第一篇：漫談未婚先孕者的權(quán)利保護問題

漫談未婚先孕者的權(quán)利保護問題

【案例】

話說之前有做人事的朋友問我這樣一個問題：某女職員（上海戶籍）未婚先孕，臨近分娩，是否得放其產(chǎn)假，工資怎么算？

【分析】

關(guān)于問題一，當時答曰：該女職員是人否？是婦女否？是懷孕待產(chǎn)的婦女否？是，是，是，那好，放假，90天產(chǎn)假放足，這是懷孕待產(chǎn)婦女的人權(quán)問題。

關(guān)于問題二，我當時絕對是被嗆住了。拿這個問題騷擾了眾家?guī)熜峙笥?，搜了很多論文，得出以下結(jié)論：不用另行支付產(chǎn)假工資，除非其可申領(lǐng)的生育生活津貼低于月工資標準（該差額部分需單位補足）。

1、關(guān)于城鎮(zhèn)生育保險費的繳納

在上海，用人單位為本市城鎮(zhèn)戶籍女職員每月按繳費基數(shù)的0.5%繳納城鎮(zhèn)生育保險費（個人無需支付），這部分基金用于支付女職工的生育生活津貼和生育醫(yī)療費補貼。

2、生育生活津貼的標準

（1）從業(yè)婦女的月生育生活津貼標準為本人生產(chǎn)或者流產(chǎn)當月城鎮(zhèn)養(yǎng)老保險費繳費基數(shù)；若生產(chǎn)或者流產(chǎn)前12個月內(nèi)因變動工作單位繳費基數(shù)發(fā)生變化的，則按其生產(chǎn)或者流產(chǎn)前12個月的實際繳費基數(shù)的平均數(shù)計發(fā)。

從業(yè)婦女繳納城鎮(zhèn)養(yǎng)老保險費不滿一年的或者雖滿一年但繳費基數(shù)低于市人力資源社會保障局規(guī)定的最低標準的按最低標準（2009年起最低標準按2892元計發(fā)）計發(fā)月生育生活津貼。

在領(lǐng)取生育生活津貼期限內(nèi)，其所在單位不再支付產(chǎn)假工資，但仍應(yīng)按規(guī)定繳納社會保險費。生育生活津貼與本人正常情況下出勤月工資標準的差額部分，由單位補足發(fā)放。

（2）失業(yè)婦女的月生育生活津貼按市人力資源社會保障局規(guī)定的最低標準計發(fā)。享受生育保險待遇的，不再享受《上海市失業(yè)保險辦法》規(guī)定的生育補助金，亦即生育生活津貼與生育補助金只可取其一。鑒于兩者差額甚大，一般人都會選擇領(lǐng)取生育生活津貼吧，除非從未工作過的神人...【根據(jù)《上海市失業(yè)保險辦法》第十七條的規(guī)定，女性失業(yè)人員在領(lǐng)取失業(yè)保險金期間生育，符合國家計劃生育規(guī)定的，可以申請領(lǐng)取3個月生育補助金。生育補助金標準與其領(lǐng)取的失業(yè)保險金標準相同。

而失業(yè)保險金的領(lǐng)取標準根據(jù)失業(yè)人員累計繳費年限和年齡確定，但不得高于本市當年最低工資標準（2009年為960元/月），不得低于本市當年城鎮(zhèn)居民最低生活保障線標準（從2009年4月1日起，本市城鎮(zhèn)居民由每人每月400元調(diào)整為每人每月425元，農(nóng)村居民由每人每年3200元調(diào)整為每人每年3400元）?！?/p>

3、生育醫(yī)療費補貼的標準

（1）妊娠7個月（含7個月）以上生產(chǎn)或者妊娠不滿7個月早產(chǎn)的，生育醫(yī)療費補貼為3000元；

（2）妊娠3個月（含3個月）以上、7個月以下自然流產(chǎn)的，生育醫(yī)療費補貼為500元；

（3）妊娠3個月以下自然流產(chǎn)或者患子宮外孕的，生育醫(yī)療費補貼為300元。

失業(yè)婦女因生育所發(fā)生的檢查費、藥費、住院醫(yī)療費總額超過生育醫(yī)療費補貼標準以上的部分，仍可申領(lǐng)醫(yī)療補助金。

4、生育生活津貼、生育醫(yī)療費補貼的申領(lǐng)條件（必須同時具備）

（1）具有本市城鎮(zhèn)戶籍；

（2）參加本市城鎮(zhèn)社會保險；

（3）屬于計劃內(nèi)生育；

（4）在按規(guī)定設(shè)置產(chǎn)科、婦科的醫(yī)療機構(gòu)生產(chǎn)或者流產(chǎn)（包括自然流產(chǎn)和人工流產(chǎn)）。

5、申領(lǐng)程序（一般為生產(chǎn)或流產(chǎn)后3個月內(nèi)，至區(qū)、縣社保中心辦理）

（1）生育婦女本人身份證及本人實名制的銀行存折（原件及復(fù)印件）；

（2）醫(yī)療機構(gòu)出具的《生育醫(yī)學(xué)證明》；

（3）生育婦女夫妻雙方的戶口簿、結(jié)婚證或《獨生子女證》。

6、小結(jié)

從上述申領(lǐng)條件之3）及申領(lǐng)程序之3）可知，上述津貼、補貼是一種“獎勵”。就未婚先孕來講，其因違反計劃生育政策而不能享受產(chǎn)假期間的相關(guān)待遇，包括檢查費、接生費、手續(xù)費、住院費、藥費等醫(yī)療費補貼以及產(chǎn)假期間的生育津貼。

【觀點】

對于“符合計劃生育政策”方可申領(lǐng)津貼補貼的政策，我深表懷疑。

一、從法理角度看：盡了繳納義務(wù)，卻享受不到權(quán)利？

既然申領(lǐng)的前提之一是繳納了社保，那么在生育時應(yīng)當一視同仁地給予支持，而不是自說自話地拿了未婚先孕者的社保金卻剝奪了其生育期間的保障。這難道不是從實質(zhì)上侵犯了未婚先孕婦女的權(quán)利，違反了“人人平等”的法理精神？匪夷所思。打個不恰當?shù)谋确剑耗橙速I了國債，某日跟鄰居因瑣事打了一架，結(jié)果國家說，打架滋事擾亂社會治安、影響國家經(jīng)濟有序正常發(fā)展，故而買的國債權(quán)當捐款了，利息呢因為犯了錯而不給了。

鑒于目前國家提倡優(yōu)生優(yōu)育且人均可獲津貼補貼遠多于繳納金額，則可約定僅第一次生育可享受，這樣既可以做到“人人平等”，也不至于因為超生超育而增加國家財政負擔。

二、從社會學(xué)角度看：過分遏制不利于社會風氣的凈化和社會只需的穩(wěn)定

目前來講，中華民族廣大女性的性開放程度遠未達成西方國家的層次，未婚先孕者多為旁人所不齒，就其本人而言也是需遮掩行事的。作為女性，對此不可避免地產(chǎn)生同情心理，一個正常智商的女人，若非真心喜愛一個男子，是斷然不會給自己添麻煩而未婚生子的，因為這意味著在旁人指指點點甚至眾叛親離下獨自生養(yǎng)孩子、渡過余生。所以，需要譴責的是不負責任的當事男性而非女性，縱然未婚先孕的女性或許過于意氣用事了。

我不是說要國家政策上去鼓勵這種先上車后買票（或者逃票了）的行為，但不能在不予支持的大前提下還去加大打擊的力度，從政策上引導(dǎo)社會群眾帶著有色眼睛去看這一群人，畢竟她們將來面臨的困難并非常人所能接受。我要說，雖不理智，但我很佩服她們的勇氣，她們原本可以更愛自己一些，但因為種種原因（其中不乏母愛天性）而背負起了自己的十字架。（所以，在跟朋友解答時，我加了句，雖可在法律上免責不付，但希望單位多少給予人道方面的支持，算作病假或者請工會發(fā)動秘密捐款。）

國家法律、政策的這種明顯導(dǎo)向型，并不能從實質(zhì)上遏制未婚先孕的事情發(fā)生，卻很有可能激增惡性的墮胎行為，甚至使原本已無助的孕婦們從可悲變得凄慘，若扛受不住心理和經(jīng)濟的雙重打擊，那么，生命將極其脆弱易折。完全沒有必要掐住溺水掙扎著的人的脖子。

三、從倫理學(xué)角度看：想要個孩子就必須先找個丈夫？

似乎現(xiàn)代社會把家庭模式化了，爸爸+媽媽（+小孩）=（完整的）家。父母是主干，而小孩是家的衍生品，是完整的家的必需品。人人都有為人父母或者說繁衍的權(quán)利，但現(xiàn)在的情況是想要小孩？先結(jié)婚！總覺得有些不順，牽強牽強。突然想到同事的一句笑話：“要不是想生小孩，我才不結(jié)婚呢?！?/p>

我想說，法律、政策上應(yīng)當做的是，引導(dǎo)大家有這樣的想法：生育繁衍是人之權(quán)利（除非有遺傳性疾病的），但咱們國家人口眾多，所以人均配置可以生育一個孩子，多了罰款（因

為擠占了別人的生存資源），不生也行；納稅人享有納稅人的權(quán)利，所以，誰交了保險金，誰就有份兒拿生育津貼和補貼；不交保險沒錢拿，生多了自己做好心理準備，養(yǎng)不過來是自己受苦。

【漫談】

由未婚先孕想到了非婚生子女的權(quán)益保護問題。

婚姻家庭繼承法強調(diào)非婚生子女與婚生子女享有相同的權(quán)利。這在婚姻家庭領(lǐng)域如此，在整個社會領(lǐng)域原也該如此?？涩F(xiàn)在呢，且不說非婚生子女來到這個世界后得不到基本的人格權(quán)保護（且這種保護的缺失是由法律法規(guī)、政策等所倡導(dǎo)的，比如出生證明的“父不詳”，比如戶口政策），就連出生之前也面臨種種的非一般待遇。

由于立法、政策方面的這種傾向性，使得非婚生子女成了一種“原罪”，是違反政策而出生，他們的出生被打上“不被歡迎”的烙印，可能因為母親迫于壓力而喪失被愛的權(quán)利甚至出生的權(quán)利。真真是“輸在了起跑線”上，因為父、母的原因自一開始就享受不到本應(yīng)有的人之權(quán)利，這樣再如何去談非婚生子女的權(quán)利保護問題？

【法條】

《上海市城鎮(zhèn)生育保險辦法》

《上海市人口和計劃生育條例》

《上海市勞動和社會保障局、上海市人口和計劃生育委員會關(guān)于簡化申請享受生育保險待遇程序的通知》

第二篇：個人信息權(quán)利保護

本科畢業(yè)論文

題 目 信息時代背景下公民數(shù)據(jù)權(quán)利保護個案研

究

學(xué) 院 法 學(xué) 院

專 業(yè) 法 學(xué)

年 級 2013級

學(xué) 號 2220*** 姓 名 黃

瑞 指導(dǎo)教師 馬

濤

成 績

2017年 3月11日

目錄

目錄...........................................................................................................................................................2

一、案例引出問題...................................................................................................................................3

（一）案情簡介...................................................................................................................................3

（二）案例法律分析...........................................................................................................................4

二、個人數(shù)據(jù)概述...................................................................................................................................4

（一）個人數(shù)據(jù)...................................................................................................................................4 1.概念界定、特征...........................................................................................................................4 2.信息時代特征（信息時代現(xiàn)狀、特征、帶來的機遇與挑戰(zhàn)等）...........................................5 3.信息時代下個人數(shù)據(jù)有什么新特征...........................................................................................6

（二）個人數(shù)據(jù)權(quán)...............................................................................................................................7 1.個人數(shù)據(jù)權(quán)概念界定...................................................................................................................7 2.權(quán)利內(nèi)容.......................................................................................................................................7 3.個人信息權(quán)同個人隱私權(quán)、人格權(quán)的的區(qū)別...........................................................................7

三、我國對公民個人數(shù)據(jù)權(quán)利保護現(xiàn)狀及完善建議...........................................................................9

（一）案例+分析.................................................................................................................................9

（二）總結(jié)現(xiàn)狀...................................................................................................................................9

1、法制不健全...............................................................................................................................10

2、缺乏良性行業(yè)自律...................................................................................................................10

（三）完善建議.................................................................................................................................11

1、加強輿論宣傳，強化網(wǎng)絡(luò)用戶個人數(shù)據(jù)信息保護意識.......................................................11

2、完善個人數(shù)據(jù)信息安全保護的法律法規(guī)...............................................................................11

3、加強網(wǎng)絡(luò)道德建設(shè)和行業(yè)自律，建立健全個人信息安全保護與防范機制.......................11 參考文獻：.............................................................................................................................................12

