第一篇：建設(shè)工程尾款糾紛的解決途徑研究與分析論文

1質(zhì)量保證金(保修金)

根據(jù)建設(shè)部、則政部建質(zhì)(2005)《建筑工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》第二條約定，保修金指發(fā)包人與承包人在建設(shè)工程承包合同中約定，從應(yīng)付的工程款中預(yù)留，用以保證承包人在缺陷責(zé)任期內(nèi)對(duì)建設(shè)工程出現(xiàn)的缺陷進(jìn)行維修的資金。

通過對(duì)質(zhì)保金定義的分析，我們知道它是用以保證承包人在缺陷責(zé)任期內(nèi)對(duì)建設(shè)工程出現(xiàn)的缺陷進(jìn)行維修的資金。既然是缺陷責(zé)任期內(nèi)對(duì)建設(shè)工程出現(xiàn)的缺陷進(jìn)行維修的資金，所以此處的定義欠妥，確切地說應(yīng)該稱之為“缺陷責(zé)任金”更為貼切。按照通常理解，質(zhì)量保證金與質(zhì)保期相對(duì)應(yīng)“缺陷責(zé)任金”與缺陷責(zé)任期相對(duì)應(yīng)，否則很容易發(fā)生概念混淆。

2質(zhì)量保修期(質(zhì)保期)

即質(zhì)量保修期，根據(jù)《建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第四十條約定，在正常使用條件下，建設(shè)工程的最低保修期限為:(1)基礎(chǔ)設(shè)施工程、地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程為50年。(2)屋而防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻而的防滲漏，為5年:(3)供熱與供冷系統(tǒng)，為2個(gè)采暖期、供冷期(4)電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程，為2年。(5)其他項(xiàng)目的保修期限由發(fā)包方與承包方約定。(6)建設(shè)工程的保修期，自竣工驗(yàn)收合格之日起計(jì)算。

建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例規(guī)定質(zhì)保期可以是50年，那么我們是不是要將基礎(chǔ)工程、主體結(jié)構(gòu)的全部或部分造價(jià)扣留?等待50年以后再來結(jié)算和退還質(zhì)保金呢?顯然不妥，而且也明顯超過現(xiàn)行的20年法律訴訟時(shí)效:那么怎么來解決這個(gè)問題呢?其實(shí)我們只需要在保留質(zhì)保金的概念的同時(shí)，增加“缺陷責(zé)任金”的定義，即可化解該難題“質(zhì)量保證金”稱謂可以保留，但不應(yīng)從應(yīng)付工程款中預(yù)留任何金額，它應(yīng)是超越“缺陷責(zé)任期”時(shí)效后，由法律負(fù)責(zé)追償?shù)馁M(fèi)用，而不是甲方可以扣留至50年后的應(yīng)付工程款。也就是說保留“質(zhì)保金”概念，是為配合今后的法律訴訟，確保甲方在追訴時(shí)有一個(gè)明確的法律確定的訴訟理由。在工程質(zhì)量過硬且甲乙雙方不徹底決裂走向法庭前“質(zhì)保金”概念根本不會(huì)在雙方平時(shí)往來文件中出現(xiàn)。

3缺陷責(zé)任期及超出缺陷責(zé)任期的處理辦法

根據(jù)建設(shè)部、則政部建質(zhì)(2005)7號(hào)文《建筑工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》第二條約定，缺陷是指建設(shè)工程質(zhì)量不符合工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)或設(shè)計(jì)文件要求。缺陷責(zé)任期一般為六個(gè)月、十二個(gè)月或二十四個(gè)月，具體由發(fā)、承包雙方在合同中約定，但缺陷責(zé)任期最長(zhǎng)不超過24個(gè)月。

缺陷責(zé)任期與質(zhì)保期與不同，質(zhì)保期可以是永久性的，而缺陷責(zé)任期不得超過24個(gè)月。那么如何保證基礎(chǔ)工程、主體結(jié)構(gòu)等質(zhì)保期超過24個(gè)月的項(xiàng)目，在退還“缺陷責(zé)任金”后，要求施工單位對(duì)其質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任呢?這時(shí)我們需要拿起的是法律武器，用法律來維護(hù)自己的權(quán)益。實(shí)際上根據(jù)《建筑工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》、《建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》規(guī)定，不論缺陷責(zé)任金(不應(yīng)該再稱之為“質(zhì)量保證金”了)是否返還，都不能免除施工單位對(duì)保修期內(nèi)工程質(zhì)量的保修責(zé)任:這是施工單位必須承擔(dān)的法定義務(wù)。

4保證金返還

根據(jù)建設(shè)部、則政部建質(zhì)(2005)7號(hào)文《建筑工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》第九條約定，缺陷責(zé)任期內(nèi)，承包人履行合同約定的保修責(zé)任，期滿后，承包人向發(fā)包人申請(qǐng)返還保證金。

通過前而論述我們明自“保證金”返還是錯(cuò)誤的說法。因?yàn)榧追絾挝患热粵]有扣留保證金(扣留的是“缺陷責(zé)任金”)，那么當(dāng)然不存在退換保證金。準(zhǔn)確地說法，應(yīng)該是缺陷責(zé)任金的返還。

5“防水保證金”

很多企業(yè)經(jīng)常遇到房屋在2-5年間漏水問題發(fā)生后，原施工單位因在異地或早已退場(chǎng)或倒閉解散等原因拖延塞責(zé)、不愿前來配合維修，即使維修也是應(yīng)付了事。有時(shí)候甲方不得不墊付資金，自行修復(fù)。這樣既增加了甲方的管理成本，又給甲方聲譽(yù)帶來不良影響。盡管甲方單位有法律武器來維護(hù)自身權(quán)益，且確實(shí)有很多企業(yè)通過訴訟最終討回了公道，但是漫長(zhǎng)訴訟時(shí)間與訴訟成本以及質(zhì)量責(zé)任的認(rèn)定，導(dǎo)致很多甲方單位還是不愿徹底決裂到走向法庭。于是“缺陷責(zé)任金”在最長(zhǎng)24個(gè)月的“缺陷責(zé)任期”期滿退還時(shí)，甲方常扣留部分資金，要求在5年防水期滿后再予以退還。這一部分被扣資金，我們就稱之為“防水保證金”。

建筑工程滲漏作為工程建設(shè)中的常見病不同于地基基礎(chǔ)等，它極易發(fā)生。但是不論出于何種原因，由于甲乙雙方原先按照《建設(shè)工程合同》范本簽署承包合同時(shí)，并無“防水保證金”條款。施工單位對(duì)甲方突然提出的“防水保證金”款項(xiàng)需扣至五年必然強(qiáng)烈反對(duì)，于是便由此產(chǎn)生諸多糾紛(民法實(shí)行“法無明確不可為”，這與刑罰實(shí)行的“法無禁止即可為”不同)。

6爭(zhēng)議處理的措施與方法

盡管法律法規(guī)中沒有“防水保證金”定義，但既然工程實(shí)際中存在較多的防水資金扣留現(xiàn)象(姑且稱之為防水保證金)，那么法律法規(guī)應(yīng)該順應(yīng)趨勢(shì)和工程實(shí)際，逐步完善和引進(jìn)“防水保證金”條款，針對(duì)當(dāng)前爭(zhēng)議給出法律上的界定，并對(duì)扣留比例或扣留金額做出約定:避免法律法規(guī)與現(xiàn)實(shí)脫節(jié)。這樣既可保護(hù)施工單位在最終結(jié)算時(shí)不處于“弱勢(shì)地位”:又可使甲方在2-5年內(nèi)滲漏修補(bǔ)時(shí)掌握資金在于的主動(dòng)性:從而得到甲乙雙方共同認(rèn)可的良好預(yù)期。

