第一篇：《企業(yè)法務(wù)》期末論文

浙江大學(xué)城市學(xué)院

20-20 學(xué)年第學(xué)期

《企業(yè)法務(wù)》期末考試論文

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國有企業(yè)利潤分配的法律規(guī)制

【摘要】國有企業(yè)在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中發(fā)揮著舉足輕重的作用，關(guān)于國有企業(yè)利潤如何分配的問題也探討得越來越多。國有企業(yè)利潤分配是在雙重利益關(guān)系主導(dǎo)之下政企關(guān)系在財政預(yù)算領(lǐng)域的集中體現(xiàn)，涉及企業(yè)和國家、企業(yè)和出資人之間的利益分配關(guān)系。由于在立法上并沒有區(qū)分在國有企業(yè)利潤分配的雙重利益關(guān)系，導(dǎo)致現(xiàn)行法律制度存在許多問題和弊端。筆者通過對國有企業(yè)現(xiàn)行相關(guān)制度和法律的實(shí)踐和理論分析,及對域外類似國有企業(yè)利潤分配制度和我國現(xiàn)狀的比較，結(jié)合公司法和國有資產(chǎn)管理法等部門法中的有關(guān)規(guī)定.借鑒發(fā)達(dá)國家的立法經(jīng)驗(yàn)，嚴(yán)格區(qū)分并準(zhǔn)確適用利潤分配的法律關(guān)系與法律責(zé)任，構(gòu)建科學(xué)合理的利潤分配制度。

【關(guān)鍵詞】國有企業(yè)，利潤分配，利益關(guān)系，經(jīng)營預(yù)算

我國國有資產(chǎn)的比重最大、國有企業(yè)的數(shù)量最多，這“兩大”國情依舊如故。如何在這一背景之下尋找一條適應(yīng)新形勢下國有資產(chǎn)和國有企業(yè)的改革之路，是當(dāng)前面臨的重要課題。關(guān)于國有企業(yè)的利潤分配制度改革，近年來引起學(xué)者和政府高度關(guān)注。本文試圖對我國國有企業(yè)利潤分配制度的演進(jìn)過程、法律規(guī)制現(xiàn)狀及存在的問題進(jìn)行分析，并在此基礎(chǔ)上揭示國有企業(yè)利潤分配所應(yīng)遵守的基本原則，進(jìn)而以此為指導(dǎo)提出完善我國國有企業(yè)利潤分配的法律對策。

一、國有企業(yè)利潤分配的制度演進(jìn)

國有企業(yè)作為國家宏觀調(diào)控的工具之一,與國家存在雙重關(guān)系 ,即政企關(guān)系和產(chǎn)權(quán)關(guān)系,相應(yīng)地國家就有權(quán)憑借政治權(quán)利和所有權(quán)參與企業(yè)利潤分配。從新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)制度變遷理論的角度來分析改革開放以來 ,二者的分配關(guān)系總體上經(jīng)歷了企業(yè)基金制度 — 利潤留成 — 利改稅 — 承包責(zé)任制 — 稅利分流的變化過程。[1] 浙江大學(xué)城市學(xué)院

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（一）國有企業(yè)利潤分配概念及其本質(zhì)

國有企業(yè)利潤分配制度的變革在經(jīng)濟(jì)體制改革的恢弘歷史背景之下，經(jīng)歷了計劃經(jīng)濟(jì)時期全部上繳國家、到社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制建立初期13年間完全不再上繳、再到2007年開始按稅后一定比例上繳的發(fā)展過程，既是國有企業(yè)改革的結(jié)果，也是財政預(yù)算體制變革的產(chǎn)物。這一歷史變遷的過程是國有企業(yè)所特有的，是由國有企業(yè)利潤分配的本質(zhì)這一深層次原因所決定的。

國有企業(yè)利潤分配制度的每一次變化都會使各方利益關(guān)系處于急劇變動之中，引起不同主體之間利益分配關(guān)系的再調(diào)整，舊的利益平衡機(jī)制被打破，新的利益平衡機(jī)制在各種利益的相互較量中逐漸形成。國有企業(yè)的利潤分配從計劃經(jīng)濟(jì)時代的全部上繳國家，一直到如今探討得如火如荼的應(yīng)該上繳給國家多少，期間經(jīng)歷了種種制度的嘗試。為何表面上看似簡單的利潤分配問題，每一次變動都會牽動“制度”乃至“體制”這根神經(jīng)，這一切都源于這種企業(yè)是國有企業(yè)，由此決定了這類企業(yè)的利潤分配與普通企業(yè)的利潤分配在質(zhì)上的區(qū)別。國有企業(yè)利潤分配本源上屬于企業(yè)利潤分配的范疇，但由于國有企業(yè)特有的產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)，使得其比普通企業(yè)的利潤分配要復(fù)雜得多。事實(shí)上，正是國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)決定了國有企業(yè)利潤分配的本質(zhì)。

（二）國有企業(yè)利潤分配的歷史沿革

國有企業(yè)利潤分配經(jīng)歷了計劃經(jīng)濟(jì)與市場經(jīng)濟(jì)兩個具有標(biāo)志性意義的歷史時期，粗略地概括為計劃經(jīng)濟(jì)階段、計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)過渡的階段(下文簡稱過渡階段)和社會主義市場經(jīng)濟(jì)形成階段。[2]國有企業(yè)利潤分配具體方式在這些不同階段所表現(xiàn)出來的差異及其產(chǎn)生的影響，在我國財政預(yù)算領(lǐng)域中也體現(xiàn)出來，并從這一角度同時折射出我國財政預(yù)算法律制度的歷史變遷軌跡。

