和社會結(jié)構(gòu)的互動，來打破任何理論上可能的二元對立，從而展現(xiàn)歷史的豐富可能性。這樣一種態(tài)度如果對中國法理學(xué)的建設(shè)有意義的話，可能就在于使我們反思西方法律中心主義的神話，回到體察本土的實際問題上來。

注釋 *本文是在我的碩士論文的基礎(chǔ)上修改而成的，除了根據(jù)需要加寫了第五章外，第四章在材料上也作了一些增補(bǔ)，“導(dǎo)言”部分增加了一些注釋。其它地方除了文字上進(jìn)行修改以外，內(nèi)容上幾乎保持了原樣，雖然現(xiàn)在看來從理論框架到材料的使用都很薄弱，但是之所以盡可能保持原樣除了暫時沒有精力重寫之外，更主要的是想說明我自己的思考曾經(jīng)是如此幼稚，我希望這僅僅是思考的開始，而不是思考的結(jié)論。需要說明的是，本文的第二章和第三章曾經(jīng)刪節(jié)為“民族國家、憲政與法律移植”一文發(fā)表于《戰(zhàn)略與管理》（1997年第6期）。本文在寫作過程中得益于與朱蘇力、梁治平、賀衛(wèi)方、趙曉力、鄭戈等師友的討論，在此謹(jǐn)向他們表示感謝。

1一般而言，比較法學(xué)者將傳統(tǒng)中國的法律制度歸為中華法系或遠(yuǎn)東法系，而將現(xiàn)代中國的法律制度歸為社會主義法系。參見勒內(nèi)·達(dá)維德：《當(dāng)代主要法律體系》，漆竹生譯，上海：上海譯文出版社，1984年，勒內(nèi)·羅迪埃：《比較法導(dǎo)論》，徐百康譯，上海：上海譯文出版社，1989年，K·茨威格特、H·克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，貴陽：貴州人民出版社，1992年。無論如何劃分，這種對法系的劃分標(biāo)準(zhǔn)實際上是從西方的法律概念出發(fā)，“然后又被投射到其他歷史與社會背境中是或象是或者可以被當(dāng)作法律的東西?！睂@種西方法律中心主義及其背后的“認(rèn)知控制”的批評，參見根特·弗蘭肯伯格：“批判性比較：重新思考比較法”，賀衛(wèi)方等譯，見梁治平編：《法律的文化解釋》，北京：三聯(lián)書店，1994年。

21998年12月16日，當(dāng)時的全國人大常委會委員長萬里指出：“為了加快立法的步伐，外國、香港一些有關(guān)商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的成熟法律，我們也可以移植和借鑒，不必事事從頭搞起?！保ā度嗣袢請蟆罚┣叭稳珖舜蟪Ｎ瘯瘑T長喬石指出“制定社會主義市場經(jīng)濟(jì)方面的法律，對我們是個新課題，制定法律和法規(guī)要從中國的實際出發(fā)，也要廣泛地研究借鑒世界上所有國家的立法經(jīng)驗，吸收對中國有用的東西------凡是國外立法中比較好的又適合我們目前情況的東西,我們都應(yīng)當(dāng)大膽吸收------有些適合我們的法律條文，可以直接移植，在實踐中充實、完善?！保ā度嗣袢請蟆罚?/p>

3在1996年為中國共產(chǎn)黨中央舉辦的“關(guān)于依法治國，建設(shè)社會主義法制國家的理論與實踐問題”的法制講座上，江澤民發(fā)表了《依法治國，保障國家長治久安》的重要講話，江澤民同志指出：“加強(qiáng)社會主義法制，依法治國，是鄧小平同志建設(shè)有中國特色社會主義理論的重要組成部分，是我們黨和政府管理國家事務(wù)的重要方針。實行和堅持依法治國，就是使國家各項工作逐步走向法制化和規(guī)范化；就是廣大人民群眾在黨的領(lǐng)導(dǎo)下依照憲法和法律的規(guī)定，通過各種途徑和形式參與管理國家，管理經(jīng)濟(jì)文化事務(wù)；就是逐步實現(xiàn)社會主義民主的法制化、法律化?！弊鳛橐环N治國方略，“依法治國”已為八屆人大四次會議通過的《國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展“九五”計劃和2010年遠(yuǎn)景目標(biāo)綱要》所肯定，成為我國廣大人民群眾的集體意志的體現(xiàn)。“依法治國”不僅是治國方式的轉(zhuǎn)變，而且標(biāo)志著國家制度的根本性改變，它將涉及社會生活的方方面面，其最終目標(biāo)是實現(xiàn)社會主義的法制國家。

4賀衛(wèi)方，“比較法律文化的方法論問題”，載沈宗靈、王晨光（編）：《比較法學(xué)的新動向——國際比較法學(xué)會議論文集》，北京大學(xué)出版社，1993年。

5法律社會學(xué)家埃利希（Ehrlich）認(rèn)為，所謂國家制定的法律都是法條，這些法條不過是法的一種相對較晚出現(xiàn)的變體，大量的法直接產(chǎn)生于社會。他們是人們直接遵守的規(guī)范。參見沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社，1992年。

6安守廉，沈遠(yuǎn)遠(yuǎn)（1998）：“‘法律是我的明神’：吳經(jīng)熊及法律與信仰在中國現(xiàn)代化中的作用”，季美君譯，《湘江法律評論》，第二卷，湖南人民出版社，頁201-215。

7八十年代大陸興起的比較文化熱潮中，多數(shù)論者皆持這樣的觀點(diǎn)。其中具有代表性的、在學(xué)界反響比較大的文獻(xiàn)，參見梁治平等：《新波斯人信札》，貴州人們出版社，1988年。

8九十年代法學(xué)界提出的法律“權(quán)利本位說”、“國家變法論”、“國際接軌論”和“市場經(jīng)濟(jì)就是法制經(jīng)濟(jì)論”等皆可看作現(xiàn)代化范式的產(chǎn)物。實際上，這些問題由于其內(nèi)在理論邏輯的一致性而使其往往交織在一起。相關(guān)文獻(xiàn)參見：公丕祥：“國際化與本土化：法治現(xiàn)代化的時代挑戰(zhàn)”，《法學(xué)研究》，1997年，第1期，頁87-100。李雙遠(yuǎn)等：“中國法律觀念的現(xiàn)代化”，《法學(xué)研究》，1996年，第5期，頁45-64。肖冰：“市場經(jīng)濟(jì)與法的國際化”，《南京大學(xué)法律評論》，1995年，春季卷。張文顯：“市場經(jīng)濟(jì)與現(xiàn)代法的精神論略”，《中國法學(xué)》，1994年，第6期，頁5-12。陳弘毅：“西方人文思想與現(xiàn)代法的精神”，《中國法學(xué)》，1995年，第6期。亦見《法學(xué)研究》雜志在1992年11月16日召開“市場經(jīng)濟(jì)與法制現(xiàn)代化”的專題討論會；《中國法學(xué)》雜志從1993年3月到1994年6月開辟了“市場經(jīng)濟(jì)與法制建設(shè)”的討論專欄，從1996年的第2期到第6期設(shè)立了“依法治國，建設(shè)社會主義法制國家”的討論專欄。

9“創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化”是由林毓生最先提出并加以系統(tǒng)闡述的。參見：林毓生：《中國傳統(tǒng)的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化》，北京：三聯(lián)書店，1992年；林毓生：“‘創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化’的再思與再認(rèn)識”，見劉軍寧、王焱、賀衛(wèi)方（編）：《市場邏輯與國家觀念》，北京：三聯(lián)書店，1995年，第230—257頁。

10鄧正來：“中國發(fā)展研究的檢視——兼論中國市民社會研究”，《中國社會科學(xué)季刊》(香港)總第8期，1994年8月，第51頁。

11細(xì)致的分析與批評，見鄧正來，前注10引文，黃宗智：《中國研究的規(guī)范認(rèn)識危機(jī)：論

社會經(jīng)濟(jì)史中的悖論現(xiàn)象》香港：牛津大學(xué)出版社，1994年。

12有歷史學(xué)者(RV戴福士)將中國歷史分為“中國在中國”、“中國在亞洲”和“中國在世界”三階段，見梁治平：《尋求自然秩序中的和諧——中國傳統(tǒng)法律文化研究》，上海：上海人民出版社，1991年，第333—334頁。我在此區(qū)分“中國的世界”和“世界的中國”則意味著中國歷史觀的轉(zhuǎn)變，即中國由世界的中心還原為世界中的一員。

13“大傳統(tǒng)”與“小傳統(tǒng)”的概念是由他對“文明社會”(civilizedsociety)和“民俗社會”(folksociety)的區(qū)分中引申而來的，參見CharlesM.Leslie，Redfield,Robert,International EncyclopediaoftheSocialScience,Vol.13,p.350-353。

14林毓生將此歸結(jié)為“借思想文化解決問題的方法”。參見其《中國意識危機(jī)》，穆善培譯，貴陽：貴州人民出版社，1988年。

第一章合法性、市民社會與公共領(lǐng)域

一、合法性的兩種解釋傳統(tǒng)

合法性(legitimacy)和權(quán)力的合法化(legitimation)這兩個概念在政治學(xué)和社會學(xué)中占有非常重要的地位。從柏拉圖以來的西方社會思想家在論述到政治權(quán)威的統(tǒng)治秩序時，總要或多或少提及合法性或權(quán)力的合法化問題。盡管這些論述千差萬別，但我們可以將其歸入到兩個基本的解釋范式或解釋傳統(tǒng)之中，其一是倫理學(xué)或政治學(xué)的解釋傳統(tǒng)；其二乃社會學(xué)的解釋傳統(tǒng)。