根據(jù)民法的“協(xié)商一致原則”，防水保證金扣留比例或具體金額，由雙方友好商定最為妥當(dāng):但法律法規(guī)應(yīng)給出人致取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)或金額區(qū)間。因?yàn)榻痤~太小不足以抵消滲漏修補(bǔ)資金，金額過人又導(dǎo)致施工單位人筆資金被占用。根據(jù)以往工程管理及爭(zhēng)議處理經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為法律法規(guī)可以從以下幾點(diǎn)對(duì)防水保證金做出約定:

在《建筑工程質(zhì)量保證金管理暫行辦》,《建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》等法規(guī)條例中明確引入“防水保證金”概念并予以定義。在建設(shè)工程合同中，增加防水保證金專項(xiàng)條款。

依據(jù)工程類別、合同總價(jià)與給排水分項(xiàng)費(fèi)用等因素，雙方約定留取比例或留取金額。按合同總價(jià)計(jì)取標(biāo)準(zhǔn)在1——3 % ,按給排水分項(xiàng)取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)在10——30%，金額以10-80萬(wàn)較為適宜。

工程滲漏屬于質(zhì)量缺陷的一部分，防水保證金同樣屬于缺陷責(zé)任金的組成部分。如果把缺陷責(zé)任金分解為各種不同分部的缺陷責(zé)任金組成的話，通俗地說防水保證金就是缺陷責(zé)任期滿，其他部位缺陷責(zé)任金予以退還，只是針對(duì)防水部分缺陷責(zé)任金延長(zhǎng)扣留時(shí)間至期滿5年后，再予以退還的資金。因此防水保證金的扣留金額，一定不能超過缺陷責(zé)任金總額。

防水保證金甲方可以扣留但不得隨意支用。只有在甲方要求乙方維修得不到滿足時(shí)，方可支取該部分資金自行安排維修。最終退還防水保證金與甲方支取維修費(fèi)之間的差額部分，如有不足甲方有權(quán)向乙方追償。

對(duì)已建或在建但尚未完成價(jià)款結(jié)算項(xiàng)目，建議甲乙雙方協(xié)商約定，增加防水條款。防水質(zhì)保金，在防水保修期滿后一次性返還。

7結(jié)語(yǔ)

通過對(duì)法規(guī)條例定義的闡釋和工程糾紛情況的分析，我們發(fā)現(xiàn)工程尾款結(jié)算爭(zhēng)議的產(chǎn)生，主要是兩個(gè)原因造成:(1)建設(shè)工程法規(guī)條例關(guān)于保證金的文字描述與定義與現(xiàn)實(shí)工程建設(shè)環(huán)境不相匹配:(2)法規(guī)條例與工程實(shí)際有所脫節(jié)，需順應(yīng)建設(shè)工程發(fā)展趨勢(shì)引進(jìn)“防水保證金”條款。相關(guān)工程建設(shè)法規(guī)條例的編審者，如能從上述兩個(gè)方而加以完善，勢(shì)必對(duì)減少結(jié)算糾紛，貢獻(xiàn)自己的智慧。

此外，法規(guī)條例本身從實(shí)踐中來，也應(yīng)通過實(shí)踐來驗(yàn)證。在我們的編審人員順應(yīng)工程發(fā)展趨勢(shì)對(duì)法規(guī)條例與時(shí)俱進(jìn)、補(bǔ)充完善時(shí)，更需要我們的一線工程建設(shè)者、管理者不斷地將自己切身實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)及時(shí)反饋回傳:只有人家共同努力才能真正實(shí)現(xiàn)和諧中國(guó)、法治中國(guó)。

第二篇：遼寧建筑工程律師劉政偉談如何解決工程尾款糾紛

如何解決工程尾款糾紛？工程尾款糾紛是建筑行業(yè)最麻煩的一個(gè)事情，讓誰(shuí)碰到了都頭疼。遼寧工程律師劉政偉表示：每個(gè)工程都會(huì)出現(xiàn)大大小小的糾紛，工程款糾紛是比較常見的一種紛爭(zhēng)，如果處 理的好不會(huì)對(duì)自己造成什么重大損失。接下來我們就來具體了解一下如何解決工程尾款糾紛吧！

1、發(fā)包方拖欠工程款違約糾紛

這種違約糾紛的特點(diǎn)是，工程款是可以確定的，故這種糾紛法律比較簡(jiǎn)單。這類糾紛形成的主要原因發(fā)包方?jīng)]有任何正當(dāng)理由違約拖欠，主要表 現(xiàn)為 的發(fā)包方無力支付工程款；發(fā)包方有支付能力無 故拖欠工程款。

解決對(duì)策：充分利用承包人的優(yōu)先受償權(quán)。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于建筑工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》【法釋〔2002〕16號(hào)】規(guī)定：人民法院在審理房地。產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件 中，應(yīng) 當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)合同法》第二百八 十六條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。

2、關(guān)于總包、分包問題引起的工程款糾紛

這種糾紛法律關(guān)系較為復(fù)雜。這種糾紛主要表現(xiàn)為承包方分包在程序上有瑕疵，發(fā)包方事后不予承認(rèn)分包合同的合法性，從而引起的糾紛。

解決對(duì)策，利用實(shí)際施工人的訴權(quán)。

最高人民法院關(guān)于審理建筑工程糾紛有關(guān)問題的司法解釋第26條，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在欠付范圍內(nèi)承擔(dān)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。

3、竣工結(jié)算報(bào)告爭(zhēng)議引發(fā)的工程款糾紛

這種糾紛主要表現(xiàn)為：承包方制作結(jié)算文件遞交發(fā)包方，未取得遞交結(jié)算文件的證據(jù)，發(fā)包方不予答復(fù)且事后不承認(rèn)收到；承包方制作結(jié)算文件遞 交 發(fā)包方，發(fā)包方不予答復(fù)；承包方制作結(jié)算文件 遞交發(fā)包方，發(fā)包方不予認(rèn)可而引發(fā)的工程款結(jié)算糾紛。

解決對(duì)策：將結(jié)算文件用特快專遞向發(fā)包方項(xiàng)目負(fù)責(zé)人郵寄并公證該過程。值得注意的是，需要給發(fā)包方一個(gè)合理的審查時(shí)間。

發(fā)包人收到竣工結(jié)算報(bào)告及完整的結(jié)算資料后，在《建筑工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》規(guī)定或合同約定期限內(nèi)，對(duì)結(jié)算報(bào)告及資料沒有提出意見，則 視同 認(rèn)可。

竣工結(jié)算報(bào)告如果得到確認(rèn)，承包人向發(fā)包人申請(qǐng)支付工程竣工結(jié)算款。發(fā)包人應(yīng)在收到申請(qǐng)后15天內(nèi)支付結(jié)算款，到期沒有支付的應(yīng)承擔(dān)違約 責(zé)任。承包人可以催告發(fā)包人支付結(jié)算價(jià)款，如達(dá) 成延期支付協(xié)議，承包人應(yīng)按同期銀行貸款利率支付拖欠工程價(jià)款的利息。如未達(dá)成延期支付協(xié)議，承包人 可以與發(fā)包人協(xié)商將該工程折價(jià)，或申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣，承包人就該工程折價(jià) 或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。

