第一篇：試析拆遷領(lǐng)域公共利益濫用的概念規(guī)約論文（大全）

摘要：當(dāng)前公共利益在拆遷領(lǐng)域成為眾多違法行為的借口，必須明確概念避免濫用。本文運(yùn)用透視疊加方法，剖析公共利益的法理基礎(chǔ)、法律要素、相對(duì)價(jià)值，認(rèn)為要采用列舉式和概括式相結(jié)合的方式明晰公共利益。

關(guān)鍵詞：公共利益濫用；概念明晰；規(guī)約

一、問題的產(chǎn)生--公共利益濫用愈演愈烈

公共利益在法律中具有非常重要的作用，然而，現(xiàn)實(shí)中打著公共利益旗號(hào)的違法活動(dòng)愈演愈烈，使得合法的私有財(cái)產(chǎn)得不到有效保護(hù)。“目前的強(qiáng)行征地、野蠻拆遷，既不依法律，也不講人道，人們對(duì)此指責(zé)甚多。然而批評(píng)者一遇到所謂公共利益，聲調(diào)便立即降了八度，仿佛理虧似的。”在這種保護(hù)色的前提下，違法事件層出不窮，“據(jù)國土資源部公布的數(shù)據(jù)顯示，到2004年12月，全國各地4000余個(gè)被核減的開發(fā)區(qū)，已經(jīng)完整建成，占用了2萬多平方公里的土地。此外還有大量名義上的政府設(shè)施，如主要用于娛樂和商業(yè)目的的培訓(xùn)中心和主要用于搞領(lǐng)導(dǎo)接待的城市辦事處等。這類工程絕大多數(shù)是以公共利益為名建成的?？梢钥闯?，普遍存在著以公共利益為幌子的商業(yè)拆遷。”[1]當(dāng)前由此所引發(fā)的暴力拆遷，漠視生命更是時(shí)有發(fā)生。

公共利益之所以能夠被濫用，一來是因?yàn)楣怖娓拍畹牟淮_定，就如中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究員劉俊海所講“這是個(gè)非常遺憾的地方，我國沒有一部法律和行政法規(guī)能夠說清楚什么是公共利益……”二來是因?yàn)檠a(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)過低，不利于保護(hù)弱者的合法權(quán)益。

二、解構(gòu)公共利益--以剖析、疊加的視角

“公共利益的不確定性”已是眾學(xué)者的普遍看法，然而作為一個(gè)重要的法律術(shù)語，如果從法理基礎(chǔ)、法律要素、相對(duì)價(jià)值等方面剖析，再歸納提煉已有研究成果多角度疊加，將能夠更準(zhǔn)確界定概念。

1、公共利益的法理基礎(chǔ)：質(zhì)優(yōu)還是量多公共利益和私有利益都具合法性，法律之所以要求公共利益優(yōu)先，是出于增長社會(huì)幸福的總和。公共利益涉及到的利益往往廣而多，法律由此取大去小，對(duì)其優(yōu)先保護(hù)，以實(shí)現(xiàn)整體利益最大化，這是應(yīng)該的。然而，“公共利益并不天然優(yōu)于個(gè)人利益，公共利益與個(gè)人利益只有在量上的大小之差，而無質(zhì)上的優(yōu)劣之別?！盵2]要實(shí)現(xiàn)公平正義，就不能因?yàn)椤肮怖妗倍鵁o視合法利益。

2、公共利益的法律要素：概念還是原則法律要素包括法律概念、法律規(guī)則和法律原則。概念是指通過反映客觀對(duì)象的特有屬性來指稱對(duì)象的思維形式，其往往表現(xiàn)為語言的詞或詞組，主要功能用來指稱思維對(duì)象“[3]，概念作為一個(gè)客觀事實(shí)，其內(nèi)涵和外延務(wù)必明確，應(yīng)該具有一定的指向性。而原則是指法律基礎(chǔ)性真理，原理或是為其他法律要素提供基礎(chǔ)或本源的綜合性原理和出發(fā)點(diǎn)，具有很大的抽象性；同時(shí)，原則還具有如下特點(diǎn)：極強(qiáng)的穩(wěn)定性，沒有具體的權(quán)利和義務(wù)規(guī)定，具有指導(dǎo)、協(xié)調(diào)作用，在一定情況下能為直接的行為規(guī)范或行為法律運(yùn)用的具體依據(jù)起作用，具有一定的局限性，操作性不強(qiáng)。[4]可見，概念和原則的本質(zhì)區(qū)別在于是否具有明確性，明確性的是概念。公共利益的不確定性，恰好說明公共利益是法律原則，而非法律概念，這正是癥結(jié)所在。

眾所周知，不同法律要素的作用各不相同，所側(cè)重和所要求也不一樣。法律概念要求清晰度高，內(nèi)涵外延務(wù)必明確具體。法律原則清晰度沒有那樣苛刻，可在窮盡法條之后，針對(duì)具體情況自由裁量。因此，明晰公共利益的概念，并非要像法律概念一樣精確內(nèi)涵外延，而是進(jìn)一步界定公共利益，壓縮空間防止被濫用。

3、公共利益的相對(duì)價(jià)值：私有利益還是公共害處目前，學(xué)者分類利益主要關(guān)注權(quán)屬，根據(jù)權(quán)屬不同分為公有和私有，公有包括全民所有和集體所有。一般把公共利益認(rèn)定是公有的利益，是相對(duì)某一共同體內(nèi)的少數(shù)而言的，需要通過對(duì)比來明確概念。也有學(xué)者根據(jù)”公共“這個(gè)前綴，列出與之相關(guān)的概念，諸如共有，總有，共同等等，以權(quán)屬來劃分利益的公共和私有。

這種方法存在合理性，也不可避免產(chǎn)生缺陷：一是由于公共利益的不確定性，從利益占有來劃分，難以得出公共利益的本質(zhì)和權(quán)益人，只能側(cè)面反映某些特點(diǎn)。二是看不到公共利益來源于個(gè)人合法利益，容易割裂和對(duì)立兩種利益。

筆者認(rèn)為，公共利益這一偏正短語。公共相對(duì)私有，利益（好處）相對(duì)害處，公共利益的相對(duì)價(jià)值首先應(yīng)是公共害處，其次才是私有利益。

法律在調(diào)整社會(huì)關(guān)系時(shí)，更應(yīng)該看重行為的后果，而不是原有的身份，認(rèn)定公共利益也應(yīng)該首先考慮其總體價(jià)值實(shí)現(xiàn)的大小，再考慮其權(quán)屬形式。

三、規(guī)約公共利益--列舉與概括雙管齊下

1、綜合歸納已有研究成果以明確共性在不確定的前提下，有學(xué)者認(rèn)為”公共利益是指體現(xiàn)最廣大的人民群眾的意志，為不特定的多數(shù)人所受益的客觀事實(shí)。“梁慧星先生也通過在物權(quán)法草案中對(duì)公共利益加以定義。江平教授則認(rèn)為”世界各國都是用'社會(huì)公共利益需要'，而不是'國家利益'需要，這是用語上的差別。這個(gè)差別在哪里呢？社會(huì)公共利益是相對(duì)于商業(yè)利益而言的，國家利益是相對(duì)于私人利益而言的。"[5]?？梢姡惶囟ǎ鄶?shù)人受益是學(xué)者對(duì)公共利益的普遍看法。

2、保證指導(dǎo)、預(yù)測(cè)、評(píng)價(jià)功能以明確法律原則規(guī)約公共利益要確保其指導(dǎo)、預(yù)測(cè)、評(píng)價(jià)法律功能，其中，明確原則內(nèi)容在于實(shí)現(xiàn)指導(dǎo)和預(yù)測(cè)的功能，內(nèi)容越明確，認(rèn)知和指導(dǎo)行為的效果越明顯；確保實(shí)現(xiàn)評(píng)價(jià)功能則不在明確內(nèi)容，而在將評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)建立在動(dòng)機(jī)后果而非權(quán)屬層面。

首先，應(yīng)采用列舉和概括式并舉界定公共利益，盡管眾學(xué)者對(duì)公共利益的認(rèn)識(shí)不盡相同，但已產(chǎn)生交集和共識(shí)，就要進(jìn)行提煉吸收。并盡可能由立法機(jī)關(guān)詳細(xì)列舉公共利益的具體表現(xiàn)，以更好發(fā)揮法律的指導(dǎo)和預(yù)測(cè)作用。

其次，當(dāng)前借公共利益強(qiáng)拆事件頻頻發(fā)生，要實(shí)現(xiàn)法律的評(píng)價(jià)功能，就要從動(dòng)機(jī)后果評(píng)價(jià)，少從身份評(píng)價(jià)，當(dāng)出現(xiàn)違法犯罪的時(shí)候，不能因?yàn)橐环綑?quán)屬是公共而免責(zé)，這樣才能保護(hù)弱者，彰顯法律公平正義，遏制強(qiáng)拆違法事件。

最后，應(yīng)該重視價(jià)值的對(duì)比和取舍。私有利益和公共利益具有同一性，都是為了實(shí)現(xiàn)個(gè)體利益的最大化。當(dāng)出現(xiàn)糾紛的時(shí)候，要從價(jià)值的質(zhì)和量上進(jìn)行對(duì)比和取舍，在質(zhì)的對(duì)比中，人身權(quán)利要高于財(cái)產(chǎn)權(quán)利，生命權(quán)要高于健康權(quán)，物權(quán)要高于債權(quán)，所有權(quán)要優(yōu)于其他物權(quán)，社會(huì)效益要優(yōu)于經(jīng)濟(jì)效益；在量的對(duì)比上，應(yīng)該取重去輕，合理補(bǔ)償。

3、公共利益的界定

歸納總結(jié)已有觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為公共利益可作如下界定：指國家法律規(guī)定的公共道路交通、公共衛(wèi)生、災(zāi)害防治、科學(xué)及文化教育事業(yè)、環(huán)境保護(hù)、文物古跡及風(fēng)景名勝區(qū)的保護(hù)、公共水源及引水排水用地區(qū)域的保護(hù)、森林保護(hù)事業(yè)以及能夠使整體利益優(yōu)化具有開放性的多數(shù)人的利益。前半部分主要參考梁慧星先生的列舉式定義，以增強(qiáng)明確性，更好實(shí)現(xiàn)法律原則指導(dǎo)和預(yù)測(cè)功能，更明確指導(dǎo)公共利益的使用；后半部分是概括式定義，體現(xiàn)法律原則特點(diǎn)，并在本質(zhì)上約束和指導(dǎo)自由裁量權(quán)的行使。對(duì)于后部分概念的適用，應(yīng)該設(shè)置嚴(yán)格程序規(guī)范行使，首先，其前提要具備能使總體利益優(yōu)化（即所謂的量廣、質(zhì)優(yōu)），并具開放性，多數(shù)人利益等構(gòu)成要件；其次，要在公眾參與的場(chǎng)合進(jìn)行表決，而非私了，畢竟已涉及公眾權(quán)益，應(yīng)自覺要接受公共監(jiān)督。

參考文獻(xiàn)：

[1]郎峰翹《略論城市房屋拆遷中的公共利益》中國經(jīng)濟(jì)時(shí)報(bào)2005-7-1

[2]陶攀《2004年行政法年會(huì)公共利益的界定之議題研討綜述》《行政法學(xué)研究》2004年第4期，第138頁

[3]雍琦《法律邏輯學(xué)》法律出版社2004年1月第23頁

[4]孫笑俠、夏立安主編《法理學(xué)導(dǎo)論》高等教育版，2004年8月，第54頁

第二篇：強(qiáng)制拆遷中公共利益的司法認(rèn)定

強(qiáng)制拆遷中公共利益的司法認(rèn)定

劉梅

根據(jù)2011年實(shí)施的《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》，對(duì)強(qiáng)制拆遷要求其目的必須是基于公共利益，雖然該條例對(duì)公共利益做了概括的規(guī)定，但是實(shí)踐中對(duì)公共利益的認(rèn)定還是存在一定難度。

實(shí)踐中缺乏公共利益的實(shí)質(zhì)性判斷標(biāo)準(zhǔn)

公共利益的概念本身存在不確定性，因而難以對(duì)其進(jìn)行明確的界定，立法上單純的列舉式規(guī)定可能會(huì)導(dǎo)致其不能涵蓋所有的情形，而過于抽象的界定則極易導(dǎo)致對(duì)其的擴(kuò)大解釋。因此，確定一個(gè)實(shí)質(zhì)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)是界定公共利益的必要條件。在我國現(xiàn)行法律法規(guī)中，新拆遷條例第一次對(duì)公共利益進(jìn)行界定，其列舉了5種屬于公共利益的情形，是其最大的進(jìn)步。但是除此之外，第八條第（五）、（六）項(xiàng)的兜底規(guī)定則存在界定的模糊性和不確定性，加之沒有對(duì)公共利益的判定規(guī)定明確的實(shí)質(zhì)性判斷標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而可能導(dǎo)致在司法實(shí)踐中的任意擴(kuò)大解釋?，F(xiàn)實(shí)中，像“舊城改造”、“保障性安居住房工程”的建設(shè)等實(shí)質(zhì)上為非公共利益的商業(yè)開發(fā)項(xiàng)目，當(dāng)被披上“公共利益”的外衣之時(shí)，便具有了合法性。有人說，現(xiàn)在的拆遷也有自己的二八定律，即百分之八十的拆遷是為了商業(yè)利益，而僅百分之二十的拆遷是真正的公益拆遷。讓公共利益的大筐不再承裝所有的拆遷項(xiàng)目，必然需要在城市房屋強(qiáng)制拆遷司法審查程序中進(jìn)行嚴(yán)格評(píng)判。