計劃經(jīng)濟(jì)階段國有企業(yè)與國家之間利潤分配的主要特征是統(tǒng)收統(tǒng)支，即全部利潤都要上繳國家。計劃經(jīng)濟(jì)體制下，把幾乎所有的社會資源都集中到國家手里，并由國家直接支配。國家興辦企業(yè)，并直接經(jīng)營企業(yè)，這種企業(yè)被稱為國營企業(yè)，企業(yè)的利潤全部上繳國家。“計劃經(jīng)濟(jì)體制下，雖然強(qiáng)化了國家控制國有企業(yè)的能力，短時間之內(nèi)可以實(shí)現(xiàn)收入最大化，但與此同時，國家也被另外一個問題所困擾一一即激勵與監(jiān)督約束機(jī)制的缺乏，國營企業(yè)的缺陷充分暴露出來。

改革開放之后至市場經(jīng)濟(jì)體制建立之前的過渡階段，國家財政與國有企業(yè)之間利潤分配關(guān)系的主要特征是放權(quán)讓利，目的是為了擴(kuò)大企業(yè)自主權(quán)。浙江大學(xué)城市學(xué)院

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實(shí)行改革開放之后，面臨的首要問題是如何協(xié)調(diào)不同集團(tuán)之間的利益沖突以及構(gòu)建相應(yīng)的利益分配機(jī)制。這一時期先后試行了企業(yè)基金制、利潤留成制、兩步利改稅、含稅承包制等探索政企之間財務(wù)關(guān)系的改革方案。所有制度的構(gòu)建都是圍繞著確立企業(yè)的主體地位以增強(qiáng)企業(yè)活力、理順國家與企業(yè)的分配關(guān)系以重塑政企關(guān)系這一思路進(jìn)行的。其進(jìn)步意義在于:突破了計劃經(jīng)濟(jì)時期的財政預(yù)算管理體制，對國有企業(yè)利潤分配制度改革做出了歷史性貢獻(xiàn)，為向市場經(jīng)濟(jì)體制之下的財政預(yù)算管理體制過渡提供了制度上的鋪墊，成為經(jīng)濟(jì)體制改革的重要舉措。但這兩項(xiàng)制度的根本缺陷在于混淆了利潤與稅收的功能差別，直接導(dǎo)致國家雙重職能的混同，掩蓋了國家依據(jù)社會管理職能向企業(yè)征稅和依據(jù)資產(chǎn)所有者職能參與企業(yè)稅后利潤分配的正當(dāng)性和必要性。因此，隨著經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)變，國有企業(yè)利潤分配模式也面臨著新的選擇。

社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制建立之后，國家財政與國有企業(yè)之間利潤分配關(guān)系的特征是利稅分流?，F(xiàn)代企業(yè)制度的確立，不僅奠定了國有企業(yè)改革的最終方向，也為理順國家與國有企業(yè)之間的分配關(guān)系指明了方向。從微觀角度看，恢復(fù)國有企業(yè)市場主體地位，還原其“經(jīng)濟(jì)人”的本性，承認(rèn)其追求利益最大化動機(jī)的必然性和合理性，同時又要對其依法進(jìn)行有效的約束，直接表現(xiàn)為對企業(yè)預(yù)算的剛性約束;在國家層面，將國家社會管理者的身份和國有財產(chǎn)所有者的身份分離開來，承認(rèn)國家是國有企業(yè)中國有資產(chǎn)的出資人，將國家置于與其他出資人同等的地位。國家與國有企業(yè)作為不同的利益主體，其利益配置機(jī)制必須納入制度化、法治化的軌道，這是市場經(jīng)濟(jì)條件下法治化的內(nèi)在要求。國家制定并實(shí)施了《企業(yè)財務(wù)通則》和《企業(yè)會計準(zhǔn)則》，這是對我國企業(yè)財務(wù)會計體系的一次徹底改革，不僅為構(gòu)建科學(xué)合理的企業(yè)核算業(yè)務(wù)制度、更為規(guī)范國家與國有企業(yè)之間的利潤分配關(guān)系掃除了技術(shù)障礙，其直接結(jié)果是利稅分流改革在全國的推行，國家恢復(fù)對所有國有企業(yè)征收所得稅，并在稅后收取國有資本投資收益，實(shí)行稅后分利;在1993年試點(diǎn)的基礎(chǔ)上取消對所有國有企業(yè)征收能源交通重點(diǎn)建設(shè)基金和國家預(yù)算調(diào)節(jié)基金。1994年頒布的《預(yù)算法》正式實(shí)行復(fù)式預(yù)算，1995年頒布的《預(yù)算法實(shí)施條例》明確規(guī)定復(fù)式預(yù)算編制科目分為政府公共預(yù)算、國有資產(chǎn)經(jīng)營預(yù)算、社會保障預(yù)算和其他預(yù)算?！皣匈Y產(chǎn)經(jīng)營預(yù)算”這一概念的提出，將資本預(yù)算與公共預(yù)算區(qū)分開來，國家的雙重職能得以分離，國家與國有企業(yè)的分配關(guān)系得以理順，為后續(xù)制定體系完善、相對獨(dú)立的國有資本經(jīng)營預(yù)算體系奠定了法律基礎(chǔ)。國家參與國有企業(yè)稅后利潤的分配，既徹底分清了稅與利的關(guān)系，又可以法定方式將國家與企業(yè)之間的分配關(guān)系穩(wěn)定下來，確立了國家與企業(yè)之間科學(xué)合理的利潤分 浙江大學(xué)城市學(xué)院