4、建筑材料品質(zhì)之爭(zhēng)引起的工程款糾紛

這種表現(xiàn)糾紛主要表現(xiàn)為：建筑工程招投標(biāo)時(shí)對(duì)工程主要建筑材料品質(zhì)有所要求或承諾，但由于建筑材料市場(chǎng)供求關(guān)系的影響，有時(shí)使得承包方 轉(zhuǎn)而 采用合同外的其他建材，引起結(jié)算糾紛。

解決對(duì)策：請(qǐng)專業(yè)人員把好合同關(guān)

5、質(zhì)保金糾紛

該類糾紛主要表現(xiàn)為建筑工程竣工后出現(xiàn)維修事項(xiàng)，承包人在保修期內(nèi)履行了維修義務(wù)但無法直接取得證據(jù)，發(fā)包方事后不予承認(rèn)維修事實(shí)以承 包方 未盡保修義務(wù)為由拒不支付工程款引發(fā)了糾紛。

建筑工程竣工移交后，承包人按照合同要求應(yīng)在一年內(nèi)進(jìn)行保修。為了保證承包方履行保修義務(wù)，發(fā)包方一般在合同中約定工程款支付95工程款 后，余下5工程款留待一年保修期滿后再行支付。實(shí) 踐中，發(fā)包人常以工程質(zhì)量問題扣押最后5尾款而承包人則無可奈何。對(duì)此，根據(jù)《建筑工程價(jià)款 結(jié)算 暫行辦法》規(guī)定，發(fā)包人對(duì)工程質(zhì)量有異議，已竣工驗(yàn)收或已竣工未驗(yàn)收但實(shí)際投入使用的工程，其質(zhì)量爭(zhēng)議按該工程保修合同執(zhí)行；已竣工未驗(yàn)收 且未 實(shí)際投入使用的工程以及停工、停建工程的質(zhì)量爭(zhēng)議，應(yīng)當(dāng)就有爭(zhēng)議部分的竣工結(jié)算暫緩辦理，雙方可就有爭(zhēng)議的工程委托有資質(zhì)的檢測(cè)鑒定機(jī)構(gòu) 進(jìn)行檢 測(cè)，根據(jù)檢測(cè)結(jié)果確定解決方案，或按工程質(zhì)量監(jiān)督機(jī)構(gòu)的處理決定執(zhí)行，其余部分的竣工結(jié)算依照約定辦理。只要承包人切實(shí)履行了維修義務(wù) 并做好證 據(jù)保全工作，完全可以通過仲裁或訴訟 爭(zhēng)取權(quán)益。

6、合同瑕疵引發(fā)的工程款糾紛

合同瑕疵引發(fā)的工程款糾紛主要表現(xiàn)為：承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的、沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企 業(yè)名 義的建筑工程施工合同引發(fā)合同無效糾紛。

7、包含工期延誤的工程款糾紛

這類糾紛較為復(fù)雜。糾紛主要表現(xiàn)為發(fā)包方未能提供合格的施工進(jìn)場(chǎng)條件、中途擅改設(shè)計(jì)、未按工程進(jìn)度支付進(jìn)度款、建筑工程材料不能及時(shí)供 應(yīng)從 而造成停工、窩工、惡劣天氣等原因承包方要 求順延工期未經(jīng)有效確認(rèn)，工程竣工后在結(jié)算方面發(fā)包方要求承包方承擔(dān)工期延誤責(zé)任，往往使案件 變得較 為復(fù)雜。

解決對(duì)策：完善施工手續(xù)。相當(dāng)一部分工程款糾紛的承包方由于手續(xù)不完善，無法取得證據(jù)，給對(duì)方可乘之機(jī)。這種情況下處理糾紛就很被動(dòng)。故施 工過程中，手續(xù)一定要完備。比如，工程圖紙 設(shè)計(jì)的更改、選材的變更、施工項(xiàng)目的增加等變簽單一定要有對(duì)方施工代表、監(jiān)理的簽字。

劉政偉主任對(duì)如何解決工程尾款糾紛的講解就到此結(jié)束了，如果您還有什么不明白的地方可以隨時(shí)咨詢劉政偉律師。

第三篇：建設(shè)工程糾紛主要種類和法律解決途徑教材解讀（定稿）

【教材解讀】

一、建設(shè)工程糾紛的主要種類

1．建設(shè)工程民事糾紛

民事糾紛的特點(diǎn)：(1)民事糾紛主體之間的法律地位平等；(2)民事糾紛的內(nèi)容是對(duì)民事權(quán)利義務(wù)的爭(zhēng)議；(3)民事糾紛的可處分性。這主要是針對(duì)有關(guān)財(cái)產(chǎn)關(guān)系的民事糾紛，而有關(guān)人身關(guān)系的民事糾紛多具有不可處分性。在建設(shè)工程領(lǐng)域，較為普遍和重要的民事糾紛主要是合同糾紛、侵權(quán)糾紛。

發(fā)包人和承包人就有關(guān)工期、質(zhì)量、造價(jià)等產(chǎn)生的建設(shè)工程合同爭(zhēng)議，是建設(shè)工程領(lǐng)域最常見的民事糾紛。

2．建設(shè)工程行政糾紛

行政機(jī)關(guān)的行政行為具有以下特征：(1)行政行為是執(zhí)行法律的行為。任何行政行為均須有法律根據(jù)，具有從屬法律性，沒有法律的明確規(guī)定或授權(quán)，行政主體不得作出任何行政行為。

(2)行政行為具有一定的裁量性。這是由立法技術(shù)本身的局限性和行政管理的廣泛性、變動(dòng)性、應(yīng)變性所決定的。(3)行政主體在實(shí)施行政行為時(shí)具有單方意志性，不必與行政相對(duì)方協(xié)商或征得其同意，便可依法自主做出。(4)行政行為是以國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施的，帶有強(qiáng)制性。行政相對(duì)方必須服從并配合行政行為，否則行政主體將予以制裁或強(qiáng)制執(zhí)行。(5)行政行為以無償為原則，以有償為例外。只有當(dāng)特定行政相對(duì)人承擔(dān)了特別公共負(fù)擔(dān)，或者分享了特殊公共利益時(shí)，方可為有償?shù)摹?/p>

在建設(shè)工程領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)易引發(fā)行政糾紛的具體行政行為主要有如下幾種：

(1)行政許可，即行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)。經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行政管理行為，如施工許可、專業(yè)人員執(zhí)業(yè)資格注冊(cè)、企業(yè)資質(zhì)等級(jí)核準(zhǔn)、安全生產(chǎn)許可等。行政許可易引發(fā)的行政糾紛通常是行政機(jī)關(guān)的行政不作為、違反法定程序等。

(2)行政處罰，即行政機(jī)關(guān)或其他行政主體依照法定職權(quán)、程序?qū)τ谶`法但尚未構(gòu)成犯罪的相對(duì)人給予行政制裁的具體行政行為。常見的行政處罰為警告、罰款、沒收違法所得、取消投標(biāo)資格、責(zé)令停止施工、責(zé)令停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級(jí)、吊銷資質(zhì)證書等。行政處罰易導(dǎo)致的行政糾紛，通常是行政處罰超越職權(quán)、濫用職權(quán)、違反法定程序、事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤、適用法律錯(cuò)誤等。

(3)行政獎(jiǎng)勵(lì)，即行政機(jī)關(guān)依照條件和程序，對(duì)為國(guó)家、社會(huì)和建設(shè)事業(yè)作出重大貢獻(xiàn)的單位和個(gè)人，給予物質(zhì)或精神鼓勵(lì)的具體行政行為，如表彰建設(shè)系統(tǒng)先進(jìn)集體、勞動(dòng)模范和先進(jìn)工作者等。行政獎(jiǎng)勵(lì)易引發(fā)的行政糾紛，通常是違反程序、濫用職權(quán)、行政不作為等。