區(qū)別形式上的公共利益與實(shí)質(zhì)上的公共利益

形式上的公共利益表現(xiàn)為立法規(guī)定，各國立法上存在概括式、列舉式和折中式的立法模式。美國在土地征用方面采取概括式的立法模式，即在相關(guān)法律中未對(duì)何類事業(yè)屬于公共利益之目的未作規(guī)定，僅是概括規(guī)定屬于公共利益之目的即可進(jìn)行土地征收，何種征收屬于公共利益之目的，由議會(huì)決議，其評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)是符合公共用途。日本在城市房屋拆遷中采用公共利益全面由法律進(jìn)行列舉的模式，在相關(guān)的法律中共明確列舉出了三十五種可以收回土地所有權(quán)的情形，政府除依據(jù)法律明文規(guī)定的情形外，不得擁有對(duì)土地所有權(quán)的征收權(quán)。臺(tái)灣則采用折中模式，對(duì)公共利益的界定在其《土地征收條例》第3條，規(guī)定國家因?yàn)楣怖嬷枵魇胀恋厮袡?quán)以承辦公共事業(yè)的情形具體有：國防建設(shè)、公共交通、教育、醫(yī)療、市政公用建設(shè)及其他由政府組織興辦的以公共利益為目的公共事業(yè)。

我國在公共利益立法模式上采用了折中模式?！秶型恋厣戏课菡魇张c補(bǔ)償條例》第八條規(guī)定：為了保障國家安全、促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展等公共利益的需要，有下列情形之一，確需征收房屋的，由市、縣級(jí)人民政府作出房屋征收決定:

（一）國防和外交的需要；

（二）由政府組織實(shí)施的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的需要；……

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他公共利益的需要。

實(shí)質(zhì)上的公共利益則是高度抽象的，正是由于其高度抽象性，單純的立法條文規(guī)定并不能真正界定其實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，形式上的公共利益不能完全等同于實(shí)質(zhì)上的公共利益。古羅馬法學(xué)家西塞羅曾言，公共利益是最高的法律。要遵從這個(gè)最高法律，必須對(duì)其實(shí)質(zhì)內(nèi)涵予以界定。公共利益是一個(gè)抽象的不確定的概念，學(xué)術(shù)界對(duì)公共利益的界定也是眾說紛紜、莫衷一是。公共利益的終極目的是實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益，但公共利益的實(shí)現(xiàn)在一定情況下，是需要以個(gè)體利益的付出為代價(jià)。對(duì)公共利益的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵進(jìn)行界定，其目的是在個(gè)體利益為公共利益犧牲的代價(jià)下，在實(shí)質(zhì)意義上滿足更廣大受益群體的利益，而不是相當(dāng)利益的對(duì)價(jià)抵消，公共利益實(shí)現(xiàn)的積極意義必須大于為實(shí)現(xiàn)公共利益而限制個(gè)體利益的消極代價(jià)。關(guān)于公共利益的界定，《牛津高級(jí)英漢雙解詞典》對(duì)公共利益的定義：公眾的、與公眾有關(guān)的或?yàn)楣姷?、公用的需要的利益?/p>

公共利益的具體司法審查標(biāo)準(zhǔn)

要對(duì)公共利益進(jìn)行實(shí)質(zhì)上的司法審查，必須要從形式上和從實(shí)質(zhì)內(nèi)涵上進(jìn)行審查，先審查第一個(gè)層次形式上的公共利益，其次再根據(jù)公共利益的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵進(jìn)行第二個(gè)層次的審查。

首先，要進(jìn)行建設(shè)項(xiàng)目第一個(gè)層次的形式審查。形式上的審查是指強(qiáng)制拆遷的項(xiàng)目是否是為法律法規(guī)所規(guī)定的公共利益目的，即強(qiáng)制拆遷是否符合《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第八條的列舉性規(guī)定。第一，實(shí)施主體是否為政府，而不是其他行政機(jī)關(guān)，更不是開發(fā)商。第二，在建設(shè)項(xiàng)目上，必須限于國防外交、基礎(chǔ)設(shè)施和公益事業(yè)等公益項(xiàng)目。第三，以土地使用權(quán)收回后的轉(zhuǎn)讓情況為標(biāo)準(zhǔn)，公益項(xiàng)目的建設(shè)土地使用權(quán)會(huì)采用劃撥的形式轉(zhuǎn)讓，營利性項(xiàng)目的建設(shè)會(huì)以出讓的形式轉(zhuǎn)讓，因?yàn)樯虡I(yè)住房和商業(yè)店鋪使用土地，必須繳納土地出讓金。形式上的公共利益并不一定是公共利益，只有滿足公共利益的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵才是真正的公共利益。

其次，要進(jìn)行建設(shè)項(xiàng)目第二個(gè)層次的實(shí)質(zhì)審查。實(shí)質(zhì)審查是最為重要的一步，實(shí)質(zhì)上的審查應(yīng)該包括對(duì)具體受益人的審查、對(duì)建設(shè)項(xiàng)目的必要性的審查。

第一，審查強(qiáng)制拆遷的具體受益人。公共利益的受益人必須是不特定的，并且受益范圍具有廣泛性。城市房屋強(qiáng)制拆遷的受益人必須為社會(huì)公眾，基于社會(huì)公眾范圍的界定困難，可以國家或者公益事業(yè)為受益人，如果是開發(fā)商或特定少數(shù)人為受益人，則排除其公益目的。當(dāng)然這種受益人是實(shí)質(zhì)上的受益人，而非名義上的受益人，避免對(duì)某些冠以“公共利益”的商業(yè)項(xiàng)目予以合法確認(rèn)。同時(shí)，也要排除部分地方政府為追求政績，增加地方財(cái)政收入與開發(fā)商勾結(jié)，以“公共利益”為幌子而進(jìn)行的強(qiáng)制拆遷。

第二，建設(shè)項(xiàng)目的必要性審查。審查是否為“確需征收”，即按照比例原則確定強(qiáng)制拆遷是否為必要、是否有可替代方案。

審查強(qiáng)制拆遷必要性主要為審查保障性安居工程建設(shè)、舊城區(qū)改建的公益性。保障性安居工程的受益范圍值得探究，保障性安居工程是為了解決部分困難群眾的住房困難，然而如果為了解決此部分困難群眾的住房困難而導(dǎo)致彼部分群眾的住房困難，無異于“拆東墻補(bǔ)西墻”，最終只是利益的轉(zhuǎn)移，而沒有利益的增加，更不用說公共利益的實(shí)現(xiàn)。舊城改建更應(yīng)注意必要性的審查，實(shí)踐中許多舊城改建項(xiàng)目有兩種非公益性目的，一個(gè)是為了形象工程的建設(shè)，另一個(gè)是為了開發(fā)商商品房的建設(shè)。單純的形象工程建設(shè)不考慮舊城區(qū)房屋是不是必須要拆，而必須拆的原因僅可能是舊城危房的改建，除此之外單為城市美觀而進(jìn)行的拆遷則是不必要的，不得實(shí)施強(qiáng)制拆遷。為商品房的建設(shè)而強(qiáng)拆更無實(shí)現(xiàn)“公共利益”的理由，因?yàn)閷?shí)踐中商品房的建設(shè)主要是為了經(jīng)濟(jì)利益，今天以市場(chǎng)價(jià)值補(bǔ)償拆遷人，那么新建成的房屋的價(jià)值必然相應(yīng)提高，會(huì)導(dǎo)致房價(jià)的越來越高，被拆遷人得到的補(bǔ)償款遠(yuǎn)不足以購買相同條件的住房，那么拆遷就不具備必要性。

是否有可替代方案是審查公共利益的實(shí)現(xiàn)是否符合比例原則的主要標(biāo)準(zhǔn)。比例原則要求在實(shí)現(xiàn)公共利益的同時(shí)，要考慮其所犧牲的個(gè)體利益，使個(gè)體利益的犧牲降到最低，行政行為采用的方式所造成的代價(jià)和所實(shí)現(xiàn)的目的之間要能夠?qū)崿F(xiàn)平衡, 不能以過大的代價(jià)追求過小的目標(biāo)。公共利益的實(shí)現(xiàn)并不是僅有一種路徑，誠如公益項(xiàng)目的建設(shè)并非僅可以選擇唯一的方式，或者公益項(xiàng)目僅可在唯一確定的地點(diǎn)建設(shè)。公益項(xiàng)目建設(shè)的方式和地點(diǎn)的選擇要將對(duì)其他個(gè)體居住權(quán)的影響降到最低，如果有可替代方案，那么公益項(xiàng)目建設(shè)的方式和地點(diǎn)選擇便不符合公共利益實(shí)現(xiàn)對(duì)比例原則的要求。日本成田機(jī)場(chǎng)高速公路的建設(shè)便是公共利益比例原則的最好體現(xiàn)，該高速公路在建設(shè)時(shí)，處于道路建設(shè)規(guī)劃當(dāng)中的一棟房子的房主不愿意將房子拆掉，最終該道路建設(shè)時(shí)在這棟房子處拐了個(gè)彎，投資因此比計(jì)劃多了三分之一。由此可見公共利益的實(shí)現(xiàn)不是必須以犧牲個(gè)體利益為前提，充分尊重和維護(hù)個(gè)體利益，將個(gè)體利益的損害降到最低，才是公共利益的本質(zhì)要求。

第三，公益與公益的沖突審查。在公共利益的實(shí)質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)中，會(huì)牽扯到公益與公益的沖突審查，在此主要講經(jīng)濟(jì)公共利益與環(huán)境公共利益的沖突審查，典型體現(xiàn)在能源工程項(xiàng)目的建設(shè)上。能源工程項(xiàng)目的建設(shè)在很大程度上會(huì)提高一個(gè)地方的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，實(shí)現(xiàn)該地區(qū)的經(jīng)濟(jì)公益。但是某些能源工程項(xiàng)目會(huì)帶來嚴(yán)重的環(huán)境污染，會(huì)造成環(huán)境公共利益的損害，公益與公益發(fā)生了沖突，該如何衡量兩者間的高低優(yōu)劣？誠然，社會(huì)發(fā)展的最終目的是人的發(fā)展，環(huán)境利益影響到人的生命健康權(quán)，經(jīng)濟(jì)利益只是關(guān)乎人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，而人的生命健康權(quán)明顯高于人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。當(dāng)公益與公益發(fā)生沖突時(shí)，如果單純以收益群體的多寡來衡量公共利益，必將造成“多數(shù)人的暴政”，公共利益亦演變成侵害少數(shù)公眾權(quán)益的工具。

【作者系山東德衡（濟(jì)南）律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)律師】

第三篇：中國式拆遷四：公共利益與個(gè)人利益之平衡

中國式拆遷

（四）：公共利益與個(gè)人利益之平衡

周濤律師

近年來，伴隨著中國城市化進(jìn)程的不斷發(fā)展，大規(guī)模的征地拆遷也如火如荼地在中國大地上持續(xù)上演。不容否認(rèn)的是，在中國式的拆遷中存在著種種嚴(yán)重的問題，引發(fā)了眾多的惡性事件，究其原因，最根本的是：拆遷引發(fā)了公共利益與個(gè)人利益之間的強(qiáng)烈沖突。眾所周知，房屋是廣大民眾最主要的財(cái)產(chǎn)。許多人不斷努力，甚至要花費(fèi)畢生的努力和心血，主要目標(biāo)就在于擁有一套屬于自己的房產(chǎn)。房產(chǎn)的有無關(guān)系著一個(gè)人在社會(huì)上能否有安定的生活，房屋的有無甚至成為了個(gè)人及其家庭生存的基礎(chǔ)。可以說有房則生活就有了安定的保障，無房則意味著居無定所，生活不安。如果失去了賴以生存的住房就意味著要流離失所，生活無著。而拆遷過程中的物質(zhì)對(duì)象正是人們視若生命的房屋。被拆遷的房屋大都是處在城市郊區(qū)或者發(fā)展相對(duì)落后的地方，在這些地方居住的人，基本上又是一些收入低，生活水平低的人。因此拆遷就成為事關(guān)被拆遷人的重大財(cái)產(chǎn)利益的大事。

我國《憲法》修正案第22條規(guī)定：“公民的合法私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償?！薄段餀?quán)法》第42條規(guī)定：“為了公共利益的需要,依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)?！薄秶型恋厣戏课菡魇张c補(bǔ)償條例》第二條規(guī)定：“為了公共利益的需要，征收國有土地上單位、個(gè)人的房屋，應(yīng)當(dāng)對(duì)被征收房屋所有權(quán)人（以下稱被征收人）給予公平補(bǔ)償。”

上述法律法規(guī)規(guī)定，為了公共利益的需要，國家可以對(duì)單位、個(gè)人的房屋進(jìn)行征收。但問題的關(guān)鍵是，何謂“公共利益”？《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》 第八條規(guī)定：“為了保障國家安全、促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展等公共利益的需要，有下列情形之一，確需征收房屋的，由市、縣級(jí)人民政府作出房屋征收決定：

（一）國防和外交的需要；

（二）由政府組織實(shí)施的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的需要；

（三）由政府組織實(shí)施的科技、教育、文化、衛(wèi)生、體育、環(huán)境和資源保護(hù)、防災(zāi)減災(zāi)、文物保護(hù)、社會(huì)福利、市政公用等公共事業(yè)的需要；

（四）由政府組織實(shí)施的保障性安居工程建設(shè)的需要；

（五）由政府依照城鄉(xiāng)規(guī)劃法有關(guān)規(guī)定組織實(shí)施的對(duì)危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后等地段進(jìn)行舊城區(qū)改建的需要；

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他公共利益的需要?！鄙鲜鲆?guī)定，并不能防止地方政府假借“公共利益”之名，進(jìn)行商業(yè)建設(shè)開發(fā)。著名思想家哈耶克所說：“今天，自由的最大危險(xiǎn)來自于有能力，有經(jīng)驗(yàn)的行政管理者僅僅關(guān)心他們認(rèn)為是公共利益的事物?！?在房屋的征收、征用、強(qiáng)制拆遷等方面出現(xiàn)的大量的惡劣案例，往往是某些行政機(jī)關(guān)和社會(huì)組織假借“公共利益”之名而行損害民眾利益之實(shí)，嚴(yán)重影響政府形象，社會(huì)危害性巨大。