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配關(guān)系，為重構(gòu)符合市場機(jī)制的、邊界清晰的政企關(guān)系提供了重要的制度基礎(chǔ)和前提條件。

二、國內(nèi)外國有企業(yè)利潤分配的基本原則

國有企業(yè)利潤分配問題是當(dāng)前國有企業(yè)改革的熱點(diǎn)之一，國有經(jīng)濟(jì)是與國家所有權(quán)相聯(lián)系的經(jīng)濟(jì)范疇，并非為社會主義制度所獨(dú)有，西方許多國家的國有企業(yè)有悠久的發(fā)展和管理歷史，在漫長的發(fā)展歷史過程中，西方國家的國有企業(yè)管理形成了獨(dú)有的發(fā)展特色和管理方式，在國有企業(yè)分紅過程中也積累了一定的經(jīng)驗(yàn)，并逐漸形成一些基本原則。目前我國國有企業(yè)利潤分配政策仍處于探索階段，由于歷史原因，有關(guān)分紅政策的理論支持仍然不充分。

（一）典型國家國有企業(yè)利潤分配的基本原則

國有企業(yè)與國家所有權(quán)相聯(lián)系，這是國有企業(yè)獨(dú)有的經(jīng)驗(yàn)特色，但是從國際上看，政府作為股東，從國有企業(yè)分得利潤分紅，不僅是國家掌握國有經(jīng)濟(jì)的重要手段，也是國有企業(yè)的重大責(zé)任和使命。在世界范圍來看，國家參與國有企業(yè)的收益分配是國有企業(yè)管理的普遍做法。從理論上講，國外發(fā)達(dá)國家分紅政策的制定都是基于股利政策和股利分配制度的理論基礎(chǔ)，合理考慮股權(quán)資本成本和企業(yè)長遠(yuǎn)可持續(xù)發(fā)展兩個方面的因素制定的，既能滿足政府股東的報酬率，又有利于國有企業(yè)的未來發(fā)展。

從國外發(fā)達(dá)資本主義國家國有企業(yè)利潤分配的歷史經(jīng)驗(yàn)來看，國有企業(yè)的利潤分配政策主要有以下三種分配原則：

一是效率優(yōu)先，兼顧公平原則。這是一種以獨(dú)立的國家持股基金為中心的社會分配管理模式。如美國，政府反對把國有化作為控制經(jīng)濟(jì)的手段，因此美國從未出現(xiàn)過大規(guī)模的國有化運(yùn)動和建立國有企業(yè)。[3]美國的國有企業(yè)承包制是一種全權(quán)委托式的資產(chǎn)承包，承包者既要上繳承包的利潤，還要承包國有企業(yè)資產(chǎn)的保值增值，這在一定程度上符合了國有企業(yè)利潤分配的原則。在美國，不少州利用其公有資產(chǎn)的收益進(jìn)行直接分紅，讓老百姓得到實(shí)惠。比如，1976 年阿拉斯加州公民投票決定設(shè)置一個獨(dú)立于政府之外運(yùn)營的資源永久基金，將該州至少25%的石油資源及相關(guān)收入投入永久基金。自1982 年起，阿拉斯加州政府連續(xù)20多年給在該州居住6個月以上的公民發(fā)放分紅，每人每年幾百至上千美元不等。不僅如此，該州居民還能享受到分紅作用在 浙江大學(xué)城市學(xué)院

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公共服務(wù)和公共產(chǎn)品上的益處。由此可以看出，效率優(yōu)先，兼顧公平的分配原則不僅使企業(yè)得到發(fā)展，公民也在利潤分配過程中得到實(shí)惠。

二是權(quán)義責(zé)相統(tǒng)一原則。這是一種是以財政部為核心的公共財政管理模式。如英國，英國國有企業(yè)的營業(yè)額占英國國內(nèi)生產(chǎn)總值的11.5%，投資額占英國投資總額的20%。在國有企業(yè)的管理過程中，英國議會是最高的國有資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)，議會通過立法來管理和控制國有企業(yè)，國有企業(yè)資產(chǎn)的管理和處置的基本原則都由議會立法決定，國有企業(yè)分別由商業(yè)部、財政部等11個部門管理，商業(yè)部下屬的國有股東事務(wù)管理局，則相當(dāng)于提供專業(yè)咨詢服務(wù)的投資銀行，主要是為有關(guān)部門或地方政府國有企業(yè)董事會或管理團(tuán)隊提供咨詢，同時按照有關(guān)部門或地方政府的授權(quán)，向國有企業(yè)派出董事或管理者。在英國，國有企業(yè)一般是采取董事會領(lǐng)導(dǎo)下的經(jīng)理負(fù)責(zé)制，既保證政府意圖的實(shí)現(xiàn)，又能給予企業(yè)一定的自主權(quán)。[4]

三是適度和彈性原則。這是以控股公司為中心的國家參股模式。如意大利，意大利政府對國有企業(yè)的管理不同于其他的西方資本主義國家，實(shí)行國家參與制。國家參與制企業(yè)在意大利具有歷史悠久，壟斷程度高，涉及部門廣，對經(jīng)濟(jì)和社會影響大等特點(diǎn)。國家參與制企業(yè)在工業(yè)企業(yè)中占50%。意大利的國有企業(yè)分紅模式是以控股公司為中心的國家參股模式，政府主管部門通過設(shè)置大型控股公司來實(shí)現(xiàn)對國有資產(chǎn)的管理。國家通過國家控股公司的形式代行出資者所有權(quán)。[5]意大利的國家控股公司猶如一座金字塔，位于塔尖的是控股公司總部，中間是二級控股公司或行業(yè)性牽頭業(yè)務(wù)公司，底層是眾多企業(yè)。具體來講，按照國家參與制，國有企業(yè)的利潤65%上繳國庫，其余的留存企業(yè)作為儲備金和科研開發(fā)基金。當(dāng)國有企業(yè)偶然遇到虧損，國庫可以從國有企業(yè)上繳的利潤中撥付資金來彌補(bǔ)虧損。