(4)行政裁決，即行政機(jī)關(guān)或法定授權(quán)的組織，依照法律授權(quán)，對(duì)平等主體之間發(fā)生的與行政管理活動(dòng)密切相關(guān)的、特定的民事糾紛(爭(zhēng)議)進(jìn)行審查，并作出裁決的具體行政行為，如對(duì)特定的侵權(quán)糾紛、損害賠償糾紛、權(quán)屬糾紛、國(guó)有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)糾紛以及勞動(dòng)工資、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償糾紛等的裁決。行政裁決易引發(fā)的行政糾紛，通常是行政裁決違反法定程序、事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤、適用法律錯(cuò)誤等。

二、民事糾紛的法律解決途徑

1．和解

和解是民事糾紛的當(dāng)事人在自愿互諒的基礎(chǔ)上，就已經(jīng)發(fā)生的爭(zhēng)議進(jìn)行協(xié)商、妥協(xié)與讓步并達(dá)成協(xié)議，自行(無第三方參與勸說)解決爭(zhēng)議的一種方式。通常它不僅從形式上消除當(dāng)事人之間的對(duì)抗，還從心理上消除對(duì)抗。

和解可以在民事糾紛的任何階段進(jìn)行，無論是否已經(jīng)進(jìn)入訴訟或仲裁程序，只要終審裁判未生效或者仲裁裁決未作出，當(dāng)事人均可自行和解。和解也可與仲裁、訴訟程序相結(jié)合：當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議的，已提請(qǐng)仲裁的，可以請(qǐng)求仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議作出裁決書或調(diào)解書；已提起訴訟的，可以請(qǐng)求法庭在和解協(xié)議基礎(chǔ)上制作調(diào)解書，或者由當(dāng)事人雙方達(dá)成和解協(xié)議，由法院記錄在卷。

2．調(diào)解

調(diào)解是指雙方當(dāng)事人以外的第三方應(yīng)糾紛當(dāng)事人的請(qǐng)求。以法律、法規(guī)和政策或合同約定以及社會(huì)公德為依據(jù)，對(duì)糾紛雙方進(jìn)行疏導(dǎo)、勸說，促使他們相互諒解，進(jìn)行協(xié)商，自愿達(dá)成協(xié)議，解決糾紛的活動(dòng)。

在我國(guó)，調(diào)解的主要方式是人民調(diào)解、行政調(diào)解、仲裁調(diào)解、司法調(diào)解、行業(yè)調(diào)解以及專業(yè)機(jī)構(gòu)調(diào)解。

3．仲裁

仲裁是當(dāng)事人根據(jù)在糾紛發(fā)生前或糾紛發(fā)生后達(dá)成的協(xié)議，自愿將糾紛提交第三方(仲裁機(jī)構(gòu))作出裁決，糾紛各方都有義務(wù)執(zhí)行該裁決的一種解決糾紛的方式。

根據(jù)《仲裁法》的規(guī)定，該法的調(diào)整范圍僅限于民商事仲裁，即“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)糾紛”；勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁等不受《仲裁法》的調(diào)整，依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭(zhēng)議等不能仲裁。

仲裁的基本特點(diǎn)如下：

(1)自愿性。

(2)專業(yè)性。

(3)獨(dú)立性。

(4)保密性。

(5)快捷性。

(6)裁決在國(guó)際上得到承認(rèn)和執(zhí)行。

4．訴訟

民事訴訟是指人民法院在當(dāng)事人和其他訴訟參與人的參加下，以審理、裁判、執(zhí)行等方式解決民事糾紛的活動(dòng)，以及由此產(chǎn)生的各種訴訟關(guān)系的總和。訴訟參與人包括原告、被告、第三人、證人、鑒定人、勘驗(yàn)人等。

在我國(guó)，《民事訴訟法》是調(diào)整和規(guī)范法院及訴訟參與人的各種民事訴訟活動(dòng)的基本法律。民事訴訟的基本特征是：

(1)公權(quán)性。

(2)程序性。

(3)強(qiáng)制性。

三、行政糾紛的法律解決途徑

行政糾紛的法律解決途徑主要有兩種，即行政復(fù)議和行政訴訟。

1．行政復(fù)議

行政復(fù)議是公民、法人或其他組織(作為行政相對(duì)人)認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，依法請(qǐng)求法定的行政復(fù)議機(jī)關(guān)審查該具體行政行為的合法性、適當(dāng)性，該復(fù)議機(jī)關(guān)依照法定程序?qū)υ摼唧w行政行為進(jìn)行審查，并作出行政復(fù)議決定的法律制度。

行政復(fù)議的基本特點(diǎn)是：(1)提出行政復(fù)議的，必須是認(rèn)為行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)的行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人和其他組織；(2)當(dāng)事人提出行政復(fù)議，必須是在行政機(jī)關(guān)已經(jīng)作出行政決定之后，如果行政機(jī)關(guān)尚未作出決定，則不存在復(fù)議問題。復(fù)議的任務(wù)是解決行政爭(zhēng)議，而不是解決民事或其他爭(zhēng)議；(3)當(dāng)事人對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政決定不服，只能按照法律規(guī)定向有行政復(fù)議權(quán)的行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議；(4)行政復(fù)議以書面審查為主，以不調(diào)解為原則。行政復(fù)議的結(jié)論作出后，即具有法律效力。只要法律未規(guī)定復(fù)議決定為終局裁決的，當(dāng)事人對(duì)復(fù)議決定不服的，仍可以按《行政訴訟法》的規(guī)定，向人民法院提請(qǐng)?jiān)V訟。

2．行政訴訟

行政訴訟的主要特征是：(1)行政訴訟是法院解決行政機(jī)關(guān)實(shí)施具體行政行為時(shí)與公民、法

人或其他組織發(fā)生的爭(zhēng)議；(2)行政訴訟為公民、法人或其他組織提供法律救濟(jì)的同時(shí)，具有監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政的功能；(3)行政訴訟的被告與原告是恒定的，即被告只能是行政機(jī)關(guān)，原告則是作為行政行為相對(duì)人的公民、法人或其他組織，而不可能互易訴訟身份。

【命題考點(diǎn)】

建設(shè)工程糾紛的主要種類；民事糾紛的法律解決途徑；行政糾紛的法律解決途徑。

【分析預(yù)測(cè)】

(1)判斷具體的建設(shè)工程糾紛屬于哪一類糾紛。

(2)民事糾紛的解決是否符合民事糾紛的法律解決途徑。

【考題回顧】

[2010考試真題]

關(guān)于和解的說法，錯(cuò)誤的是（）。

A．和解可以發(fā)生在民事訴訟的任何階段

B．當(dāng)事人在申請(qǐng)仲裁或提起民事訴訟后仍然可以和解

C．和解協(xié)議具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力

D．當(dāng)事人和解后可以請(qǐng)求法院調(diào)解，制作調(diào)解書

【答案】C 本題考核的是和解的內(nèi)容。和解可以在民事糾紛的任何階段進(jìn)行，無論是否已經(jīng)進(jìn)入訴訟或仲裁程序，只要終審裁判未生效或者仲裁裁決未作出，當(dāng)事人均可自行和解。和解也可與仲裁、訴訟程序相結(jié)合：當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議的，已提請(qǐng)仲裁的，可以請(qǐng)求仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議作出裁決書或調(diào)解書；已提起訴訟的，可以請(qǐng)求法庭在和解協(xié)議基礎(chǔ)上制作調(diào)解書，或者由當(dāng)事人雙方達(dá)成和解協(xié)議，由法院記錄在卷。需要注意的是，和解達(dá)成的協(xié)議不具有強(qiáng)制執(zhí)行力，在性質(zhì)上仍屬于當(dāng)事人之間的約定。