(一)合法性的倫理學(xué)或政治學(xué)解釋

有關(guān)合法性的倫理學(xué)或政治學(xué)解釋建立在一種二元論的思維模式之上，這種思維模式導(dǎo)致了古希臘哲學(xué)中的本體論追求，即探尋繁紛復(fù)雜、變幻不定的現(xiàn)象或表象背后單一的、永恒不變的“存在之存在”。這種本體論追求在倫理學(xué)和政治學(xué)中表現(xiàn)為對“善”的追求，倫理學(xué)追求的是個人的善，政治學(xué)追求的是人群的善?！罢螌W(xué)上的善就是‘正義’，正義以公共利益為依歸。”15正是這種本體論追求導(dǎo)致對正義一類普通價值的信仰，形成了“自然”(physis)與“常規(guī)”(convention)相對立的自然法傳統(tǒng)。16由此為衡量現(xiàn)實的政治制度是否具有合法性提供了倫理學(xué)上具有普遍性的絕對標(biāo)準(zhǔn)，也為批判和改進(jìn)現(xiàn)實的統(tǒng)治秩序提供了合法性依據(jù)。“自然法提供了進(jìn)行反省的有力動因，提供了檢驗現(xiàn)存制度的試金石和為保守和革命進(jìn)行正當(dāng)化的理由?！?7柏拉圖的理想國正是將體現(xiàn)美德與知識(“美德即知識”)的哲學(xué)家作為政治秩序的維護(hù)者。也正是在這種自然法傳統(tǒng)中，亞里士多德提出劃分政體是否具有合法性的標(biāo)準(zhǔn)，這個標(biāo)準(zhǔn)就是“正義”?！耙澜^對公正的原則來評斷，凡照顧到公共利益的各種政體就是正當(dāng)或正宗的政體；而那些只照顧到統(tǒng)治者們的利益的政體就都是錯誤的政體或正宗政體的變態(tài)(偏離)?！?8

古希臘的自然法傳統(tǒng)與基督教神學(xué)結(jié)合在一起，為中世紀(jì)的政治制度或統(tǒng)治秩序提供了衡量合法性的全新標(biāo)準(zhǔn)。這個標(biāo)準(zhǔn)一方面是神啟的權(quán)威，另一方面就是臣民的同意。就前者而言，由于教會與國王爭奪管轄權(quán)中最終導(dǎo)致國王的失敗而使這一標(biāo)準(zhǔn)得以強(qiáng)化；就后者而言，人們相信國王與臣民之間訂立了某種契約，如果國王違背契約的話，人們就可以推翻其統(tǒng)治，由此形成中世紀(jì)著名的反暴政理論。這兩種標(biāo)準(zhǔn)在理論上孕育著近代憲法和法治的起源。19無論是柏拉圖、亞里士多德，還是中世紀(jì)的反暴政理論，這一自然法傳統(tǒng)都認(rèn)為政治權(quán)威的合法性取決于它是否符合一種永恒不變的、合乎自然理性的、將人類生活導(dǎo)向至善的自然法準(zhǔn)則。這種自然法準(zhǔn)則與個體臣民的自我反省、判斷和自由選擇是沒有關(guān)系的。這是由一種無限的神(本體論追求的終極產(chǎn)物就是對“神”的信仰，如亞里士多德)或者基督神學(xué)中的“上帝”所安排的，也就是說，作為政治權(quán)威合法性的標(biāo)準(zhǔn)本身建立在一種內(nèi)心確信或信仰的基礎(chǔ)之上。一旦這種信仰受到了質(zhì)疑，統(tǒng)治秩序的合法性基礎(chǔ)也就隨之喪失。

因此，隨著文藝復(fù)興、宗教改革和世界貿(mào)易的興起導(dǎo)致中世紀(jì)神學(xué)的式微，這種依賴信仰而存在的合法性標(biāo)準(zhǔn)也就受到了人們的懷疑。國家主權(quán)至上的觀點(diǎn)開始出現(xiàn)，尤其是馬基雅維里，他使國家的政治權(quán)威擺脫了倫理學(xué)之合法性的約束，與赤踝踝的暴力、欺詐和哄騙聯(lián)系在一起。20于是人們開始尋找新的政治權(quán)威的合法性標(biāo)準(zhǔn)。好在由于此時的自然科學(xué)，尤其是數(shù)學(xué)和物理學(xué)，為人們提供了真理、客觀性和秩序賴以存在的全新依據(jù)和獲得真理、客觀性和秩序的途徑與方法——邏輯演驛和歸納，才使得原來的合法性標(biāo)準(zhǔn)在個體主義和國家至上的時代里經(jīng)過全面的改造而保存下來。21古典自然法學(xué)家假設(shè)了一個可供推演真理的支點(diǎn)或前提，即自然狀態(tài)和自然狀態(tài)所依據(jù)的自然法，由此通過社會契約而推演出整個統(tǒng)治秩序和它所依賴的政治法律制度。22這樣，統(tǒng)治權(quán)威的合法性一方面依據(jù)于人類通過訂立社會契約的同意，另一方面也包含了一些具有具體內(nèi)容的倫理原則或自然法原則，這些原則被歸結(jié)為保全生命、保護(hù)自由、財產(chǎn)神圣等“天賦人權(quán)”。這種合法性標(biāo)準(zhǔn)在美國的《獨(dú)立宣言》中獲得了經(jīng)典的表述：“人生而平等，造物主賦予他們一些不可剝奪的權(quán)利，其中有生命、自由和追求幸福。為了保障這些權(quán)利，才在人們中間創(chuàng)立政府，政府的正當(dāng)權(quán)力源于被統(tǒng)治者的同意。任何形式的政府只要變得有損于這些目標(biāo)，人們就有權(quán)改變或廢除它，并創(chuàng)立新的政府……?！?3

從邏輯上講，近代的民主政治權(quán)威源于人們的同意而產(chǎn)生的，而且以體現(xiàn)最高倫理原則或合法性標(biāo)準(zhǔn)的憲法作為其行使權(quán)力的依據(jù)，也就是說，作為合法性標(biāo)準(zhǔn)的自然法與實證法合二而一了。因此，近代民主政治權(quán)威就不存在是否具有合法性的問題，合法性問題就轉(zhuǎn)化為一個“合法律性”(legality)的問題，即政治權(quán)威是否實施法治的問題。加之合法性的倫理學(xué)(或政治學(xué))解釋所依據(jù)的二元論思維在休謨、黑格爾等人的攻擊下日益瓦解，所以十九世紀(jì)的西方社會思想在歷史主義和實證主

義的影響下出現(xiàn)了合法性解釋傳統(tǒng)的“社會學(xué)轉(zhuǎn)向”。這一點(diǎn)集中體現(xiàn)在馬克斯·韋伯的社會學(xué)思想中。

(二)合法性的社會學(xué)解釋

與倫理學(xué)或政治學(xué)的解釋傳統(tǒng)不同，對合法性的社會學(xué)解釋并不是從一個更高的普通性的道德標(biāo)準(zhǔn)或政治原則來推演“應(yīng)當(dāng)”存在的統(tǒng)治秩序或以此為依據(jù)來評判現(xiàn)存的統(tǒng)治秩序是否具有合法性，而是堅持經(jīng)驗科學(xué)的客觀性和價值中立性對已存在的統(tǒng)治秩序作客觀的解釋。韋伯認(rèn)為價值判斷完全是出于個人主觀的情感作用，它與個人的自由、決定和選擇有關(guān)，而與事實問題沒有邏輯上的必然關(guān)系，因此社會科學(xué)研究的任務(wù)決不是提供約束人的規(guī)范和理想，而是研究“是”(is)，從而將“應(yīng)當(dāng)”(should)從經(jīng)驗的社會科學(xué)中剔除出去。24

從這一價值中立的原則出發(fā)，韋伯認(rèn)為社會行動的前提就是承認(rèn)存在著最低限度的“合法秩序”。所以合法性就是指既定統(tǒng)治秩序的穩(wěn)定性和有效性，也就是人們對握有權(quán)力的人的地位的確認(rèn)和對其命令的服從。為了獲得大眾的服從，國家機(jī)器或政治統(tǒng)治運(yùn)用法律的、意識形態(tài)的、道德倫理的權(quán)威為自己的統(tǒng)治進(jìn)行合法化論證。25正是在這個意義上，Sternberger認(rèn)為：“合法性就是這樣一種政府權(quán)力的基礎(chǔ)，這種權(quán)力在行使過程中一方面政府意識到它有統(tǒng)治的權(quán)利，另一方面被統(tǒng)治者對這種統(tǒng)治權(quán)利予以某種認(rèn)可?！?6所以，在韋伯看來，任何統(tǒng)治秩序，無論它以何種形式出現(xiàn)，無論是宗教的還是世俗的、民主的還是暴政的，都建立在合法的秩序之上。這種統(tǒng)治是否穩(wěn)定、是否成功僅僅意味著合法程度的不同，而不存在合法性與非合法性的區(qū)別。對合法性的社會學(xué)解釋大大地拓展了我們的研究視野，它使我們不僅研究各種符合普遍價值的政治秩序，而且研究沒有獲得價值認(rèn)可而僅僅基于功利計算而服從的統(tǒng)治秩序，如暴政、恐怖政治和法西斯專制等。27盡管如此，建立在暴政而非價值認(rèn)可之上的權(quán)力結(jié)構(gòu)或統(tǒng)治秩序并沒有進(jìn)入韋伯的視野之中。這一點(diǎn)從他對合法性類型的分類中就可以看出來。