（二）我國國有企業(yè)利潤分配的基本原則

從我國國有企業(yè)利潤分配的歷史沿革來看，國有企業(yè)的利潤分配大致經(jīng)歷了一個從國有企業(yè)放權(quán)讓利到利潤留存企業(yè)的過程，但是隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，國有及國有控股企業(yè)經(jīng)營狀況管理體制、經(jīng)營機(jī)制都在不斷改善，利潤分配模式也應(yīng)該隨之改進(jìn)。2007年12月11日，財政部和國資委共同發(fā)文《中央企業(yè)國有資本收益收取管理暫行辦法》，宣告央企不向政府分紅的歷史終結(jié)，規(guī)定資源型國企上繳利潤的10%；一般競爭性國企上繳5%；軍工、轉(zhuǎn)制科研院所國企暫緩3年上繳或者免交。[6]國務(wù)院關(guān)于試行國有資本經(jīng)營預(yù)算的意見（簡稱 意見）更加明確了各級財政部門為國有資本經(jīng)營 浙江大學(xué)城市學(xué)院

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預(yù)算的主管部門。作為單獨(dú)編制的預(yù)算，國有資本經(jīng)營預(yù)算除了用于國有經(jīng)濟(jì)布局和結(jié)構(gòu)調(diào)整支付國企改革成本之外，必要時，可部分用于社會保障等項(xiàng)支出。所以，我國國有企業(yè)利潤幾乎是以行政規(guī)制的原則分配的。

從國企利潤分配政策的提出來看，這是國有企業(yè)本身性質(zhì)的體現(xiàn)，符合國有企業(yè)發(fā)展的需要。國有企業(yè)的大多數(shù)資產(chǎn)是國家投資，屬于全民所有，國有企業(yè)的利潤完全歸國有企業(yè)自身顯然不符合“國有”性質(zhì)，而這種利潤分配機(jī)制能讓全民共享國有企業(yè)的分紅，同時使國有企業(yè)在競爭中發(fā)展。國有企業(yè)，尤其是大型國有能源企業(yè)多數(shù)屬于壟斷行業(yè)，比如煤炭、石油、電力，他們占有著大量的社會資源，而這些資源本身是全社會所共有的，由于他們的壟斷地位，決定了他們在市場經(jīng)濟(jì)的博弈中更能勝人一籌。例如，能源行業(yè)所創(chuàng)造的利潤，許多并非是他們通過努力經(jīng)營帶來的，理應(yīng)由全社會共同分享，不應(yīng)該為個別壟斷企業(yè)所享有。《意見》的提出更體現(xiàn)了效率優(yōu)先，兼顧公平的原則。

可以說，在我國國有企業(yè)利潤分配到了歷史新的起點(diǎn)?，F(xiàn)在，國有企業(yè)的稅負(fù)與外資、民營企業(yè)都一樣了。利潤怎么辦呢？利潤該交的要改。規(guī)定三類：一類交10%，一類交5%，另一類暫免三年。這只能說國家作為股東用行政手段一刀切的辦法。從試行角度看總是前進(jìn)了一步，但具體分配原則還是比較模糊。

三、國有企業(yè)利潤分配存在的法律問題

我國國有企業(yè)利潤分配制度的歷史發(fā)展過程說明，我國目前國有企業(yè)的利潤分配制度仍在不斷探索之中，相關(guān)法律規(guī)范欠缺，配套性差，許多重要的分配關(guān)系仍未理順。

（一）國有企業(yè)利潤分配中的雙重利益關(guān)系

筆者認(rèn)為，政企關(guān)系——即國家與國有企業(yè)之間如何分配企業(yè)利潤，只是國有企業(yè)、尤其是國有企業(yè)利潤分配中體現(xiàn)出來的一種利益關(guān)系。除此之外，還隱含著國家與國有企業(yè)之間的財政預(yù)算管理關(guān)系。換言之，在國有企業(yè)利潤分配與上繳中同時包含著雙重利益關(guān)系：政府與國有（獨(dú)資）企業(yè)之間的政府財政預(yù)算管理關(guān)系和國有企業(yè)與出資人之間的利益分配關(guān)系。這兩種利益關(guān)系，分屬于不同的法律制度，前者屬于財政預(yù)算法律制度，后者屬于公司（企業(yè)）法律制度。這進(jìn)一步說明，國有企業(yè)利潤分配是公法和私法相互融合、共同作用的結(jié)果。[7]如果在國有企業(yè)利潤分配與上繳 浙江大學(xué)城市學(xué)院

20-20 學(xué)年第學(xué)期 的實(shí)踐中未充分考慮這兩種關(guān)系同時存在和相互交織的現(xiàn)實(shí)，偏頗任何一種利益關(guān)系，都會引發(fā)利益各方的矛盾和沖突，導(dǎo)致利益關(guān)系失衡，最終影響到國有企業(yè)利潤分配與上繳制度的順利實(shí)施。