[2009考試真題]

以下各項(xiàng)糾紛中，屬于《仲裁法》調(diào)整范圍的是（）。

A．某建筑公司與某設(shè)備安裝公司之間的借款合同糾紛

B．村民王某與村委會(huì)的耕地承包合同糾紛

C．某施工單位和某商品混凝土廠家的供貨合同糾紛

D．建設(shè)單位和施工單位之間的施工合同糾紛

E．鋼筋工趙某和所供職施工單位之間的勞動(dòng)糾紛

【答案】ACD 本題考核的是《仲裁法》的調(diào)整范圍?！吨俨梅ā返恼{(diào)整范圍僅限于民商事仲裁，即“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)糾紛”仲裁，勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁和農(nóng)業(yè)承包合同糾紛仲裁不受《仲裁法》的調(diào)整。

[2007考試真題]

1．施工單位與物資供應(yīng)單位因采購(gòu)的防水材料質(zhì)量問題發(fā)生爭(zhēng)議，雙方多次協(xié)商，但沒有達(dá)成和解，則關(guān)于此爭(zhēng)議的處理，下列說法中，正確的是（）。

A．雙方依仲裁協(xié)議申請(qǐng)仲裁后，仍可以和解

B．如果雙方在申請(qǐng)仲裁后達(dá)成了和解協(xié)議，該和解協(xié)議即具有法律強(qiáng)制執(zhí)行力

C．如果雙方通過訴訟方式解決爭(zhēng)議，不能再和解

D．如果在人民法院執(zhí)行中，雙方當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議，則原判決書終止執(zhí)行

【答案】A 和解無法律強(qiáng)制執(zhí)行力；即使在申請(qǐng)仲裁或訴訟后也可以進(jìn)行和解；和解可以發(fā)生在民事訴訟的任何階段；在人民法院執(zhí)行中，雙方當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議，則產(chǎn)生結(jié)束執(zhí)行程序的效力，如果一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議或反悔的，對(duì)方當(dāng)事人可以申請(qǐng)法院按照原生效的法律文書強(qiáng)制執(zhí)行。

2．下列關(guān)于仲裁與訴訟特點(diǎn)的表述，正確的有（）。

A．仲裁的程序相對(duì)靈活，訴訟的程序較嚴(yán)格

B．仲裁以不公開審理為原則，訴訟則以不公開審理為例外

C．仲裁實(shí)行一裁終局制，訴訟實(shí)行兩審終審制

D．仲裁機(jī)構(gòu)由雙方協(xié)商確定，管轄人民法院則不能由雙方約定

E．仲裁和訴訟是兩種獨(dú)立的爭(zhēng)議解決方式

【答案】ABCE 協(xié)議管轄的制度，是指合同當(dāng)事人在糾紛發(fā)生前后，在法律允許的范圍內(nèi)，以書面形式約定案件的管轄法院。協(xié)議管轄僅適用于合同糾紛。

【典型習(xí)題】

1．下列關(guān)于解決合同糾紛方式的說法中，正確的是（）。

A．對(duì)仲裁裁決不服可以再向人民法院起訴

B．協(xié)商是解決糾紛的重要方式，和解協(xié)議具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力

C．當(dāng)事人可以經(jīng)調(diào)解程序解決合同爭(zhēng)議

D．對(duì)法院一審判決不服，可向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁

2．下列民事糾紛中，屬于人身關(guān)系民事糾紛的是（）。

A．繼承權(quán)糾紛

B．工程監(jiān)理合同糾紛

C．工程設(shè)計(jì)合同糾紛

D．損害賠償糾紛

3．有關(guān)行政復(fù)議基本特點(diǎn)的表述中，有誤的是（）。

A．當(dāng)事人提出行政復(fù)議，必須是在行政機(jī)關(guān)作出行政決定之前

B．當(dāng)事人對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政決定不服，只能按照法律規(guī)定向有行政復(fù)議權(quán)的行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議

C．行政復(fù)議以書面審查為主，以不調(diào)解為原則。行政復(fù)議的結(jié)論作出后，即具有法律效力

D．提出行政復(fù)議的，必須是認(rèn)為行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)的行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人和其他組織

4．在建設(shè)工程領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)易引發(fā)行政糾紛的具體行政行為主要有（）。

A．行政許可

B．行政裁決

C．行政處罰

D．行政處分

E．行政獎(jiǎng)勵(lì)

5．民事訴訟的基本特征包括（）。

A．公權(quán)性

B．強(qiáng)制性

C．任意性

D．程序性

E．保密性

6．行政機(jī)關(guān)的行政行為的特征體現(xiàn)在（）。

A．行政行為是執(zhí)行法律的行為

B．行政行為具有一定的裁量性

C．行政行為以有償為原則，以無償為例外

D．行政行為是以國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施的，帶有強(qiáng)制性

E．行政主體在實(shí)施行政行為時(shí)具有單方意志性，不必與行政相對(duì)方協(xié)商或征得其同意，便可依法自主做出

【答案】1．C 2．A 3．A 4．ABCE 5．ABD 6．ABDE

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第四篇：建設(shè)工程項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)分析與研究

建設(shè)工程項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)分析與研究

風(fēng)險(xiǎn)就是活動(dòng)或事件發(fā)生并產(chǎn)生不良后果得可能性。是由于人們無法充分認(rèn)識(shí)客觀事物及其未來的發(fā)展變化而引起的。工程項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)是指工程項(xiàng)目在籌劃、設(shè)計(jì)、施工和竣工驗(yàn)收等各個(gè)階段可能遭到的風(fēng)險(xiǎn)。建筑工程項(xiàng)目施工因環(huán)境復(fù)雜,露天作業(yè)多,建筑物與地質(zhì)環(huán)境關(guān)系密切，項(xiàng)目所在地社會(huì)、經(jīng)濟(jì)及政治環(huán)境變化而面臨眾多風(fēng)險(xiǎn)因素。對(duì)工程項(xiàng)目中存在的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分析并對(duì)控制風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生進(jìn)行探討，具有重要意義。

1建筑工程項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)分類

1.1工程項(xiàng)目外風(fēng)險(xiǎn)

1.1.1政治風(fēng)險(xiǎn)。這類風(fēng)險(xiǎn)主要由下列因素引起：

1、政府和主管部門對(duì)項(xiàng)目干預(yù)太多，指揮不當(dāng)。

2、工程建設(shè)體制、工程建設(shè)政策、法規(guī)發(fā)生變化或不合理。

3、在國(guó)際工程中，國(guó)家間關(guān)系或國(guó)家內(nèi)部**、政權(quán)更迭。

1.1.2自然風(fēng)險(xiǎn)。其通常由下列原因引起：

1、惡劣的氣候條件。如嚴(yán)寒無法施工，臺(tái)風(fēng)和暴雨都會(huì)給施工帶來困難和損失。

2、惡劣的現(xiàn)場(chǎng)條件。如施工用水用電不穩(wěn)定，工程不利的地質(zhì)條件；有如洪水、泥石流等。

3、不利的地理位置。如工程地點(diǎn)偏僻，交通不便等

4、地震。

1.1.3經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)。其產(chǎn)生有如下因素：

1、宏觀經(jīng)濟(jì)形勢(shì)不利，整個(gè)國(guó)家經(jīng)濟(jì)由于內(nèi)部和外部經(jīng)濟(jì)環(huán)境的變化而不景氣。例如遭遇2008年的金融風(fēng)暴使全球經(jīng)濟(jì)陷入低谷，經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)停滯甚至倒退。