韋伯認(rèn)為合法性統(tǒng)治是根據(jù)社會行動的類型來確定的，情感行動導(dǎo)致了對卡里斯瑪型統(tǒng)治的認(rèn)可，傳統(tǒng)行動導(dǎo)致對傳統(tǒng)型統(tǒng)治的認(rèn)可，而價值合理性行動導(dǎo)致對法理型統(tǒng)治的認(rèn)可。但是韋伯所劃分的社會行動類型中還有一種“工具合理性行動”，它是一種對達(dá)到行動者本人的所追求的目的所需條件或手段進(jìn)行計算后采取的行動。但這種類型的行動并沒有導(dǎo)致相應(yīng)的合法性統(tǒng)治類型。28如果我們不是將此看作韋伯在理論上的疏忽的話，那么這恰恰表明韋伯內(nèi)心深處隱藏的價值判斷，即對基于強(qiáng)迫同意而非價值認(rèn)可的統(tǒng)治秩序的深深不信任。29而這種矛盾恰恰導(dǎo)源于韋伯所堅持的“事實”與“價值”相分離的價值中立原則，也正是這種原則使得來自底層社會對權(quán)力的合法性認(rèn)可和來自頂層國家的合法化手段的組織推行之間失去了區(qū)別的意義。

由此可見，韋伯對合法性的社會學(xué)解釋，與合法性的倫理學(xué)或政治學(xué)的釋傳統(tǒng)相比，完全變成了形式主義的了?！昂戏ㄐ缘幕A(chǔ)已變得僅僅是對合法性程序的信念。權(quán)力機(jī)構(gòu)是靠法律的力量成為合法的，居民們?nèi)缃褚驯硎舅麄儨?zhǔn)備與根據(jù)正式修改和被接受的程序發(fā)展和制定的那些規(guī)章制度，取得一致?！?0這種對合法性的社會學(xué)解釋“把合法性視為一種與真理沒有內(nèi)在聯(lián)系的經(jīng)驗現(xiàn)象”，依照這種解釋，“至少得具備下述兩個條件，才可以認(rèn)為某一權(quán)力是合法的：第一，建立的規(guī)范制度必須是有充分根據(jù)的；第二，由法律紐帶隨意聯(lián)系在一起的人們相信這一制度是合法的，也就是說，相信當(dāng)局是按照正規(guī)的程序來制訂和使用法律的。這樣，合法性信念便縮小為法制信念，只要做出決策的方式合法就行了。”31正是在這一解釋傳統(tǒng)上，麥基弗認(rèn)為以合乎憲法或者一個“可接受的法律標(biāo)準(zhǔn)”作為一個政府是否具有合法性的唯一重要標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)一個政府是依據(jù)事先存在的基本法規(guī)而取得統(tǒng)治的，對它的基本法規(guī)既沒有制定亦沒有破壞，這時這個政府就是合法的。施密特也認(rèn)為通過決策而非特定內(nèi)容實現(xiàn)法律的合法有效性。在此基礎(chǔ)上，盧曼認(rèn)為由于權(quán)力體制是根據(jù)已建立的絕對肯定的法規(guī)在進(jìn)行活動，因此它才能合法地得到穩(wěn)定。當(dāng)這種體制在正式法律程序范圍內(nèi)制定決議時，它就是合法的。這種通過法律程序?qū)崿F(xiàn)合法化的過程，在帕森斯看來，是一個社會制度中的成員通過這一過程來評價和控制他們的行動，使之符合這些共同的、內(nèi)在化的職務(wù)上所必需的社會過程，合法性就成了政治制度本身所具有的功能。32

就法理學(xué)的視野而言，這種對合法性的社會學(xué)解釋與法律實證主義是緊緊聯(lián)系在一起的，因為后者恰恰主張研究法律“事實上是什么”，而將法律“應(yīng)當(dāng)是什么”排除出法理學(xué)之外。因此對合法性的社會學(xué)解釋傳統(tǒng)的反思也就與對法律實證主義的批判聯(lián)系在一起。二戰(zhàn)后西方法理學(xué)界爆發(fā)的幾次大論戰(zhàn)都與法律制度的價值基礎(chǔ)有關(guān)，由此興起的價值法理學(xué)

無不嘗試將政治權(quán)力的合法性重新建立在一些公認(rèn)的價值原則上，而不是僅僅依賴于程序的決策。而在社會思想的內(nèi)部，也曾爆發(fā)了盧曼與哈貝馬斯之間就合法性問題的論戰(zhàn)。當(dāng)然，就問題的推進(jìn)而言，還得從韋伯提出的問題入手。

二、市民社會、公共領(lǐng)域與合法性

盡管韋伯對暴政流露出不信任，但是暴政亦具有合法性正是他追求的“事實”與“價值”相分離的必然結(jié)果。韋伯將世界歷史的進(jìn)程解釋為一個“理性化”的進(jìn)程，由此“法理型”統(tǒng)治是歷史的產(chǎn)物也是邏輯的結(jié)果。但是就以資本主義社會為原型的“法理型”統(tǒng)治而言，由于理性化所追求的有效性、可計算性和確定性，使得“合法性(合法律法)”(legality)與“道德性”(morality)相分離，使得理性化與啟蒙、或者作為一種形式概念的理性化與作為一種規(guī)范概念(一種生活模式)的理性化之間，存在著一種內(nèi)在的關(guān)聯(lián)。于是理性化的進(jìn)程也就成為使人在非人化的rechtWellmer,Reason,Utopia,andtheDialecticofEnlightment,inRichardJ.Bernstein(ed.),HabermasandModernity,Cambridge,TheMITpress,1985.34有關(guān)哈貝馬斯的哲學(xué)和社會思想，參見曾慶豹：“論哈貝馬斯”，《國外社會學(xué)》(北京)，1994年第5期和第6期。

35轉(zhuǎn)引自方朝輝：“市民社會與資本主義國家的合法性——論哈貝馬斯的合法性學(xué)說”，《中國社會科學(xué)季刊》(香港)總第4期，1993年8月，第35頁。本節(jié)關(guān)于哈貝馬斯對合法性與市民社會的論述主要參考了此文。

36借用哈貝馬斯的“公共領(lǐng)域”這一概念來分析中國歷史的例證，當(dāng)推WilliamT.Rowe的有關(guān)十九世紀(jì)漢口城市的研究著作，而對其以西方概念套中國歷史的批評，參見楊念群：“‘市民社會’研究的一個中國案例——有關(guān)兩本漢口研究著作的論評”，《中國書評》(香港)總第5期，1995年5月，第28—38頁。對這種方法更廣泛的批評見魏斐德：“清末與近代中國的公民社會”，見汪熙、魏斐德編：《中國現(xiàn)代化問題——一個多方位的歷史探索》，上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，1994年第23—57頁；philipC.C.Huang,“publicSphere”/“CivilSociety”inChina?—TheThirdRealmBetweenStateandSociety,ModernChinaVol.19,No,2,April1993.216-240。

37詳見JürgenHabermas,TheStructuralTransformationofthepublicSphere,trans.byThomasBurger,Cambridge，TheMITpress,1989,ChapterI,p.1-26。

38參見WillamT.Rowe,ThepublicSphereinModernChina，ModernChina,Vol.16,No.3,July1990.p.313。黃宗智亦分析了哈貝馬斯的“公共領(lǐng)域”這個概念，認(rèn)為他在兩個意義上使用這一概念，一個指具體的“資產(chǎn)階級的公共領(lǐng)域”，另一個指一般的公共領(lǐng)域，它也可以是“平民的公共領(lǐng)域”。參見philip,C.C.Huang,前注36引文。

39黃宗智敏銳地觀察到這一點(diǎn)，他說：“就西歐歷史而言，哈伯馬斯對公眾領(lǐng)域的興起所做的研究相當(dāng)于對民主起源(以及它后來的衰退或者‘結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)換’)的研究?！兔裰鞅举|(zhì)而言，不僅擴(kuò)大公眾生活領(lǐng)域頗為重要，而且在民權(quán)與政權(quán)相對立的環(huán)境中擴(kuò)大公眾領(lǐng)域更為重要。我們正是需要在這樣的環(huán)境中來理解哈貝馬斯所指的‘公民社會的公眾領(lǐng)域’?！鞭D(zhuǎn)引自魏斐德，前注36引書，頁24—25。

40黃宗智就直接提出“第三領(lǐng)域”(thirdrealm)的概念，這是“一個價值中立的范疇，它可能會使我們擺脫哈貝馬斯的資產(chǎn)階級公共領(lǐng)域這一概念帶有價值判斷的目的論?！币源藖碇竾遗c社會共同參與的領(lǐng)域。參見philipC.C.Huang，前注37引文。我在本文中沒有采用“第三領(lǐng)域”的概念，而仍然采用剝離之后的“公共領(lǐng)域”概念，是因為我覺得前者是一個空間性的和結(jié)構(gòu)性的概念。而使用“公共領(lǐng)域”更強(qiáng)調(diào)構(gòu)成這一“領(lǐng)域”的社會行動者(而不是結(jié)構(gòu))所具有的作用，或者說“公共領(lǐng)域”本身是由參與的行動者所構(gòu)成的。但是在強(qiáng)調(diào)國家與社會的互動方面，這兩個概念是相同的。

41有關(guān)“基礎(chǔ)合法性”和“授權(quán)合法性”的詳細(xì)討論見李猛：“日常生活的權(quán)力技術(shù)──邁向關(guān)系/事件的社會學(xué)分析”，北京大學(xué)碩士研究生論文，1996年。

法律移植、公共領(lǐng)域與合法性(第8頁)一文由004km.cn搜集整理，版權(quán)歸作者所有,轉(zhuǎn)載請注明出處!