信息時代背景下公民數(shù)據(jù)權(quán)利保護個案研究

黃瑞

（西南大學(xué)法學(xué)院，重慶，400715）

摘 要：互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)時代，人們每天都會利用網(wǎng)絡(luò)這個媒介傳輸各種個人數(shù)據(jù)。但是受制于公民數(shù)據(jù)安全意識、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者職業(yè)道德、社會法制建設(shè)等諸多因素，導(dǎo)致我國公民個人數(shù)據(jù)安全面臨嚴重風險。立足于案例，進一步分析我國公民個人數(shù)據(jù)的概念、個人數(shù)據(jù)權(quán)的定義、現(xiàn)狀、最終有針對性的提出解決公民數(shù)據(jù)安全的對策措施。

關(guān)鍵詞：信息時代；個人數(shù)據(jù)權(quán)；保護措施

一、案例引出問題

（一）案情簡介

2010 年年初，珠海市香洲區(qū)法院以被告周建平向詐騙團伙非法出售個人信息資料為由，以非法獲取公民個人信息罪判處周建平有期徒刑一年六個月，并處罰金 2000 元。周建平由此成為我國被法院以侵犯個人信息安全的新罪名追究刑事責任的第一人。案中，周建平于 2008 年 11 月在廣州市成立廣州市華探調(diào)查有限公司，違反規(guī)定非法獲取他人電話清單、手機清單和人員資料。同年12月，周建平以每份 1200 元或 1500 元不等的價格先后向詐騙團伙出售了14 份電話清單，從中獲利 1.6 萬元。根據(jù)周建平提供的電話清單，詐騙團伙在 2008 年 10 月至 2009 年 2 月 19 日期間，分別冒充珠海市霍副市長、恩平市委書記、深圳市寶安區(qū)消防中隊隊長、佛山市紀委書記等人以急需用錢為由對其親友進行電話詐騙，共非法斂財近九十萬元。法院的判決可以說走出了對個人信息進行刑事保護的第一步，其積極意義自不言而喻。

2008 年北京市朝陽區(qū)人民法院對“人肉搜索第一案”。該案案情為，原告發(fā)生“婚外情”，妻子痛不欲生，在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上公布了原告和第三者的照片，并且自殺。死者的同學(xué)將相關(guān)信息整理之后，陸續(xù)刊登在互聯(lián)網(wǎng)上，并以知情者身份，繼續(xù)披露原告的有關(guān)信息。原將知情人、互聯(lián)網(wǎng)站和轉(zhuǎn)載有關(guān)信息的天涯網(wǎng)站告上法庭，要求承擔民事賠償責任。法院審理后認為，原告確實發(fā)生了婚外情，被告作為知情人，在原告的妻子公開有關(guān)信息之后，不斷補充有關(guān)信息，并且在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)刊登?；ヂ?lián)網(wǎng)絡(luò)管公司沒有盡到審查的義務(wù)，并且及時刪除有關(guān)信息，承擔侵犯名譽和隱私權(quán)的責任，轉(zhuǎn)載這些信息的天涯網(wǎng)站及時刪除了有關(guān)信息，不承擔賠償責任。

（二）案例法律分析

雖然我國在各方面都更加重視法律對公民個人數(shù)據(jù)的保護，但是保護的效果依舊是差強人意的。例如，2015年通過的《刑法修正案九》將第二百五十三條之一修改為：“違反國家有關(guān)規(guī)定，向他人出售或者提供公民個人信息，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！斑`反國家有關(guān)規(guī)定，將在履行職責或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個人信息，出售或者提供給他人的，依照前款的規(guī)定從重處罰?！案`取或者以其他方法非法獲取公民個人信息的，依照第一款的規(guī)定處罰。“單位犯前三款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照各該款的規(guī)定處罰。”刑事制裁手段固然是最為嚴厲和最有效果的，但是其使用往往受制于各種相關(guān)因素，例如相關(guān)配套法律規(guī)范的不完善，信息泄露的渠道不顯著、信息泄露追查較為困難、信息泄露針對單獨個體危害性嬌小的特點，大多數(shù)輕微的侵害公民個人數(shù)據(jù)的案件難以被追究刑事責任。民法保護的是公民最基本的法律權(quán)利，但就侵犯公民個人數(shù)據(jù)這一類案件的民事追責而言，主要是立足于侵權(quán)責任法的視角，耗費周期長、個人取證困難，訴訟成本較高等諸多因素也導(dǎo)致了利用民事法律規(guī)范保護公民自身數(shù)據(jù)的困難。

二、個人數(shù)據(jù)概述

（一）個人數(shù)據(jù)

1.概念界定、特征

眾所周知，對于公民個人而言，其數(shù)據(jù)是由多元化的結(jié)構(gòu)組成的，包括個人信息、個人隱私等，但是又與之有所不同。為了準確清晰的界定個人數(shù)據(jù)的概念，我們必須先厘清其相關(guān)概念的定義。就個人隱私而言，其有著多元化的定義，但我比較贊同美國 1974 年《隱私權(quán)法》中關(guān)于個人隱私（personal privacy）的定義，其認為個人隱私就是指不愿公開或讓他人知悉的事情，亦即與公共利益無關(guān)的個人和生活秘密方面的事宜。那么個人信息又是指什么呢？個人信息國內(nèi)外也有這各種不同的定義方法，但我比較傾向于《歐盟 1995年關(guān)于涉及個人數(shù)據(jù)處理的個人保護以及此類數(shù)據(jù)自由流動的指令（95/46/EC）》中的概念界定，“個人信息是指與一個身份已被識別或者身份可識別的自然人（數(shù)據(jù)主體）相關(guān)的任何信息；身份可識別的人是指其身份可以直接或間接特別是通過身份證號或一個或多個與其身體、生理、精神、經(jīng)濟、文化或社會身份有關(guān)的特殊因素來確定的人?！蓖ㄟ^分析上述概念，我們可以得出，將“個人數(shù)據(jù)”定義為個人提供的信息（比如搜索關(guān) 鍵字、注冊信息等）、或個人原創(chuàng)內(nèi)容（比如社交關(guān)系資料、評價和曬單、旅游 攻略、原創(chuàng)小說、原創(chuàng)視頻等）、或個人（瀏覽、購物、閱讀、觀看）行為產(chǎn)生的 數(shù)據(jù)、或被政府、企業(yè)、醫(yī)院和研究機構(gòu)收集的與個人直接相關(guān)（比如GPS位置、IP地址、基因測序、醫(yī)療記錄、信用卡記錄、通話記錄等）的數(shù)據(jù)。

通過上述關(guān)于個人數(shù)據(jù)的概念界定，我們不難看出，這些個人數(shù)據(jù)詳細而又準確的描述了我們是誰，在哪兒，做了什么，認識哪些人，有什么樣的健康狀態(tài)和生活形態(tài)，展示了我們的數(shù)字化存在。這表現(xiàn)出了個人數(shù)據(jù)具有隱私性、密切刑、相關(guān)性、重要性、核心性、安全性等諸多特征。

2.信息時代特征（信息時代現(xiàn)狀、特征、帶來的機遇與挑戰(zhàn)等）

信息化時代在給社會帶來巨大便利和商業(yè)價值并逐漸成為一項國家重要的戰(zhàn)略資源，但因其引發(fā)的各類風險也在不斷增加，其中對于個人信息數(shù)據(jù)帶來的威脅尤為引人關(guān)注“ 國外有研究表明，與用戶相關(guān)的數(shù)據(jù)信息正在被逐步集中于少數(shù)幾個機構(gòu)，這些機構(gòu)能夠通過幾乎所有廣受歡迎的網(wǎng)站追蹤用戶的“網(wǎng)絡(luò)足跡”，而幾乎所有的防護技術(shù)都在突出問題的嚴重性和尋求替代性解決方法方面存在重大缺陷”，這些缺陷可能導(dǎo)致其對公民個人信息數(shù)據(jù)的強烈威脅“一般認為，個人信息包括三類: 第一類是個人的基本信息，包括個人的姓名、性別、年齡、住址、職業(yè)等信息；第二類信息是消費者網(wǎng)絡(luò)活動信息，包括消費者所瀏覽的網(wǎng)站，所搜索的商品信息以及購買記錄等等，這些信息可以準確地判斷出網(wǎng)民的消費傾向#購買習(xí)慣、個人喜好等信息，從而成為商家下一步實施精準營銷的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)；第三類信息是消費者存儲的個人信息，比如存在個人 電腦硬盤中的私人照片等”在現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)社會幾乎所有的個人信息都被記錄和存儲于網(wǎng)絡(luò)之中，國家機關(guān)和一些企業(yè)都有意識地通過收集和分析個人信息數(shù)據(jù)以促進管理的便利性或營銷的精準化“大數(shù)據(jù)時代通過收集和利用個人信息數(shù)據(jù)能夠給整個社會帶來巨大便利，也為向個體提供精細化的服務(wù)打下堅實基礎(chǔ)”但是就像一個硬幣必然存在正反兩面一樣，大數(shù)據(jù)也必然會對個人信息數(shù)據(jù)帶來威脅，從一定意義上說，大數(shù)據(jù)對于個人信息的收集和利用是必然的，而由此引發(fā)的對個人信息數(shù)據(jù)的侵害也是不避免的，這就好比一種新近開發(fā)和效力極強的新藥，這種新藥本身是醫(yī)藥科學(xué)發(fā)展一定階段的產(chǎn)物，而且藥效顯著，對于促進現(xiàn)代醫(yī)藥水平的發(fā)展具有重要作用“但是“是藥三分毒”，這種新藥也是與生俱來的帶有毒性，且毒性和藥性是一對始終相伴相隨的“連體嬰兒”，消滅其中之一也就消滅了整體。信息化大數(shù)據(jù)本身就是一個將個人信息數(shù)據(jù)加以收集和整合的過程，數(shù)據(jù)不夠大或者整合不夠具體細致就無法發(fā)揮大數(shù)據(jù)的優(yōu)勢和價值，甚至根本就不是大數(shù)據(jù)本身了。但這并不意味著我們就只能放任藥物的毒副作用發(fā)展，就像醫(yī)生為了降低某些藥品的副作用常常會采用一些其他措施緩解藥品的毒性一樣，我們對于大數(shù)據(jù) 可能帶來的一系列侵犯個人權(quán)益的威脅也要引起足夠的重視，對于由此引發(fā)的個人信息數(shù)據(jù)危機，也有必要清楚認識并加以有效應(yīng)對。這一問題已經(jīng)引發(fā)學(xué)界的關(guān)注，但是對于如何防范和應(yīng)對信息化時代大數(shù)據(jù)中的個人信息風險，學(xué)界有不同的意見，主流觀點主張通過援引民法中 “隱私權(quán)”的規(guī)定保護個人數(shù)據(jù)，根據(jù)不同的保護對象和內(nèi)容，對大數(shù)據(jù)的隱私保護還可以進一步細分為位置隱私保護#標識符匿名保護連接關(guān)系匿名保護等。但是單純通過隱私權(quán)的角度保護個人信息數(shù)據(jù)也存在一些問題，問題實際上不在于大數(shù)據(jù)是否增加了隱私被侵犯的危險，因為這已經(jīng)是事實，而是它是否已經(jīng)改變了風險的性質(zhì)(the Character of the Ｒisk)。因為如果只是簡單的增加了風險，現(xiàn)有的保護隱私的法律規(guī)范還能夠在大數(shù)據(jù)時代繼續(xù)發(fā)揮作用，但是如果問題已 經(jīng)發(fā)生了質(zhì)的改變，則我們必須尋求新的解決辦法。大數(shù)據(jù)時代的個人信息數(shù)據(jù)的保護顯然已經(jīng)逐步超越了 “隱私權(quán)”的范圍。首先，網(wǎng)絡(luò)時代大數(shù)據(jù)的特性決定了其不是簡單的隱私權(quán)侵犯的問題”在大數(shù)據(jù)時代，對個人 信息數(shù)據(jù)的收集和利用行為除了涉及隱私權(quán)問題外，還涉及其他一些問題，比如基于大數(shù)據(jù)對人們的行為進行預(yù)測，并依據(jù)有關(guān)結(jié)果采取相應(yīng)行動，這就可能已經(jīng)超出隱私權(quán)的保護范圍。在美國有家名為 “［x + 1］”的公司利用追蹤技術(shù)來收集用戶的網(wǎng)站瀏覽記錄，形成一個記錄人們上網(wǎng)行為的龐大數(shù)據(jù)庫“雖然它不記錄人們的姓名，但會將收集到的個人標識與其住房擁有情況、家庭收入、婚姻狀況和常去的餐廳等眾多信息進行交叉比對和匯集，然后通過統(tǒng)計分析，推測上網(wǎng)者的個人喜好。其次，在信息化時代的大數(shù)據(jù)即使確知個人數(shù)據(jù)的隱私風險，也常常無法簡單通過傳統(tǒng)的隱私權(quán)保護手段解決”在現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)社會，微博、微信、Facebook 等互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商既生產(chǎn)數(shù)據(jù)，又存儲、管理和使用數(shù)據(jù)，其服務(wù)的內(nèi)容和性質(zhì)決定了它們必然會接觸到用戶信息數(shù)據(jù)，所以無法簡單通過技術(shù)手段限制其接近用戶信息，也無法通過立法禁止其獲得用戶信息 數(shù)據(jù)“再者，對于一些涉及個人數(shù)據(jù)信息交易的行為，也 常無法認定為侵犯隱私權(quán)的行為，因為網(wǎng)絡(luò)追蹤技術(shù)這 種手段本身并沒有問題，數(shù)據(jù)中間商分析整理獲得的個人信息數(shù)據(jù)本身也不符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，難以認定為違法行為” 3.信息時代下個人數(shù)據(jù)有什么新特征 在這個數(shù)據(jù)大爆發(fā)的信息化時代，網(wǎng)絡(luò)這種高速傳播媒介快速發(fā)展，公民的個人數(shù)據(jù)也呈現(xiàn)了信息泄露的隱蔽性、信息安全保障的困難性、信息接受的被動性、信息處分的隨意性等特征突出而又顯著。