2、投資環(huán)境差。

3、原材料價(jià)格不正常上漲。如鋼材、水泥價(jià)格不斷上漲。

4、通貨膨脹幅度過大，稅收提高過多。

5、投資回報(bào)期長(zhǎng)，屬于長(zhǎng)線工程，預(yù)期投資回報(bào)難以實(shí)現(xiàn)。

6、融資困難。

1.2工程項(xiàng)目?jī)?nèi)風(fēng)險(xiǎn)。

1.2.1按技術(shù)因素對(duì)工程項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)的影響，又可分為工程項(xiàng)目的技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)和工程項(xiàng)目的非技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)

1、工程項(xiàng)目的技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)。

工程項(xiàng)目的技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)是指技術(shù)條件的不確定性而引起可能的損失或工程項(xiàng)目目標(biāo)不能實(shí)現(xiàn)的可能性。主要表現(xiàn)在工程方案的選擇、工程設(shè)計(jì)、工程施工過程中。如，由于設(shè)計(jì)人員業(yè)務(wù)素質(zhì)不過硬，使得設(shè)計(jì)出的建筑圖紙達(dá)不到施工要求，最后還需重新修改設(shè)計(jì)圖紙。一些工程設(shè)計(jì)片面要求工程的經(jīng)濟(jì)性，施工中發(fā)生事故，造成較大經(jīng)濟(jì)損失。

2、工程項(xiàng)目的非技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)。

工程項(xiàng)目的非技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)是指在計(jì)劃、組織、管理、協(xié)調(diào)等非技術(shù)條件的不確定性而引起的工程項(xiàng)目目標(biāo)不能實(shí)現(xiàn)的可能性。建筑工程項(xiàng)目施工的核心是目標(biāo)，不合理的計(jì)劃、組織、管理、協(xié)調(diào)等會(huì)造成工程的經(jīng)濟(jì)損失。

1.2.2工程項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)按工程項(xiàng)目目標(biāo)的可實(shí)現(xiàn)程度，可把工程項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)度、技術(shù)性能或質(zhì)量，及費(fèi)用風(fēng)險(xiǎn)。

1、工程項(xiàng)目進(jìn)度風(fēng)險(xiǎn)。它指的是由于建筑工程項(xiàng)目施工過程中各種因素的綜合影響，最終造成項(xiàng)目工程施工拖延，未能及時(shí)按照工期完成。

2、工程項(xiàng)目技術(shù)性能或質(zhì)量風(fēng)險(xiǎn)。它是指工程項(xiàng)目技術(shù)性能或質(zhì)量目標(biāo)不能實(shí)現(xiàn)的可能性。質(zhì)量風(fēng)險(xiǎn)通常是指嚴(yán)重的質(zhì)量缺陷，特別是質(zhì)量事故。質(zhì)量事故的出現(xiàn)，一般認(rèn)為是質(zhì)量風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。

3、工程項(xiàng)目費(fèi)用風(fēng)險(xiǎn)。它是指工程項(xiàng)目費(fèi)用目標(biāo)不能實(shí)現(xiàn)的可能性。造成建筑工程項(xiàng)目費(fèi)用風(fēng)險(xiǎn)的主要因素有以下幾點(diǎn)：

（1）設(shè)計(jì)變更，在建筑工程建設(shè)項(xiàng)目過程中，由于業(yè)主要求或其它原因，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)工程變更的情況，此時(shí)就會(huì)造成工程量的改變，增加了建筑工程項(xiàng)目的開銷，形成費(fèi)用風(fēng)險(xiǎn)；

（2）經(jīng)濟(jì)因素，由于經(jīng)濟(jì)突發(fā)事件所引起的費(fèi)用增加而帶來的風(fēng)險(xiǎn)，常見的如：通貨膨脹，匯率改變，地方保護(hù)主義等。

（3）成本預(yù)算錯(cuò)誤，由于預(yù)算人員疏忽或是項(xiàng)目歷史數(shù)據(jù)及信息收集不齊，均可能導(dǎo)致工程項(xiàng)目發(fā)生費(fèi)用風(fēng)險(xiǎn)。

2工程項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)的分析

風(fēng)險(xiǎn)分析與評(píng)價(jià)與風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別緊密相關(guān)，是指在定性識(shí)別風(fēng)險(xiǎn)因素的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步分析和評(píng)價(jià)風(fēng)險(xiǎn)因素發(fā)生的概率、影響的范圍、可能造成損失的大小以及

多種風(fēng)險(xiǎn)因素對(duì)項(xiàng)目目標(biāo)的總體影響等，達(dá)到更清楚地辨識(shí)主要風(fēng)險(xiǎn)因素，有利于項(xiàng)目管理者采取更有針對(duì)性的對(duì)策和措施，從而減少風(fēng)險(xiǎn)對(duì)項(xiàng)目目標(biāo)的不利影響。這一過程是將風(fēng)險(xiǎn)的不確定性進(jìn)行量化，評(píng)價(jià)其潛在的影響。其可分為定性分析和定量分析。

1、風(fēng)險(xiǎn)的定性分析。風(fēng)險(xiǎn)定性分析是評(píng)估已識(shí)別風(fēng)險(xiǎn)影響和可能性的過程，根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)影響的大小和其發(fā)生的可能性（概率）對(duì)風(fēng)險(xiǎn)因素進(jìn)行排序。定性分析的主要依據(jù)有風(fēng)險(xiǎn)管理計(jì)劃、已識(shí)別的風(fēng)險(xiǎn)、概率范圍與后果、假定的條件、數(shù)據(jù)來源的可靠程度等。定性分析的方法有隨機(jī)決策樹分析法和層次分析法。在進(jìn)行分析時(shí)尤其要注意那些對(duì)施工控制影響較大的風(fēng)險(xiǎn)因素，對(duì)這些因素要進(jìn)行再次細(xì)化分析和管理控制。

2、風(fēng)險(xiǎn)的定量分析。風(fēng)險(xiǎn)定量分析一般是和風(fēng)險(xiǎn)定性分析同時(shí)進(jìn)行的，在定量析中要善于采集相關(guān)方面和專家的意見，按照樂觀、悲觀和最可能分類列表。通過定量分析可以明確施工成本、質(zhì)量和時(shí)間目標(biāo)的概率。建筑工程項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)處理措施

在建筑工程項(xiàng)目的運(yùn)營(yíng)過程中，建立工程項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)清單，因此可根據(jù)不同的風(fēng)險(xiǎn)采取不同的管理措施，以控制風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生及影響，盡可能的減小風(fēng)險(xiǎn)帶來的損失，通常采取的措施如下：

3.1 風(fēng)險(xiǎn)回避

風(fēng)險(xiǎn)回避是指為了避免風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，采取一定的措施中斷或阻止風(fēng)險(xiǎn)源的發(fā)展或是采取遠(yuǎn)離風(fēng)險(xiǎn)源的行為，風(fēng)險(xiǎn)回避是一種拒絕承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的處理措施。如在河邊建設(shè)建筑可能會(huì)有洪水風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，故可以另謀場(chǎng)地，從而避免洪水風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。

3.2 風(fēng)險(xiǎn)控制

風(fēng)險(xiǎn)控制指的當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)避無可避時(shí)，采取一定的手段預(yù)防及減少風(fēng)險(xiǎn)帶來的損失。如承包商無力繼續(xù)實(shí)施工程時(shí)，將工程拖下去，只會(huì)給業(yè)主造成更大的損失，此時(shí)，業(yè)主即可撤換承包商，以減少項(xiàng)目損失。作為承包商可以進(jìn)行損失控制，損失控制可分為：