第二篇：民商事領(lǐng)域合法性與正當(dāng)性相協(xié)調(diào)

民商事領(lǐng)域合法性與正當(dāng)性相協(xié)調(diào)

改革開放30年來，我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展取得了巨大的成就，同時，經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展中長期存在的一些深層次矛盾和潛在風(fēng)險也在積累和加劇，轉(zhuǎn)型時期的社會急劇變化也對司法工作提出了前所未有的挑戰(zhàn)。在這種大背景下，倡導(dǎo)和諧司法理念，堅持民商事領(lǐng)域合法性與正當(dāng)性相協(xié)調(diào)、法律效果與社會效果統(tǒng)一顯得尤其重要。民商事領(lǐng)域合法性與正當(dāng)性的沖突隨處可見：

許多合理的東西不合法，合法的東西不合理。違法建筑 給不給補(bǔ)償？違法建筑太多（甚至80%）。合法要求太刻苦。小販的城管困境。農(nóng)民進(jìn)城謀生具備正當(dāng)性。民間借貸。個人可以借給個人、企業(yè)。企業(yè)不能借給企業(yè)。陰陽合同。當(dāng)事人訂兩套合同。一套給政府備案（陽），一套私下里用。

合法但不正當(dāng)：法定婚齡：男22，女20。計劃生育、拆遷許可、城市土地國有化

一、司法實踐中合法性與正當(dāng)性相沖突，法律效果與社會效果分離的原因分析：

1、法律局限性、滯后性和非完善性。法律與其它手段相比，具有更多的比較優(yōu)勢而不是因為它完美無缺。比如法律具有穩(wěn)定性，而過分的穩(wěn)定勢必陷入僵化，不能完全順應(yīng)社會發(fā)展變化的需要；法律的普遍性要求對所有人都一視同仁適用一個標(biāo)準(zhǔn)，但是要實現(xiàn)真正的公正就必須考慮每一個個體的具體情況。案件當(dāng)事人對于法院裁判結(jié)果不服，絕大多數(shù)認(rèn)為首要的原因是“法律規(guī)定不合理不科學(xué)”

2、司法程序?qū)τ趯崿F(xiàn)實體公正的或然性。司法過程決不是跟售貨機(jī)一樣，投入了硬幣就會出來所需要的商品。司法產(chǎn)生正義需要一套程序來完成。司法過程與公正產(chǎn)品之間并不具有一種絕對的對應(yīng)關(guān)系，這種關(guān)系是一種或然性的。正是程序運(yùn)行中的或然性太多，容易造成法律效果與社會效果的脫節(jié)，以及社會效果對法律效果的背棄。

3、對司法公正認(rèn)識的個體差異性。什么叫司法公正，什么叫實體正義，這是一個涉及價值判斷、涉及每個人的主觀判斷的問題，每個人可能都有自己不同的看法。正是存在著這樣一種差異性，決定了我們要實現(xiàn)實體公正，要使我們的司法活動真正產(chǎn)生出正義的產(chǎn)品。如果不考慮社會效果，考慮社會的可接受度，考慮到社會公認(rèn)的、主流的價值觀，如果背離我們的核心價值體系，要實現(xiàn)實體正義、實現(xiàn)司法公正也是很困難的。

4、我國司法公信力和權(quán)威的缺位。在我國法律效果與社會效果的分離也是現(xiàn)實社會對司法公正持懷疑態(tài)度的狀況所決定的。由于種種復(fù)雜原因，我國目前司法的公信力還不理想。公眾對司法在一定程度上持懷疑態(tài)度，司法信服度和權(quán)威性有所減弱。

二、構(gòu)建民商事審判法律效果與社會效果統(tǒng)一機(jī)制的基本內(nèi)容

（一）理念基礎(chǔ)

1、司法的終極價值是實現(xiàn)公平正義。

司法將公平正義作為終極價值，并努力在審判中實現(xiàn)，裁判的結(jié)果才具有約束雙方當(dāng)事人的法律效力，也才能獲得當(dāng)事人和社會公眾的支持，從而樹立起司法的權(quán)威。失去了對公平正義的追求，司法就失去了其獨(dú)立存在的價值。

2、司法的基本職能是在全社會建立法律秩序。

從長遠(yuǎn)和全局考慮，以規(guī)則之治為本在潛移默化中，對社會成員的行為起著正確的引導(dǎo)作用，向社會傳遞了一種尊重和遵守法律的觀念，真正使社會成員相信法律、信仰法律，并自覺遵守法律，從而形成良好井然的社會秩序——社會主義法治國家的根基才得以筑牢，社會的和諧才能最終得到保障，審判的社會效果也才能實現(xiàn)。

3、司法的法律效果必須通過社會效果來實現(xiàn)。

法律效果和社會效果兩者追求的終極目標(biāo)是一致的。

（二）制度建設(shè)

要形成保障民商事領(lǐng)域法律效果與社會效果統(tǒng)一的科學(xué)機(jī)制，就必須找準(zhǔn)加強(qiáng)兩個效果統(tǒng)一的基本著力點(diǎn)，做好制度建設(shè)，才能事半功倍，真正發(fā)揮機(jī)制的作用，保證對策措施的實效。

1、以強(qiáng)化法律效果為中心，建立司法解釋體制，構(gòu)建判例指導(dǎo)制度。為了適應(yīng)審判規(guī)律與新型案件增多的要求，解決法制統(tǒng)一性與地方多樣性的關(guān)系，我們應(yīng)當(dāng)建立起具有地域性、層級性、程序性的具有中國特色的司法解釋和判例制度。

2、以實現(xiàn)社會效果為重點(diǎn)，在訴訟之外建立多元化社會矛盾糾紛化解體系。司法并不是解決糾紛的唯一手段，在一定情形下也不是最佳的手段。而且簡單地就案判案，不充分考慮社情民意，就可能會加劇公眾對司法的評價以及司法系統(tǒng)的自我評價的緊張關(guān)系。

3、以銜接和促進(jìn)法律效果向社會效果的轉(zhuǎn)化為目標(biāo)，建立民事和諧主義訴訟模式體系。在司法公正制度上以充分聽取、依法引導(dǎo)、調(diào)判結(jié)合、適度釋明、利益衡量、心證公開等為特征?；謴?fù)和提升司法公信力，實現(xiàn)司法誠信，樹立司法權(quán)威。

（三）方法措施

由于社會效果更多地包含有社會公眾對司法的評價，這就需要我們在法律效果向社會效果的轉(zhuǎn)化或?qū)崿F(xiàn)的過程中，在堅持法律規(guī)則和原則的基礎(chǔ)上，必須考慮社會的主流價值觀和長遠(yuǎn)發(fā)展利益，以適當(dāng)?shù)姆椒ㄈペA得公眾的認(rèn)可和尊重。

（四）在司法上追求和實現(xiàn)社會公平正義，實現(xiàn)司法的合法性、公正性、正當(dāng)性和恰當(dāng)性。

（1）完善親民便民利民措施，做到司法便民。（2）關(guān)注弱勢群體的司法需求，做到司法惠民。（3）保證證據(jù)和事實認(rèn)定的客觀性。

（4）嚴(yán)格自由裁量的合法合理性。

（5）重視法制宣傳，增強(qiáng)公眾對法律的信仰。

第三篇：政治權(quán)力與政治合法性

政治權(quán)力與政治合法性

一、政治合法性的概念與構(gòu)成要素

政治合法性是社會秩序和權(quán)威被自覺認(rèn)可和服從的性質(zhì)與狀態(tài)，是統(tǒng)治者“政治統(tǒng)治”與民眾“政治服從”之間的關(guān)系。其構(gòu)成要素有：①意識形態(tài)；②施政績效；③社會價值；④民主法治。

二、政治權(quán)力對政治合法性的影響

1、政治權(quán)力的無限擴(kuò)張，會降低民眾對政治的信任，從而削弱政治合法性。

2、腐敗問題是政治合法性的一大危害，是動搖執(zhí)政根基的危險因素之一。腐敗問題產(chǎn)生的根源主要有：監(jiān)督制約機(jī)制不完善，公務(wù)員道德素質(zhì)和職業(yè)素質(zhì)低下，法制不完善。

3、當(dāng)前處于社會轉(zhuǎn)型期、改革攻堅期、利益調(diào)整期、矛盾凸顯期，社會心態(tài)不夠平和，如果政治權(quán)力運(yùn)行不規(guī)范，就很容易誘發(fā)仇富仇官心理，影響政府施政能力，侵蝕政治合法性的根基。