（二）個人數(shù)據(jù)權(quán)

1.個人數(shù)據(jù)權(quán)概念界定

個人信息權(quán)是信息主體依法對能識別個人的信息所具有的支配、控制并排除他人侵害的權(quán)利。個人信息并不是有體物，不能對其進行物理上的占有和支配，賦予信息主體個人信息權(quán)體現(xiàn)了法律對個人信息的控制力，是民法對個人信息進行保護的最有利的方式，充分體現(xiàn)了對人格尊嚴和意思自治的尊重，這種尊重主要體現(xiàn)在“個人有權(quán)決定何人在何時何地收集、處理和利用其個人信息”。個人信息權(quán)作為一種人格權(quán)是一種對世權(quán)，即信息主體對個人信息享有絕對的支配、控制和排除他人干涉的權(quán)利，并在權(quán)利受到侵害時能訴諸于法律，請求侵權(quán)損害賠償。

2.權(quán)利內(nèi)容

個人信息權(quán)本質(zhì)上就是對個人信息的控制。德國《聯(lián)邦資料保護法》將個人信息的使用分為收集、處理和利用三個階段，并在此階段賦予信息主體個人信息的告知權(quán)、封鎖刪除權(quán)和更正權(quán)。這四種權(quán)利共同構(gòu)成德國法律保護個人信息權(quán)利的基本內(nèi)容。齊愛民教授也將個人信息權(quán)的具體內(nèi)容分為信息決定權(quán)、信息保密權(quán)、信息查詢權(quán)、信息更正權(quán)、信息封鎖權(quán)、信息刪除權(quán)和信息報酬請求權(quán)。個人信息權(quán)代表的是信息主體對個人信息的控制，是一種積極主動的權(quán)利，它所包含的內(nèi)容在信息社會是具有獨特性的，與其他具體人格權(quán)有著本質(zhì)的區(qū)別。

3.個人信息權(quán)同個人隱私權(quán)、人格權(quán)的的區(qū)別

（1）同個人隱私權(quán)的區(qū)別

個人信息權(quán)具有獨特的權(quán)利客體和內(nèi)容，它里然與隱私權(quán)有較為緊密的聯(lián)系，但是個人倍息權(quán)并不是隱私權(quán)，二者處于一種平行共存的關(guān)系。一方面，個人信息權(quán)與隱私權(quán)內(nèi)涵和外延存在巨大差異；另一方面，鑒于我國現(xiàn)有人格權(quán)體系，我國隱私權(quán)遠沒有美國隱私權(quán)所特有的獨立性和包容性。這就注定了在我國現(xiàn)有民法體系內(nèi)需要個人信息權(quán)和隱私權(quán)的共同存在來保障民事主體的私人利益。鑒于當前無論是隱私權(quán)還是個人信息權(quán)在我國均有較大爭議，以下將對隱私權(quán)進行梳理，并進一步探討個人信息權(quán)和隱私權(quán)之間存在的差異，以及我國不適合將個人信息權(quán)納入隱私權(quán)范疇的原因。

盡管個人信息權(quán)和隱私權(quán)有著緊密的聯(lián)系，但足個人信息權(quán)和隱私權(quán)應(yīng)該是兩個并存的具體人格權(quán)，二者有著本質(zhì)的區(qū)別，并不能混為體。具體而言，個人信息權(quán)與隱私權(quán)主要有以下差異：

第一，從權(quán)利性質(zhì)上來看，雖然個人信息權(quán)和隱私權(quán)均是人格權(quán)，但是隱私權(quán)是一種較為純粹的精神性的人格權(quán)，而個人信息權(quán)則是一項綜合性的權(quán)利，除了蘊含人格利益之外，尚存在財產(chǎn)利益。較為明顯的案例則是名人的個人信息具有極大的交易價值。此外，隱私權(quán)是一種消極防御權(quán)，只有在受到侵害的吋候方可主張救濟，而個人信息權(quán)則體現(xiàn)的是信息主體對個人信息的支配和控制，是一種積極防御權(quán)。

第二，從權(quán)利客體來看，隱私權(quán)的客體主要“是自然人不愿為他人知曉或不宜公開的秘密，是一種事實”，其保護的僅是“秘密的、未公開的、可能引起人難堪或不安的信息”。然而，個人信息的客體則是能直接或間接識別個人的信息，不論隱私權(quán)的客體擴展得多么寬泛，幾乎沒有娜個國家將已經(jīng)完全公開的個人信息納入隱私范疇。如便于公共管理的需要將個人的家庭住址和電話號碼等個人信息公開，則這些信息就難以歸于隱私。此外，隱私不一定都以信息的形態(tài)出現(xiàn)，如未記載的私人活動。

第三，從內(nèi)容來看，隱私權(quán)注重的是維護個人獨處的權(quán)利，私生活的安寧和個人秘密不被公開，而個人信息權(quán)關(guān)注的則是信息主體對個人信息的支配和控制，信息主體對個人信息的收集、處理和利用享有知情權(quán)和控制權(quán)等。

第四，從個人信息權(quán)和隱私權(quán)保護的立法價值上看，個人信息權(quán)的立法價值傾向于人格尊嚴和信息流通；而隱私權(quán)立法價值則僅僅涉及到人格尊嚴。此外，個人信息權(quán)和隱私權(quán)的保護重點和補救措施等也存在較大的差異，如個人信息權(quán)保護的不僅是個人對信息的控制權(quán)，而且還關(guān)注信息流轉(zhuǎn)過程中收集、處理和利用各方主體之間利益平衡。（2）同人格權(quán)的區(qū)別

《民法通則》將姓名權(quán)、肖像權(quán)以及名譽權(quán)均確定為具體的獨立人格權(quán)。一般情形下，姓名、肖像等就是屬于與信息主體人格尊嚴密切相關(guān)的個人信息，姓名權(quán)、肖像權(quán)以及名譽權(quán)的規(guī)定在一定程度上能保護個人信息。如，當冒用他人姓名時可以援引姓名權(quán)尋求救濟；又比如在利用他人肖像信息謀取個人利益時可以運用肖像權(quán)予以保護。但是，總的來說，盡管他們與個人信息權(quán)存在一定的交集，但是他們對個人信息的保護僅僅限于某一小方面，保護的作用極其有限。如，對個人姓名進行收集和利用并不能以姓名權(quán)進行相應(yīng)的救濟。同樣，若將個人照片傳到互聯(lián)網(wǎng)上并不能依據(jù)肖像權(quán)予以保護?？梢姡瑐€人信息權(quán)與姓名權(quán)、肖像權(quán)和名譽權(quán)有著巨大差異，現(xiàn)有這三類具體人格權(quán)不能為個人信息提供有力的保障。

三、我國對公民個人數(shù)據(jù)權(quán)利保護現(xiàn)狀及完善建議

（一）案例+分析 案例一

近年參加國家司司考分數(shù)的騙局信息。作為考生一員的筆者深感騷擾之苦，于是，自己的個人信息如何被泄露？很多人質(zhì)疑自己沒有參加社會考生培訓(xùn)，也沒有除考生報名留下個人信息之外再留下的個人信息的可能，自然，考生報名收集的個人信息被泄露成為大家最大的猜疑。如此大規(guī)模的個人信息泄露，如果司法部的考試中心不能給出解釋，全國的司法考試的考生很難再排除心中猜疑。司法部作為行政機關(guān)以手中的絕對權(quán)利能收集海量考生信息，假如沒有具體有效的法律監(jiān)管，很有可能因為某種經(jīng)濟利益將司法考試考生信息泄露的可能。案例二

2008年廣東省深圳市知名媒體欄目《第一現(xiàn)場》曝光發(fā)生一起困擾整個深圳市孕產(chǎn)婦的廣告騷擾電話問題。從懷孕孕檢幵始，各種各樣的商業(yè)推銷短信就晝夜不息的發(fā)送短信和撥打電話，有推銷嬰兒產(chǎn)品的、奶粉的、孕產(chǎn)婦的用品的、做胎毛筆的，令人十分氣憤的，還有嬰兒死亡處理的推銷服務(wù)電話。一天的騷擾短信多時多達多條，有的半夜都在發(fā)送短信。本來家中有嬰兒新作父母的年輕人就沒有足夠時間休息而這些不停不休商業(yè)騷擾信息讓人苦不言堪，在深圳市對此類因為個人信息泄露引發(fā)的許多的人的惶恐和煩惱，百般無奈下只得投訴求助于新聞媒體。在記者現(xiàn)實調(diào)查中，從網(wǎng)上很輕松就能找到很多販賣深圳市所有孕產(chǎn)婦的個人信息的買賣，經(jīng)過記者的一番討價還價，120塊錢就能得到一張光盤，光盤的內(nèi)容確實為深圳市當年所有的孕產(chǎn)婦信息。販賣信息的小販見記者懷疑信息的可信度，表示這些信息是從衛(wèi)生局買出來，如有信息不實、不全的情況可以退款。該視頻播出后，盡管沒有直接證據(jù)證明深圳市的當年平產(chǎn)婦的所有個人信息是衛(wèi)生局的管理不善而泄露，但是如此大規(guī)模、精準的、全面的個人信息是哪里泄露的？新聞追蹤后的第二年，該市的孕產(chǎn)婦再沒有受到此類的個人信息泄露的困擾。

由此可見，在我國公民個人數(shù)據(jù)權(quán)利保護方面依舊存在很大的不足及短板，嚴重制約了我國公民個人信息安全的保障，給社會埋下巨大的不穩(wěn)定因素。

（二）總結(jié)現(xiàn)狀

人類社會從農(nóng)耕社會、工業(yè)社會再到信息社會的發(fā)展，數(shù)據(jù)收集的手段也從單純的手工收集，發(fā)展到電腦收集、分類與識別，再到現(xiàn)如今的大數(shù)據(jù)分析處理，技術(shù)革新帶來的方便快捷讓人們在享受其利好的同時，也經(jīng)歷其帶來的“痛楚”。大數(shù)據(jù)時代，資訊革命迅速充斥著生活的每個角落。“在此階段，社會對信息的依賴越來越強。個人數(shù)據(jù)信息成為社會信息的一種重要資源?！辈⑶?，信息社會中的信息已改變了存在方式，從附屬于物質(zhì)和能源中剝離出來，成為獨立的資源?！靶畔⒃谛畔⑸鐣@得了獨立，其經(jīng)濟屬性得到了充分發(fā)揮，信息具有價值和交換價值，還可帶來附加值，已進入流通領(lǐng)域自由買賣，對信息的占有量是衡量一個企業(yè)市場力量的標準之一?！眰€人數(shù)據(jù)權(quán)利作為公民權(quán)利的重要組成部分，其在社會交往中以及經(jīng)濟生活中的經(jīng)濟屬性越來越明顯?，F(xiàn)如今，智能通信設(shè)備尤其是智能手機的普及使得電商等網(wǎng)絡(luò)手段的應(yīng)用越來越廣泛。這使得個人信息也更容易被收集。而個人信息所具有的商業(yè)價值與商業(yè)利益，促生個人信息被頻繁濫用，且規(guī)模巨大、范圍甚廣。針對個人信息濫用，“中國個人信息保護的現(xiàn)狀與意識”課題組在《個人信息保護現(xiàn)狀調(diào)研報告》中，將個人信息濫用歸納為過度收集個人信息、擅自披露個人信息、擅自提供個人信息、非法買賣個人信息、超目的使用個人信息、保管不善、掌握的信息不準確、個人信息被冒用八個方面。可見，個人信息安全已成為人們必須面對的一個社會問題。