我國現(xiàn)行法律規(guī)定在具備正當(dāng)理由和合法程序的情況下，公民個(gè)人的利益要服從社會(huì)“公共利益”，在必要的時(shí)候要犧牲一些公民個(gè)體的利益。但是，個(gè)人利益服從公共利益的本質(zhì)并不是“公共利益”必然優(yōu)越于公民個(gè)人利益，或者具有更高的道德價(jià)值，而是從長遠(yuǎn)發(fā)展來看，公民個(gè)人利益已被公共利益包含其中，社會(huì)公共利益的實(shí)現(xiàn)將會(huì)給個(gè)人帶來受益。既然“公共利益”并不當(dāng)然具備高于公民個(gè)人利益的社會(huì)價(jià)值和道德價(jià)值，那么當(dāng)為了實(shí)現(xiàn)“公共利益”需要犧牲公民個(gè)人利益時(shí)就需要認(rèn)真慎重地進(jìn)行考量，而不能打著“公共利益”的幌子，干著為個(gè)別利益集團(tuán)服務(wù)的勾當(dāng)。因此，在征收征用公民個(gè)人財(cái)產(chǎn)的時(shí)候要從以下幾方面進(jìn)行認(rèn)真考慮：

首先，必須明確“公共利益”的范圍和內(nèi)容，保證其合法性和真實(shí)性。公共利益的判斷標(biāo)準(zhǔn)可以參考以下：一是受益對(duì)象的數(shù)量?！肮妗币馕吨鰝€(gè)人范圍，按照“少數(shù)服從多數(shù)”的原則，大多數(shù)人的共同利益即可認(rèn)為公共利益，但少數(shù)人的利益并非一定不能成為公共利益，美國著名法學(xué)家路易斯·亨金說：“在一個(gè)社會(huì)，公共秩序和普遍幸福允許對(duì)權(quán)利作少量的特殊限制，但它們不會(huì)允許吞沒權(quán)利或權(quán)利完全從屬于所設(shè)想的普遍幸福?！币簿褪钦f，即使以“公共利益需要”為理由，政府的權(quán)力也不是無限的，不能將個(gè)人權(quán)利完全淹沒在公共利益之中。說明公共利益并不是絕對(duì)的優(yōu)于個(gè)人利益的。二是是否向社會(huì)公眾提供產(chǎn)品。也就是指公共利益的供給具有一定的外部效應(yīng)。公共產(chǎn)品在生產(chǎn)和消費(fèi)過程中，可能會(huì)給社會(huì)其他成員帶來一定的利益。我們通常所說的公共事業(yè)是一種為滿足公眾需要而由國家組織安排，固定持續(xù)地向公眾提供交通運(yùn)輸，衛(wèi)生保健，水、電、熱、暖，綠草地、公園等的公共服務(wù)設(shè)施；另外，還包括國防、外交、司法、教育等，這些都具有排他性和非競(jìng)爭(zhēng)性，因?yàn)樗荒転閭€(gè)人所獨(dú)占，只能由公眾共享。三是是否以促進(jìn)國家的經(jīng)濟(jì)、文化、國防等建設(shè)為目標(biāo)。國家在每一個(gè)特定的發(fā)展時(shí)期都有特定的目標(biāo)和規(guī)劃，其中基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)是非常重要的內(nèi)容，它對(duì)于每一個(gè)社會(huì)成員都是不可或缺的東西。個(gè)人在追求私利的同時(shí)也可能促進(jìn)了國家經(jīng)濟(jì)、文化、國防等建設(shè)事業(yè)的發(fā)展，如果其實(shí)施結(jié)果符合公益目的也應(yīng)將其歸入公共利益的范圍，四是其結(jié)果是否確實(shí)能使社會(huì)公眾受益。實(shí)踐中，有些行為雖然打著“公共利益”的旗號(hào)，但事實(shí)的結(jié)果卻使某些個(gè)人受益，而公共利益卻未得到體現(xiàn)。如政府為解決當(dāng)?shù)鼐用褡》烤o張問題而征收土地，建造經(jīng)濟(jì)適用住房，這本屬于公益目的，但新建房最終卻被某些行政官員購買，普通居民很難買到，這就是有違公益目的。五是公共利益具有不可分性。也就是說：公共利益所具有的數(shù)量不能像私人利益那樣被劃分，不能由個(gè)人按照他們的偏愛多要一點(diǎn)或少要一點(diǎn)。有許多個(gè)人要求或多或少的公共利益，但是如果他們都想享有它，那么每個(gè)人就必須享有同樣的一份。當(dāng)前在征地拆遷中，地方政府認(rèn)為的“公共利益”是否是真正的公共利益？其征地拆遷的決策是否代表了絕大數(shù)人民的利益？而現(xiàn)實(shí)生活中，房屋拆遷中的“公共利益”界定過于泛化，地方政府以公權(quán)力強(qiáng)行推行土地和房屋的征收與拆遷支持房地產(chǎn)開發(fā)，并從開發(fā)中獲得不菲的財(cái)政利益和晉升官階的政績，很多地方政府的角色從公共服務(wù)的提供者轉(zhuǎn)化為積極配合當(dāng)?shù)胤康禺a(chǎn)開發(fā)的堅(jiān)定支持者。在征地拆遷開發(fā)建設(shè)的過程中，擁有公權(quán)力的地方政府積極尋求與房地產(chǎn)開發(fā)商的結(jié)盟，政府部門成為了某些特殊利益集團(tuán)的附庸，成為了房地產(chǎn)開發(fā)商的拆遷隊(duì)。公民個(gè)人既無力抵抗強(qiáng)大的行政公權(quán)力也無力抗衡實(shí)力對(duì)比懸殊的資本權(quán)力。公民個(gè)人享有財(cái)產(chǎn)權(quán)的房屋在公權(quán)力與資本權(quán)力的強(qiáng)壓下不可能獲得應(yīng)有的保護(hù)。

其次，“公共利益”需要嚴(yán)格的合法性和合理性評(píng)估。即使政府為了“公共利益”進(jìn)行征地拆遷，也需要對(duì)此“公共利益”進(jìn)行合法和合理性評(píng)估。應(yīng)根據(jù)我國正在積極推行的一些相關(guān)發(fā)展決策標(biāo)準(zhǔn)，不能為了實(shí)現(xiàn)所謂的“公共利益”而違背法律的明確規(guī)定，也不能違背社會(huì)科學(xué)發(fā)展的規(guī)律和構(gòu)建和諧社會(huì)的基本要求。

最后，要對(duì)“公共利益”的效力層次進(jìn)行分類和排序。并不是所有類型的公共利益之于公民個(gè)人利益都具有優(yōu)越性，公共利益的效力是具有不能層次的。即使為了公共利益的需要必須對(duì)公民個(gè)人房屋進(jìn)行拆遷時(shí)，對(duì)涉及的“公共利益”的效力層次也要進(jìn)行排序。當(dāng)前實(shí)際情況是，對(duì)公民個(gè)人房屋進(jìn)行拆遷大部分是基于地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，但是，地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展并不能成為犧牲一切個(gè)人利益的正當(dāng)理由。作為公民個(gè)人最基本的生存權(quán)利需要予以特別保護(hù)，不能為了所謂的“公共利益”就可以無條件的犧牲?，F(xiàn)實(shí)拆遷案例中，被拆遷的個(gè)人房屋上往往附加了被拆遷人的個(gè)人乃至家族情感，但是地方政府為了所謂的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，對(duì)這樣的特殊情感需求基本沒有任何考量。

公共利益與個(gè)人利益具有統(tǒng)一性，具體體現(xiàn)為：一是個(gè)人利益最大化依賴于公共產(chǎn)品的完善和發(fā)展。公共產(chǎn)品不僅是市場(chǎng)體系正常運(yùn)行的前提，而且直接增進(jìn)了個(gè)人利益。這主要表現(xiàn)為以下三個(gè)方面：首先，它可以降低生產(chǎn)費(fèi)用。生產(chǎn)費(fèi)用是指與生產(chǎn)過程直接相關(guān)的費(fèi)用，公共產(chǎn)品則可以降低這些生產(chǎn)費(fèi)用。如政府提供的供水、電、通訊和道路交通設(shè)施，可以降低廠家和商家的能源、通訊、運(yùn)輸費(fèi)用。其次，它可以降低交易費(fèi)用。交易費(fèi)用和生產(chǎn)費(fèi)用相對(duì)應(yīng)。它包括市場(chǎng)交易中制定公約所需的成本和執(zhí)行合約所需的成本。這些成本的大小，取決于生產(chǎn)環(huán)境、市場(chǎng)交易中不確定性因素的多少。當(dāng)不確定因素較多，信息獲取成本較大，交易費(fèi)用較高；反之，交易費(fèi)用較低。而政府制定和實(shí)施的各項(xiàng)法規(guī)制度，可以降低交易費(fèi)用。最后，它可以減少風(fēng)險(xiǎn)損失。每個(gè)人的一生都要經(jīng)歷生、老、病、死，可能遇到各種風(fēng)險(xiǎn)，會(huì)使社會(huì)成員及其家屬失去基本的生存條件。公共產(chǎn)品的完善與發(fā)展，可以使社會(huì)保障制度健全，則可以減輕這些風(fēng)險(xiǎn)給人們帶來的損失。二是個(gè)人利益最大化依賴于社會(huì)整體的平衡與發(fā)展。社會(huì)整體的平衡狀況，直接影響著個(gè)人利益的實(shí)現(xiàn)和發(fā)展。經(jīng)濟(jì)整體的失衡必然損害大多數(shù)人的利益。一個(gè)國家經(jīng)濟(jì)整體的失衡，輕則造成就業(yè)不足與通貨膨脹，重則形成經(jīng)濟(jì)危機(jī)。既然個(gè)人利益最大化依賴于公共產(chǎn)品的完善和社會(huì)整體的平衡，因此，在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，私人利益本身已經(jīng)是社會(huì)所決定的利益，而且只有在社會(huì)所創(chuàng)造的條件下并使用社會(huì)的手段，才能達(dá)到。私人利益的實(shí)現(xiàn)和發(fā)展只能依賴于社會(huì)的整體效益的實(shí)現(xiàn)。三是公共利益最大化依賴于個(gè)人利益的實(shí)現(xiàn)國家要實(shí)現(xiàn)公共利益，就需要消耗一定的社會(huì)經(jīng)濟(jì)資源。國家如果不能擁有一定經(jīng)濟(jì)資源，即沒有一定的收入，它的職能，目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)就無從談起。個(gè)人利益的實(shí)現(xiàn)是社會(huì)整體效益實(shí)現(xiàn)的保障。

公共利益與個(gè)人利益之間同時(shí)具有斗爭(zhēng)性或?qū)α⑿裕@是指它們互相離異、分化和制約的運(yùn)動(dòng)和趨勢(shì)。公共利益與個(gè)人利益雖然是一致的，但畢竟存在著差別，因?yàn)楣怖媸菑膫€(gè)人利益中分離出來的，具有相對(duì)獨(dú)立性，且公共利益不可能是某個(gè)社會(huì)成員所獨(dú)占的利益。因而，每個(gè)社會(huì)成員總是反對(duì)從自己的個(gè)人利益中分離出公共利益，每個(gè)人所追求的僅僅是自己的特殊的、對(duì)他們說來是同他們的公共利益不相符的利益，所以他們認(rèn)為這種共同利益是”異已的“，是”不依賴“于他們的，另一方面，國家為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)整體效益，對(duì)公共利益進(jìn)行保護(hù)，對(duì)個(gè)人利益進(jìn)行實(shí)際的干涉和約束。這樣，公共利益與個(gè)人利益之間的對(duì)立和斗爭(zhēng)就形成了。公共利益與個(gè)人利益的斗爭(zhēng)性具有普遍性。在公共利益與個(gè)人利益相沖突的情況下，一般都是公共利益優(yōu)于個(gè)人利益，但并不是在任何情況下都優(yōu)于個(gè)體利益，為了公益目的的對(duì)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行限制并不能當(dāng)然獲得正當(dāng)性，還應(yīng)符合行政法中經(jīng)常提到的比例原則，具有必要性與合理性。行政法中的比例原則指行政行為雖然符合法律上的規(guī)定，但對(duì)于將會(huì)損害或限制行政相對(duì)人某種合法權(quán)益的行政決定，行政主體要采取最有效的方式使這種損害保持在最低限度，即為了達(dá)到法定的行政目的，該項(xiàng)措施是給人民造成最小侵害的措施。即限制所采取的手段與限制所追求的目的之間應(yīng)保持相互的平衡。比如把剛蓋好的高層建筑拆除，原因是政府部門規(guī)劃此處應(yīng)建設(shè)一塊綠地或公園。后者代表公共利益，如果拆除該建筑所產(chǎn)生的損失肯定大于綠地帶給人們的收益，那么這個(gè)拆除請(qǐng)求就不具有正當(dāng)性。

具體而言，下列原則是地方政府在房屋拆遷中必須堅(jiān)持的：第一，基本生產(chǎn)權(quán)利原則，即當(dāng)需要拆遷的房屋是公民生活必需時(shí)，除非提供在功能上具有替代性的房屋，否則不能使得“公共利益”成為侵犯公民合法權(quán)利的借口。第二，適度原則，即當(dāng)拆遷房屋是為了商業(yè)開發(fā)需要時(shí)，就是私法上的行為，應(yīng)當(dāng)由開發(fā)商與公民協(xié)商解決，即便是為了實(shí)現(xiàn)公共利益而需要犧牲公民個(gè)人利益，也應(yīng)當(dāng)盡量適度。第三，實(shí)質(zhì)補(bǔ)償原則，即現(xiàn)行拆遷條例中規(guī)定“按房屋市場(chǎng)價(jià)格補(bǔ)償”，現(xiàn)實(shí)中經(jīng)常是以“拆一補(bǔ)