三、解決政治權(quán)力對政治合法性不良影響的對策措施

1、規(guī)范政治制度，維護(hù)公平正義。

2、完善協(xié)作機(jī)制，擴(kuò)大政治參與。積極適應(yīng)人們?nèi)找嬖鰪?qiáng)的民主意識、權(quán)利意識、參與意識。

3、重視解決民生問題，擴(kuò)大政治合法性的群眾基礎(chǔ)。

4、加大反腐敗力度，形成科學(xué)有效的反腐機(jī)制。

第四篇：關(guān)于我國的法律移植問題淺探

法律移植（legal transplant），是比較法學(xué)中一個值得研究的問題，在世界各國法律相互交叉融合的過程中，如何正確對待及研究法律移植，是我國法律能否與世界接軌的一個重要方面.關(guān)于法律移植，孟德斯鳩在他著作《論法的精神》中曾作過精辟論述，即“為一國人民而制定德法律，應(yīng)該是非常適合于該國人民的；所以如果一個國家的法律竟能適合于另外一個國家的話，那只是非常湊巧的事?！雹?這番論述，曾影響了將近兩個世紀(jì)的比較法學(xué)家的思想。然而，社會在不斷進(jìn)步，孟德斯鳩在作出論斷時所依據(jù)的條件（“氣候、宗教、法律、施政的準(zhǔn)則、先例、風(fēng)俗、習(xí)慣”②）等已發(fā)生了重大的變化，在全球信息及學(xué)說充分交流的今天，法律移植已成為可能并已成為本國法律進(jìn)步的一個重要條件。

那么，何為法律移植呢？通俗來說，是指一個國家法律制度的某些因素從另一個國家法律制度或許多國家的“法律集團(tuán)”中輸入的一種行為。③ 我們知道，法律制度是相對獨(dú)立的，世界上不可能存在兩國完全相同的法律制度。而國家與國家之間的相互學(xué)習(xí)與借鑒不但不會影響其本國法律制度的獨(dú)立性，反而會在一定程度起到促進(jìn)和完善的作用。主要的原因有如下幾點(diǎn)：

1、社會的不平衡性是其主要原因

人類在進(jìn)步過程中，發(fā)展是不平衡的，小到村落之間、縣或省相互之間的不平衡，大到國與國之間的不平衡，在這種狀況之下，落后的國家為了趕上發(fā)達(dá)國家，就有必要移植發(fā)達(dá)國家的制度，其中當(dāng)然包括了法律。這種狀況，在世界各國的發(fā)展史上已不為少見，舉近鄰日本為例，在中世紀(jì)，由于我國唐朝政治、經(jīng)濟(jì)、文化呈現(xiàn)繁榮之象，日本便全面引進(jìn)當(dāng)時唐朝的法律制度，引發(fā)了一場“文化革新”運(yùn)動，大大促進(jìn)了日本經(jīng)濟(jì)及文化的發(fā)展，也使其成為中華法系的國家；而到了明治時代，由于西歐諸國經(jīng)濟(jì)文化迅猛發(fā)展，日本又出于自身需要而全面引進(jìn)了德國法和法國法，史稱“明治維新”，這次維新運(yùn)動使日本緊跟潮流，抓住了社會進(jìn)步的機(jī)會，同時，日本也從中華法系轉(zhuǎn)變?yōu)榇箨懛ㄏ?；二?zhàn)之后，日本又因歷史原因而大量引入美國法，從而又進(jìn)一步加速了其民主與法制化進(jìn)程。由此，我們可以得出一個結(jié)論，日本在法律移植方面的成，充分說明了法律移植對一個國家發(fā)展的重要性。

2、是當(dāng)今國際社會一體化的要求

當(dāng)今世界各國在發(fā)展的過程中，都有一個趨勢就是求同存異，一方面要能在各個領(lǐng)域能多方位地接軌，以便能夠更好的交流，另一方面又要保持自己的特色。在求同過程中，便要求各國能夠相互學(xué)習(xí)及借鑒，以便共同進(jìn)步，這種趨勢在法學(xué)領(lǐng)域也不例外。在借鑒的過程中，共同的屬性，如對外開放及市場經(jīng)濟(jì)等因素，決定了在這些領(lǐng)域可以相互進(jìn)行移植，讓本國的法律國際化，從而使各國在大的環(huán)境中能公平競爭，平等互利。就我國而言，1993年實施的《海商法》就有90%以上的規(guī)定來自于各國法律或國際條約，這一法律，從頒布之日起便受到了世界各國的贊同及歡迎。

3、是法制現(xiàn)代化的需要

在世界各國之間，彼此的方法或技術(shù)也差別不大，但是，其法律理念及價值觀念相差可謂大矣。這種法律觀念或精神，并非一朝一夕便可形成，它需要幾十年乃至上百年的沉淀與積累，就落后國家而言，無論在技術(shù)上、方法上或是觀念上都與發(fā)達(dá)國家有差距，如果落后國家仍然是閉門造車，仍然要化上幾十年乃至上百年的時間去實踐發(fā)達(dá)國家早已形成的原則和觀念，那其代價及損失實在是太大了。因此，對落后國家而言，發(fā)達(dá)國家總結(jié)出來的符合社會發(fā)展一規(guī)律的法律概念和法律原則，就應(yīng)該大膽地吸收，從而迅速縮小與發(fā)達(dá)國家的差距，促進(jìn)本國法制的現(xiàn)代化。

1、法律職業(yè)的性質(zhì)所決定

英國蘇格蘭的法制史專家阿蘭·沃森（Alan Watson）就認(rèn)為，西方法律制度的“移植偏好”是與法律職業(yè)的性質(zhì)有關(guān)聯(lián)的。法律職業(yè)者（包括立法者、法官以及法學(xué)家）在社會中形成了一個制定法律的群英群體，他們被賦予解釋、保存、發(fā)展法律的任務(wù)。對于這個群體，沃森指出：他們是習(xí)慣的創(chuàng)造物，傾向于把法律規(guī)則視為自己的最終目的。在改變法律的時候，他們尋求要么縮小改動的范圍，要么從某些具有偉大威望和權(quán)威性的外國法律制度中借得規(guī)則。因此，法律是典型向后看的東西。④ 這種觀點(diǎn)，也是法律移植具有必然性的一個 因素。

就我國而言，法律移植也是促進(jìn)我國法律發(fā)展、推進(jìn)社會主義法制建設(shè)的一個重要方面。曾任最高院院長的任建新也曾說過，“屬于一般市場規(guī)則的先進(jìn)法律制度.，我們應(yīng)當(dāng)堅決移植過來，以使我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的基本法律制度極為先進(jìn)、有效?！雹?80年代，我國在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的大移植，以及90年代對移植范圍的擴(kuò)大化，所取得的效果都充分說明了移植的有效性和可行性。當(dāng)然，在移植的過程中，并非是完全地照抄、照搬，而是有選擇地吸收和借鑒。這種方式，與魯迅先生在《拿來主義》中所描述的態(tài)度有相識之處,即關(guān)鍵一點(diǎn)是能“為我所用”，而非非全盤照搬。因此，我們在移植的過程中應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：

1、在研究、比較的基礎(chǔ)上進(jìn)行有選擇的移植

在移植之前，有必要對輸出國及輸入國（本國）的法律進(jìn)行研究，首先研究本國的法律在該領(lǐng)域的現(xiàn)狀，是否需要移植，以及應(yīng)該移植何種類型的法律；其次是研究輸出國的法律形成過程及其社會環(huán)境及最終的社會效果；接著還要對輸出國與輸入國的社會土壤進(jìn)行比較，看某法律規(guī)則的原產(chǎn)地與移植地、輸出國與輸入國的社會土壤是否相似；最后才決定是否進(jìn)行移植。因此，在法律 移植問題上應(yīng)采取具體情況具體 分析的態(tài)度，經(jīng)驗主義與教條主義都是不可取的。

1、選擇適合的法律移植類型

法律移植歸納起來有三類：第一類是水平相當(dāng)?shù)膰抑g進(jìn)行移植；第二類是落后國家或發(fā)展中國家對發(fā)達(dá)國家的法律移植；第三類是

第五篇：網(wǎng)約車管理細(xì)則的合法性及法律救濟(jì)

網(wǎng)約車管理細(xì)則的合法性及法律救濟(jì)

徐昕按：此文系在天則經(jīng)濟(jì)研究所會議發(fā)言的整理稿，謝謝《山東大學(xué)學(xué)報》的發(fā)表。網(wǎng)約車的發(fā)展，便捷了民眾出行，提高了社會效率，形成諸多積極影響。但北京、上海、天津等地出臺的網(wǎng)約車管理實施細(xì)則存在不少問題，它們對人、車和價格都進(jìn)行了極為嚴(yán)苛的管制，卻忽視了市場和技術(shù)手段的內(nèi)在規(guī)律。某些規(guī)定明顯違反《憲法》，違反《行政許可法》等上位法。應(yīng)采取個案救濟(jì)、立法的合法性審查等方式進(jìn)一步完善網(wǎng)約車監(jiān)管規(guī)則。網(wǎng)約車管理細(xì)則的合法性及法律救濟(jì)

徐 昕《山東大學(xué)學(xué)報》2017年第3期

網(wǎng)約車是隨著互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展，在民眾對出租車需求增大，而傳統(tǒng)出租車數(shù)量少、限制多、服務(wù)水平低的背景下逐步發(fā)展起來的。網(wǎng)約車的發(fā)展給社會帶來了明顯的積極作用，例如，便捷了民眾的出行，打車更方便更便宜；提供了工作崗位，一部分人獲得收入；基于共享提高了私家車的使用率，即提高了社會效率；引入競爭，促使傳統(tǒng)出租車行業(yè)及其管理開始轉(zhuǎn)型等。與此同時，政府對網(wǎng)約車的管理日益強(qiáng)化。2016年7月，國務(wù)院辦公廳頒布《關(guān)于深化改革推進(jìn)出租汽車行業(yè)健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》，交通部等七部委頒布《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營管理暫行辦法》(以下簡稱《暫行辦法》)，隨后各地方政府也紛紛出臺網(wǎng)約車管理實施細(xì)則。但北京、天津、上海、深圳等地的網(wǎng)約車管理實施細(xì)則存在不少問題，漠視市場和技術(shù)手段，對人、車和價格都進(jìn)行了極為嚴(yán)苛的管制，違法創(chuàng)設(shè)行政許可。這些細(xì)則有不少條款明顯違反《憲法》，違反《行政許可法》等上位法，違反行政法基本原則，違反基本的立法原則。