1、損失預(yù)防手段，如安全計(jì)劃等；

2、損失減少手段，包括損失最小化方案（如災(zāi)難計(jì)劃等）、損失挽救方案（如應(yīng)急計(jì)劃等）。

3.3 風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移

風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移是指在風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生時(shí)將風(fēng)險(xiǎn)造成的部分損失轉(zhuǎn)移給可承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的個(gè)人或組織，風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移并不等同于轉(zhuǎn)嫁損失，對(duì)于業(yè)主或承包商無法控制的風(fēng)險(xiǎn)，第三方則有可能控制或是較易承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)帶來的后果，常見的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移方式如工程

保險(xiǎn)、工程擔(dān)保及合同轉(zhuǎn)移。

3.3.1工程保險(xiǎn)

工程保險(xiǎn)是指業(yè)主和承包商為了工程項(xiàng)目的順利實(shí)施，向保險(xiǎn)人（公司）支付保險(xiǎn)費(fèi)，保險(xiǎn)人根據(jù)合同約定對(duì)在工程建設(shè)中可能產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)和人身傷害承擔(dān)賠償保險(xiǎn)金責(zé)任。投保人將自己本應(yīng)承擔(dān)的歸咎責(zé)任和賠償責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給保險(xiǎn)公司，從而使自己免受風(fēng)險(xiǎn)損失。

3.3.2工程擔(dān)保

工程擔(dān)保是指擔(dān)保人（一般為銀行、擔(dān)保公司、保險(xiǎn)公司、其他金融機(jī)構(gòu)、商業(yè)團(tuán)體或個(gè)人）應(yīng)工程合同一方（申請(qǐng)人）的要求向另一方（債權(quán)人）作出的書面承諾。工程擔(dān)保是工程風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移措施的又一重要手段，它能有效地保障工程建設(shè)的順利進(jìn)行。常見的工程擔(dān)保種類如下：

投標(biāo)擔(dān)保：指投標(biāo)人在投標(biāo)報(bào)價(jià)之前或同時(shí)，向業(yè)主提交投標(biāo)保證金（俗稱抵押金）或投標(biāo)保函，保證一旦中標(biāo)，則履行受標(biāo)簽約承包工程。

2、履約擔(dān)保：是為保障承包商履行承包合同所作的一種承諾。一旦承包商沒能履行合同義務(wù)，擔(dān)保人給予賠付，或者接收工程實(shí)施義務(wù)，而另覓經(jīng)業(yè)主同意的其他承包商負(fù)責(zé)繼續(xù)履行承包合同義務(wù)。這是工程擔(dān)保中最重要的，也是擔(dān)保金額最大的一種工程擔(dān)保。

預(yù)付款擔(dān)保：要求承包商提供的，為保證工程預(yù)付款用于該工程項(xiàng)目，不準(zhǔn)承包商挪作他用及卷款潛逃。

4、維修擔(dān)保：是為保障維修期內(nèi)出現(xiàn)質(zhì)量缺陷時(shí)，承包商負(fù)責(zé)維修而提供的擔(dān)保。

3.3.3合同轉(zhuǎn)移

工程合同既是項(xiàng)目管理的法律文件，也是項(xiàng)目施工風(fēng)險(xiǎn)管理的主要依據(jù)。承包商在簽訂合同時(shí)必須具有強(qiáng)烈的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，學(xué)會(huì)從風(fēng)險(xiǎn)分析與風(fēng)險(xiǎn)管理的角度研究合同的每一個(gè)條款，對(duì)項(xiàng)目可能遇到的風(fēng)險(xiǎn)因素有全面深刻的了解，明確自己和發(fā)包方之間的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)責(zé)任。否則，風(fēng)險(xiǎn)將給項(xiàng)目帶來巨大的損失。合同是合同主體各方應(yīng)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的一種界定，風(fēng)險(xiǎn)分配通常在合同與招標(biāo)文件中定義。通過對(duì)施工合同的全面把握來減少自己承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，避免風(fēng)險(xiǎn)損失。

3.4 風(fēng)險(xiǎn)自留

風(fēng)險(xiǎn)自留就是由自己承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)所造成的后果。某此風(fēng)險(xiǎn)因造成損失較小，且重復(fù)性較高，因此，在綜合考慮項(xiàng)目進(jìn)度等各方面之后，可自己承擔(dān)一部分風(fēng)險(xiǎn)，但自留的風(fēng)險(xiǎn)必須要經(jīng)過認(rèn)真分析及評(píng)估，否則會(huì)造成較大的項(xiàng)目損失。決定風(fēng)險(xiǎn)自留必須符合以下條件之一：

1、自留費(fèi)用低于保險(xiǎn)公司所收取的費(fèi)用；

2、企業(yè)的期望損失低于保險(xiǎn)人的估計(jì)；

3、企業(yè)有較多的風(fēng)險(xiǎn)單位，且企業(yè)有能力準(zhǔn)確地預(yù)測(cè)其損失；

4、企業(yè)的最大潛在損失或最大期望損失較??；

5、短期內(nèi)企業(yè)有承受最大潛在損失或最大期望損失的經(jīng)濟(jì)能力；

6、風(fēng)險(xiǎn)管理目標(biāo)可以承受損失的重大差異；

7、費(fèi)用和損失支付分布于很長(zhǎng)的時(shí)間里，因而導(dǎo)致很大的機(jī)會(huì)成本；

8、投資機(jī)會(huì)很好；建筑工程項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)管理措施

建筑工程項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)管理應(yīng)貫穿于項(xiàng)目管理的整個(gè)過程，因此，對(duì)建筑工程項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)管理，可分為項(xiàng)目前期，招投標(biāo)階段，施工階段及竣工階段四個(gè)方面，具體如下：

4.1 建筑工程項(xiàng)目前期階段風(fēng)險(xiǎn)管理

在項(xiàng)目的設(shè)計(jì)籌化時(shí)期，必須要考慮行業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，政策及法律法規(guī)變更風(fēng)險(xiǎn)，在此時(shí)期必須對(duì)該項(xiàng)目的可行性進(jìn)行技術(shù)論證，科學(xué)的確定項(xiàng)目目標(biāo)，及選擇合適的建設(shè)場(chǎng)地，同時(shí)，認(rèn)真審核建筑設(shè)計(jì)圖，防止設(shè)計(jì)圖紙不合理或變更而引起的風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生。

4.2 建筑工程招投標(biāo)階段風(fēng)險(xiǎn)管理

由業(yè)主的角度來看，在此階段可采取的風(fēng)險(xiǎn)管理措施有：委托信譽(yù)良好的項(xiàng)目咨詢企業(yè)編制科學(xué)的工期及工程量清單，準(zhǔn)確計(jì)算工程量，合理編制項(xiàng)目計(jì)劃清晰描述項(xiàng)目目標(biāo)及工程內(nèi)容，選擇合適的合同計(jì)價(jià)方式，招標(biāo)的范圍要標(biāo)示清楚，規(guī)范招標(biāo)過程，選擇優(yōu)質(zhì)且聲譽(yù)較好的承包商。

4.3 建筑工程施工階段風(fēng)險(xiǎn)管理

加強(qiáng)對(duì)施工圖紙的會(huì)審工作，盡量減少施工過程中的工程變更，加強(qiáng)對(duì)承包商資質(zhì)的審查及監(jiān)督，嚴(yán)控工程質(zhì)量及工程進(jìn)度，加強(qiáng)合同管理，對(duì)施工現(xiàn)場(chǎng)的工程異況進(jìn)行嚴(yán)密的登記，以確保對(duì)現(xiàn)場(chǎng)的實(shí)時(shí)監(jiān)控。