1、法制不健全

雖然目前，我國現(xiàn)有的法律對公民個人數(shù)據(jù)信息的保護的確做出了一些規(guī)定，但是這些規(guī)定多是零星分散于部門法中的。對于什么是公民個人數(shù)據(jù)、公民個人數(shù)據(jù)信息中哪些信息可以合法使用以及不當使用公民的個人信息如何問責等一系列問題均未作出明確的規(guī)定，那么就需要出臺一部特殊的法律制度來加以規(guī)定、加以規(guī)范和約束?？墒堑侥壳盀橹?，我國公民的個人信息保護法尚未出臺，在如何保護公民個人信息方面仍然存在著較大的法律空白。此外，相關(guān)制度的缺位明顯，我國對公民個人信息保護的主要范圍僅限于個人隱私，而對于隱私信息，也僅僅是提供了間接的，一般的原則性規(guī)定，而且主要體現(xiàn)為侵犯后的一種救濟機制。最后，相關(guān)配套的機制尚未建立從現(xiàn)有的法律規(guī)定來看，我國重刑事處罰和行政管理，輕民事權(quán)利和民事責任。對公民個人信息侵權(quán)責任作出的規(guī)定僅限于行政責任和刑事責任，忽略或淡化了其民事責任，從而使得民事主體得不到相應(yīng)的財產(chǎn)或非財產(chǎn)補償。

2、缺乏良性行業(yè)自律

由于政府對企事業(yè)單位的監(jiān)管不到位或監(jiān)管乏力，對企事業(yè)單位泄露公民個人數(shù)據(jù)的懲罰力度也相對偏輕，使得其內(nèi)部制訂的規(guī)章制度、技術(shù)防范措施、保密手段等形同虛設(shè)。這樣行業(yè)就缺乏自律的意愿，不愿意自設(shè)囚籠、自設(shè)規(guī)范來約束自己。甚至有些企業(yè)無視國家法律和社會的公序良俗，沆瀣一氣，實現(xiàn)資源的共享。而對被發(fā)散出去的公民個人數(shù)據(jù)信息對公民自身的侵害或損害微小，達不到相關(guān)法律法規(guī)的執(zhí)行門限，那么公民對于自己的維權(quán)也就無從談起。

（三）完善建議

1、加強輿論宣傳，強化網(wǎng)絡(luò)用戶個人數(shù)據(jù)信息保護意識

首先，網(wǎng)絡(luò)主管部門和網(wǎng)絡(luò)運營商要通過各種輿論宣傳工具，對網(wǎng)絡(luò)用戶進行個人信息保護知識的宣傳，提高公民對個人信息安全的認識和重視，樹立公民保護個人信息、尊重他人個人信息的理念。同時加強網(wǎng)絡(luò)規(guī)范的制度建設(shè)，建立網(wǎng)絡(luò)用戶的道德準則和行為準則，要求信息使 用者不能非法干擾他人信息系統(tǒng)的正常運行；不能利用信息技術(shù)竊取他人信息并且在未經(jīng)允許的情況下使用或出售他人的信息等。其次，個人在信息保護上是第一責任人，負有維護個人信息安全的當然義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)是虛擬的，所以在網(wǎng)絡(luò)中要 學(xué)會保護個人信息，自我保護意識顯得尤為重要。個人在 進行網(wǎng)絡(luò)行為時，如非必要不要將自己的個人信息放到網(wǎng) 絡(luò)中去。同時，應(yīng)加強對個人電腦的安全防護，安裝并及 時升級殺毒軟件與防火墻，提高個人上網(wǎng)設(shè)備的安全性能； 此外，還應(yīng)及時刪除過時不用的個人信息或加密有關(guān)個人的信息資料；再有就是在網(wǎng)上瀏覽網(wǎng)頁和注冊賬戶時，盡 量不要把自己的個人信息在網(wǎng)絡(luò)中透露給他人。

2、完善個人數(shù)據(jù)信息安全保護的法律法規(guī)

雖然我國目前已有的這些法律法規(guī)對個人信息進行了保護，但是卻仍然沒有一部明確保護個人信息的專門法律。立法保護個人信息，不僅突出了公民的信息自由權(quán)，彰顯出以人為本的理念，回應(yīng)了和諧社會權(quán)利有序化的訴求。而且立法保護個人信息還能為已受害的公民提供完全充分的幫助。同時還可保護網(wǎng)上消費者的個人信息安全，促使網(wǎng)絡(luò)運營有序化，推動全國電子商務(wù)和電子政務(wù)的健康發(fā)展。因此建議國家最高權(quán)力機關(guān)應(yīng)該加快立法，盡快出臺 《個人數(shù)據(jù)安全保護法》。

3、加強網(wǎng)絡(luò)道德建設(shè)和行業(yè)自律，建立健全個人信息安全保護與防范機制

個人數(shù)據(jù)安全的保護不僅要依靠法律，更需要網(wǎng)絡(luò)主體從業(yè)人員的道德意識以及自律意識。所有未經(jīng)本人允許或授權(quán)而在網(wǎng)絡(luò)上竊取、傳播、出售他人個人信息的行為，是違法的也是不道德的。因此，要加強網(wǎng)絡(luò)道德建設(shè)，用道德標準約束人們在網(wǎng)絡(luò)上的行為，要讓網(wǎng)絡(luò)道德成為人們在網(wǎng)絡(luò)中實施行為時的一個標準。對網(wǎng)絡(luò)運營商而言，除了要對網(wǎng)絡(luò)從業(yè)人員進行道德教育并提高行業(yè)自律意識外，具體還應(yīng)該做到：在未經(jīng)網(wǎng)絡(luò)用戶同意之前，不得將用戶的個人信息用于其他目的，更不得將其出售給任何人 或提供給任何的第三方機構(gòu)使用，從而更好地保護個人信息。許多網(wǎng)絡(luò)運營企業(yè)掌握著客戶大量的個人信息，如果沒有很好的防范機制就很容易造成信息的丟失。無論是電信運營商、電子商務(wù)企業(yè)，還是信息安全企業(yè)都需要對外 來的技術(shù)攻擊加以防范。對此，企業(yè)必須加強自我約束力，提高保護客戶信息的意識，同時提高技術(shù)手段，完善相關(guān)信息管理系統(tǒng)，并對用戶個人信息安全管理制度和流程進行梳理和完善，建立健全侵犯用戶個人信息的各項管理制 度與規(guī)范，其中主要應(yīng)包括：用戶個人信息安全管理和保 護機制、問題處理機制、監(jiān)督機制和獎懲機制等。對侵犯用戶個人信息的情況，要做到 “快、準、齊”進行處理。“快”，即要求相關(guān)負責人在第一時間了解具體情況，形成初步處理方案并付諸實施?！皽省?，即要求決策、處置問題 要追本溯源，抓住問題本質(zhì)，采取切實有力的行動。“齊”，即要求企業(yè)內(nèi)部人員要齊心協(xié)力，共同解決問題。其核心就是要在網(wǎng)絡(luò)運營企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，堅持綜合協(xié) 調(diào)、分類管理、分級負責的原則。對于因泄露用戶個人信息而觸犯刑律的，政法機關(guān)應(yīng)堅決依法查處。

總之，現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)在人們的學(xué)習(xí)、工作和生活中占有重要的一席之地，而網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的個人信息安全關(guān)系到個人的生命財產(chǎn)安全乃至社會的和諧穩(wěn)定。因此，無論是個人還是全社會，都應(yīng)該重視個人信息安全的保護。

參考文獻：

[1] 田中梅.網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下我國個人信息的安全問題與保護[J].經(jīng)營管理者.2013(24)[2]吳佼玲.個人信息安全的思考——解讀中華人民共和國刑法修正案七[J].湘潮(下半月).2010(12)[3]朱羽佳.個人信息安全的刑法保護[J].法制博覽.2016(10)[4]賈經(jīng)緯.網(wǎng)絡(luò)個人信息安全現(xiàn)狀及處理辦法[J].數(shù)字技術(shù)與應(yīng)用.2012(03)[5]李皓.網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下個人信息泄露的理論分析及防范探討[J].情報探索.2011(01)[6]齊愛民.中華人民共和國個人信息保護法示范法草案學(xué)者建議稿[J].河北法學(xué).2005(06）[7]肖登輝,張文杰.我國個人信息保護立法探究[J].科技創(chuàng)業(yè)月刊.2016(16)[8]劉育培.對我國個人信息保護模式的探究[J].法制與經(jīng)濟.2015(09)[9]劉幾任.淺談大數(shù)據(jù)時代個人信息保護問題[J].法制與社會.2014(31)

第三篇：淺談勞動者的權(quán)利保護初稿

淺談勞動者的權(quán)利保護

摘要：經(jīng)濟危機，產(chǎn)業(yè)全球化，企業(yè)競爭激烈，本就緊張的就業(yè)壓力更加突顯，在這種氛圍下，作為弱勢群體的勞動者的合法權(quán)益每每受到威脅，為了保住工作，他們不得不忍氣吞聲，做出種種讓步。面對勞動者所遭遇的不公正待遇，我們應(yīng)該拿什么來保護自己的合法權(quán)益呢？

關(guān)鍵詞：勞動合同 工資保障 休息休假 社會保險

一、勞動合同的訂立勞動合同，就是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系，明確當事人雙方權(quán)利義務(wù)的書面協(xié)議。合同終止時間的確定與否可以劃分為固定期限的勞動合同和無固定期限的勞動合同，所謂固定期限的勞動合同就是勞動者與用人單位約定好勞動合同終止時間；無固定期限的勞動合同即為無確定勞動關(guān)系終止時間。其中法定要求簽訂無固定勞動合同的情形有：①勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年的②用人單位初次實行勞動合同或國有企業(yè)改制、重新訂立勞動合同，勞動者在該單位連續(xù)工作滿10年，且距離法定退休年齡不足10年的③用人單位自用工之日起滿一年，不與勞動者簽訂書面勞動合同視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限的勞動合同④連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同，勞動者沒有勞動合同法第三十九條和第四十條相關(guān)規(guī)定：a在試用期間被證明不符合錄用條件的b嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的c嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的d勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的f因勞動合同法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的g被依法追究刑事責任的（被人民檢察院免于起訴的，被人民法院依據(jù)《刑法》第三十二條免于刑事處分的，勞動者被人民法院判處拘役、三年以下有期徒刑緩刑的，用人單位可以解除勞動合同）

2勞動合同訂立的方式

根據(jù)《勞動合同法》第十條規(guī)定用人單位與勞動者之間建立勞動合同應(yīng)該以書面的方式訂立，只有在非全日制用工的情況下才以口頭形式訂立勞動合同。由于勞動合同在處理勞動合同中具有重要的決定作用，實踐中多數(shù)企業(yè)至今仍有這樣的錯誤認識，認為沒有合同與職工就沒有勞動關(guān)系，這樣就可以隨便錄用解聘員工，或者不繳少繳稅款和社會保險，即使員工去告也會因為證據(jù)不足而不了了之。勞動者面對這種不公，該如何保護自己的權(quán)利呢？根據(jù)勞動和社會保障部在2005 年專門發(fā)布的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關(guān)系時可以參照的憑證：a工資支付憑證或記錄、繳納各項社會保險費的記錄b用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件c勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄d考勤記錄f其他勞動者的證言等。其中a/c/d項的有關(guān)憑證的舉證責任在用人單位。

未簽訂勞動合同的責任

根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，用工單位自用工之日起不與勞動者訂立書面勞動合同的，將面臨如下懲罰：

1、用工單位自用工之日起超過一個月但不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當向勞動者每月支付兩倍的工資。2用工單位自用工之日起一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。一旦訂立無固定期限的勞動合同，沒有法律規(guī)定的可以解除勞動合同的情形，用人單位無法辭退勞動者，否則，違法辭退要支付兩倍的經(jīng)濟補償金。

二、工資保障

所謂工資是指用人單位依據(jù)國家有關(guān)規(guī)定和勞動合同的約定，以貨幣形式直接支付給本單位勞動者的勞動報酬。我國憲法明確規(guī)定保護勞動者享有勞動報酬的權(quán)力，并提出在發(fā)展生產(chǎn)的基礎(chǔ)上，逐步提高勞動報酬和福利待遇，勞動者的勞動報酬是勞動者付出勞動后而由用人單位支付的合法收入，應(yīng)當?shù)玫椒傻拇_認和保護，為了保障勞動者的勞動報酬權(quán)不受侵犯，《勞動法》第五章規(guī)定，工資分配應(yīng)當遵循按勞分配的原則，實行同工同酬，國家實行最低工資保障制度，用人單位支付勞動者的工資不得低于當?shù)刈畹凸べY標準。工資是勞動者勞動收入的主要組成部分，一般情況下，勞動者一方只要在用人單位的指揮下按照約定完成一定的工作量，勞動者就有權(quán)要求按勞動取得報酬。勞動報酬權(quán)是勞動權(quán)利的核心，它不僅是勞動者及其家屬有力的生活保障，也是社會對其勞動的承認和評價。目前勞動者取得勞動報酬權(quán)所存在的問題主要表現(xiàn)在用人單位拖欠勞動者工資、工資低于法律規(guī)定的最低工資標準、不依勞動法規(guī)定支付加班加點的工資。1加班加點的工資，加班工資為標準工資的200%，法定休假加班工資為標準工資300%；加點工資為標準工資的150%。2休假期間以及依法參加社會活動的工資按標準支付工資3停工停產(chǎn)期間的工資：一個工資支付周期內(nèi)只有一兩天停業(yè)的按標準支付工資，超過一個工資支付周期的、勞動者提供正常勞動的支付不低于當?shù)刈畹凸べY標準4用人單位破產(chǎn)的，勞動者優(yōu)先受償破產(chǎn)財產(chǎn)5學(xué)習(xí)、培訓(xùn)期間的工資為標準工資6病假期間工資支付工資不得低于當?shù)刈畹凸べY標準的80% 用人單位不得無故拖欠工資，遇到此種情況，勞動行政管理部門監(jiān)督要求用人單位限期支付，逾期不支付的責令用人單位按照應(yīng)支付額的50%~100%支付倍償金。