一、住房保障”的做法來實(shí)現(xiàn)，這僅僅是形式上的補(bǔ)償而忽視了房屋的真實(shí)的市場(chǎng)價(jià)格差異，這也是現(xiàn)實(shí)中房屋拆遷必然意味著糾紛的根源。應(yīng)當(dāng)采取實(shí)質(zhì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，即拆遷房屋要按照同等地段新建商品房的銷售價(jià)格進(jìn)行補(bǔ)償。

從根本上講，政府對(duì)公民房屋的拆遷是一種強(qiáng)制的權(quán)利轉(zhuǎn)讓行為，是一種“責(zé)任規(guī)則”保護(hù)下的私權(quán)轉(zhuǎn)讓行為。在這種情況下，我們的法律制度要求公民在獲得“合理補(bǔ)償”的情況下，個(gè)人權(quán)利必須讓步于“公共利益”。而現(xiàn)實(shí)的房屋拆遷中，對(duì)于“公共利益”的判定則經(jīng)常以經(jīng)濟(jì)效率為標(biāo)準(zhǔn)，這不得不使我們重新反思拆遷的制度邏輯到底是不是正義的。當(dāng)某些權(quán)利是公民生存的基本權(quán)利，是保障公民基本自由權(quán)利的必需時(shí)，公民的權(quán)利到底能不能轉(zhuǎn)讓？

公共利益的實(shí)現(xiàn)必須置于對(duì)公權(quán)力的有效制約、監(jiān)督之下。以公共利益為由限制公民權(quán)利，尤其是賦予政府強(qiáng)制拆遷的權(quán)力時(shí)，以公共利益之名越權(quán)和濫用公權(quán)力的現(xiàn)象泛濫，造成政府與人民緊張關(guān)系的出現(xiàn)。因此，必須把加強(qiáng)對(duì)公權(quán)力行使的有效監(jiān)督制約與公權(quán)力的行使有機(jī)結(jié)合起來。

首先，加強(qiáng)對(duì)這一公權(quán)力行使過程的違憲審查、司法審查、上級(jí)監(jiān)督、專門監(jiān)督等國家權(quán)力性監(jiān)督。這是以權(quán)力監(jiān)督權(quán)力的機(jī)制和判斷標(biāo)準(zhǔn)。以權(quán)力監(jiān)督權(quán)力的機(jī)制充分考慮到了政府的自利性。它是一種公權(quán)力與另一種公權(quán)力的對(duì)抗，各國的實(shí)踐已經(jīng)證明此種制度構(gòu)建是相當(dāng)成功的。

其次，以聽證的貫穿為保障，實(shí)現(xiàn)政務(wù)公開。以公共利益為由采取強(qiáng)制規(guī)劃、征收、征用等特殊行政措施，會(huì)嚴(yán)重影響到公民的基本權(quán)利，必須做到?jīng)Q策和執(zhí)行全過程的公開透明，即政務(wù)公開，政務(wù)公開應(yīng)體現(xiàn)在政府行為的全過程中，除涉及國家秘密、個(gè)人隱私外，包括政府內(nèi)部行為和外部行為都應(yīng)該公開，政府制定的法規(guī)必須公之于眾，對(duì)行政相對(duì)人權(quán)益產(chǎn)生影響的行政決定必須說明理由，允許相對(duì)人申辯，相對(duì)人有權(quán)要求聽證等。聽證是政務(wù)公開的核心內(nèi)容，也是使政務(wù)公開實(shí)現(xiàn)的可靠保障。一個(gè)國家實(shí)體法再健全，沒有嚴(yán)格的程序予以保障也等于零，聽證程序的設(shè)立，將行政主體納入相對(duì)人監(jiān)督的范圍內(nèi)，可以防止行政專權(quán)和武斷，最大限度地限制行政主體公權(quán)力的濫用。在房屋拆遷中，涉及了拆遷立法、制訂拆遷政策過程中的聽證，實(shí)施拆遷許可前的聽證，對(duì)違法拆遷行為實(shí)施行政處罰前的聽證，實(shí)施行政強(qiáng)制拆遷前的聽證等。在拆遷的各階段，使聽證程序貫穿始終，實(shí)現(xiàn)了政務(wù)公開，也保護(hù)了公民的合法權(quán)益。

最后，需要加大法律的執(zhí)行力度，保障公民個(gè)人權(quán)利不受非法侵害。對(duì)于敢于濫用職權(quán)，違法征地拆遷的地方機(jī)關(guān)和官員，應(yīng)從重追究其行政乃至刑事責(zé)任，必須讓地方官員認(rèn)識(shí)到，誰膽敢置人民的根本利益于不顧，誰就要受到應(yīng)有的制約和懲戒。

第四篇：征地拆遷領(lǐng)域職務(wù)犯罪

征地拆遷領(lǐng)域

涉農(nóng)職務(wù)犯罪情況分析

近年來，社會(huì)主義新農(nóng)村建設(shè)深入開展，城鄉(xiāng)一體化進(jìn)程不斷加快，我區(qū)也提出了建設(shè)“京北創(chuàng)新中心，國際科教新城”的戰(zhàn)略，在這樣的背景下，包括中央企業(yè)在內(nèi)的一大批重大項(xiàng)目相繼簽約落戶我區(qū)，由此，我區(qū)土地整理的任務(wù)十分繁重，舊村改造步入快車道，涉農(nóng)征地拆遷的壓力越來越大。我院在辦理此類案件過程中發(fā)現(xiàn)，個(gè)別國家機(jī)關(guān)工作人員和農(nóng)村基層組織工作人員借當(dāng)前法律法規(guī)不完善、工作機(jī)制不健全之機(jī)，利用職務(wù)之便，大肆實(shí)施貪污受賄等犯罪行為，不僅造成拆遷改造工程的惠民效果大打折扣，更因資源分配不公而激化了社會(huì)矛盾，嚴(yán)重?fù)p壞了黨和政府的威信，阻礙了拆遷工作的有序進(jìn)行。檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，承擔(dān)著打擊、監(jiān)督、教育、預(yù)防、保護(hù)等職能作用，我院對(duì)近三年查辦的涉農(nóng)職務(wù)犯罪案件進(jìn)行了分析和研究，力圖為懲治和預(yù)防涉農(nóng)職務(wù)犯罪提出建議，更好的服務(wù)我區(qū)的城鄉(xiāng)一體化建設(shè)。

一、查辦案件的基本情況

2009年以來，我院共受理初查涉農(nóng)職務(wù)犯罪線索38件49人，立案查辦了14件22人。其中，涉及農(nóng)村征地拆遷領(lǐng)域的線索共計(jì)16件25人，立案查辦8件15人，占我院立案查辦的涉農(nóng)職務(wù)犯罪案件的68%。經(jīng)法院審理已經(jīng)做出判決的9名被告人中，2名被判處十年以上有期徒刑，2名被判處五年以上不滿十年有期徒刑。

二、案件的主要特點(diǎn)

通過對(duì)涉農(nóng)職務(wù)犯罪線索及立案查辦的該類案件的分析，可以看出，我區(qū)涉農(nóng)征地拆遷領(lǐng)域職務(wù)犯罪存在以下幾

個(gè)突出特點(diǎn)：

一是涉案主體主要是農(nóng)村“兩委”班子成員。被舉報(bào)的25人涉農(nóng)征地拆遷領(lǐng)域職務(wù)犯罪線索中，5人系村委會(huì)主任，6人系黨支部書記或黨支部書記兼村委會(huì)主任，另有6人系黨支部副書記、黨支部委員、村委會(huì)委員，農(nóng)村“兩委”班子成員占被舉報(bào)的68%。在立案查辦的15人中，農(nóng)村“兩委”班子成員的比例超過了總數(shù)的50%。

二是線索以署名舉報(bào)為主，立案案件多為自行發(fā)現(xiàn)。16件涉農(nóng)征地拆遷職務(wù)犯罪線索中，署名舉報(bào)的有7件，占44%，匿名舉報(bào)的3件，本院其他部門移送的2件，自行發(fā)現(xiàn)的4件。8件立案查辦案件中，自行發(fā)現(xiàn)的4件線索均成功立案，占50%，署名舉報(bào)和本院其他部門移送的各2件。三是舉報(bào)時(shí)間集中在農(nóng)村“兩委”班子換屆前后。2007年至2009年，我院受理的涉農(nóng)職務(wù)犯罪線索較少，共計(jì)9件，基本沒有征地拆遷領(lǐng)域的線索。2010，正值農(nóng)村“兩委”班子換屆選舉，同時(shí)，農(nóng)村拆遷改造工程相繼大規(guī)模推開，在此前后反映征地拆遷領(lǐng)域涉農(nóng)職務(wù)犯罪線索的數(shù)量激增，接近前三年此類線索的2倍。

四是內(nèi)外勾結(jié)、共同犯罪的窩案串案特征明顯。由于征地拆遷工作環(huán)節(jié)眾多，該領(lǐng)域職務(wù)犯罪往往是農(nóng)村基層組織工作人員之間或者與其他人員相互勾結(jié)作案，以共同犯罪、涉嫌數(shù)罪的形式出現(xiàn)。我院立案查辦的8件農(nóng)村征地拆遷領(lǐng)域職務(wù)犯罪中，4件為串案，即由一起受賄案件深挖出行賄案件3件3人。窩案2件，共涉及8名犯罪嫌疑人。五是涉案罪名集中在行受賄案件上。在立案查辦的8件15人中，貪污案件1件3人，行受賄案件6件10人，挪用公款案件1件2人?？梢姡谏孓r(nóng)征地拆遷領(lǐng)域，職務(wù)犯罪

案件以行受賄為主。

三、犯罪的四種主要手段

通過剖析近年來查辦的涉農(nóng)征地拆遷環(huán)節(jié)職務(wù)犯罪案件，我院發(fā)現(xiàn)此環(huán)節(jié)職務(wù)犯罪在手段上呈現(xiàn)多樣化趨勢(shì)，概括起來，主要有以下四大類表現(xiàn)形式：

一是向欲承攬拆除原有房屋業(yè)務(wù)的施工隊(duì)收受或索要賄賂。目前，我區(qū)征地拆遷工作涉及到多個(gè)鎮(zhèn)村，拆遷的面積很大，但是，拆遷市場(chǎng)因?yàn)閷I(yè)性不強(qiáng)，準(zhǔn)入門檻不高，造成競(jìng)爭(zhēng)依然十分激烈，不少施工隊(duì)為了拿到拆遷合同，或主動(dòng)或被動(dòng)的向握有施工隊(duì)選擇權(quán)的國家工作人員行賄，這已成為拆遷市場(chǎng)的“潛規(guī)則”。

二是利用發(fā)放征地拆遷補(bǔ)償費(fèi)的時(shí)間差挪用公款。由于拆遷工作涉及不同的被拆遷戶，環(huán)節(jié)多，周期長，進(jìn)度不一，由此造成拆遷補(bǔ)償費(fèi)的滾動(dòng)下發(fā)或暫時(shí)滯留，這就給具有拆遷費(fèi)管理權(quán)的人員挪用提供了可能。如某村黨支部書記兼村委會(huì)主任，在一年時(shí)間內(nèi)，個(gè)人決定將本村村民的拆遷補(bǔ)償款814萬元分10次借給他人進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)，至案發(fā)時(shí)仍有

180萬元尚未歸還。三是偽造征地拆遷項(xiàng)目或內(nèi)容，騙取征地拆遷補(bǔ)償款。一般是被拆遷戶與有關(guān)國家工作人員和農(nóng)村基層組織工作人員相勾結(jié)，以工作存在失誤、審查把關(guān)不嚴(yán)、領(lǐng)導(dǎo)有交代等為說辭，使被拆遷戶的相關(guān)手續(xù)順利過關(guān)，共同騙取征地拆遷補(bǔ)償款后分贓。已經(jīng)發(fā)現(xiàn)有下列不法行為：

1、采取偽造的方法，虛假延長被拆遷地塊承包合同年限，騙取根據(jù)延長的合同年限多給予的預(yù)期補(bǔ)償；

2、冒用已去世村民的名義倒簽合同，編造征地拆遷補(bǔ)償承諾，騙取根據(jù)拆遷補(bǔ)償承諾多給予的補(bǔ)償款；

3、移花接木在其他地塊的他人的企業(yè)營業(yè)執(zhí)照和納稅證明，多騙取企業(yè)停產(chǎn)停業(yè)補(bǔ)償款；

4、事先通過內(nèi)部渠道獲取拆遷信息，在即將納入拆遷的地塊上搶建、搶種，多獲取拆遷補(bǔ)償款。

5、被拆遷戶采取多報(bào)拆遷面積的虛增方式或者將已分別出租的多塊土地“合成”為一“新址”進(jìn)行虛擬承租的虛

構(gòu)方式，騙取拆遷補(bǔ)償款。

四是拆遷中介人員違規(guī)幫助被拆遷戶多騙取補(bǔ)償款。在拆遷過程中，為工作方便，政府往往將談判、評(píng)估等事項(xiàng)委托給或一同與拆遷中介機(jī)構(gòu)開展，由于評(píng)估過后建筑物在短時(shí)間內(nèi)即被拆除，有些評(píng)估人員受利益驅(qū)動(dòng)，采取人為操縱標(biāo)準(zhǔn)等手段，對(duì)被拆遷地塊的“地上物”的數(shù)量、規(guī)格等肆意進(jìn)行高估，使拆遷戶獲得高額補(bǔ)償，進(jìn)而從拆遷戶收取好

處。

四、案件高發(fā)的主要原因

我院在查辦涉農(nóng)征地拆遷領(lǐng)域職務(wù)犯罪的同時(shí)，及時(shí)對(duì)案發(fā)的原因進(jìn)行了分析和總結(jié)，我們認(rèn)為，涉農(nóng)征地拆遷領(lǐng)域職務(wù)犯罪高發(fā)主要有以下原因：