一、網(wǎng)約車管理及其合法性的文獻(xiàn)綜述

網(wǎng)約車一經(jīng)出現(xiàn)，便出現(xiàn)了是否合法、如何監(jiān)管的爭論。特別是2015年7月《國務(wù)院關(guān)于積極推進(jìn)“互聯(lián)網(wǎng)+”行動的指導(dǎo)意見》出臺之后，學(xué)界紛紛對網(wǎng)約車合法化的利弊、對網(wǎng)約車如何監(jiān)管、網(wǎng)約車準(zhǔn)入條件以及網(wǎng)約車相關(guān)立法等問題展開探討。網(wǎng)約車給社會帶來諸多利好，如改善了“黑車市場”，規(guī)范了出租車行業(yè)，拓寬了市場，提高了社會效率，創(chuàng)造了就業(yè)機(jī)會等。毛壽龍?zhí)岢?，網(wǎng)約車的合法化能夠讓私家車真正參與到出租車市場，不僅激活了閑置的私家車資源，還使“黑車市場”得以治理，也體現(xiàn)了政府公共決策過程中治理結(jié)構(gòu)的變化*【注】。王靜強(qiáng)調(diào)兩點(diǎn)，一是網(wǎng)約車對市場帶來的新變化體現(xiàn)在占領(lǐng)中低端市場，二是創(chuàng)造了可觀的就業(yè)機(jī)會*【注】。李劍則認(rèn)為，網(wǎng)約車的發(fā)展能減少小汽車的銷售量，對治理交通擁堵的緩解有積極作用*【注】。網(wǎng)約車合法化也會帶來一些問題，如消費(fèi)者個人信息的泄漏、傳統(tǒng)出租車行業(yè)與網(wǎng)約車新行業(yè)之間的沖突等問題。金自寧提出，網(wǎng)約車因應(yīng)用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)而出現(xiàn)的新風(fēng)險主要為個人信息安全的風(fēng)險問題。網(wǎng)約車的使用必然需要個人信息的輸入，如手機(jī)號、所在位置，促使平臺與用戶達(dá)成交易，但同時也可能導(dǎo)致用戶信息的泄漏，現(xiàn)實中就有女用戶受到司機(jī)騷擾的案例。他還提出網(wǎng)約車的出現(xiàn)使傳統(tǒng)出租車受到新的競爭者挑戰(zhàn)的問題*【注】。王靜認(rèn)為，網(wǎng)約車的出現(xiàn)帶來的弊端有使新老業(yè)態(tài)沖突加劇，同時網(wǎng)約車本身的問題增多，如網(wǎng)約車平臺對車輛和司機(jī)的審查不嚴(yán)，造成接入的車輛良莠不齊，司機(jī)的犯罪記錄、違章記錄沒有查實，為日后埋下隱患，以及用戶投訴渠道不完善等*【注】。當(dāng)然，也有學(xué)者認(rèn)為網(wǎng)約車沒有使新老業(yè)態(tài)矛盾加劇，并沒有使傳統(tǒng)出租車行業(yè)受到大的沖擊，反而繞道解決了傳統(tǒng)出租車行業(yè)固有的問題。網(wǎng)約車是否需要監(jiān)管，應(yīng)該如何監(jiān)管，具體管什么，市場和政府應(yīng)當(dāng)如何協(xié)調(diào)，也是學(xué)者們研究的問題。金自寧從限制政府干預(yù)、增強(qiáng)市場監(jiān)管的角度對網(wǎng)約車如何監(jiān)管提出四點(diǎn)建議：公民、法人或者其他組織能夠自主決定的，政府不用干預(yù)；市場競爭機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)的，政府應(yīng)當(dāng)尊重市場在資源配置方面的效率優(yōu)勢；行業(yè)組織或者中介機(jī)構(gòu)能夠自律管理的，政府規(guī)制應(yīng)當(dāng)采用自律優(yōu)先的合作治理；對于能夠用事后監(jiān)督的規(guī)制方式完成的，不采用行政許可制*【注】。不少學(xué)者贊成從市場為中心的監(jiān)管模式出發(fā)，認(rèn)為要把政府為中心的監(jiān)管模式改成市場為中心，真正引入競爭機(jī)制，形成主要靠市場解決出租車服務(wù)供應(yīng)的機(jī)制，并以此為基礎(chǔ)解決價格和數(shù)量問題。而王靜從行政法的基本原則出發(fā)，提出要遵循行政法的基本原則，首先是職權(quán)法定原則，其次是比例原則*【注】。何霞從政府如何監(jiān)管、強(qiáng)化責(zé)任的角度提出五點(diǎn)建議：第一，地方應(yīng)從推動網(wǎng)約車創(chuàng)新發(fā)展、保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益出發(fā)，制定當(dāng)?shù)氐墓芾砑?xì)則，規(guī)范市場監(jiān)管；第二，根據(jù)網(wǎng)約車與出租車不同的特點(diǎn)分類監(jiān)管；第三，從保護(hù)個人用戶的角度，細(xì)化網(wǎng)約車平臺責(zé)任、投訴理賠、個人信息保護(hù)等條款；第四，建立行業(yè)協(xié)會；第五，加大平臺責(zé)任*【注】。

國務(wù)院《關(guān)于深化改革推進(jìn)出租汽車行業(yè)健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》、交通部等七部委《暫行辦法》出臺后，北京、天津、上海等地方紛紛制訂網(wǎng)約車地方實施細(xì)則。但這些行政法規(guī)和規(guī)章存在諸多問題，尤其是對人、車輛、價格等限制，引發(fā)了學(xué)界的爭議和社會普遍的質(zhì)疑。李劍提出，新政的落實與出臺使“本地戶籍+本地車輛”模式運(yùn)營，可能會出現(xiàn)本地有運(yùn)營資格的駕駛員將車輛轉(zhuǎn)租給外地駕駛員的情況，導(dǎo)致監(jiān)管與網(wǎng)約車經(jīng)營關(guān)系的惡化*【注】。黃貴耕指出網(wǎng)約車采取限戶籍、限車牌、限車長、限排量及限車齡的方式存在諸多弊端：第一，不符合中央提出的問題導(dǎo)向原則；第二，違背“為民便民”的理念；第三，偏離全面依法治國，實現(xiàn)“良法善治”的目標(biāo)；第四，違反市場規(guī)律；第五，違反節(jié)能減排及低碳環(huán)保的要求*【注】。顧大松提出，《暫行辦法》在管理辦法、手段等方面還是走出租車管理模式的老路，對網(wǎng)約車的各種限制，體現(xiàn)政府對網(wǎng)約車行業(yè)的發(fā)展無異于是“絞殺”*【注】。也有學(xué)者指出，出于安全的考慮，對車齡、駕駛員有無犯罪記錄和違章記錄等審查有一定的合理性，但對戶籍、排量、車型等限制不合理，甚至是違法的。沈巋認(rèn)為，各地目前出臺的網(wǎng)約車管理實施細(xì)則與五項法律原則相沖突：有關(guān)戶籍的規(guī)定有違市場統(tǒng)一原則；對車型的限制違反了公平和市場自主原則；規(guī)章制定缺乏公眾參與，違反了立法民主原則；違反了比例原則*【注】。本文在承認(rèn)網(wǎng)約車管理必要性的基礎(chǔ)上，強(qiáng)調(diào)利用市場和技術(shù)手段對網(wǎng)約車進(jìn)行管理，進(jìn)而分析網(wǎng)約車管理實施細(xì)則的合法性，最終提出法律救濟(jì)的管道。

二、網(wǎng)約車管理應(yīng)充分利用市場和技術(shù)手段

對網(wǎng)約車進(jìn)行管制，當(dāng)然有必要。例如，網(wǎng)約車的出現(xiàn)引發(fā)了市場不公平競爭的問題。網(wǎng)約車出現(xiàn)之初，各平臺之間存在極為明顯的惡意競爭，競爭的結(jié)果是滴滴合并了快的、并購了優(yōu)步。如今，網(wǎng)約車市場基本為滴滴所壟斷。消費(fèi)者明顯感覺到滴滴打車的價格大大提高了。因此，網(wǎng)約車既需要反不正當(dāng)競爭的管制，也需要反壟斷的管制。應(yīng)該禁止以搞垮競爭對手為目的而不合理地降低價格，杭州的網(wǎng)約車管理細(xì)則就規(guī)定了反不正當(dāng)競爭的條款，但規(guī)定出臺太晚，當(dāng)初的不正當(dāng)競爭已經(jīng)迫使其他對手退出了市場。如今，最需要反壟斷方面的管制，因為滴滴一家獨(dú)大，壟斷了網(wǎng)約車市場，乘車費(fèi)用上升、平臺對滴滴司機(jī)的提成率提高等問題開始突出。