三、休息休假休息權(quán)是我國憲法以及勞動法律法規(guī)賦予勞動者的意向基本的權(quán)利，是勞動立法的目標之一。保障勞動者的休息權(quán)，是保障勞動者的身體健康和勞動安全，只有尊重休息的權(quán)利并創(chuàng)造休息條件讓勞動者有足夠的休息調(diào)整，才能更好地投入到工作中去，更好地調(diào)動勞動者的積極性。

2法律依據(jù) 我國《中華人民共和國勞動法》第三十六條明確規(guī)定：國家實行勞動者標準每日工作時間不超過8小時、平均每周工作時間不超過44小時的工時制度。第三十八條規(guī)定：用人單位應(yīng)當保證勞動者每周至少休息一日。第四十一條 用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要，經(jīng)與工會和勞動者協(xié)商后可以延長工作時間，一般每日不得超過1小時；因特殊原因需要延長工作時間的在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過3小時，但是每月不得超過36小時。第四十二條 有下列情形之一的，延長工作時間不受本法第四十一條規(guī)定的限制：

（一）發(fā)生自然災(zāi)害、事故或者因其他原因，威脅勞動者生命健康和財產(chǎn)安全，需要緊急處理的；

（二）生產(chǎn)設(shè)備、交通運輸線路、公共設(shè)施發(fā)生故障，影響生產(chǎn)和公眾利益，必須及時搶修的；

（三）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。.第四十五條 國家實行帶薪年休假制度。勞動者連續(xù)工作１年以上的，享受帶薪年休假。具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。

四、社會保險

社會保險是指勞動者因傷病殘年老失業(yè)等原因喪失勞動能力和勞動機會的，為保障基本生活需要，國家和社會給于相應(yīng)物質(zhì)幫助的制度。

法律關(guān)于社會保險的規(guī)定

《中華人民共和國勞動法》第七十二條用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。對于用人單位為勞動者繳納社會保險是國家強行性的規(guī)定，是用人單位的法定義務(wù)，是保障勞動者基本生活和改善勞動者生活狀況的不可缺少的社會保障制度，是國家的一項重要社會政策。而當前一些用人單位卻找出種種理由不為勞動者辦理社會保險。.對于那些動不動主張權(quán)益的職工，公司都會想方設(shè)法予以辭退。這直接導(dǎo)致勞動者為了擁有工作，明知自己的社會保險權(quán)利被侵害了也不敢主張權(quán)利。還有一種情況是：勞動者主張自己的其他合法權(quán)利如要求加班費、辦社會保險等權(quán)利時，馬上就會被用人單位想方設(shè)法辭退，這也造成勞動者為了保住工作就不得不放棄其它權(quán)利的請求。為了保障勞動者的合法權(quán)益不受侵害，這就需要行政部門的介入，深入用人單位進行突擊檢查。否則只著眼于用人單位遞交的報表，什么問題都發(fā)現(xiàn)不了；同時政府應(yīng)該就此問題進行廣泛的宣傳，讓社會保險深入人心，讓用人單位自覺的去為勞動者繳納社會保險，讓勞動者監(jiān)督用人單位給自己辦社會保險。

五、總之，為了保障勞動者的權(quán)利，我們應(yīng)該做好以下幾點：

（一）、加大勞動行政部門的監(jiān)察執(zhí)法力度，建立監(jiān)督體系規(guī)范企業(yè)行為。勞動監(jiān)察工作的對象，應(yīng)重點放在經(jīng)常發(fā)生違法行為，侵害勞動者權(quán)利的企業(yè)；工作內(nèi)容應(yīng)重點查處用人單位的亂辭退勞動者、強迫加班、欠繳社會保險費和克扣工資等行為上；工作方式應(yīng)采取接受勞動者舉報進行查處與定期和不定期到企業(yè)進行檢查督促相結(jié)合，發(fā)現(xiàn)企業(yè)違法行為及時予以糾正，對于經(jīng)督促或責令整改的仍不整改的加重處罰，下大力氣糾正用人單位違法行為。

（二）、加強工會組織建設(shè)。加強工會組織的建設(shè)工作，不斷要充實工會組織的力量，配備必要人員，使之成為相對獨立的組織機構(gòu)。

(三)、勞動者做好侵權(quán)的預(yù)防準備是權(quán)利保護的最好的立法。勞動者應(yīng)主動了解勞動法律，運用法制為自己伸張正義。(四)、加強勞動法律、法規(guī)的宣傳，減少勞動爭議的發(fā)生。

參考文獻《勞動法》《勞動合同法》

《淺談勞動者權(quán)益的保障 》作者：周雋

《 論新形勢下的勞動者權(quán)利的保護 》作者：張

順勤

第四篇：女職工“三期”權(quán)利保護

女職工“三期”權(quán)利保護

女職工“三期”是指：孕期、產(chǎn)期、哺乳期

一、女職工懷孕期間勞動保護

女職工在懷孕期間，享受如下勞動保護待遇：

1、女職工在懷孕期間，用人單位不得安排加班，對不能勝任原工作的，應(yīng)根據(jù)醫(yī)務(wù)部門的證明，減輕工作量或者安排其他勞動。

2、懷孕7個月以上的職工，一般不得安排從事夜班勞動，在勞動時間內(nèi)應(yīng)該安排一定的休息時間，夜班勞動是指在當日22時至次日6時的期間勞動。

3、女職工懷孕，在單位的醫(yī)療機構(gòu)或者指定的醫(yī)療機構(gòu)檢查和分娩時，其檢查費、接生費、手術(shù)費、住院費和醫(yī)藥費由所在單位負擔。參加生育保險的由醫(yī)療社保開支。

4、為了保護孕婦和胎兒的健康，懷孕女職工應(yīng)當按照衛(wèi)生部門的要求做產(chǎn)前監(jiān)察。懷孕女職工在勞動期間進行檢查的，應(yīng)該當算作勞動時間，按照正常出勤待遇計算，不能按照病假、事假、曠工處理。對在生產(chǎn)第一線的懷孕女工，應(yīng)該減少生產(chǎn)定額，以保證產(chǎn)前檢查時間。

5、女職工懷孕反應(yīng)厲害、需要保胎、經(jīng)醫(yī)師開具證明批準休息的，按病假處理，期間的醫(yī)療待遇按醫(yī)療保險待遇處理。

6、女職工違反國家計劃生育有關(guān)規(guī)定懷孕的、一般不享受女職工勞動保護規(guī)定。

7、女職工非婚懷孕時，一般不能按照有關(guān)生育的規(guī)定享受生育待遇。其需要休養(yǎng)的時間不應(yīng)發(fā)給工資。對于生活困難的非婚懷孕女職工，可以由企業(yè)行政方面酌情補助。

8、法律法規(guī)其他規(guī)定。

二、法律對女職工產(chǎn)假規(guī)定

產(chǎn)假：在女職工權(quán)利保護上，國家法律作出了專門的法律規(guī)定，一、女職工懷孕不滿四個月流產(chǎn)時，應(yīng)當根據(jù)醫(yī)務(wù)部門的意見，給予十五天至三十天的產(chǎn)假；懷孕滿四個月以上流產(chǎn)時，給予四十二天產(chǎn)假。產(chǎn)假期間，工資照發(fā)。

二、女職工產(chǎn)假為九十天，其中產(chǎn)前休假十五天。難產(chǎn)的，增加產(chǎn)假十五天。多胞胎生育的，每多生育一個嬰兒，增加產(chǎn)假十五天。

三、女職工懷孕，在本單位的醫(yī)療機構(gòu)或者指定的醫(yī)療機構(gòu)檢查和分娩時，其檢查費、接生費、手術(shù)費、住院費和藥費由所在單位負擔，費用由原醫(yī)療經(jīng)費渠道開支。懷孕的女職工，在勞動時間內(nèi)進行產(chǎn)前檢查，應(yīng)當算作勞動時間。

四、女職工產(chǎn)假期滿，因身體原因仍不能工作的，經(jīng)過醫(yī)務(wù)部門證明后，其超過產(chǎn)假期間的待遇，按照職工患病的有關(guān)規(guī)定處理。深圳市產(chǎn)假天數(shù)規(guī)定及生育津貼計算標準

以生育(流產(chǎn))時當月本單位人平繳費工資為基數(shù)按規(guī)定假期計發(fā)。

生育津貼=當月本單位人平繳費工資/30(天)*假期天數(shù)

假期天數(shù)：

(1)正常產(chǎn)假90天(包括產(chǎn)前檢查15天);

(2)獨生子女假增加35天;

(3)晚育假增加15天;

(4)難產(chǎn)假：

1.剖腹產(chǎn)、III度會陰破裂增加30天

2.吸引產(chǎn)、鉗產(chǎn)、臂位產(chǎn)增加15天。

(5)多胞胎生育假，每多生育一個嬰兒增加15天。

(6)流產(chǎn)假：

1.懷孕不滿2個月15天;

2.懷孕不滿4個月30天;

3.懷孕滿4個月以上(含4個月)至7個月以下42天;

4.懷孕滿7個月以上遇死胎、死產(chǎn)和早產(chǎn)不成活75天;

深圳市一次性分娩營養(yǎng)補助費的給付標準

(1)正常產(chǎn)、滿 7 個月以上流產(chǎn);上市職工月平均工資× 25%;

(2)難產(chǎn)、多胞胎：上市職工月平均工資× 50%。

深圳男職工陪護假工資

領(lǐng)取《獨生子女優(yōu)待證》的男配偶享受 10 天的假期，以孩子出生當月本單位人平繳費工資計發(fā)。

男配偶假期工資 = 當月單位人平繳費工資÷ 30(天)× 10(天)。

三、哺乳期的規(guī)定

根據(jù)國務(wù)院《女職工勞動保護規(guī)定》第九條和《勞動部關(guān)于〈女職工勞動保護規(guī)定〉問題解答》第十四條規(guī)定，哺乳期應(yīng)為十二個月，即從嬰兒出生之日起至滿一周歲。

處于哺乳期的女職工，其所在單位應(yīng)當在每班勞動時間內(nèi)給予其兩次哺乳（含人工喂養(yǎng)）時間，每次三十分鐘。多胞胎生育的，每多哺乳一個嬰兒，每次哺乳時間增加三十分鐘。女職工每班勞動時間內(nèi)的兩次哺乳時間，可以合并使用。哺乳時間和在本單位內(nèi)哺乳往返途中的時間，算作勞動時間。

不得安排女職工在哺乳未滿1周歲的嬰兒期間從事國家法律規(guī)定的第三級體力勞動強度的勞動和哺乳期禁忌從事的其他勞動，不得安排其延長工作時間和夜班勞動。

其中哺乳期禁忌從事的其他勞動主要是：

1、作業(yè)場所空氣中鉛及其化合物、汞及其化合物、苯、鎘鈹、砷、氰化物、氮氧化物、一氧化碳、二硫化碳、氯、己內(nèi)酰胺、氯丁二烯、氯乙烯、環(huán)氧乙烷、苯胺、甲醛等有毒物質(zhì)濃度超過國家衛(wèi)生標準的作業(yè)；

2、制藥行業(yè)中從事抗癌藥物及已烯雌酚生產(chǎn)的作業(yè)；

3、作業(yè)場所放射性物質(zhì)超過《放射防護規(guī)定》中規(guī)定劑量的作業(yè)；

4、人力進行的土方和石方作業(yè)；

5、《體力勞動強度分級》標準中第Ⅲ級體力勞動強度的作業(yè)；

6、作業(yè)場所空氣中錳、氟、溴、甲醇、有機磷化合物、有機氯化合物的濃度超過國家衛(wèi)生標準的作業(yè)。

四、女職工“三期”相關(guān)問題問答

1、三期內(nèi)勞動合同到期，用人單位能否終止勞動合同？

答：《勞動合同法》規(guī)定，勞動合同期滿，女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的，勞動合同應(yīng)當續(xù)延至相應(yīng)的情形消失時終止。因此，三期內(nèi)勞動合同到期，用人單位不能終止勞動合同，應(yīng)順延到哺乳期滿時方可終止