（二）國有企業(yè)利潤分配存在的法律問題

1．傳統(tǒng)法律文化中缺乏財政民主憲政思想

民主憲政體制下的財政體制是公共財政體制，財政預(yù)算活動的基本要求是體察民情、反映民意，即兼顧各方利益，合理分權(quán)使其能夠相互制衡。但憲政思想與理念在中國缺乏傳統(tǒng)，既缺乏法律制度的傳統(tǒng)，也缺乏法律文化的傳統(tǒng)，從根源上講，民主憲政思想產(chǎn)生于西方國家，我國本土的傳統(tǒng)是大一統(tǒng)的高度集權(quán)。因此，民主憲政在我國是舶來品，其傳播以及制度的構(gòu)建都始于對西方民主憲政的模仿，其移植過程必然是與本土思想、理念、制度、文化之間的沖突與磨合的過程，在這個過程中，制度的形成最為容易，而將思想、理念和文化融入其中，達(dá)到融會貫通則非易事，這也是時至今日在我國仍未形成真正的民主憲政體制、未真正建立起公共財政預(yù)算體制的根本原因。

2．立法者未區(qū)分不同性質(zhì)的法律關(guān)系

直接針對國有資本經(jīng)營預(yù)算頒布的法律法規(guī)主要有《國務(wù)院關(guān)于試行國有資 本經(jīng)營預(yù)算的意見》和《中央企業(yè)國有資本收益收取管理暫行辦法》，在這兩個法規(guī)中首先對一些原則性的問題作出了規(guī)定：國有資本經(jīng)營預(yù)算納入國家財政算范疇；財政部是預(yù)算主體，國資委是預(yù)算單位，財政部編制預(yù)算草案，國資委編制預(yù)算建議草案；在國有資本經(jīng)營預(yù)算中財政部門的主要職責(zé)是：負(fù)責(zé)制（修）訂國有資本經(jīng)營預(yù)算的各項(xiàng)管理制度、預(yù)算編制辦法和預(yù)算收支科目；編制國有資本經(jīng)營預(yù)算草案；編制國有資本經(jīng)營預(yù)算收支月報，報告國有資本經(jīng)營預(yù)算執(zhí)行情況；匯總編報國有資本經(jīng)營決算；會同有關(guān)部門制定企業(yè)國有資本收益收取辦法；收取企業(yè)國有資本收益。[8]財政部負(fù)責(zé)審核和匯總編制全國國有資本經(jīng)營預(yù)、決算草案；國資委作為預(yù)算單位的主要職責(zé)是：負(fù)責(zé)研究制訂本單位國有經(jīng)濟(jì)布局和結(jié)構(gòu)調(diào)整的政策措施，參與制訂國有資本經(jīng)營預(yù)算有關(guān)管理制度；提出本單位年度國有資本經(jīng)營預(yù)算建議草案；組織和監(jiān)督本單位國有資本經(jīng)營預(yù)算的執(zhí)行；編報本單位年度國有資本經(jīng)營決算草案；負(fù)責(zé)組織所監(jiān)管（或所屬）企業(yè)上交國有資本收益。其次對一些具體問題作出了規(guī)定：試行國有資本經(jīng)營預(yù)算的企業(yè)的范圍；收益與支出的范圍；收益上繳的具體時間和程序等 浙江大學(xué)城市學(xué)院

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問題，以及各界最為關(guān)注的分配比例問題。

在這些規(guī)定中，最大的缺憾是職責(zé)劃分不清，雖然列舉了財政部和國資委擁有的一些職權(quán)，但是具體到預(yù)算的各個環(huán)節(jié)時，財政部與國資委如何分權(quán)未予明晰，以至于出現(xiàn)了僵化硬性的“一刀切”比例，這顯然沒有顧及到國有資本經(jīng)營預(yù)算直接針對的是企業(yè)及其利潤這一不同于公共財政預(yù)算的特殊性，具體到國有企業(yè)利潤的分配與上繳，如何收繳、如何催繳、怎樣復(fù)核等關(guān)鍵性問題上未合理和恰當(dāng)?shù)嘏渲秘斦颗c國資委之間的職權(quán)，必然導(dǎo)致該制度實(shí)施步入正軌之后兩部門行權(quán)梗阻。既然權(quán)力分配不明，自然也就無所謂義務(wù)的承擔(dān)，因此，法律法規(guī)中因缺失責(zé)任制度而產(chǎn)生重大的立法漏洞。

3．滯后的財政體制與國有資本經(jīng)營預(yù)算制度不相容

滯后的財政體制與國有資本經(jīng)營預(yù)算制度不相容的根本原因是舊體制與新制度之間的沖突和不適應(yīng)，是管理者以計劃經(jīng)濟(jì)體制時期的財政管理方式管理市場經(jīng)濟(jì)體制之下的新型財政關(guān)系和政企關(guān)系，是典型的“用舊瓶裝新酒”，是財政部門用以前的老辦法解決新形勢下在三方利益主體間生成的雙重利益關(guān)系，以及由此產(chǎn)生的兩種法律關(guān)系。