4.4 建筑工程竣工階段風(fēng)險(xiǎn)管理

竣工階段是工程項(xiàng)目的最終階段，此時(shí)必須對(duì)項(xiàng)目工程進(jìn)行驗(yàn)收及鑒定，此時(shí)風(fēng)險(xiǎn)管理工作的主要內(nèi)容有：確定竣工資料的真實(shí)及準(zhǔn)確性，規(guī)范工程驗(yàn)收工

作流程，認(rèn)真核對(duì)項(xiàng)目投資及成本開銷。結(jié)語(yǔ)

現(xiàn)在的建設(shè)項(xiàng)目大多具有規(guī)模大、周期長(zhǎng)、技術(shù)新穎、影響因素多的特點(diǎn)，可以說在項(xiàng)目過程中危機(jī)四伏，因此我們必須對(duì)工程項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)管理不斷重視，不斷學(xué)習(xí)國(guó)際先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合實(shí)際工程情況，形成適用于各工程的風(fēng)險(xiǎn)管理體系，以便最大限度降低風(fēng)險(xiǎn)帶來的損失，保證建設(shè)工程項(xiàng)目順利完成。

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第五篇：建設(shè)工程分包轉(zhuǎn)包案件糾紛爭(zhēng)議解決

劉浩波訴深圳市萬(wàn)科興業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、深圳市萬(wàn)科物業(yè)服務(wù)有限公司房屋買賣合同糾紛上訴案

（2014）深中法房終字第470號(hào) 案件當(dāng)事人：

上訴人（原審原告）：劉浩波(以下簡(jiǎn)稱“甲方”)

被上訴人（原審被告）：深圳市萬(wàn)科興業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司(以下簡(jiǎn)稱“乙方”)

案件事實(shí)： 1、2010年4月27日，劉浩波和案外人曹xx作為甲方、萬(wàn)科興業(yè)公司作為乙方簽訂《﹤深圳市房地產(chǎn)認(rèn)購(gòu)書﹥精裝修委托補(bǔ)充協(xié)議》，約定甲方向乙方認(rèn)購(gòu)位于深圳市寶安區(qū)民治街道新區(qū)大道東側(cè)金域華府二期1棟A1xx和A1xxx房，甲方委托乙方對(duì)上述單位進(jìn)行裝修，甲方同意按照本協(xié)議附件1的裝修標(biāo)準(zhǔn)對(duì)房屋進(jìn)行交付和驗(yàn)收，不再按照雙方簽署的《深圳市房地產(chǎn)買賣合同》的交樓標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行房屋交付和驗(yàn)收。

2、除本協(xié)議另有約定外，裝修部分不符合本協(xié)議約定標(biāo)準(zhǔn)的，由乙方在甲方接收房產(chǎn)后負(fù)責(zé)修復(fù)，不能修復(fù)的，由乙方進(jìn)行更換；房屋交付時(shí)，本工程出現(xiàn)的質(zhì)量問題不構(gòu)成拒絕收樓的理由，但乙方應(yīng)按本協(xié)議約定承擔(dān)保修責(zé)任，保修期內(nèi)乙方對(duì)本工程出現(xiàn)的質(zhì)量問題承擔(dān)保修責(zé)任，但是因甲方或使用人使用不當(dāng)、第三人造成的除外；乙方應(yīng)當(dāng)于2011年12月31日前將本房地產(chǎn)交付給甲方。房屋保修期限約定墻面、地面、天棚精裝修保修期限為2年，保修期限從入伙通知書約定交付之日起算。3、2011年12月26日，萬(wàn)科興業(yè)公司向劉浩波發(fā)出入伙通知書，要求劉浩波于2011年12月28日10時(shí)至11時(shí)辦理涉案房產(chǎn)的交付手續(xù)。劉浩波提供了一份2012年1月1日的驗(yàn)收單，稱由于主衛(wèi)平臺(tái)漏水、衣柜門不正等多項(xiàng)裝修問題。因此劉浩波拒絕收房。

2012年4月22日，劉浩波辦理了入伙手續(xù)，并向萬(wàn)科物業(yè)公司支付了2012年1月1日至2012年4月30日期間的物業(yè)服務(wù)費(fèi)、車位管理服務(wù)費(fèi)。

4、萬(wàn)科興業(yè)公司提交了產(chǎn)品出廠質(zhì)量檢驗(yàn)報(bào)告、石材進(jìn)場(chǎng)驗(yàn)收表、產(chǎn)品合格證等證據(jù)，主張涉案石材檢驗(yàn)合格，進(jìn)場(chǎng)施工后驗(yàn)收合格，劉浩波對(duì)此不予認(rèn)可。同時(shí)萬(wàn)科興業(yè)公司提交了國(guó)家石材產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)中心（廣東）出具的檢驗(yàn)報(bào)告，證明涉案房產(chǎn)所用石材經(jīng)檢驗(yàn)合格，劉浩波認(rèn)為系萬(wàn)科興業(yè)公司單方委托檢驗(yàn)，石材樣品來源無法確定，因此對(duì)該檢驗(yàn) 報(bào)告不予認(rèn)可。劉浩波認(rèn)可平時(shí)只是用拖把拖地。

5、劉浩波主張其入住涉案房產(chǎn)后，地面大理石石材出現(xiàn)裂紋、空洞、泛堿、黑斑、污染變色等不同程度的問題，劉浩波認(rèn)為是由于石材本身存在質(zhì)量瑕疵及施工不當(dāng)所造成，萬(wàn)科興業(yè)公司主張系劉浩波使用不當(dāng)造成。

6、萬(wàn)科興業(yè)公司根據(jù)深圳市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督評(píng)鑒事務(wù)所的要求，提供了相關(guān)的資料，但未能提供封存的石材樣品，萬(wàn)科興業(yè)公司提供的設(shè)計(jì)文件、產(chǎn)品合格證書、性能檢測(cè)報(bào)告、進(jìn)場(chǎng)驗(yàn)收記錄和復(fù)驗(yàn)報(bào)告、檢驗(yàn)批質(zhì)量驗(yàn)收記錄表、分項(xiàng)工程質(zhì)量驗(yàn)收記錄等裝修資料并未在深圳市檔案局存檔，相關(guān)資料經(jīng)原審法院召集當(dāng)事人質(zhì)證，劉浩波不認(rèn)可萬(wàn)科興業(yè)公司提供的資料的真實(shí)性，因此深圳市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督評(píng)鑒事務(wù)所認(rèn)為在無標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的存檔資料和封存的石材樣品前提下，本次鑒定僅能對(duì)石材地面是否存在裂紋、空洞、泛堿、黑斑、污染變色等進(jìn)行勘驗(yàn)，無法判斷其原因，即無法判定是天然大理石本身質(zhì)量問題，還是使用保養(yǎng)、房屋沉降受力不均勻（裂紋）、溫差原因或者是其他原因。

案件爭(zhēng)點(diǎn)：

9、涉案房產(chǎn)的石材是否存在質(zhì)量問題或施工不當(dāng)，萬(wàn)科興業(yè)公司是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更換石材的責(zé)任；

萬(wàn)科興業(yè)公司是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)延期交房的責(zé)任；

萬(wàn)科物業(yè)公司應(yīng)否向劉浩波退還物業(yè)管理費(fèi)、車位管理費(fèi)。

裁決要點(diǎn)：12、13、14、