（一）征地拆遷工作相關(guān)的規(guī)章制度執(zhí)行不到位，征地

拆遷補(bǔ)償工作隨意性較大

主要表現(xiàn)在三個(gè)方面：一是關(guān)于征地拆遷費(fèi)用專戶存儲(chǔ)的硬性規(guī)定沒有落到實(shí)處。如在某村集體土地拆遷征地過程中，本該由征地單位打入村鎮(zhèn)共管賬戶，由鎮(zhèn)級(jí)財(cái)政進(jìn)行監(jiān)管的拆遷款，卻直接打入了村集體提供的7家個(gè)人或單位賬戶，導(dǎo)致鎮(zhèn)級(jí)財(cái)政對(duì)拆遷補(bǔ)償工作無從監(jiān)管，進(jìn)而為其實(shí)施職務(wù)犯罪行為提供了操作空間。

二是對(duì)停產(chǎn)停業(yè)綜合補(bǔ)助的審批條件執(zhí)行不嚴(yán)。根據(jù)《昌平區(qū)集體土地房屋拆遷補(bǔ)償補(bǔ)助規(guī)定》，被拆遷人在申請(qǐng)停產(chǎn)停業(yè)綜合補(bǔ)助費(fèi)時(shí)，被拆遷房屋應(yīng)具有合法的批建手續(xù)或房屋所有權(quán)證，拆遷前被拆遷房屋實(shí)際用于生產(chǎn)經(jīng)營，有工商營業(yè)執(zhí)照，并且工商營業(yè)執(zhí)照上標(biāo)明的營業(yè)地點(diǎn)為被拆遷房屋，已辦理稅務(wù)登記并出具納稅憑證。同時(shí)，依據(jù)《北京市房屋拆遷前期工作指導(dǎo)意見》，拆遷單位工作人員入戶調(diào)查的主要內(nèi)容包括被拆遷人的房屋權(quán)屬和使用狀況，并應(yīng)制作詳細(xì)的入戶調(diào)查情況登記表。然而，在辦案中我們發(fā)現(xiàn)，被拆遷人使用注冊(cè)在同村其他地址經(jīng)營的企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照，通過該單位補(bǔ)繳稅款的手段獲得納稅憑證，且拆遷員并未進(jìn)行入戶調(diào)查，導(dǎo)致被拆遷人的違建房獲得了四百余萬的停產(chǎn)停業(yè)綜合補(bǔ)助費(fèi)。村、鎮(zhèn)工作人員及拆遷員的審查疏失、甚至積極配合，客觀上為被拆遷人運(yùn)用停產(chǎn)停業(yè)綜合補(bǔ)助費(fèi)騙

取國有資金大開方便之門。

三是關(guān)于農(nóng)村集體土地發(fā)包、出租的決策程序貫徹不力?！恫絽^(qū)村級(jí)事務(wù)重大事項(xiàng)民主決策暫行規(guī)定》對(duì)農(nóng)村集體資產(chǎn)發(fā)包及出租的決策方法和程序進(jìn)行了明確規(guī)定，包括“應(yīng)經(jīng)本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的村民大會(huì)三分之二以上成員或者三分之二以上成員的村民代表同意，并報(bào)鎮(zhèn)政府審批；將發(fā)包合同文本等向本集體經(jīng)濟(jì)組織成員公開”等等，但從我院查辦案件的情況看，某些村集體土地的發(fā)包、出租并沒有完全經(jīng)過這些程序，廣大村民也并不清楚集體土地發(fā)包、出租的具體情況。這就導(dǎo)致在拆遷過程中，某些行為人與農(nóng)村干部相互勾結(jié)，虛構(gòu)承包合同、虛增承包面積，騙取國家的補(bǔ)償款。

（二）外部監(jiān)督不到位導(dǎo)致某些村黨支部書記、村委會(huì)主任權(quán)力過于集中，農(nóng)村基層組織缺乏民主決策的體制近年來，隨著國家對(duì)農(nóng)村的政策性投資大幅度增加，大量的投資通過資金劃撥的形式下發(fā)到基層組織，再由基層組織根據(jù)農(nóng)民土地被征用的面積，折算成補(bǔ)償款發(fā)放到農(nóng)民手中。這也就使農(nóng)村基層干部尤其是村黨支部書記，村委會(huì)主任等具有一定的人、財(cái)、物的支配權(quán)和管理權(quán)。而在現(xiàn)實(shí)中農(nóng)村基層村干部議事決策缺乏一套完整有效的規(guī)范制度，設(shè)置的“村帳鎮(zhèn)管”制度在有的地方僅僅表現(xiàn)為形式上的管理，上級(jí)管理部門對(duì)于村居資金的分配、使用沒有形成統(tǒng)一有效的管理監(jiān)督和制約機(jī)制，不能及時(shí)發(fā)現(xiàn)問題。從我院查辦的案件來看，幾個(gè)發(fā)生職務(wù)犯罪案件的村普遍存在的現(xiàn)象是：農(nóng)村基層組織工作人員間的監(jiān)督比較薄弱，村黨支部書記或村委會(huì)主任獨(dú)攬大權(quán)，個(gè)人意志強(qiáng)，隨意性大。當(dāng)面對(duì)物質(zhì)誘惑時(shí)，他們往往利令智昏，利用手中權(quán)力實(shí)施犯罪活動(dòng)。例如某村村委會(huì)主任張某是出了名的“一言堂”，重大事情都由其一人拍板，其他村委會(huì)委員、甚至是村黨支部書記都不敢提出反對(duì)意見，這在客觀上縱容了其職務(wù)犯罪行為。

（三）部分農(nóng)村基層干部綜合素質(zhì)不高，民主意識(shí)不強(qiáng)，內(nèi)部監(jiān)督形同虛設(shè)

農(nóng)村人口文化素質(zhì)普遍不高，法制觀念相對(duì)淡薄，在我院近三年立案?jìng)刹榈?5名涉農(nóng)征地拆遷領(lǐng)域犯罪嫌疑人中，初中及以下文化程度的占73%，薄弱的文化基礎(chǔ)和自律意識(shí)是發(fā)生職務(wù)犯罪的重要原因。隨著依法治國方略的提出，國家對(duì)農(nóng)村基層干部遵紀(jì)守法的宣傳越來越多，教育力度也越來越強(qiáng)，但個(gè)別農(nóng)村干部仍然缺乏學(xué)習(xí)法律、法規(guī)和國家政策的自覺性，對(duì)哪些行為是法律所不允許的，自己應(yīng)該干什么、不該干什么缺少正確的認(rèn)識(shí)，有的甚至把自己凌駕于村民和制度之上，無視村規(guī)民約和各項(xiàng)決策程序、財(cái)務(wù)制度，集體決策、村務(wù)公開無從執(zhí)行。另外，村財(cái)務(wù)人員往往和“一把手”存在裙帶關(guān)系或是利益共同體，其專業(yè)技能和職業(yè)操守也令人堪憂，財(cái)務(wù)人員的監(jiān)督功能形同虛設(shè)。有的村會(huì)計(jì)受村書記、主任的領(lǐng)導(dǎo)制約，往往出于礙于情面、膽小怕事等多方面原因，很難嚴(yán)格執(zhí)行相關(guān)的會(huì)計(jì)制度，不能發(fā)揮財(cái)務(wù)監(jiān)督,有的村會(huì)計(jì)甚至與村干部同流合污，完全失去了監(jiān)

督作用。

（四）農(nóng)村征地拆遷工作的有關(guān)政策和要求不盡科學(xué)，在執(zhí)行中難以避免出現(xiàn)偏差 一是拆遷要求與拆遷規(guī)律存在矛盾。征地拆遷補(bǔ)償安置是一項(xiàng)非常復(fù)雜而艱巨的工程，它關(guān)系到每一戶村民的切身利益和社會(huì)的和諧穩(wěn)定，往往工作流程環(huán)節(jié)較多，工作周期較長，但受現(xiàn)實(shí)情況的種種限制，目前大多數(shù)涉農(nóng)征地拆遷工程必須在特定或限定時(shí)間內(nèi)完成。因此，為了確保進(jìn)度，按時(shí)完成征地拆遷安置任務(wù)，往往需要采取非常規(guī)方法，一些負(fù)責(zé)管理或協(xié)助征地拆遷工作的人員便用各種合法或不合法的手段來推進(jìn)拆遷工作，在這一過程中，為了進(jìn)度優(yōu)先，政府有關(guān)部門也無奈的放寬要求，這在客觀上為某些國家工作人員和農(nóng)村基層干部實(shí)施職務(wù)犯罪行為提供了土壤。二是拆遷的市場(chǎng)化運(yùn)作模式存在漏洞。目前的涉農(nóng)領(lǐng)域征地拆遷工作都采用市場(chǎng)化運(yùn)作方式，政府主管拆遷的部門是管理者，各類拆遷中介機(jī)構(gòu)受政府委托是具體實(shí)施者。但實(shí)際上，由于拆遷工作堅(jiān)持屬地負(fù)責(zé)的原則，鎮(zhèn)政府（街道）是拆遷工作的責(zé)任主體，我們無法要求鎮(zhèn)（街道）工作人員和農(nóng)村基層干部在此項(xiàng)工作中不接觸被拆遷人，也就無法避免其中的權(quán)錢交易行為。所以，這種拆遷工作機(jī)制，雖然從表面上減輕了政府的壓力，但實(shí)際上也帶來了很多深層次、隱蔽性問題。

三是管理沒有及時(shí)跟進(jìn)造成拆遷市場(chǎng)混亂。我區(qū)作為首都的城市發(fā)展新區(qū)，在快速推進(jìn)城市化建設(shè)過程中，取得了明顯的成效，但是由于土地資源的稀缺性，房價(jià)居高不下，拆遷補(bǔ)償?shù)膬r(jià)格也越來越高，就使得拆遷補(bǔ)償?shù)睦嬲T惑越來越大。在現(xiàn)有政策出臺(tái)前，由于對(duì)違章建設(shè)的認(rèn)定及補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)較為寬松，沒有及時(shí)制定新的標(biāo)準(zhǔn)，因此在拆遷領(lǐng)域出現(xiàn)了“拆托”這一特殊群體，這些人為在拆遷中獲得高額補(bǔ)償常常在臨近拆遷前大肆搶建、亂建違章建筑，以各種不合理的理由騙取拆遷補(bǔ)償款。還有的甚至為減少獲賠“阻力”，上下游說，并承諾將部分補(bǔ)償款用來回饋相關(guān)國家工作人員和農(nóng)村干部，這種情況不僅造成了國有資產(chǎn)的大幅流失，也

滋生了職務(wù)犯罪行為。

（五）涉農(nóng)征地拆遷相關(guān)法律法規(guī)的滯后性，為滋生職

務(wù)犯罪留下了空間

征地拆遷中的衍生行為需在法律層面進(jìn)行界定。根據(jù)辦案實(shí)踐，目前遇到的問題主要有：

一是部分農(nóng)村基層組織人員利用自身獲取的內(nèi)部消息的便利，在得知土地即將征用拆遷的信息后，采取隱瞞真實(shí)情況等手段，向原土地承租人承租地塊，待土地征用拆遷時(shí)獲取暴利。如我院反貪局查辦的線索中，發(fā)現(xiàn)某村委會(huì)主任采用此手段獲取拆遷補(bǔ)償款一千余萬元，嚴(yán)重?fù)p害了原土地承租人的利益，在當(dāng)?shù)禺a(chǎn)生惡劣影響。

二是拆遷評(píng)估人員身份界定問題。拆遷評(píng)估人員伙同國家機(jī)關(guān)工作人員或農(nóng)村基層組織人員，在集體土地拆遷環(huán)節(jié)中違法違規(guī)操作，收受好處或者貪占補(bǔ)償款的行為，不至因其身份而影響犯罪的成立。但是，若拆遷評(píng)估人員與社會(huì)人員勾結(jié)，進(jìn)行虛假的高位評(píng)估，進(jìn)而獲取好處，則在犯罪的認(rèn)定上產(chǎn)生困難。面對(duì)紛繁復(fù)雜的司法實(shí)踐，拆遷評(píng)估人員自身身份的界定，需引起高度重視。根據(jù)《北京市集體土地房屋拆遷管理辦法》第三條之規(guī)定，拆遷人是指經(jīng)依法批準(zhǔn)征用或者占用集體土地并取得房屋拆遷許可證的用地單位。根據(jù)《<北京市集體土地房屋拆遷管理辦法>實(shí)施意見》第十八條之規(guī)定，征地拆遷的，被拆遷房屋的重置成新價(jià)，由拆遷人委托有資質(zhì)的房地產(chǎn)價(jià)格評(píng)估機(jī)構(gòu)按照本市房屋評(píng)估規(guī)定評(píng)估確定。在評(píng)估機(jī)構(gòu)由拆遷人委托的基礎(chǔ)上，對(duì)于非國有評(píng)估機(jī)構(gòu)人員身份的認(rèn)定，引發(fā)的思考是：評(píng)估機(jī)構(gòu)人員貪占補(bǔ)償款的行為依照刑法第382條第2款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)定為貪污罪，而此類人員實(shí)施受賄行為，目前只能依照非國家工作人員受賄罪定罪、處罰。但從受賄罪、非國家工作人員受賄罪量刑上的差異及國家進(jìn)行大規(guī)模拆遷改造工程的惠民旨意兩方面考慮，依照受賄罪處罰采用虛假評(píng)估的手段收取好處的行為，打擊和遏制犯罪的效果會(huì)更加明顯。

三是利用國家稅收政策和拆遷改造的惠民政策鉆營牟利。稅收是國家為滿足社會(huì)公共需要，憑借公共權(quán)力，按照法律所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)和程序，參與國民收入分配，強(qiáng)制地、無償?shù)厝〉秘?cái)政收入的一種特定分配方式。稅收收入是國家財(cái)政收入的最主要來源，其重要作用不言自明。作為納稅人，應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定繳納稅款。然而，實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)，個(gè)別納稅人長期不履行納稅義務(wù)，待征地拆遷開始后，為獲得完稅憑證，從而享受停產(chǎn)停業(yè)補(bǔ)償，才進(jìn)行相關(guān)稅款的補(bǔ)繳和滯納金的繳納。雖然國家稅收政策得到了貫徹，但這部分長期欠繳稅款的納稅人，在拆遷改造的背景下，相當(dāng)于以少量滯納金換取了高額的停產(chǎn)停業(yè)補(bǔ)償，惠民政策在落實(shí)中陷于被濫用之虞。不僅如此，“不患寡而患不均”，個(gè)別人鉆營得利的現(xiàn)象在遵守法律法規(guī)的正當(dāng)納稅群體乃至普通基層群眾