4．現(xiàn)行法律法規(guī)效力級別太低以及監(jiān)督體制落后

現(xiàn)行法律法規(guī)多屬于行政部門的部門規(guī)章，具體的制定部門基于部門本位的需要，所制定的規(guī)章的出發(fā)點(diǎn)和側(cè)重面多從本部門的實(shí)際利益和需要出發(fā)，或者維護(hù)既得利益，或者爭取更多利益，但對于如何切實(shí)履行義務(wù)只字未提，更不會自行設(shè)定責(zé)任追究機(jī)制，為自己套上責(zé)任的緊箍咒。各個部門法規(guī)的制定者不會站在全局的高度統(tǒng)籌規(guī)劃，出臺的法律規(guī)范或多或少能夠顯現(xiàn)出些許條條分割的印記，加之這些法律規(guī)范效力級別都不高，相互之間不適用上位階法律效力優(yōu)位于下位階法律的基本規(guī)則，因此在銜接上就會產(chǎn)生問題，或者規(guī)定相互之間沖突，或者出現(xiàn)真空，缺乏一個具有統(tǒng)領(lǐng)地位的高位階法律規(guī)范從整體上作出一體規(guī)定。此外，由于行政部門的主要職責(zé)是從事行政管理活動，其強(qiáng)項(xiàng)是對社會公共事務(wù)實(shí)施管理，并不是制定法律規(guī)范，因此，其立法技術(shù)不專業(yè)或不嫻熟。這樣，在主觀上的不情愿、客觀上的無能力共同作用之下，制定出臺的法律規(guī)范粗糙簡陋在所難免。

《中央企業(yè)國有資本經(jīng)營預(yù)算建議草案編報辦法（試行）》是由國資委頒布的，《中央國有資本經(jīng)營預(yù)算編報試行辦法》和《關(guān)于國有資本經(jīng)營預(yù)算收支會計核算的通知》 浙江大學(xué)城市學(xué)院

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是由財政部頒布的，《中央企業(yè)國有資本收益收取管理暫行辦法》是由財政部和國資委聯(lián)合頒布的，這些都屬于部門行政規(guī)章，《關(guān)于試行國有資本經(jīng)營預(yù)算的意見》是國務(wù)院頒布的，該《試行意見》上升到了行政法規(guī)的高度。這些行政法規(guī)規(guī)章中存在的問題和矛盾在前面的章節(jié)中已經(jīng)做了詳細(xì)分析，在此不贅述，只是筆者想強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)是被寄予厚望的《企業(yè)國有資產(chǎn)法》，在涉及到國有資本經(jīng)營預(yù)算的內(nèi)容時也僅有寥寥5 條，對于一些重大的法律關(guān)系和利益關(guān)系仍未予以明確，上述行政法律和部門規(guī)章中存在的問題依舊未得到解決，今后在實(shí)踐中有可能引發(fā)混亂的根源依然存在。[9]

問責(zé)制在我國的實(shí)施（特別是全面實(shí)施）可能需要一個較為漫長的過程，“有三個問題困擾著政府信息公開的實(shí)施。一是缺乏領(lǐng)導(dǎo)，二是對處理公開申請的人的支持不夠，三是沒有意識到國資委和財政部信息公開的實(shí)施并非一次性事件，事實(shí)上，它是一個過程，需要長時間的投入?！彼?，國資委和財政部的信息缺乏有效的監(jiān)督。

四、完善國有企業(yè)利潤分配的法律對策

從法律制度構(gòu)建的角度來看，我國現(xiàn)行預(yù)算法律制度在整體上缺乏法律責(zé)任制度，導(dǎo)致相關(guān)法律規(guī)范體系殘缺，同時也使得缺乏責(zé)任制度做保障的法律規(guī)范的權(quán)威性和效力性降低。這一問題已經(jīng)影響到國有企業(yè)利潤分配制度及其實(shí)施效果。因此，必須深入研究我國國有企業(yè)利潤分配的內(nèi)在規(guī)律，提出切實(shí)可行的對策，并使之法律化、規(guī)范化。

（一）嚴(yán)格區(qū)分并準(zhǔn)確適用利潤分配的法律關(guān)系與法律責(zé)任

法律為監(jiān)管提供依據(jù)，監(jiān)管對法律關(guān)系和法律結(jié)構(gòu)產(chǎn)生影響，并且法律在為監(jiān)管提供秩序保障過程中本身發(fā)生著變革。在國有企業(yè)向國家分配和上繳利潤過程中，法律制度的提供和完善是一方面，但有效的監(jiān)管也是不可或缺的。由于企業(yè)分配和上繳利潤通過國有資本經(jīng)營預(yù)算控制機(jī)制而被納入政府財政預(yù)算體系之中，財政部是政府預(yù)算的唯一主體，因此，財政部就成為最適格的監(jiān)管者。財政部作為一種組織機(jī)構(gòu)，其監(jiān)管權(quán)最終由其工作人員來行使，財政部監(jiān)管失當(dāng)，實(shí)際是其工作人員的失職或?yàn)^職行為所致。因此，對財政部的失職行為追究行政責(zé)任的結(jié)果是對直接責(zé)任人員或負(fù)有直接領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任的行政官員追究行政責(zé)任。[10]至于國資委，其本身并不是企業(yè)利潤分配與上繳法律關(guān)系中的主體，但是由于其是出資人，對所監(jiān)管企業(yè)信息的了解遠(yuǎn)比財政部要充分，因此在利潤上繳過程中財政部離不開國資委的協(xié)助和配合，在利潤確定 浙江大學(xué)城市學(xué)院

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階段需要國資委來行使職權(quán)，這些權(quán)力（利）可以說是因協(xié)助財政部而產(chǎn)生的，也可以理解為是財政部對其進(jìn)行了授權(quán)，不管怎樣理解，國資委行使的這些職權(quán)具有監(jiān)管的功能，可以產(chǎn)生監(jiān)管的效果。雖然這種監(jiān)管權(quán)的權(quán)源迥異于財政部，但既然擁有了這些職權(quán)，當(dāng)其不當(dāng)行使之時就要為此承擔(dān)責(zé)任。