2、勞動合同到期終止，女職工辦理完離職手續(xù)后才知道在自己合同期內(nèi)懷孕了，如何處理？

答：雖然勞動合同期滿，而且用人單位在與員工辦理離職手續(xù)時，員工也未告知懷孕的事實，但鑒于勞動合同期限內(nèi)，女職工已懷孕，加上女職工在受孕后都有一個待發(fā)現(xiàn)的過程，從客觀受孕到主觀認識到已經(jīng)懷孕，本身就有一個時間過程。因此，即使已經(jīng)辦理完終止手續(xù)，勞動合同也到期了，因法律規(guī)定，女職工三期的，勞動合同應(yīng)續(xù)延至相應(yīng)的情形消失時終止。故雙方應(yīng)恢復(fù)勞動關(guān)系至三期期滿之日或由用人單位支付相應(yīng)的補償。

3、由于“三期”原因而續(xù)延勞動合同期限的，用人單位是訂立一個新合同還是以書面通知續(xù)延？有何風險？

答：因“三期”原因而續(xù)延勞動合同期限，并不是基于勞資雙方均具有順延勞動合同的意思表示，只是基于法律的強制性規(guī)定，因此，該續(xù)延為法定續(xù)延，是用人單位不得不履行的法定責任，其在法定順延期間的用工義務(wù)也有法律予以了明確的規(guī)定。這與勞動合同雙方在勞動合同即將到期之前約定順延合同至某一時間截然不同，后者是約定順延，由用人單位與勞動者基于共同的意思表示主動完成，雙方必須通過新的書面勞動合同明確權(quán)利義務(wù)。因此，由于“三期”原因而續(xù)延勞動合同期限的，用人單位只需在原勞動合同到期前向勞動者送達或決定，告知其勞動合同因三期而順延至三期結(jié)束，并要求員工在書面通知上簽收確認，而不必訂立一個新的勞動合同。訂立一個新的勞動合同，約定期限至到三期期滿之日終止，會被認定為簽定了第二次固定期限勞動合同，導(dǎo)致三期期滿需要簽定無固定期限勞動合同的風險。針對三期女員工合同到期順延的手續(xù)，如果用人單位在員工的勞動合同或規(guī)章制度中對工資結(jié)構(gòu)具有明確劃分，并約定產(chǎn)假期間可只發(fā)放基本工資的情況下，可以簽定補充協(xié)議，明確約定員工在三期期間可以享受的假期、工資、福利等。

4、未參加生育保險的，女職工“三期”期間孕檢相關(guān)費用如何承擔？

答：《勞動部關(guān)于女職工生育待遇若干問題的通知》規(guī)定，女職工懷孕，在本單位的醫(yī)療機構(gòu)或者指定的醫(yī)療機構(gòu)檢查和分娩時，其檢查費、接生費、手術(shù)費、住院費和藥費由所在單位負擔，費用由原醫(yī)療經(jīng)費渠道開支。因此，女職工未參加生育保險的，女職工“三期”期間孕檢相關(guān)費用由用人單位承擔。（PS：各地的女職工勞動保護實施辦法都有類似的規(guī)定）

5、能否以女職工因懷孕、生育、哺乳而影響正常工作為由予以辭退？

答：《勞動合同法》規(guī)定，女職工在三期內(nèi)的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同。因此，不能以以女職工因懷孕、生育、哺乳而影響正常工作為由予以辭退。

6、用人單位真的不能辭退三期的女職工嗎？（三期女職工嚴重違紀能否辭退？）答：“三期”的女職工雖然享有特別的待遇，受到法律法規(guī)的特別保護。但是法律法規(guī)對三期女職工的特殊保護并不是無限的、無原則的，而是有范圍、有條件的，也就是說，倘若三期女工不是因為《勞動合同法》第40條、第41條中規(guī)定的情形，而是因為《勞動合同法》第39條中規(guī)定的情形（如：嚴重違反用人單位規(guī)章制度）被用人單位解除勞動合同，法律是不對其進行特殊保護的。此種情形辭退三期女職工，用人單位不用支付經(jīng)濟補償金。

7、女職工未婚先孕，是否違反計劃生育政策？

答：安同學(xué)的意見：違反計劃生育政策是指未經(jīng)結(jié)婚登記而生育或無計劃生育的超生。未婚先孕和未婚生育是兩個不同的概念，因此，未婚先孕并未違反計劃生育政策規(guī)定。但司法實踐中，除非未婚先孕的女職工能證明自己在生育之前已經(jīng)進行了結(jié)婚登記并辦理了準生證了或者已經(jīng)終止懷孕了，否則，仲裁員或法官有可能會認為未婚先孕就是違反計劃生育政策的行為。意見：未婚先孕是不違法的。因為未婚先孕和未婚先育的區(qū)別在于未婚先孕的結(jié)果是不確定的。

1、未婚先孕結(jié)果一：自然流產(chǎn)或者人工流產(chǎn)。

2、未婚先孕結(jié)果二：補辦結(jié)婚證，生產(chǎn)。

3、未婚先孕結(jié)果三：直接生產(chǎn)。

8、女職工違反計劃生育政策的，用人單位能否辭退？

答：違反計劃生育政策的女職工應(yīng)享受什么生育待遇，實踐中的認識比較統(tǒng)一：國家規(guī)定產(chǎn)假90天，目的是為了能夠保障女職工恢復(fù)身體健康，享受產(chǎn)假不以是否符合計劃生育政策為前提條件，因此，女職工只要有生產(chǎn)的事實，就應(yīng)當享受90日的產(chǎn)假。但鑒于女職工違反國家有關(guān)計劃生育的規(guī)定，其勞動保護應(yīng)當按照國家有關(guān)計劃生育規(guī)定辦理，不適用《女職工勞動保護規(guī)定》的規(guī)定，不能按照生育保險條例的規(guī)定享受生育待遇（孕檢生育費用不能由社保部門或單位報銷），女職工需要休養(yǎng)的時間，不應(yīng)發(fā)給工資。但對于女職工違反計算生育政策的，用人單位能否辭退？版主們有不一致的意見：《婦女權(quán)益保障法》、《勞動法》、《勞動合同法》、《女職工勞動保護規(guī)定》等法律法規(guī)規(guī)定用人單位不得解除與懷孕女職工的勞動合同，但這些規(guī)定均沒有區(qū)分女職工的懷孕是已婚的還是未婚的，是符合計劃生育的還是違反計劃生育的，只要是女職工懷孕的，就享有法律法規(guī)規(guī)定的就業(yè)保障權(quán)（事業(yè)單位、政府機關(guān)等是例外）。女職工違反計劃生育政策的，當?shù)赜媱澤龣C關(guān)會進行相應(yīng)的處罰，基本上和用人單位無關(guān)。因此，以員工違反計劃生育政策為由解除其勞動關(guān)系的做法是沒有法律依據(jù)的。鑒于實踐中由于各地環(huán)境差異太大，而勞動部門和司法機關(guān)的水平還有一些客觀因素導(dǎo)致了判例各不相同。但總體來說，出于法律風險和人道考慮，很不推薦在制度中規(guī)定違反計劃生育政策可以按照嚴重違紀辭退，即使做了這樣的規(guī)定，也不建議用人單位對懷孕女職工予以辭退。

9、用人單位違法解除與“三期”內(nèi)女職工的勞動合同如何補償？

答：（深圳的處理）用人單位違法解除與“三期”內(nèi)女職工的勞動合同，如女職工要求繼續(xù)履行勞動合同，則應(yīng)撤銷用人單位解除勞動合同的決定，雙方繼續(xù)履行勞動合同。造成勞動者工資收入損失的，用人單位還要支付工資。如在案件處理過程中勞動合同期限屆滿的，則應(yīng)在撤銷用人單位解除勞動合同決定的同時，認定雙方勞動合同終止，并判令用人單位支付至勞動合同終止之日的工資待遇和經(jīng)濟補償金。如女職工未要求繼續(xù)履行勞動合同或勞動合同已經(jīng)不能履行的，應(yīng)認定雙方勞動合同解除，并依照《勞動合同法》第四十八條和第八十七條的規(guī)定，由用人單位支付賠償金。女職工在“三期”內(nèi)依《勞動合同法》第三十八條、最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十五條的規(guī)定，提出被迫解除勞動合同，除要求經(jīng)濟補償金外，還要求用人單位支付工資至“三期”期滿的，對勞動合同解除后的“三期”工資，不予支持。產(chǎn)假期間的工資，按原工資待遇照發(fā)；哺乳期工資依《廣東省女職工勞動保護實施辦法》規(guī)定按不低于本人標準工資的百分之七十五發(fā)給工資。

10、女職工在三期內(nèi)，用人單位能否調(diào)整女職工工作崗位？

答：訂立和變更勞動合同，應(yīng)當遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則。工作崗位作為勞動合同的一項重要內(nèi)容，其變更或調(diào)整自然也要按照平等自愿、協(xié)商一致原則進行。當然，在特定情況下，即使三期女職工一方不同意變更，用人單位也可以行使單方變更權(quán)：其一是三期女職工不能勝任本職工作，用人單位可以調(diào)整其崗位；其二是用人單位根據(jù)《女職工勞動保護規(guī)定》和《女職工禁忌勞動范圍的規(guī)定》，將三期女職工從禁忌工作崗位上調(diào)整到非禁忌工作崗位上。

11、女職工在三期內(nèi)，用人單位能否調(diào)整女職工勞動報酬？

答：《婦女權(quán)益保護法》第27條規(guī)定：“任何單位不得因結(jié)婚、懷孕、產(chǎn)假、哺乳等情形，降低女職工的工資?！币虼?，不論是因女職工個人的原因造成的調(diào)整工作崗位（如：不勝任工作或主動提出調(diào)整工作崗位），還是因單位的原因造成的調(diào)整工作崗位（如：部門被撤消），“三期”女職工絕對不可以被調(diào)整勞動報酬。當然，絕對不可以被調(diào)整勞動報酬并不意味著用人單位必須全額發(fā)放與女職工工作業(yè)績、工作表現(xiàn)掛鉤的全部勞動報酬，如果用人單位有嚴格完善的工資管理制度，那么與工作業(yè)績相掛鉤的績效獎金、銷售提成，與出勤天數(shù)相掛鉤的全勤獎金，用人單位可以根據(jù)女職工當月工作業(yè)績、出勤天數(shù)予以發(fā)放。

12、用人單位在勞動合同中與女職工約定“不得結(jié)婚”“不得懷孕”條款的效力？ 答：簽訂勞動合同，雙方除了必須遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則以外，還必須遵循合法性的原則，即簽訂勞動合同的主體、內(nèi)容和形式均不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定。《勞動合同法》第26條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的勞動合同無效。用人單位在勞動合同中雖然與女職工約定“不得結(jié)婚”“不得懷孕”的內(nèi)容，但是上述約定違反《憲法》、《婚姻法》、《計劃生育條例》的有關(guān)規(guī)定，因此，這些條款為無效條款。

13、懷孕的女職工超過醫(yī)療期的，用人單位能否做辭退處理？

答：女職工懷孕后，確實因身體原因，經(jīng)醫(yī)師開據(jù)證明需要保胎休息的，可以請保胎假，保胎假按照病假待遇處理。懷孕女職工醫(yī)療期滿，盡管根據(jù)《勞動合同法》第40條的規(guī)定，超過醫(yī)療期的，用人單位可以解除勞動合同，但因女職工在懷孕期間，根據(jù)《勞動合同法》第42條的規(guī)定，用人單位不能依照本法第40條的規(guī)定解除勞動合同。因此，懷孕女職工超過醫(yī)療期的，用人單位也不能解除勞動合同。

14、女職工懷孕后連續(xù)請病假，怎么辦？

答：懷孕的女職工請長病假，有兩種可能性，一種是真實的長病假，即女職工確因身體問題需要保胎休息或其他原因需要連續(xù)請病假的；另一種則是虛假的長病假，即許多不負責任的醫(yī)生為病人隨意開具虛假的病假條。絕大多數(shù)用人單位對醫(yī)院出具的請假證明，沒有否定的能力，也沒有否定的權(quán)利；特別是社會上對懷孕期的女職工的權(quán)益保護意識還是非常高的，這里的用人單位絕對是弱者，就算是女職工是弄虛作假請病假，如果用人單位拿不出強有力的證據(jù)，對當事人也無法作任何處罰。

如果是真實的長病假，那只能滿足女職工的請求。但如果是虛假的長病假，用人單位可以通過以下幾點做好防范措施：

1、用人單位雖然沒有限制就醫(yī)的權(quán)利，但用人單位對懷孕女職工的病假證明擁有復(fù)核的權(quán)利。對于請病假的懷孕女職工，用人單位有權(quán)要求其提供就診記錄、病歷卡、病情證明單、醫(yī)藥費證明等以便對病假的真實性進行形式上的審查，用人單位還可以要求女職工提交主治大夫的聯(lián)系方式予以核實。