中還引發(fā)了不穩(wěn)定因素。

五、預(yù)防犯罪的對(duì)策建議 根據(jù)我區(qū)的拆遷工作任務(wù)，結(jié)合全市檢察機(jī)關(guān)查辦的發(fā)生在該領(lǐng)域的職務(wù)犯罪案件情況，我院認(rèn)為，在當(dāng)前和今后一段時(shí)期內(nèi)，我區(qū)農(nóng)村征地拆遷領(lǐng)域的職務(wù)犯罪案件仍將呈上升趨勢(shì)。因此，建議從以下方面進(jìn)行防范：

（一）堅(jiān)持打防結(jié)合的方針，注重源頭治理和預(yù)防 一是檢察機(jī)關(guān)要會(huì)同有關(guān)部門充分發(fā)揮職能作用，對(duì)于農(nóng)村基層村干部在征地拆遷工作中貪污、賄賂等職務(wù)犯罪要發(fā)現(xiàn)一件，查處一件，做到及時(shí)受理、及時(shí)分流、及時(shí)初查、及時(shí)立案、及時(shí)提起公訴，對(duì)典型的犯罪案件要進(jìn)行曝光，起到警示作用。通過查辦一案，教育一片，有效地震懾犯罪，達(dá)到法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一。

二是檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)要完善預(yù)防工作機(jī)制，構(gòu)建社會(huì)化的預(yù)防網(wǎng)絡(luò)。檢察機(jī)關(guān)可以在涉農(nóng)征地拆遷的主管部門、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村組建立檢察工作聯(lián)絡(luò)點(diǎn)和聯(lián)絡(luò)員，加強(qiáng)對(duì)預(yù)防職務(wù)犯罪的聯(lián)系工作制度，并會(huì)同紀(jì)檢、監(jiān)察、審計(jì)和土地等有關(guān)部門結(jié)合查辦案件的特點(diǎn)和發(fā)案規(guī)律，以及群眾反映的熱點(diǎn)問題，及時(shí)向發(fā)案單位和主管部門發(fā)出有針對(duì)性的預(yù)防措施，堵塞漏洞，從源頭上達(dá)到預(yù)防目的。三是繼續(xù)加大對(duì)違章建設(shè)的治理力度，不斷凈化和規(guī)范拆遷市場(chǎng)秩序。實(shí)踐表明，征地拆遷領(lǐng)域的職務(wù)犯罪與違章建設(shè)有著緊密的聯(lián)系，違章建設(shè)的重災(zāi)區(qū)往往也是職務(wù)犯罪的高發(fā)區(qū)。涉農(nóng)征地拆遷工作政策性強(qiáng)，敏感度高，區(qū)各相關(guān)部門要以深入推進(jìn)“抓黨建、治違建、創(chuàng)先爭(zhēng)優(yōu)促發(fā)展”主題活動(dòng)為契機(jī)，繼續(xù)加強(qiáng)對(duì)違章違法建設(shè)的管控力度，并嚴(yán)格按照補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行拆遷補(bǔ)償，堅(jiān)決遏止違法建設(shè)誘發(fā)的諸多后續(xù)問題。

（二）加強(qiáng)基層組織建設(shè)，強(qiáng)化內(nèi)外部的監(jiān)督制約 一是配好配強(qiáng)村“兩委”干部。在基層農(nóng)村組織每屆村“兩委”換屆選舉工作之前，鎮(zhèn)黨委要全面深入掌握在任“兩委”班子及其成員的履職情況，各村存在的主要問題和矛盾，既要強(qiáng)化村黨支部在村內(nèi)的領(lǐng)導(dǎo)核心地位，又要配好配強(qiáng)村“兩委”干部。要通過設(shè)計(jì)科學(xué)的審批、決策程序，不斷健全“兩委”內(nèi)部的監(jiān)督制約機(jī)制，防止農(nóng)村干部中的“一言

堂”。

二是區(qū)相關(guān)部門要加強(qiáng)對(duì)口指導(dǎo)。教育農(nóng)村基層干部加強(qiáng)村級(jí)民主決策意識(shí)，正確認(rèn)識(shí)和處理村黨支部和村委會(huì)的關(guān)系，發(fā)揮好村民代表大會(huì)、民主生活會(huì)等民主決策制度的作用。對(duì)于在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中違反法律法規(guī)及農(nóng)村政策、在集體重大經(jīng)濟(jì)事務(wù)決策和管理中違反程序，獨(dú)斷專行，在村務(wù)公開中弄虛作假、侵犯農(nóng)民群眾切身利益的干部，應(yīng)提出批評(píng)并要求其限期改正，拒不改正的，視情節(jié)輕重，給予相應(yīng)處分，涉嫌職務(wù)犯罪的，要及時(shí)移送相關(guān)機(jī)關(guān)。三是加強(qiáng)經(jīng)常性的廉政教育。鎮(zhèn)黨委、政府應(yīng)把對(duì)農(nóng)村基層干部的教育培訓(xùn)工作擺上重要議事日程，采取短期專門培訓(xùn)或輪訓(xùn)的方法，抓好農(nóng)村基層組織成員的法制教育、廉政教育，增強(qiáng)其自我約束，抵制誘惑的能力；引導(dǎo)他們合理使用村集體資金、資產(chǎn)、資源，并指導(dǎo)、支持、幫助村民將集體資金用于投資保值增值的項(xiàng)目、農(nóng)民入股分紅，使村干部真正為村民辦實(shí)事、謀福利，緩和干群矛盾。四是確保各項(xiàng)要求落到實(shí)處。各鎮(zhèn)（街道）紀(jì)委、農(nóng)村會(huì)計(jì)服務(wù)所等部門要加大對(duì)農(nóng)村征地補(bǔ)償費(fèi)管理的監(jiān)督力度，確保專戶存儲(chǔ)、?？顚Ｓ茫晦r(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)管理領(lǐng)導(dǎo)小組依照相關(guān)規(guī)定，對(duì)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織提交的發(fā)包、出租申請(qǐng)進(jìn)行認(rèn)真審核，并對(duì)其后續(xù)的發(fā)包、出租工作進(jìn)行跟蹤和監(jiān)督；鎮(zhèn)政府（街道辦事處）在對(duì)農(nóng)村集體土地對(duì)外發(fā)包事項(xiàng)進(jìn)行審批時(shí)，要注意其決策程序是否符合《昌平區(qū)村級(jí)事務(wù)重大事項(xiàng)民主決策暫行規(guī)定》的具體要求，并加強(qiáng)對(duì)村務(wù)公

開工作的監(jiān)督。

（三）注重研究解決拆遷領(lǐng)域中出現(xiàn)的各類問題 主要包括對(duì)征地拆遷中衍生行為的界定、引導(dǎo)及規(guī)范等問題。如部分農(nóng)村基層組織人員利用自身獲取的內(nèi)部消息的便利，在得知土地即將征用拆遷的信息后，采取隱瞞真實(shí)情況等手段，向原土地承租人承租地塊，待土地征用拆遷時(shí)獲取暴利；在農(nóng)村拆遷過程中，由于公房拆遷補(bǔ)償費(fèi)用比私房拆遷補(bǔ)償費(fèi)用低，有的村委會(huì)為使村集體獲得更多的經(jīng)濟(jì)利益，采取將村集體所有的公房以個(gè)人名義（通常是村民委員會(huì)成員）與拆遷公司簽訂拆遷補(bǔ)償協(xié)議等。雖然這些行為在目前看來，并不構(gòu)成職務(wù)犯罪，但如果不加以規(guī)范和引導(dǎo)，不進(jìn)行相應(yīng)的處理，將會(huì)引發(fā)群眾的不滿，不利于農(nóng)村的和

諧穩(wěn)定。

（四）強(qiáng)化調(diào)查研究，積極提出司法建議

結(jié)合一線辦案情況搜集、整理征地拆遷領(lǐng)域涉農(nóng)職務(wù)犯罪的新情況、新問題，在法律適用和完善層面，著重對(duì)犯罪主體身份認(rèn)定和管轄分工方面存在的難點(diǎn)進(jìn)行研究，積極提出相關(guān)的法律適用及司法建議，避免因認(rèn)識(shí)分歧產(chǎn)生的“兩不管”案件；對(duì)相關(guān)環(huán)節(jié)及人員的工作流程和操作標(biāo)準(zhǔn)，在深入調(diào)研的基礎(chǔ)上提出傾向性意見，為領(lǐng)導(dǎo)決策提供參考，及時(shí)化解社會(huì)矛盾，維護(hù)農(nóng)村基層和諧穩(wěn)定大局。

二、新形勢(shì)下拆遷環(huán)節(jié)職務(wù)犯罪的主要手段及特點(diǎn)

一是“拖”。行使職權(quán)者不給拆遷戶講明拆遷政策，不簽定協(xié)議，讓拆遷戶心存疑慮。雖簽訂好協(xié)議，但不及時(shí)計(jì)算、通知領(lǐng)取補(bǔ)償款，等把被拆遷人“拖”急了，等待被拆遷人上門“納貢”。

二是“給”。拆遷過程中好多是熟人關(guān)系，犯罪嫌疑人自然要給予照顧，拆遷中補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)就高不就低，熟人也心知肚明、知恩圖報(bào)，人情關(guān)系演變成權(quán)錢交易。

三是“釣”。犯罪嫌疑人“放長線釣大魚”，談拆遷條件時(shí)，先給被拆遷戶按最低標(biāo)準(zhǔn)談，最后再按最高的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行賠付，使被拆遷戶產(chǎn)生一種自己占便宜的感覺，“自愿”給犯罪嫌疑人送上好處。

四是“套”。涉案人員應(yīng)動(dòng)遷企業(yè)主或委托人的要求，隨意虛構(gòu)事實(shí)、增加動(dòng)遷項(xiàng)目進(jìn)行補(bǔ)償，損害國家和集體的利益，從中撈取好處。

三、如何預(yù)防拆遷環(huán)節(jié)職務(wù)犯罪的相關(guān)建議

（一）把握四個(gè)環(huán)節(jié)。

1、對(duì)拆遷施工單位的審查：一是對(duì)拆遷單位的資質(zhì)審查，看是否符合資質(zhì)要求；二是對(duì)拆遷單位的信譽(yù)審查，看是否有在競(jìng)標(biāo)時(shí)行賄的記錄，是否有發(fā)生重大責(zé)任事故的記錄。

2、對(duì)拆遷房屋面積的測(cè)算審查：一是防止虛假測(cè)算，夸大房屋面積；二是防止虛設(shè)戶頭，將根本不存在的住戶編入測(cè)算拆遷補(bǔ)償安置之中。

3、對(duì)拆遷補(bǔ)償安置的審查：一是防止虛假戶口的進(jìn)入和利用時(shí)間差安置戶口；二是防止利用租賃協(xié)議套取拆遷補(bǔ)償安置；三是防止工作人員放寬補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)或超標(biāo)安置住房面積，從中收受賄賂；四是防止以劣等房源套取優(yōu)等房源。

4、對(duì)拆遷資金的使用審查：主要是防止利用職務(wù)便利侵吞和挪用拆遷資金。

（二）采取四項(xiàng)措施

1、細(xì)化相關(guān)制度和工作紀(jì)律。在一般情況下，拆遷工程除要建立工作人員廉政承諾制、財(cái)務(wù)管理和資金使用審批制以外，還應(yīng)建立補(bǔ)償安置復(fù)查制、資金安排分析制、拆遷信訪接待制和文書檔案管理制。

2、實(shí)行拆遷信息公開制度，做到“陽光”操作。為增強(qiáng)拆遷工作的透明度，自覺接受社會(huì)監(jiān)督，規(guī)范拆遷補(bǔ)償安置行為，在拆遷過程中應(yīng)對(duì)拆遷補(bǔ)償安置政策、拆遷安置程序、拆遷單位及工作人員身份、拆遷對(duì)象的自然狀況、投訴和復(fù)議渠道等進(jìn)行公開。

3、實(shí)行復(fù)審制。在拆遷測(cè)算工作結(jié)束和戶口凍結(jié)以后，要組織拆遷工作人員對(duì)測(cè)算結(jié)果、戶口狀況進(jìn)行復(fù)審，并吸收所在街道工作人員、派出所民警、預(yù)防職務(wù)犯罪工作小組人員以及拆遷居民代表參與監(jiān)督。如果因工作量太大，時(shí)間來不及，可以實(shí)行抽審或?qū)χ攸c(diǎn)、疑點(diǎn)進(jìn)行復(fù)審，但為了保證復(fù)審監(jiān)督的力度，復(fù)審率一般不能少于２０％。

4、加強(qiáng)財(cái)務(wù)審計(jì)。拆遷工程結(jié)束后，審計(jì)部門對(duì)該項(xiàng)工程的財(cái)務(wù)審計(jì)結(jié)果要及時(shí)向有關(guān)單位公開反饋：一是向建設(shè)單位的上級(jí)部門反饋；二是向紀(jì)檢監(jiān)察部門反饋；三是向投資方反饋。如果發(fā)現(xiàn)有違法犯罪行為要向案件管轄的紀(jì)檢監(jiān)察部門、檢察機(jī)關(guān)或公安機(jī)關(guān)移送相關(guān)材料。

完善拆遷工作機(jī)制。在充分論證的基礎(chǔ)上，制定科學(xué)合理的拆遷工作制度、流程，實(shí)施辦法。推行征遷公示制度，對(duì)被拆遷人的拆除面積、安置人口、拆遷補(bǔ)償評(píng)估報(bào)告等全部在拆遷范圍內(nèi)進(jìn)行公示，接受社會(huì)監(jiān)督。完善拆遷款財(cái)務(wù)結(jié)算、支付制度，禁止拆遷工作人員將拆遷款直接交與被拆遷人?？山⒉疬w信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，拆遷房屋影像資料、評(píng)估報(bào)告、安置人口、補(bǔ)償協(xié)議全部錄入該系統(tǒng)并由建設(shè)部門實(shí)行動(dòng)態(tài)跟蹤管理。