對財政部苛以嚴(yán)厲的刑事責(zé)任的依據(jù)是由于政府管制被俘獲而誘發(fā)了政府監(jiān)管的積極性。政府管制俘虜理論雖然受到眾多挑戰(zhàn)，但其不可抹殺的貢獻(xiàn)是：它為政府科學(xué)地制定與實(shí)施管制政策敲響了警鐘。

如果再回歸到監(jiān)管與法律互動的關(guān)系中來，只能表明此時法律的控制需要更多地將注意力放在避免監(jiān)管產(chǎn)生的副作用或者將副作用降到最低限度。在這種條件下構(gòu)建的責(zé)任制度比信息不對稱狀態(tài)下要復(fù)雜得多：法律責(zé)任制裁的目標(biāo)不僅有尋租者，還有“被俘虜者”，即既有針對企業(yè)的法律責(zé)任設(shè)計，也有針對政府行權(quán)不當(dāng)?shù)姆韶?zé)任構(gòu)建。在國有企業(yè)向國家分配和上繳利潤的過程中，上繳利潤的多少與企業(yè)的切身利益密切相關(guān)，企業(yè)尋租也是預(yù)料之中的，而代表國家收取利潤的是財政部，而收取的利潤不會直接轉(zhuǎn)化為其部門利益，此時便存在代理成本的空間，加之財政部自身的部門利益或自利動機(jī)使然，財政部“被俘虜”的可能性同樣存在。[11]對于國資委而言，其被俘獲的情況相對于財政部要復(fù)雜得多，一方面因其最了解企業(yè)信息，能夠較為有效地堵住企業(yè)上繳利潤的漏洞，在監(jiān)督企業(yè)利潤上繳中最有發(fā)言權(quán)，加之為協(xié)助財政部順利推進(jìn)企業(yè)利潤的上繳，國資委在利潤分配與上繳中會擁有一定的職權(quán)，尤其是在確定上繳利潤的階段具有決定權(quán)，因而國資委本身即是企業(yè)俘獲的對象；[12]另一方面在國有資本經(jīng)營預(yù)算中，由于其效用函數(shù)與企業(yè)的效用函數(shù)具有趨同性，因此國資委有可能主動要求“被俘獲”，與企業(yè)結(jié)成同盟，瞞報利潤或擴(kuò)大免交額，以及濫用減免緩審批權(quán)，共同對抗財政部。

鑒于此，在利潤申報過程中，企業(yè)有設(shè)租的動機(jī)，國資委和財政部都有尋租的可能；一種情況是企業(yè)單獨(dú)針對財政部的設(shè)租——尋租行為，另一種情況是企業(yè)針對財政部和國資委同時設(shè)租——尋租。在設(shè)租——尋租行為中財政部或國資委的直接責(zé)任人員或負(fù)有直接領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任的官員，則要依照刑法的規(guī)定受到刑事處罰，同時可并處罰金和沒收財產(chǎn)。浙江大學(xué)城市學(xué)院

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（二）構(gòu)建科學(xué)合理的利潤分配制度

1．建立科學(xué)合理的利潤預(yù)測機(jī)制

通過利潤預(yù)測機(jī)制所要達(dá)到的最高目標(biāo)是利潤的預(yù)測、計算及其分配與上繳全過程的公開、透明，以實(shí)現(xiàn)利潤分配的公平和公正。必須建立強(qiáng)有力的信息披露制度，披露的環(huán)節(jié)涉及編制、審批、執(zhí)行、決算、監(jiān)督的所有方面預(yù)測模型的選取及其確定程序；相關(guān)數(shù)據(jù)的來源渠道及其依據(jù)；預(yù)測的結(jié)論；企業(yè)的實(shí)際利潤；結(jié)果與預(yù)測之間的誤差是否在合理范圍之內(nèi)，如果屬于重大誤差，產(chǎn)生的原因是什么；預(yù)定的補(bǔ)救方案；審核的部門及其人員；審核部門人員的組成情況及其理由；公開披露的時效性、范圍以及公眾參與的難度；提出異議的程序以及對異議答復(fù)的公布；國家權(quán)威機(jī)構(gòu)就公開的信息作出評論，包括對信息的錯誤解釋和濫用；還有后續(xù)的利潤上繳的最終數(shù)額，是否有減免及其數(shù)額、理由等諸多方面。[13]將上述方面的內(nèi)容以程序法的形式確定下來，使其制度化、法治化，保證預(yù)測過程的公開化和透明度。

2．建立“免繳額”及“減免緩”制度

在確定利潤分配比例時一定要避免行政管理與產(chǎn)權(quán)管理相互滲透，既要使政府作為出資人的利益得以保證，又要盡可能防止政府借利潤分配之機(jī)對國有企業(yè)重新進(jìn)行干預(yù)，通過控制經(jīng)濟(jì)利益干涉企業(yè)自主權(quán)。所以，需要借助一種技術(shù)性的手段在企業(yè)與政府之間構(gòu)筑起一條隔離帶，使雙方的權(quán)力（利）都不能逾越該界限，以平衡和協(xié)調(diào)企業(yè)自主權(quán)與國家投資分紅權(quán)利之間的沖突，免交額是政府不得干預(yù)企業(yè)經(jīng)濟(jì)利益的底線，將政府干預(yù)的“度”用法律規(guī)范明確規(guī)定下來。但是免交額的確定也需要相關(guān)職能部門會同經(jīng)濟(jì)研究的理論和實(shí)務(wù)部門共同決定，根據(jù)行業(yè)發(fā)展的基本態(tài)勢、行業(yè)發(fā)展的平均成本，行業(yè)發(fā)展未來前景預(yù)期以及再投入的力度，國家產(chǎn)業(yè)政策的影響和結(jié)構(gòu)調(diào)整等測算出行業(yè)發(fā)展最基本的需求，依此確定行業(yè)的平均免交額，然后根據(jù)企業(yè)的規(guī)模和效率、盈利能力等具體測算出每個企業(yè)的免交額。[14]這項(xiàng)工作的性質(zhì)與預(yù)測壟斷利潤基本是相同的。