盡管需要管制，但并不需要過度的管制。從各地出臺的網(wǎng)約車管理細(xì)則來看，地方政府明顯管得太多，手伸得太長，完全成了插入市場和諧買賣雙方之間的“第三者”。地方政府之所以要管制網(wǎng)約車，是因為它們認(rèn)為網(wǎng)約車有很多問題。但所謂的網(wǎng)約車存在的問題，絕大多數(shù)其實是假想的問題，是完全可以通過平臺，利用市場和技術(shù)手段加以解決的。具體來說，地方政府認(rèn)為網(wǎng)約車主要存在三大問題：一是影響到傳統(tǒng)出租車行業(yè)，二是導(dǎo)致城市交通負(fù)荷加大，三是安全問題。

第一，是否影響到傳統(tǒng)的出租車行業(yè)。以杭州市網(wǎng)約車為例，2015年6月，僅滴滴快的一家打車平臺，實際運(yùn)營次數(shù)就達(dá)5837498次，為同月出租車總運(yùn)營次數(shù)的75.4%。同時杭州市出租車實載率為65.8%，月總運(yùn)營次數(shù)達(dá)7742850次，同比下降2.8%。也就是說，網(wǎng)約車以傳統(tǒng)出租車行業(yè)實載率下降2.8%為代價，滿足了580萬次以上的出行需求*【注】。由此可見，網(wǎng)約車對傳統(tǒng)出租車行業(yè)的影響不大。網(wǎng)約車的出現(xiàn)，既開發(fā)了低端市場，促使很多以前不坐出租車的人開始選擇網(wǎng)約車，也開發(fā)了高端的專車市場。不同的細(xì)分市場決定了網(wǎng)約車對傳統(tǒng)出租車行業(yè)的影響不大。數(shù)據(jù)及分析表明，網(wǎng)約車與出租車之間并沒有太大的競爭，各自服務(wù)于不同的細(xì)分市場，交叉市場并不大。而且，即使影響到出租車市場，也是正常的影響，合理的競爭。所以，網(wǎng)約車影響傳統(tǒng)出租車行業(yè)是個假問題。第二，是否會導(dǎo)致城市交通負(fù)荷加大。目前，大城市對機(jī)動車數(shù)量的控制已采取買車搖號、上路限號等有爭議的方法，地方細(xì)則又規(guī)定網(wǎng)約車司機(jī)必須本地戶籍、必須本地車牌，更是具有就業(yè)歧視性質(zhì)的違法手段。網(wǎng)約車是對現(xiàn)有私家車的充分利用，沒有增加車輛總量，一個城市的私家車保有量是相對固定的，以限人、限車的方式限制私家車輛進(jìn)入網(wǎng)約車市場，并不能減輕市政交通負(fù)荷，反而使得一些短距離出行的人不得不開車，結(jié)果適得其反。交通出行是剛性需求，不會因為限制車輛供給而減少。只有充分發(fā)揮市場和技術(shù)手段，讓買賣雙方自由選擇，鼓勵司機(jī)分享私家車，鼓勵乘客拼車、搭乘順風(fēng)車，更多地實現(xiàn)共享，利用大數(shù)據(jù)，更精確、更合理地規(guī)劃路線，提高出行效率，才更有利于減輕市政交通壓力。因此，對市政交通負(fù)荷的考量也是一個假想的問題。

第三，安全問題很重要，也是公眾最擔(dān)心的問題。安全問題需要進(jìn)行實證研究，即網(wǎng)約車的安全性是否比出租車更低？是否有任何數(shù)據(jù)顯示網(wǎng)約車更不安全？作為消費(fèi)者，如果深夜到達(dá)外地機(jī)場、高鐵站，會怎樣打車？這最直接考驗安全性，因為此時消費(fèi)者最關(guān)心的是安全問題。據(jù)筆者個人觀察和判斷，大多數(shù)消費(fèi)者會選擇網(wǎng)約車，因為網(wǎng)約車全程留下各種痕跡，從叫車、聯(lián)系、上車、路線、到達(dá)、評價有全程記錄，而傾向于認(rèn)為打出租車特別是車站拉客的出租車更不安全。

從司機(jī)的角度來說，相較于準(zhǔn)入之前的司機(jī)資質(zhì)審查，準(zhǔn)入后司機(jī)的駕駛行為審查則更為重要。對車輛，應(yīng)對車輛報廢規(guī)定具體的標(biāo)準(zhǔn)。而要求司機(jī)必須有本地戶籍，車輛牌照須屬本地，以及控制車的型號、排量、車軸距等，解決不了安全問題。這種管制實際上只是數(shù)量管制，進(jìn)而實現(xiàn)價格管制，事實上已經(jīng)導(dǎo)致價格上升。

網(wǎng)約車平臺擁有大數(shù)據(jù)，一部車何時接單，接了誰的單，何時出發(fā)，路線如何，何時到達(dá)，雙方彼此如何評價，管理平臺及客戶端上一目了然。乘客上車之后，還可以將位置和路線分享到微信等平臺，其好友可以知道乘客的位置、路線。通過技術(shù)和市場手段，可以實現(xiàn)安全保障。打車平臺產(chǎn)生之初，優(yōu)步較滴滴方便、便宜、等待時間短，但滴滴并購優(yōu)步之后，優(yōu)步失去了價格優(yōu)勢，管理也開始變得槽糕*【注】。如今的狀況是，打車難了，費(fèi)用高了。網(wǎng)約車地方細(xì)則實施后，這些問題將進(jìn)一步加劇。

簡言之，網(wǎng)約車的管制應(yīng)以平臺管理為主，地方政府盡可能不要介入，更不應(yīng)隨意設(shè)置行政許可。平臺公司在維護(hù)平臺秩序、保持公司信譽(yù)方面，具有比地方政府更強(qiáng)的積極性，更多的管理經(jīng)驗，尤其是在大數(shù)據(jù)時代，平臺公司可以實現(xiàn)用技術(shù)手段保障平臺的運(yùn)營管理。充分利用技術(shù)和市場手段，可以解決網(wǎng)約車管理的絕大多數(shù)問題。淘寶形成了一套較為有效的管理規(guī)則和經(jīng)驗，如消費(fèi)者評價本身便足以形成對商家的制約。這種管理方式同樣適用于網(wǎng)約車管理。

三、網(wǎng)約車管理細(xì)則有違上位法2016年10月8日，《北京市網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理實施細(xì)則》征求意見，10月14日出臺，11月1日正式實施。該細(xì)則對人、對車、對價格進(jìn)行管制，一出臺就引發(fā)強(qiáng)烈爭議。對人的管制體現(xiàn)在對戶籍的限制，要求本地戶籍的司機(jī)才能開網(wǎng)約車。對車的限制，要求是本地車牌，并且限制車的大小、排量、長度等。如此嚴(yán)苛的細(xì)則，必將導(dǎo)致車輛供給驟減、司機(jī)數(shù)量大幅減少、車費(fèi)上升、出行效率大幅降低。從市場角度，滴滴出行針對北京、上海、深圳等地方政府發(fā)布的相關(guān)征求意見稿，回應(yīng)稱，此舉將導(dǎo)致：(1)車輛供給驟減。以上海為例，據(jù)滴滴平臺統(tǒng)計，目前從事網(wǎng)約車的車輛符合新軸距要求的，不足1/5；(2)司機(jī)大幅減少。如上海已激活的41萬余司機(jī)中，僅有不到1萬名司機(jī)具有上海本地戶籍；(3)網(wǎng)約車車費(fèi)翻倍。網(wǎng)約車定價之所以相對實惠，主要是因為社會共享車輛本身的平民性，要求用帕薩特、奧迪A4L等以上的車型提供網(wǎng)約車服務(wù)必然提高運(yùn)營成本，或?qū)⑻Ц呔W(wǎng)約車費(fèi)到當(dāng)?shù)爻鲎廛噧r格的兩倍或以上；(4)出行效率大幅降低。粗略估算，等待時長將從目前平均5分鐘延長到15分鐘以上，同時因為供不應(yīng)求，可能會再現(xiàn)司機(jī)挑乘客的情況*【注】。從法律上來講，這些規(guī)定明顯違反上位法，甚至違反憲法。

1.違反《憲法》。我國《憲法》第33條規(guī)定公民在法律面前一律平等，即任何人在法律上享有平等的權(quán)利。第42條規(guī)定公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)，即勞動者有權(quán)自由選擇職業(yè)、從事的行業(yè)和工作地區(qū)?！秳趧臃ā返?條規(guī)定，勞動者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利。第12條規(guī)定：“勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視”?！毒蜆I(yè)促進(jìn)法》第32條規(guī)定：“縣級以上人民政府培育和完善統(tǒng)一開放、競爭有序的人力資源市場，為勞動者就業(yè)提供服務(wù)”。其它法律法規(guī)、政策等，均促進(jìn)平等就業(yè)，規(guī)定不得進(jìn)行就業(yè)歧視。未見哪部法律公然將戶籍作為限制就業(yè)的條件，而北京、上海、深圳等地的網(wǎng)約車實施細(xì)則，卻要求網(wǎng)約車司機(jī)必須本地戶籍，地方政府以地方政府規(guī)章的形式，明確限制戶籍，限制一部分人選擇該職業(yè)，從事該行業(yè)，進(jìn)入該地區(qū)工作，公然進(jìn)行戶籍限制。戶籍制度已經(jīng)為人詬病許久，阻礙社會進(jìn)步發(fā)展*【注】。網(wǎng)約車細(xì)則是在加劇地域限制、戶籍限制，制造不平等。

2.違反《行政許可法》?！缎姓S可法》對行政許可的設(shè)置有非常明確的要求，網(wǎng)約車管理細(xì)則實質(zhì)上設(shè)置了若干行政許可，明顯違反了《行政許可法》。