第五篇：房屋拆遷權(quán)的濫用與預(yù)防

文 章來源 蓮

山 課 件 w w w.5Y k J.c oM

摘要：房屋拆遷權(quán)的行使是否合法，是一個(gè)被立法和理論研究遺忘的問題，其合法性應(yīng)從實(shí)體要件和程序要件兩個(gè)方面評(píng)定。拆遷行為是否符合社會(huì)公共利益，是判定拆遷是否符合實(shí)體要件，以及是否被濫用的唯一標(biāo)準(zhǔn)。公共利益的層次性，是解決房屋拆遷權(quán)沖突的法理依據(jù)。行政救濟(jì)是房屋拆遷權(quán)合法的程序要件，應(yīng)當(dāng)在房屋拆遷前實(shí)施行政聽政制度，并允許拆遷當(dāng)事人提出行政復(fù)議和行政訴訟。

關(guān)鍵詞：房屋拆遷；濫用；預(yù)防；公共利益；行政救濟(jì)

1998年6月，河南省鄭州市發(fā)生的一起住戶狀告市政府拆遷糾紛案，就是針對(duì)拆遷行為的合法性引發(fā)的。為了闡述對(duì)房屋拆遷權(quán)濫用與預(yù)防研究的現(xiàn)實(shí)意義，我們簡略介紹一下此案案情。

1998年3月，《河南商報(bào)》登載了鄭州市將興建裕達(dá)文化廣場(chǎng)，并將拆除鄭州市裕達(dá)國貿(mào)大廈旁邊的五幢樓房的消息。水利部水工金屬材料結(jié)構(gòu)質(zhì)量檢測(cè)中心（以下稱水工檢測(cè)中心）所購買的裕達(dá)花園17號(hào)、18號(hào)商品樓名列其中。裕達(dá)文化廣場(chǎng)采取政府和港資合作的方式興建，政府出資1000萬元，港資河南裕達(dá)置業(yè)有限公司出資5000萬元。此兩幢樓的住戶（水工檢測(cè)中心職工）向拆遷人“鄭州市裕達(dá)廣場(chǎng)工程建設(shè)指揮部”（以下稱指揮部）提出了數(shù)個(gè)問題，均未獲答復(fù)。隨后，指揮部張貼了《城市房屋拆遷公告》，正式開始拆遷。住戶認(rèn)為，裕達(dá)廣場(chǎng)雖名為公益事業(yè)，實(shí)質(zhì)上更多是裕達(dá)公司借用政府行政手段，為改善其所有的裕達(dá)國貿(mào)大廈周邊環(huán)境從而促使其銷售和升值而進(jìn)行的商業(yè)運(yùn)作。住戶進(jìn)而認(rèn)為，政府規(guī)劃、拆遷房屋的行政行為的合法性存在問題，遂向河南省高級(jí)人民法院提起行政訴訟，狀告鄭州市人民政府、鄭州市城市規(guī)劃管理局、鄭州市拆遷辦等單位，要求撤銷其對(duì)17號(hào)、18號(hào)商品樓的拆遷決定。而市政府方面認(rèn)為，裕達(dá)廣場(chǎng)的建設(shè)是為了改善城市投資環(huán)境、創(chuàng)建衛(wèi)生城市和園林城市而實(shí)施的城市建設(shè)的一部分，城市規(guī)劃法賦予了市政府權(quán)力，任何單位和個(gè)人必須服從人民政府根據(jù)城市規(guī)劃作出的調(diào)整用地的決定〔1〕。

顯然，房屋拆遷權(quán)是否被濫用是本案爭(zhēng)執(zhí)的焦點(diǎn)。其中，政府的拆遷行為程序是否合法以及是否為了公共利益的需要，是兩個(gè)關(guān)鍵問題。

上述案例，突出表現(xiàn)在如何評(píng)定拆遷行為在實(shí)體上和程序上都具有合法性上，即拆遷行為實(shí)體上應(yīng)符合什么標(biāo)準(zhǔn)才是合法（而不是看是否有合法的審批機(jī)關(guān)的正式批文），并應(yīng)同時(shí)履行什么樣的法律程序（不應(yīng)拘泥于現(xiàn)有規(guī)定程序）才能有效。這是一個(gè)重大理論問題，是解決拆遷權(quán)本身合法性的切入點(diǎn)。

一、拆遷權(quán)實(shí)體合法的唯一標(biāo)準(zhǔn)——社會(huì)公共利益

房屋拆遷權(quán)的核心在于它的強(qiáng)制力，它不需被拆遷人同意就能夠產(chǎn)生法律效力。由于這項(xiàng)權(quán)力的行使以國家權(quán)力作為后盾并涉及私人房屋所有權(quán)的保護(hù)，因此，防止該項(xiàng)權(quán)力的濫用，便成為判定拆遷權(quán)行使合法性的關(guān)鍵。而為了判定拆遷權(quán)是否被濫用，應(yīng)當(dāng)首先在法律上設(shè)置一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，用以評(píng)判一項(xiàng)具體的拆遷行為是否合法。這項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)就是“社會(huì)公共利益”.因此，“社會(huì)公共利益”又成了評(píng)判房屋拆遷權(quán)是否合憲以及是否被濫用的唯一標(biāo)準(zhǔn)，而且在房屋強(qiáng)制拆遷與保護(hù)房屋所有權(quán)和土地權(quán)利的利益沖突中，也成為了十分有效的“平衡劑”.1.關(guān)于“公共利益”的涵義

盡管“社會(huì)公共利益”對(duì)房屋拆遷法律制度的設(shè)立至關(guān)重要，但我國目前迄今尚無一個(gè)統(tǒng)一的界說。不管在立法上，還是在學(xué)理解釋上，“社會(huì)公共利益”的概念都是不確定的，造成了人們認(rèn)識(shí)上的偏差。這是導(dǎo)致房屋拆遷權(quán)被濫用的客觀因素。與“社會(huì)公共利益”相似的一個(gè)概念是“公共性目的”.關(guān)于“公共性目的”涵義之解釋，曾經(jīng)歷了一個(gè)發(fā)展過程。為了限制土地征用權(quán)的濫用，外國的一些法院將“公共性目的”解釋為“公共的使用”，即代表公共利益的主體的使用。然而，這一解釋卻在實(shí)踐中產(chǎn)生了許多問題。如果只有代表公共利益的主體的使用才能具有“公共性目的”，那些不代表公共利益的主體就會(huì)被排除在外。而且，事實(shí)上，代表公共利益的主體的范圍在實(shí)踐中也不易明確界定。有些主體所代表的利益既有“公共利益”的成分，又有“非公共利益”的成分，這類主體是否可以進(jìn)行土地征用呢？因此，各國立法和判例便開始使用“公共利益”的提法，以進(jìn)一步確定土地征用權(quán)合法的標(biāo)準(zhǔn)。現(xiàn)在，大多數(shù)國家和地區(qū)的立法都認(rèn)為，“公共利益”應(yīng)包括兩層涵義：一是須有公共使用的性質(zhì)，二是須有公共利益的用途。

在立法上，一些國家和地區(qū)以列舉的方式規(guī)定“公共利益”的范圍。如香港，其《收回官地條例》和《土地征用條例》同時(shí)規(guī)定，官地收回和征用土地須以“公共用途”為目的，并規(guī)定以下幾種情況的“收回”和“征用”屬于“公共用途”：（1）為使物業(yè)欠佳的衛(wèi)生情況得以改善，或重新修建經(jīng)改善了衛(wèi)生情況的居所或建筑物；（2）由于建筑物接近或連接其他建筑物，嚴(yán)重干擾空氣流通或建筑物的狀況不適合人居住；（3）與軍隊(duì)有關(guān)部門的任何用途；（4）總督會(huì)同行政局決定為公共用途的任何類別用途而作的收回或征用〔3〕。前面已經(jīng)論述過，房屋拆遷產(chǎn)生的法律后果之一是導(dǎo)致土地權(quán)利流轉(zhuǎn)給拆遷人，這也是房屋拆遷的唯一目的。因此，房屋拆遷權(quán)的合法性應(yīng)適用土地征用的合法性理論。在我國，“公共利益”的法律地位在立法中得到了確立。首先是《憲法》。該法第十條第三款規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征用”.其次是《土地管理法》。該法第二條第二款規(guī)定，“國家為了公共利益的需要，可以依法對(duì)集體所有的土地實(shí)行征用”，并同時(shí)在第58條第一款第（一）項(xiàng)規(guī)定，國家因?yàn)楣怖嫘枰褂猛恋氐?，可以依法收回國有土地使用?quán)。第三是《城市房地產(chǎn)管理法》。該法第19條規(guī)定，在特殊情況下，國家可以根據(jù)社會(huì)公共利益的需要，依照法律程序提前收回出讓土地使用權(quán)。第四是《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》。該條例第42條規(guī)定，在特殊情況下，國家根據(jù)社會(huì)公共利益的需要，可以依法收回土地使用權(quán)。顯然，從憲法、法律到行政法規(guī)，“社會(huì)公共利益”都成為了征用土地、收回土地的前提條件，并且在概念使用上都是一致的。然而，在房屋拆遷立法上，這一立法宗旨卻悄然發(fā)生著變化。新《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》（已于2001年11月1日生效實(shí)施）第二條規(guī)定：“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)國有土地上實(shí)施房屋拆遷，并需要對(duì)被拆遷人補(bǔ)償、安置的，適用本條例”.事實(shí)上，該條例就未對(duì)拆遷行為本身的合法性作出任何規(guī)定。相比而言，1991年《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第二條“凡在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)國有土地上，因城市建設(shè)的需要拆遷房屋及其附屬物的，使用本條例”的規(guī)定，將房屋拆遷的合法性界定為“城市建設(shè)需要”，卻更為明確?！冻鞘兴接蟹课莨芾?xiàng)l例》第四條規(guī)定：“城市私有房屋因國家建設(shè)需要征用拆遷時(shí)，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)給予房屋所有人合理的補(bǔ)償……”.這里的“國家建設(shè)”與前述“城市建設(shè)”不是同一個(gè)概念。何謂“國家建設(shè)”，我們力圖從現(xiàn)有立法中去尋找一個(gè)詮釋它的依據(jù)。1999年1月1日前施行的《土地管理法》列專章規(guī)定“國家建設(shè)用地”，在第21條中對(duì)“國家建設(shè)” 作了這樣的限定，“國家為了進(jìn)行經(jīng)濟(jì)、文化、國防建設(shè)以及興辦社會(huì)公共事業(yè)”，并在第22條中進(jìn)一步詮釋：國家進(jìn)行經(jīng)濟(jì)、文化、國防建設(shè)以及興辦社會(huì)公共事業(yè)的建設(shè)項(xiàng)目，只能是列入固定資產(chǎn)投資計(jì)劃或者按照規(guī)定準(zhǔn)許建設(shè)的國家建設(shè)項(xiàng)目。因此，我們可以得出“并不是所有城市建設(shè)都是國家建設(shè)”的結(jié)論。對(duì)此，國家計(jì)委、原國家國土局《關(guān)于建設(shè)用地計(jì)劃管理暫行辦法》第16條規(guī)定：“本辦法所稱建設(shè)用地，包括國家、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村集體建設(shè)和農(nóng)村個(gè)人建房的新建、擴(kuò)建、技改項(xiàng)目用地以及采掘、建材等行業(yè)的生產(chǎn)用地”.該條進(jìn)一步解釋“國家建設(shè)用地”，“是指全民所有制和城鎮(zhèn)集體所有制單位以及上述單位同農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織共同投資興辦的聯(lián)合企業(yè)，需要的各項(xiàng)建設(shè)用地”.根據(jù)“公共利益”的含義進(jìn)行理解，國家建設(shè)行為總是以社會(huì)整體利益作為出發(fā)點(diǎn)的，社會(huì)整體利益本身就是“社會(huì)公共利益”，故國家建設(shè)本身就具有“公共利益”的性質(zhì)。因此，現(xiàn)行拆遷立法本身就存在不統(tǒng)一的問題，在拆遷合法性規(guī)定上，宜采用“社會(huì)公共利益需要”或者“國家建設(shè)需要”的提法，而不宜不作任何規(guī)定。這樣既可以與土地征用、土地收回實(shí)體合法性要件一致，又可避免行政法規(guī)的立法與憲法、法律不一致。無論如何，拆遷立法的違憲都是不允許或應(yīng)予糾正的。

前述案例中的建設(shè)項(xiàng)目，顯然屬于“城市建設(shè)需要”，應(yīng)為“國家建設(shè)用地”范疇，具有“公共利益”性質(zhì)。

2.公共利益的層次性

不同性質(zhì)國家建設(shè)拆遷，其所代表的社會(huì)公共利益的層次性是不同的，這產(chǎn)生了公共利益的層次性問題。按建設(shè)項(xiàng)目本身計(jì)劃審批的效力分類，可將拆遷的公共利益分為三個(gè)層次：

其一，最高層次的公共利益。它是用國家預(yù)算內(nèi)基本建設(shè)撥款進(jìn)行固定資產(chǎn)投資的項(xiàng)目用地拆遷具有的利益層次。通常表現(xiàn)為國家重點(diǎn)建設(shè)工程用地，如大型機(jī)場(chǎng)、鐵路等工程用地。

其二，中間層次的公共利益。它是地方用國家預(yù)算內(nèi)各項(xiàng)機(jī)動(dòng)財(cái)力安排的基本建設(shè)固定資產(chǎn)投資項(xiàng)目用地拆遷具有的利益層次。通常表現(xiàn)為地方各級(jí)安排的地方重點(diǎn)建設(shè)項(xiàng)目，這類用地為數(shù)不少。