2、用人單位也可以對請病假的懷孕女工進行探望，這樣既體現(xiàn)了單位對女工的關(guān)愛之情，也達到了單位了解女工病情的目的，客觀上也起到了對女工病假的某種監(jiān)控作用。如果單位對女職工的病情有懷疑可要求勞動者到單位指定的醫(yī)院進行復(fù)核。

3、制定規(guī)章制度，完善請假的程序，指定復(fù)核醫(yī)院和規(guī)定醫(yī)院的資質(zhì)以及虛假病假的法律責任（單位可以無條件辭退以及由此給單位造成的經(jīng)濟損失要求賠償（如：社保、工資待遇等）。

15、女職工在三期內(nèi)，用人單位能否安排加班？ 答：三期是指孕期、產(chǎn)期、哺乳期。其中，女職工在懷孕期間，所在單位不得在正常勞動日以外延長勞動時間；產(chǎn)期就是休產(chǎn)假期間，連班都不上，自然不用加班；女職工在哺乳期內(nèi)，所在單位不得延長其勞動時間。

16、女職工哺乳期內(nèi)如何請假？

答：（廣東）哺乳期內(nèi)員工有兩類特殊假期，一類是哺乳時間：有不滿一周歲嬰兒的女職工，其所在單位應(yīng)當在每班勞動時間內(nèi)給予其兩次哺乳（含人工喂養(yǎng)）時間，每次三十分鐘。多胞胎生育的，每多哺乳一個嬰兒，每次哺乳時間增加三十分鐘。女職工每班勞動時間內(nèi)的兩次哺乳時間，可以合并使用。哺乳時間和在本單位內(nèi)哺乳往返途中的時間，算作勞動時間。另一類是哺乳假：產(chǎn)假期滿后，若有實際困難，經(jīng)女職工申請，領(lǐng)導(dǎo)批準，可請哺乳假至嬰兒一周歲。哺乳假期間，所在單位應(yīng)按不低于本人標準工資的７５％發(fā)給工資。

17、女職工在勞動時間內(nèi)進行產(chǎn)前檢查，是否算作勞動時間？

答：《女職工勞動保護規(guī)定》規(guī)定：懷孕的女職工，在勞動時間內(nèi)進行產(chǎn)前檢查，應(yīng)當算作勞動時間。

18、用人單位能否安排三期女職工上夜班？

答：《女職工勞動保護規(guī)定》規(guī)定：懷孕七個月以上（含七個月）的女職工，一般不得安排其從事夜班勞動；女職工在哺乳期內(nèi)，所在單位般不得安排其從事夜班勞動。

19、公司解散，女職工在三期內(nèi)的，其權(quán)益怎么保障？

答：無論是從勞動法律法規(guī)，還是從其他相關(guān)規(guī)范的表述來看，公司在解散時所涉及的員工權(quán)益的規(guī)定，都是對“經(jīng)濟補償金”所做出的規(guī)定，并不涉及到對“三期”女職工的利益應(yīng)負有特別的照顧義務(wù)這一情形。這是因為，企業(yè)解散是勞動合同法定終止的原因，當公司解散時，用人單位這一主體在法律上死亡，勞動合同也不得不終止。盡管勞動合同終止對勞動者就業(yè)、收入、生活都有影響，但用人單位沒有過失，這種影響通常視為勞動者應(yīng)負擔的風險。因此，原則上來說，勞動法律法規(guī)既然沒有規(guī)定，用人單位就無需做出額外的補償。但是，也有一些地方性規(guī)定肯定了處于特定情形下職工的額外補償請求權(quán)，如，《江蘇省勞動仲裁案件研討會紀要》第7條規(guī)定：用人單位解散，或被依法撤銷是終止勞動合同的法定情形。故用人單位出現(xiàn)上述終止勞動合同的情形后，亦應(yīng)終止“三期”女職工的勞動合同，并依據(jù)規(guī)定支付女職工經(jīng)濟補償金。為保護女職工的合法權(quán)益，從有利于勞動者的原則出發(fā)，用人單位應(yīng)一次性支付女職工三期內(nèi)的生活費、產(chǎn)假工資、生育費用等。

第五篇：3淺析司法鑒定中當事人權(quán)利保護問題

淺析司法鑒定中當事人權(quán)利保護問題

孫立智 唐磊

司法鑒定是在訴訟中對涉及專門知識的事物，聘請相關(guān)專家進行的檢驗和評斷。它既是一種訴訟證明活動，又是一種科學(xué)技術(shù)活動。長久以來，在大陸法系國家，人們在談?wù)撍痉ㄨb定時，更多關(guān)注的是享有司法鑒定決定權(quán)的司法機關(guān)，以及行使司法鑒定權(quán)的鑒定機構(gòu)及鑒定人等等，而與鑒定結(jié)論息息相關(guān)的當事人卻往往被置于遺忘的角落，本文擬就該問題作一簡單論述。

一、不同法系中當事人在司法鑒定中享有的權(quán)利之比較

英美法系一般采取的是當事人決定鑒定制度，大陸法系則多采取司法官決定鑒定制度。對司法鑒定決定權(quán)進行比較，最能體現(xiàn)當事人在不同法系中所享有的權(quán)利之差異。

在當事人決定鑒定制度中，對案件中的有關(guān)問題是否進行鑒定取決于訴訟當事人。英美法系國家強調(diào)當事人雙方地位平等，權(quán)利相同，以便使雙方能夠在訴訟中展開平等的進攻和防御，發(fā)揮雙方當事人在訴訟證明活動中的積極主動性。在這種鑒定制度下，證據(jù)的提出、事實的發(fā)現(xiàn)和程序的推進都由控辯雙方負責，因此，決定是否實施鑒定以及由誰進行鑒定也屬當事人的權(quán)限，在刑事訴訟程序中，控辯雙方在啟動鑒定程序方面的權(quán)限是平等的。這種制度有助于避免司法官決定鑒定制度中那種過分依賴職權(quán)產(chǎn)生的濫用鑒定權(quán)的情況，能夠加強被告人的防御能力。然而，當事人決定鑒定制度也有一定的弊端，由于訴訟雙方都有權(quán)決定鑒定，因此，對案件出現(xiàn)的同一問題，可能會有兩種不同的鑒定結(jié)論，雙方鑒定人在法庭上會對此展開唇槍舌戰(zhàn)，有時會陷入一種沒有結(jié)論的爭論之中，從而拖延訴訟時間。在司法官決定鑒定制度中，對案件中的專門問題是否進行鑒定取決于司法官，具有明顯的職權(quán)主義特點。當事人有權(quán)提出請求或建議，但是無權(quán)作出決定。而司法官在該種制度下的權(quán)利差異各國也不相同。如法國、德國、意大利以及日本，鑒定的決定權(quán)都由法官行使，同時為了防止法官權(quán)利的濫用制定了一系列保護當事人權(quán)利的規(guī)定。例如法國刑事訴訟法典規(guī)定：預(yù)審法官在認為當事人申請鑒定不當時，必須作出附有理由的決定。新意大利刑事訴訟法典第224條規(guī)定：法官可主動裁定進行鑒定，但須在裁定中說明理由。此外俄羅斯和中國鑒定的決定權(quán)是由具有偵查權(quán)、檢察權(quán)和審判權(quán)的司法人員掌握。其在司法鑒定中較前述國家的法官掌握更多的自由裁量權(quán)，而當事人的權(quán)利保護也相應(yīng)較差。

由于司法鑒定決定權(quán)這種關(guān)鍵制度的不同，導(dǎo)致了兩大法系當事人在司法鑒定中享有的其他權(quán)利也迥然有異。主要體現(xiàn)在以下幾個方面：1．當事人對鑒定活動的監(jiān)督權(quán)和知情權(quán)。英美法系中，由于當事人雙方都有權(quán)聘請自己滿意的鑒定人，鑒定人被視為當事人的科技助手，故當事人與鑒定人之間有直接而頻繁的接觸，當事人可以隨時向鑒定人了解鑒定活動的進行情況。不言而喻，此種情況下，當事人對鑒定活動的監(jiān)督權(quán)和知情權(quán)可以得到充分的保障。大陸法系中，不僅是否鑒定取決于法官，對鑒定人的選任也由法官決定，鑒定人被視為法官的科技助手，由此，當事人與鑒定人之間的接觸較少且受到一定限制，通常需要經(jīng)過法官的授權(quán)或法官的主持。二者相比，英美法系較大陸法系當事人對鑒定活動享有更為充分的監(jiān)督權(quán)和知情權(quán)。2．在鑒定結(jié)論審查程序中，當事人參與評斷的權(quán)利。英美法系中，由于雙方當事人都聘有自己的鑒定人，法官和陪審團是否采納鑒定結(jié)論取決于當事人雙方法庭辯論的結(jié)果，故在鑒定結(jié)論的審查過程中，當事人不僅僅是參與評斷，甚至起到了決定性的作

用。在大陸法系中，一些國家法律規(guī)定當事人可以在法庭上對法官選定的鑒定人進行質(zhì)詢，因此當事人在一定程度上也實現(xiàn)了自己的部分參與權(quán)，但由于大陸法系國家實行自由心證，故對鑒定結(jié)論的取舍最終仍主要取決于法官而非當事人。在另外一些國家，由于鑒定人出庭制度得不到保障，當事人無法當庭進行質(zhì)詢，其參與評斷的權(quán)利也無法實現(xiàn)。

二、我國司法鑒定中當事人權(quán)利保護現(xiàn)狀及評價

盡管司法鑒定制度在兩大法系中都具有舉足輕重的作用，但由于訴訟制度的差別以及訴訟觀念上的不同，其實施和實現(xiàn)的程序、方式上有著很大的不同。在中國，司法鑒定活動的司法性質(zhì)極強，當事人活動的舞臺被極大的壓縮，因此當事人的權(quán)益也易受到侵犯。具體來說表現(xiàn)為以下幾點：

（一）完全由司法機關(guān)行使司法鑒定權(quán)

1．關(guān)于鑒定機構(gòu)和鑒定人的選擇，在我國的《民事訴訟法》和《刑事訴訟法》中有一些簡單的規(guī)定，但沒有專門的規(guī)定。在司法實踐中，刑事案件的鑒定一般由司法機關(guān)決定，并指派自己的鑒定機構(gòu)進行；民事訴訟中的鑒定，一般由當事人提出鑒定申請，人民法院根據(jù)案情的需要來決定是否鑒定和由誰來鑒定。據(jù)此，不論是刑事訴訟還是民事訴訟，基本上都處于一種當事人見不著鑒定人，鑒定人只接觸法官或偵查人員的狀況，這顯然不利于當事人權(quán)利在鑒定環(huán)節(jié)上的實現(xiàn)。此外，由于當事人不能與鑒定人及時交流，對有的案件，當事人不服鑒定結(jié)論的，司法人員只好反復(fù)委托重新鑒定，造成鑒定結(jié)論重復(fù)，案件久拖不決。

2．完全由司法機關(guān)行使司法鑒定權(quán)，易造成司法機關(guān)對鑒定決定權(quán)的濫用。一方面，在我國實踐中，由于司法鑒定機構(gòu)設(shè)置混亂，無章可循，故不同的司法機構(gòu)往往將鑒定權(quán)固定地授予不同的機構(gòu)，并且只承認該鑒定機構(gòu)作出的鑒定結(jié)論，而不管鑒定人的業(yè)務(wù)技術(shù)水平如何，也無視當事人對其選擇所提出的異議。另一方面，由于完全由司法機關(guān)行使司法鑒定權(quán)，就為一方當事人的行賄行為打開了可能之門，助長了不正之風的形成。

3．完全由司法機關(guān)行使司法鑒定決定權(quán)，不利于加強被告的防御能力。我國將司法鑒定決定權(quán)完全賦予司法機關(guān)無疑不利于被告在訴訟中更好的進行防御。這一點在刑事公訴案件中表現(xiàn)尤為明顯。根據(jù)我國《刑事訴訟法》第119條規(guī)定，具有偵查權(quán)、檢察權(quán)、審判權(quán)的司法機關(guān)有權(quán)決定是否對案件中的有關(guān)問題進行鑒定，并指派、聘請有專門知識的人進行鑒定。由此，一個刑事案件在偵查階段、檢察階段所作的司法鑒定結(jié)論在開庭審判時極有可能就是原告即公訴人手中所掌握的主要證據(jù)。盡管依照法律規(guī)定，在審判階段只有法官有司法鑒定決定權(quán)，然而原公訴人事實上已經(jīng)通過前兩個階段享有了同樣的權(quán)利，在這種情況下，被告明顯處于不利地位。