第一，《行政許可法》第15條第2款規(guī)定，行政許可規(guī)定不得限制其他地區(qū)個人或者企業(yè)到本地區(qū)從事生產(chǎn)、經(jīng)營和提供服務(wù)，不得限制其他地區(qū)的商品進(jìn)入本地區(qū)市場。但北京、上海、天津等地的網(wǎng)約車實施細(xì)則就明確違反這一規(guī)定，要求網(wǎng)約車駕駛員必須是北京戶籍、上海戶籍、天津戶籍。限制人的自然流動，人為阻礙統(tǒng)一市場的形成，這樣的規(guī)定除明顯的戶籍歧視之外，也違反市場統(tǒng)一的規(guī)則。

第二，《行政許可法》第5條規(guī)定，設(shè)定和實施行政許可應(yīng)當(dāng)遵循公開、公平、公正原則。公平原則是行政法基本原則，要求平等對待所有人。但從各地的網(wǎng)約車細(xì)則看，一方面，不同戶籍之間存在不平等對待，另一方面，網(wǎng)約車和出租車之間也存在不平等對待。網(wǎng)約車實施細(xì)則設(shè)定的許可也不公正，明顯偏向傳統(tǒng)出租車行業(yè)，將網(wǎng)約車限制在高端市場，錯開與出租車的競爭。這是犧牲網(wǎng)約車的發(fā)展空間，換取傳統(tǒng)出租車行業(yè)的改革轉(zhuǎn)型的做法。

第三，《行政許可法》第13條規(guī)定，公民、法人或者其他組織能夠自主決定的，市場競爭機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)的，可以不設(shè)行政許可。這實質(zhì)上就是市場自主原則。北京等地的網(wǎng)約車細(xì)則對車型等方面的限制，明顯違反了市場自主原則，限制車的大小、長度、排量等，完全是假想出一些需要管制的問題。事實上，網(wǎng)約車的車型只要合乎安全標(biāo)準(zhǔn)即可，是高端車，還是中低端車，應(yīng)該讓市場在競爭過程中自然分層，完全沒有必要對車型作出強(qiáng)制性規(guī)定和限制。乘客的需求是差異化的，通過市場完全可以調(diào)節(jié)，無需就車的大小、長度、排量等設(shè)置行政許可。

3．違反比例原則。比例原則是行政法的基本原則?，F(xiàn)代行政法面臨的一個核心問題是如何將國家權(quán)力的行使保持在適度、必要的限度之內(nèi)*【注】。對于司機(jī)無交通肇事犯罪、危險駕駛犯罪、暴力犯罪記錄、無吸毒行為記錄、無飲酒后駕駛記錄等方面進(jìn)行規(guī)制當(dāng)然是有必要的，但北京等地的網(wǎng)約車細(xì)則對戶籍限制、對車輛管制，以及要求網(wǎng)約車必須安裝GPS定位、視頻等，并非必要的管制手段，不能實現(xiàn)保障安全的目標(biāo)，反而提高了網(wǎng)約車市場準(zhǔn)入門檻，限制了網(wǎng)約車的發(fā)展，增加了不必要的負(fù)擔(dān)，明顯違反了比例原則。安全問題可以通過市場和技術(shù)手段得到切實保障，這類限制沒有必要。

4．價格限制違法。北京等地的網(wǎng)約車細(xì)則規(guī)定，網(wǎng)約車自主定價，必要時實行政府指導(dǎo)價。這違反了《價格法》，缺乏明確的依據(jù)，與定價目錄存在明顯沖突?！秲r格法》第18條規(guī)定，對于五種特定商品和服務(wù)的價格，必要時可以實行政府指導(dǎo)價，包括：與國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展和人民生活關(guān)系重大的極少數(shù)商品價格；資源稀缺的少數(shù)商品價格；自然壟斷經(jīng)營的商品價格；重要的公共事業(yè)價格；重要的公益性服務(wù)價格。網(wǎng)約車不屬于五種特定的商品和服務(wù)之一，且對網(wǎng)約車價格實行政府指導(dǎo)價缺乏必要性，市場可以自主調(diào)節(jié)。網(wǎng)約車也不屬于地方定價目錄。依《價格法》第19條之規(guī)定，城市客運(yùn)屬于地方定價目錄的范圍，而《北京市定價目錄》第6項定價項目“交通運(yùn)輸”明確規(guī)定：“出租汽車運(yùn)價、燃油附加費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，由市價格主管部門、授權(quán)區(qū)縣人民政府定價，預(yù)約出租汽車、旅游客運(yùn)汽車除外”，即直接把預(yù)約出租汽車排除在政府指導(dǎo)價的范圍之外。

5．規(guī)則制定程序違法?！侗本┦芯W(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理實施細(xì)則》2016年10月8日征求意見，10月14日出臺，11月1日就正式實施。如此短的時間就結(jié)束意見征集，缺乏公眾參與。這明顯違反了我國《立法法》和《規(guī)章制訂程序條例》規(guī)定的規(guī)則制定程序。

四、法律救濟(jì)

針對地方政府制定的網(wǎng)約車管理細(xì)則，不能僅停留于批評層面，更要考慮尋求法律救濟(jì)。理論上有兩種救濟(jì)途徑：一是個案救濟(jì)；二是立法的合法性審查。

1.個案救濟(jì)。個案救濟(jì)即提起訴訟，通過個案提出對網(wǎng)約車管理細(xì)則進(jìn)行附屬審查。當(dāng)政府對某個網(wǎng)約車司機(jī)做出行政處罰、行政強(qiáng)制等行政行為時，網(wǎng)約車司機(jī)有權(quán)申請行政復(fù)議，提起行政訴訟，在行政訴訟中可以附屬性地要求審查地方網(wǎng)約車細(xì)則的合法性問題。2014年11月修訂的我國《行政訴訟法》第53條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規(guī)范性文件進(jìn)行審查”。

2.立法的合法性審查。根據(jù)我國《憲法》第41條和《立法法》第97、99條等規(guī)定，公民、國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織可以提出立法的合法性審查。我國《憲法》第41條規(guī)定，公民對于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員，有提出批評和建議的權(quán)利。我國《立法法》第97條規(guī)定，全國人民代表大會常務(wù)委員會有權(quán)撤銷同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)；國務(wù)院有權(quán)改變或者撤銷不適當(dāng)?shù)牟块T規(guī)章和地方政府規(guī)章；地方人民代表大會常務(wù)委員會有權(quán)撤銷本級人民政府制定的不適當(dāng)?shù)囊?guī)章。第99條規(guī)定，社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務(wù)委員會書面提出進(jìn)行審查的建議。

北京市交通委員會作為市政府的職能部門，發(fā)布《北京市網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理實施細(xì)則》，屬于地方政府規(guī)章。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，如果該細(xì)則違反《憲法》，與有關(guān)上位法相抵觸，國務(wù)院有權(quán)改變或撤銷該規(guī)章，北京市人大常委會有權(quán)撤銷該規(guī)章。因此，對于各地政府出臺的網(wǎng)約車管理細(xì)則，公民以及國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織可以對立法的合法性向國務(wù)院、地方人大常委會書面提出審查建議。由于中國尚未建立正式的司法審查及立法的合法性審查制度，為引起重視，上述主體也可以針對網(wǎng)約車管理細(xì)則，向全國人大常委會提出立法的合法性審查，全國人大常委會有責(zé)任督促國務(wù)院、地方人大常委會撤銷違反上位法、違反憲法的網(wǎng)約車管理細(xì)則。

公民、國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織都有權(quán)提出立法的合法性審查，并不要求有利害關(guān)系。據(jù)初步觀察，從2001年到現(xiàn)在，至少有近千起公民上書，提出立法的合法性審查。例如，早期最著名是2003年北大三博士上書全國人大常委會，建議審查《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》，廢除收容遣送制度，最后國務(wù)院主動廢除了該辦法。雖然中國尚沒有規(guī)定立法合法性審查的具體處理程序，但對地方網(wǎng)約車管理細(xì)則提起立法的合法性審查，理論上和實踐中都是可行的。

進(jìn)而，延伸到更一般性的地方立法問題。網(wǎng)約車管理細(xì)則等顯示了地方立法的混亂與泛濫。黨的十八屆三中全會后，過去49個較大的市享有的地方立法權(quán)擴(kuò)大至全部282個設(shè)區(qū)的市。在沒有建立司法審查制度的情況下，沒有適當(dāng)?shù)某绦騺韺彶榈胤搅⒎ㄊ欠衽c上位法、憲法相抵觸，地方立法混亂、泛濫的問題將日益突出。而地方性法規(guī)、規(guī)章一旦制定，廢除和修改就將極為困難。例如，1998年《珠海市道路交通管理條例》對發(fā)動機(jī)排量在1.0公升以下的微型載客汽車“不予注冊登記，禁止在道路上行駛”(所謂“禁小”)。但隨著節(jié)能環(huán)保潮流逐漸興起，小排量汽車成了汽車工業(yè)的發(fā)展方向，國家政策早已要求不得出臺專門限制小排量汽車的規(guī)定，早期“禁小”的一些城市紛紛解禁，只有珠海始終不改。如此不合理的規(guī)定，就是廢除不了?？梢?，如果司法審查程序缺失，很多地方立法今后都將面臨同樣的尷尬。[責(zé)任編輯：李春明] 作者簡介：徐昕，北京理工大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師(北京100081)