其三，最低層次的公共利益。它是各地企事業(yè)單位用預(yù)算外資金、自籌資金和銀行貸款安排的基本建設(shè)項(xiàng)目拆遷用地具有的利益層次。通常表現(xiàn)為企事業(yè)單位利用自有資金安排生產(chǎn)和非生產(chǎn)性建設(shè)項(xiàng)目用地，以及人民政府批準(zhǔn)或城市規(guī)劃統(tǒng)一安排的城市居民住宅建設(shè)用地。

上述最高層次和中間層次的公共利益建設(shè)用地拆遷，屬前述“國家建設(shè)用地”拆遷范疇，具有一般意義上的公共利益性，不會(huì)引起歧義，且得到了社會(huì)的普遍認(rèn)同。而在最低層次的公共利益的建設(shè)用地拆遷中，顯然建設(shè)單位已經(jīng)多元化，已從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下純國有企業(yè)的單一主體，演變成了有集體企業(yè)、私營企業(yè)甚至外資企業(yè)參與的多個(gè)主體。國家通過這為數(shù)眾多的不同經(jīng)濟(jì)形式主體實(shí)現(xiàn)著國家的經(jīng)濟(jì)建設(shè)目的。換言之，不管是國有企業(yè)，還是集體企業(yè)、私營企業(yè)和外資企業(yè)，只要其拆遷用地一旦被納入了國家用地計(jì)劃，便成為了社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)建設(shè)的組成部分。并且，商品經(jīng)濟(jì)體制本身也將各類所有制的企業(yè)置于了獨(dú)立核算、自主經(jīng)營和自負(fù)盈虧的生產(chǎn)者和經(jīng)營者的法人地位。因此，不管是國有企業(yè)參與的建設(shè)項(xiàng)目，還是其他私營、外資企業(yè)等參與的經(jīng)濟(jì)建設(shè)項(xiàng)目，都是以自身利益為其出發(fā)點(diǎn)的（在本質(zhì)上已沒有區(qū)別），并反過來以提高人民物質(zhì)文化生活水平、服務(wù)于整個(gè)社會(huì)為最終歸宿。即使是城市居民住宅建設(shè)，也以此為己任。因此，最低層次的公共利益是間接的，在以生產(chǎn)資料公有制為主體的多種經(jīng)濟(jì)成分并存的社會(huì)主義初級(jí)階段是存在的。

3.公共利益的層次對(duì)房屋拆遷權(quán)的影響

我國房屋拆遷的公共利益的層次性，最終影響著房屋拆遷權(quán)行使的基本規(guī)則，概括起來有以下三項(xiàng)：

其一，低層次的“公共利益”的房屋拆遷，應(yīng)當(dāng)滿足并服務(wù)于高層次的公共利益的拆遷。國家計(jì)委、原國家國土局《關(guān)于建設(shè)用地計(jì)劃管理暫行辦法》第三條在編制用地計(jì)劃應(yīng)遵循的原則的第三項(xiàng)規(guī)定，“對(duì)各項(xiàng)建設(shè)用地實(shí)行統(tǒng)籌規(guī)劃，綜合平衡、保證重點(diǎn)、兼顧一般”.原國家國土局《關(guān)于國家建設(shè)用地審批工作的暫行規(guī)定》第四條規(guī)定：“建設(shè)項(xiàng)目用地實(shí)行計(jì)劃指標(biāo)控制，首先保證國家重點(diǎn)建設(shè)項(xiàng)目……”.此兩規(guī)定揭示了一個(gè)共同原則，即高層次公共利益的建設(shè)項(xiàng)目拆遷優(yōu)先于低層次的公共利益的建設(shè)用地拆遷高層次的公共利益建設(shè)項(xiàng)目拆遷用地計(jì)劃制約低層次的公共利益建設(shè)項(xiàng)目拆遷用地計(jì)劃。

其二，相同層次的“公共利益”的房屋拆遷計(jì)劃，無抵銷對(duì)方的效力。即同一層次的公共利益的建設(shè)需要拆遷同一處房屋時(shí)，應(yīng)以向房屋拆遷主管部門提出拆遷申請(qǐng)的時(shí)間先后順序?yàn)闇?zhǔn)。為什么要確立這樣一項(xiàng)規(guī)則呢？首先，是反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)所需。如果不以這條規(guī)則作為處理應(yīng)將拆遷許可證核發(fā)給哪一個(gè)申請(qǐng)人的依據(jù)，將會(huì)導(dǎo)致拆遷行為本身的不公平，也易滋生腐敗。其次，房屋拆遷主管部門是拆遷審批機(jī)關(guān)，計(jì)劃、規(guī)劃以及國土部門是從其他方面對(duì)建設(shè)項(xiàng)目進(jìn)行管理的，其對(duì)建設(shè)項(xiàng)目的立項(xiàng)審批、規(guī)劃許可以及用地批文并不能代替拆遷決定。以提交拆遷申請(qǐng)的先后順序作為核發(fā)拆遷許可證的事實(shí)依據(jù)，是符合房屋拆遷權(quán)的分配原則的。當(dāng)然，所謂拆遷申請(qǐng)，還應(yīng)當(dāng)包括國家規(guī)定的建設(shè)項(xiàng)目批準(zhǔn)文件。最后，土地使用制度本身要求土地使用權(quán)相對(duì)穩(wěn)定，否則，就會(huì)造成同一目的層次的用地單位申請(qǐng)對(duì)對(duì)方進(jìn)行拆遷，這對(duì)保護(hù)土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)是非常不利的。

其三，公共利益的層次越低，房屋拆遷權(quán)的強(qiáng)制力就越弱。據(jù)此，第一類和第二類拆遷具有最完整、最強(qiáng)大的強(qiáng)制力，第三類拆遷的強(qiáng)制力則較弱。實(shí)踐中，第三類拆遷比第一類拆遷權(quán)更易濫用，在拆遷立法時(shí)應(yīng)制定更為嚴(yán)密的方法予以預(yù)防，包括制訂對(duì)被拆遷人更為有利的補(bǔ)償辦法和公平、透明的拆遷決定程序，以防止拆遷人借政府之力、打公益之名、行私利之實(shí)，并監(jiān)督拆遷主管部門公平依法行政。

二、房屋拆遷權(quán)合法的程序要件——行政救濟(jì)

程序法與實(shí)體法一樣具有“獨(dú)立的價(jià)值”.因而，在確立拆遷權(quán)本身應(yīng)當(dāng)具有的實(shí)體要件后，還有必要對(duì)拆遷權(quán)行使的方式、手續(xù)等程序進(jìn)行探究。

作為拆遷立法的法治化要求，法治原則理論和人權(quán)原則理論成為拆遷行政救濟(jì)的理論基礎(chǔ)。作為依法拆遷的方略，行政救濟(jì)的核心是依法辦事，并且，作為保護(hù)公民人身財(cái)產(chǎn)權(quán)的立法，必須以人權(quán)作為理論基礎(chǔ)。同時(shí)，我國《憲法》第五條規(guī)定：“一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究”，“任何組織或者個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)”.第三十三條規(guī)定：“中華人民共和國公民在法律上一律平等”.上述規(guī)定為我國拆遷行政救濟(jì)的設(shè)立奠定了憲法基礎(chǔ)。學(xué)者認(rèn)為，房屋拆遷行政救濟(jì)的途徑，是指行政相對(duì)人的合法權(quán)益受到違法或不正當(dāng)具體行政行為侵犯時(shí)，法律所提供的補(bǔ)救渠道和途徑。

1.房屋拆遷行政救濟(jì)的具體措施

行政復(fù)議和行政訴訟的對(duì)象是具體行政行為，對(duì)拆遷主管部門在房屋拆遷過程中拆遷權(quán)性質(zhì)的認(rèn)定，直接關(guān)系著行政復(fù)議和行政訴訟范圍的確定。將拆遷行為列為行政救濟(jì)的范圍，首先是基于房屋拆遷權(quán)的行使是具體行政行為的認(rèn)識(shí)。理由主要有：其一，從職權(quán)上看，房屋拆遷權(quán)是一種由政府房屋拆遷主管部門依法行使的行政權(quán)力，具有不平等性和強(qiáng)制性，與拆遷主管部門依照法律法規(guī)的授權(quán)制訂規(guī)范性文件的抽象行政行為相區(qū)分。其二，房屋拆遷權(quán)是單方意思行為，不需管理相對(duì)人的合意，從而也將其與房屋拆遷立法這一抽象行政行為中的立法合意區(qū)分。第三，從結(jié)果來看，拆遷決定在外部表現(xiàn)形式上以決定、許可證等非規(guī)范性法律文件為存在方式，與抽象行政行為中的規(guī)范性文件相區(qū)分；從調(diào)整的對(duì)象來看，拆遷決定針對(duì)被拆遷人和拆遷人，可以反復(fù)適用，以區(qū)別于抽象行政行為中針對(duì)不特定人和事；從效力上看，拆遷決定針對(duì)現(xiàn)實(shí)存在的對(duì)象，以區(qū)別于抽象行政行為針對(duì)未來可能發(fā)生的不特定對(duì)象而生效。因此，按照《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》對(duì)“具體行政行為”的解釋，房屋拆遷決定顯然應(yīng)當(dāng)屬于具體行政行為的范疇。

其次是基于房屋拆遷權(quán)的行使行為是外部行政行為的認(rèn)識(shí)。所謂外部行政行為，是指拆遷主管部門對(duì)拆遷行政事務(wù)進(jìn)行管理，與拆遷人和被拆遷人之間產(chǎn)生的一種行政管理行為。與外部行政行為對(duì)應(yīng)的一個(gè)概念是內(nèi)部行政行為，它是拆遷主管部門隊(duì)對(duì)內(nèi)部行政事務(wù)進(jìn)行管理，與內(nèi)部管理相對(duì)人產(chǎn)生的行政隸屬關(guān)系行為，如拆遷主管部門對(duì)內(nèi)部違法違紀(jì)行為的政紀(jì)處分。

《行政復(fù)議條例》第二條規(guī)定：“公民、法人和其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益可以依照本條例向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議”.而該條例第九條規(guī)定的行政復(fù)議案件的范圍，包括公民、法人和其他組織認(rèn)為符合法定條件申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證而行政機(jī)關(guān)拒絕頒發(fā)，以及“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的案件”.《行政訴訟法》第二條規(guī)定：“公民、法人和其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟”.該法第11條規(guī)定的行政案件的范圍，包括公民、法人和其他組織認(rèn)為符合法定條件申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證而行政機(jī)關(guān)拒絕頒發(fā)，以及“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的案件”.因此，我們有理由認(rèn)為，如果拆遷申請(qǐng)人依法向拆遷主管部門申請(qǐng)頒發(fā)拆遷許可證而拆遷主管部門拒絕頒發(fā)，或者被拆遷人認(rèn)為拆遷許可證的頒布不合法從而侵犯其合法財(cái)產(chǎn)權(quán)的，都可以申請(qǐng)行政復(fù)議或提起行政訴訟。

2.聽證程序

“聽證”一般是指在國家機(jī)關(guān)作出決定之前，給有利害關(guān)系人提供發(fā)表意見的機(jī)會(huì)，對(duì)特定事項(xiàng)進(jìn)行置證和辯駁的程序。“聽證”是行政機(jī)關(guān)行政決定的一個(gè)階段，屬于行政程序的組成部分，不是行政程序的全過程。

我國在頒布的《行政處罰法》中引進(jìn)了聽證程序，確立了聽證在行政程序中的法律地位。盡管聽證程序只局限于行政處罰決定中，但它所確立的原則無疑為我們提供了一個(gè)保護(hù)拆遷行政相對(duì)人合法權(quán)益，監(jiān)督拆遷主管部門在“社會(huì)公共利益”的實(shí)體前提下作出拆遷決定，以及規(guī)范拆遷當(dāng)事人及其他人有關(guān)行為的有效方法。

按照《行政處罰法》的規(guī)定，聽證程序在下列情況下進(jìn)行：“行政機(jī)關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或執(zhí)照、較大數(shù)額的罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求聽證的權(quán)利；當(dāng)事人要求聽證的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽證”.顯然，聽證程序有三個(gè)特征：一是階段性，即聽證只是行政處罰的一個(gè)階段，而不是處罰的全過程。二是局部性，即并不是所有行政處罰都要舉行聽證，只有對(duì)當(dāng)事人的權(quán)益有較大影響的行政處罰才進(jìn)行聽證。三是選擇性，即聽證不是必經(jīng)程序，主動(dòng)權(quán)在于當(dāng)事人。

我們認(rèn)為，借鑒《行政處罰法》的做法，在房屋拆遷決定作出前進(jìn)行聽證有重大現(xiàn)實(shí)意義：其一，為拆遷申請(qǐng)人和被拆遷人直接公開地參與拆遷決定提供了機(jī)會(huì)。其二，它是消除和化解被拆遷人對(duì)拆遷決定潛在不滿情緒的重要手段，也是防止拆遷權(quán)濫用的措施。其三，聽證是當(dāng)事人的權(quán)利，而不是義務(wù)，設(shè)立聽證程序不會(huì)妨礙行政效率。其四，聽證既作為規(guī)范行政機(jī)關(guān)行為的措施，又作為行政機(jī)關(guān)手中的權(quán)力，故不會(huì)出現(xiàn)行政決定的拖延。

房屋拆遷決定中聽證的參加主體應(yīng)當(dāng)包括：一是當(dāng)事人及其代理人。它是指與拆遷決定有利害關(guān)系的拆遷人和被拆遷人。由于房屋拆遷牽涉面廣、人數(shù)眾多，可以借鑒集團(tuán)訴訟的做法，推舉代表參加聽證同時(shí)，為了幫助當(dāng)事人了解房屋拆遷法律法規(guī)，還應(yīng)允許當(dāng)事人聘請(qǐng)律師參加聽證。二是拆遷案件調(diào)查人員。三是其他聽證參加人，包括鑒定人、翻譯人等。

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