（二）有關(guān)當事人權(quán)利保護的法律規(guī)定不夠完善

我國的司法鑒定活動由來已久，但由于受到重實體、輕程序之觀念的影響，有關(guān)司法鑒定的程序方面規(guī)定少之又少。

1．對當事人的司法鑒定建議權(quán)、請求權(quán)的規(guī)定不夠完善。在民事訴訟中，司法鑒定一般由當事人提出鑒定申請，人民法院根據(jù)案情的需要來決定是否鑒定和由誰鑒定。而在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人不僅沒有獨立委托鑒定人的權(quán)利，連大陸法系國家犯罪嫌疑人、被告人所享有的申請鑒定的權(quán)利也不享有，而只有對公、檢、法機關(guān)的初次鑒定不服時申請“補充鑒定或重新鑒定的權(quán)利”，這在世界各國都是罕見的。

2．鑒定救濟程序規(guī)定過于簡單，缺乏可操作性。鑒定救濟程序即我們通常所稱的補充鑒定或重新鑒定。目前，我國法律對鑒定結(jié)論的權(quán)威性、有效性缺乏法定的復(fù)審程序，很難

最大限度地保證鑒定結(jié)論的客觀公正。在具體內(nèi)容上，對補充鑒定和重新鑒定的含義，提起補充或重新鑒定的具體理由均規(guī)定得不明確，以致于在司法實踐中，依照什么程序，提出什么理由才能提起補充和重新鑒定，當事人及司法實際工作者都很難準確把握分寸。

3．關(guān)于鑒定收費制度沒有統(tǒng)一、正式的法律規(guī)定。在具體案件的審理過程中，由于鑒定費標準不統(tǒng)一，有的鑒定部門違反規(guī)定不合理收費，增加了當事人訴訟負擔。此外，有的當事人由于無法負擔鑒定費用，致使其對司法鑒定提出的合理請求或建議無法得到實現(xiàn)，其正當權(quán)利得不到保護。

（三）在法官對是否采納鑒定結(jié)論的綜合評斷過程中，往往忽略當事人的權(quán)利

對鑒定結(jié)論的審查判斷是鑒定制度的核心和關(guān)鍵。在我國現(xiàn)行體制下，對案件的某一鑒定事項出現(xiàn)多種鑒定結(jié)論是不可避免的現(xiàn)象，要想法官能夠準確的作出判斷確有很大的難度。我國由于采取多頭鑒定，對案件中的某一問題出現(xiàn)多種鑒定結(jié)論的情況很多，法官在采納鑒定結(jié)論方面沒有具體的約束，在是否采納鑒定結(jié)論以及采用哪一個鑒定結(jié)論上有很大的自由度。很多情況下，法官多是依據(jù)鑒定機構(gòu)和鑒定人的權(quán)威性來判斷，甚至有些法官在運用鑒定結(jié)論時采取有利則用，不利則不用的態(tài)度。由于缺乏程序上的約束和法律上的規(guī)定，法官的評斷過程往往表現(xiàn)為不公開的暗箱操作，既沒有在作出決定前當事人在法庭上對鑒定結(jié)論的質(zhì)詢與辯論，也沒有在作出決定后法官對作出其決定的理由的任何書面說明。程序上，當事人沒有參與評斷的權(quán)利；實體上，缺乏保護當事人的法律規(guī)定。在鑒定制度的核心環(huán)節(jié)里，當事人的權(quán)利受到了漠視。

三、如何保護司法鑒定過程中當事人的權(quán)利

司法鑒定的客觀公正是實現(xiàn)司法公正的重要方面，它的基本要求是保證公民正當?shù)?、合法的?quán)利能夠在自由、平等的基礎(chǔ)上得以實現(xiàn)。在司法鑒定過程中，如果個人所擁有的正當權(quán)利與合法權(quán)利常常因法官或司法鑒定人員濫用權(quán)利而被限制或剝奪，那么，公正就無從談起。眼下，改革司法鑒定制度的呼聲已越來越高，原有的鑒定制度混亂無章，問題多多，注定改革將是一場全方位、多層次的革命，而改革現(xiàn)行司法鑒定的程序，保障各方當事人權(quán)益順利實現(xiàn)則是其中非常重要的一個方面。具體來說，應(yīng)當注意以下幾個方面：

（一）建立體現(xiàn)當事人監(jiān)督權(quán)的鑒定人選任制度

關(guān)于鑒定人的選任主要有兩種模式，一是挑選鑒定機構(gòu)；二是挑選鑒定人。我國現(xiàn)行的制度以挑選鑒定機構(gòu)為主，法院通常只指定被授予鑒定權(quán)的鑒定機構(gòu)，而不具體指定鑒定機構(gòu)內(nèi)部的某個人。采取這種挑選鑒定模式的國家主要有中國、俄羅斯等。更多的國家則選擇了挑選鑒定人這一模式。如法國刑事訴訟法典第157條明確規(guī)定：專家應(yīng)從最高法院辦公廳制作的全國專家名冊中所列的自然人和法人中選取，或者從各上訴法院與總檢察長商定提出的名冊中選取。意大利刑事訴訟法典第221條規(guī)定：法官在任命鑒定人時應(yīng)當從在專門登記薄上注冊或者在具備某一特定學(xué)科的專門能力的人員中進行挑選。之所以多數(shù)國家選擇了第二種模式，主要是因為具體到個人的選任更有利于當事人申請回避權(quán)的發(fā)揮。因此，在我國司法鑒定制度改革的過程中，選擇“挑選鑒定人的模式”，在具體案件中根據(jù)當事人的選任和委托的申請來決定鑒定人，將更有利于保護當事人的監(jiān)督權(quán)。當然這一改革有賴于鑒定機構(gòu)及鑒定人資格等一系列制度的改革與完善。

（二）建立當事人與鑒定人直接接觸的制度，強化控辯雙方對鑒定活動的參與權(quán)

如前所述，我國司法鑒定決定權(quán)和委托權(quán)完全由法官行使，增加了鑒定制度的封閉性，因此，強化控辯雙方對鑒定活動的參與權(quán)包括對鑒定活動的知情權(quán)、在場權(quán)和發(fā)表意見權(quán)，是改革和完善鑒定程序的一個重要方面。這方面，我們可以借鑒國外的一些先進制度。如法國刑事訴訟法第165條規(guī)定，在鑒定過程中，雙方當事人可以要求命令進行鑒定的法院責令鑒定人進行某項研究或聽取其明確指名的可能給鑒定人提供技術(shù)方面情報的任何陳述。該規(guī)定賦予當事人對鑒定程序表示意見的權(quán)利。又如意大利刑事訴訟法第230條規(guī)定，公訴人和當事人任命的技術(shù)顧問可以參加聘任鑒定人的活動并向法官提出要求、評論和保留性意見。該條款賦予當事人參與鑒定實施過程的權(quán)利。再如法國1993年1月4日第93-2號法律規(guī)定，預(yù)審法官應(yīng)在傳喚雙方當事人及律師到庭以后，將鑒定結(jié)論告知他們。該法賦予當事人及時獲知鑒定結(jié)論的權(quán)利。據(jù)此，我們可以規(guī)定，當事人有權(quán)隨時向法官了解鑒定情況，并向法官提出要求、評論和保留性意見，同時可在法官的主持下，與鑒定人就鑒定問題相互進行質(zhì)詢。法官應(yīng)當將最終采納的鑒定結(jié)論及時告知當事人及其律師。這樣既便于鑒定人了解與鑒定有關(guān)的客觀事實，又能充分地考慮當事人的意見和要求，以加強司法鑒定的透明度，實現(xiàn)程序上的公正性。

（三）建立與當事人鑒定請求權(quán)、建議權(quán)配套的制度

首先，在刑事訴訟中，應(yīng)當賦予犯罪嫌疑人、被告人申請鑒定的權(quán)利。在民事訴訟中，當事人對鑒定的請求權(quán)、建議權(quán)由于缺乏配套的法律規(guī)定而流于形式，缺乏實際可操作性。如何使當事人的請求權(quán)和建議權(quán)對司法機關(guān)形成一定的約束力？如何防止法院對鑒定決定權(quán)的濫用？對此，筆者認為，應(yīng)當明文規(guī)定，當事人對司法鑒定提出的請求或建議，司法機關(guān)認為不當時，應(yīng)以書面形式作出附有理由的決定，當事人對該決定不服的可申請復(fù)議一次。類似的規(guī)定在其他國家已有先例可鑒。如法國和意大利刑事訴訟法典均規(guī)定預(yù)審法官在認為申請鑒定不當時，必須作出附有理由的決定。

（四）建立正式、合理的鑒定收費制度

首先，結(jié)合我國具體實際情況，對于當事人提出的鑒定申請而引起的鑒定活動，其鑒定費用由當事人支付。在具體執(zhí)行中可由法官指明當事人一方或雙方在規(guī)定的期限內(nèi)向法院交納鑒定預(yù)付金，或通過判決的形式確定。對于公安機關(guān)在偵查過程中及檢察機關(guān)提起公訴的刑事案件中的鑒定，可采取國家支付的方式從公共事業(yè)經(jīng)費中列支。此外，規(guī)定統(tǒng)一的鑒定收費標準，使各個鑒定機構(gòu)的收費活動有法可依，減少違規(guī)收費的不合理現(xiàn)象，同時減輕當事人的負擔。最后，建立相應(yīng)的鑒定費用緩交、免交制度?？蓞⒄赵V訟費用的緩交、免交制度建立鑒定費用的相應(yīng)制度，以確保當事人的權(quán)利實現(xiàn)。

（五）建立嚴格的鑒定結(jié)論審查制度，保障當事人參與評斷的權(quán)利

鑒定結(jié)論一旦用作定案的根據(jù)，將直接決定雙方當事人的主張和權(quán)利能否得到法律的認可和保護，因此有必要在鑒定結(jié)論審查制度中強化當事人的參與程序。最好的參與時間應(yīng)在法院作出是否采納鑒定結(jié)論的決定之前，參與方式則應(yīng)是當事人雙方在法庭上針對鑒定結(jié)論進行質(zhì)詢與辯論，以增強庭審的透明度，使當事人對判決口服心服。此外，法院在作出是否采納鑒定結(jié)論的決定時，應(yīng)以書面形式說明不予采納的理由。要保障當事人能夠在法庭上進行質(zhì)詢與辯論，最關(guān)鍵的是要保證鑒定人出庭確認證據(jù)。鑒定人出庭作證，是指人民法院根據(jù)訴訟的需要，依法通知與案件鑒定有關(guān)的鑒定人到庭，向法庭宣讀鑒定結(jié)論，闡明鑒定依據(jù)，回答有關(guān)問題的活動。要求鑒定人必須出庭作證，是一個重要的法定程序。世界上包括前蘇聯(lián)在內(nèi)的大多數(shù)國家都已將“鑒定人必須出庭”作為其一項義務(wù)，通過法律的形式固定下來，我國的刑事訴訟法未對此作出明確規(guī)定，以至在司法實踐中，鑒定人很少出庭，而當事人當庭對鑒定結(jié)論進行質(zhì)詢也就更是無從談起。因此，明文規(guī)定鑒定人出庭作證是完善訴訟制度，改傳統(tǒng)的“審問式”訴訟為“控辯式”訴訟的重要方面。

（六）完善司法鑒定救濟制度，保證當事人再鑒定申請權(quán)合理實現(xiàn)

目前，我國三大訴訟法雖規(guī)定訴訟當事人對鑒定結(jié)論享有再鑒定的申請權(quán)，但由于過于簡單而缺乏實際可操作性。鑒于此，我們認為應(yīng)當在立法中注意以下幾個方面：首先，在法律上明確“補充鑒定”、“重新鑒定”的法定條件。如鑒定后委托機關(guān)發(fā)現(xiàn)新的鑒定資料；委托機關(guān)認為鑒定結(jié)論沒有完全解決所提出的問題，或結(jié)論不夠明確；鑒定以各種不正確的假設(shè)為基礎(chǔ)；鑒定本身包含著矛盾；鑒定結(jié)論與其他證據(jù)發(fā)生矛盾，且其正確性可疑等情況的出現(xiàn)，才能啟動司法鑒定的救濟程序。其次，補充鑒定和重新鑒定也必須建立一定的程序，防止鑒定泛濫。如鑒定機構(gòu)和鑒定人員如何重新挑選，鑒定的級別，鑒定的終止等等。最后，盡管“補充鑒定”、“重新鑒定”有其必要性，但為了防止出現(xiàn)馬拉松式的訴訟，我們還必須對其進行合理控制。立法上應(yīng)對“補充鑒定”、“重新鑒定”的次數(shù)加以限制。有學(xué)者主張，一個專門性問題，在一個訴訟階段“重新鑒定”不得超過兩次。因為一個刑事案件有偵查、起訴、審判三個階段，經(jīng)歷5-6次鑒定，有爭議的問題應(yīng)該能得到合理解決，民事、行政案件有一審、二審程序，允許鑒定的次數(shù)也足以使問題得到解決，而且也能滿足訴訟當事人的合理要求。

【作者介紹】四川大學(xué)法學(xué)院訴訟法專業(yè)2001級碩士研究生；四川大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士。

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