企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營過程中遇到特殊情況，導(dǎo)致利潤無法足額、及時上繳時，應(yīng)該允許其提出“減免緩”申請。但所謂“特殊情況”必須是法律明確規(guī)定的，不是當(dāng)事人自己設(shè)定的。第一，對現(xiàn)金流的需求。國有企業(yè)由于治理結(jié)構(gòu)的先天缺陷，導(dǎo)致利潤分配機(jī)制缺失，通過財政預(yù)算機(jī)制予以控制，在一定程度上可以解決這一矛盾。第二，如果企業(yè)因承擔(dān)了重大社會責(zé)任或遭遇不可抗力，特別是市場固有的商業(yè)風(fēng)險導(dǎo)致企 浙江大學(xué)城市學(xué)院

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業(yè)利潤異常波動的，企業(yè)可以提出“減免緩”申請。第三，如果企業(yè)有更好的投資機(jī)會，在考慮風(fēng)險的情況下，將應(yīng)該上繳給國家的利潤留在企業(yè)可以帶來更大的投資回報等，也可以申請“減免緩”，但企業(yè)要能夠提供翔實(shí)的可行性研究報告和延期上繳利潤的預(yù)期計劃書，并附帶責(zé)任保證承諾書。第四，對于企業(yè)“減免緩”申請是否予以批準(zhǔn)，要有程序上的保障機(jī)制。

3.適當(dāng)提高分配比例

在為企業(yè)設(shè)計了免交額制度之后，企業(yè)自我發(fā)展生存的空間得到保證，剩下的任務(wù)就是如何合理地保護(hù)國家的利益，即劃分具體比例的定位問題。該比例是在企業(yè)的利潤超過免交額之后就超出部分在國家和企業(yè)之間所作分配的基本標(biāo)準(zhǔn)。在這一環(huán)節(jié)，利益的重心應(yīng)該傾向于國家。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，政府不能干預(yù)企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)，不能以行政手段強(qiáng)行推行產(chǎn)業(yè)政策，只能通過影響企業(yè)的成本和其他要素供給條件，以法律手段促使資金從應(yīng)該壓縮的產(chǎn)業(yè)向需要大力發(fā)展的產(chǎn)業(yè)流動。國有企業(yè)利潤分配比例的確定必然要受到國家產(chǎn)業(yè)政策的影響，但產(chǎn)業(yè)政策會隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展隨時作出調(diào)整和變動，而利潤分配比例是用法的形式固定下來的，基于法的穩(wěn)定性、權(quán)威性和嚴(yán)肅性，利潤分配比例不可能經(jīng)常修改。[15]因此，在設(shè)計分配比例時應(yīng)該有一定的上下浮動幅度，即以固定比例加浮動比例的方式體現(xiàn)利潤上繳比例，以適應(yīng)產(chǎn)業(yè)政策的靈活性：如果是屬于國家產(chǎn)業(yè)政策鼓勵和扶持范疇的行業(yè)或產(chǎn)業(yè)，上繳比例在固定比例的基礎(chǔ)上和浮動范圍內(nèi)下浮一定比例，如果是屬于限制或禁止的行業(yè)或產(chǎn)業(yè)，上浮一定比例。

（三）提高法律法規(guī)級別，建立健全監(jiān)督機(jī)制

《企業(yè)國有資產(chǎn)法》雖然屬于基本法的層面，但是由全國人大常委會通過的，并不是社會各界期待的由全國人大通過，而且在宣傳普法方面與同作為財產(chǎn)保護(hù)法的《物權(quán)法》相比大為遜色，廣大社會民眾對真正涉及全民個人切身利益的國有資產(chǎn)法知者甚少，即便是從事法學(xué)工作的各界人士真正對其了解的也并不多，同樣是財產(chǎn)保護(hù)法，而最后的境遇卻是冰火兩重天。所以，從立法部門到實(shí)踐部門、從專業(yè)的法律工作者到普通的社會民眾，應(yīng)該對于國有資產(chǎn)法引起足夠的重視，這也是提高國有資本經(jīng)營預(yù)算的立法水平和立法質(zhì)量的關(guān)鍵所在。

此外，國有資本經(jīng)營預(yù)算是一項(xiàng)新興制度，因?yàn)樯婕吧鐣姷睦?，因此備受各方廣泛關(guān)注，對于利潤的收繳和支出、國有資本經(jīng)營預(yù)算與社會保障預(yù)算的銜接等 浙江大學(xué)城市學(xué)院

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問題一直是敏感話題，社會各界要求增加國有資本經(jīng)營預(yù)算的透明度的預(yù)期也很強(qiáng)烈，這種社會氛圍非常有利于加強(qiáng)國有資本經(jīng)營預(yù)算領(lǐng)域的監(jiān)督制度的建立。增加對政府的監(jiān)督——特別是以法律法規(guī)予以規(guī)范時，為改善政府行為的公正性，預(yù)防濫用職權(quán)，對日常的腐敗現(xiàn)象構(gòu)成威懾提供了一種更有力的工具。[16]通過更多地將政府暴露在公眾的監(jiān)督之下，對那些最容易出現(xiàn)腐敗和濫用職權(quán)的政府流程的問責(zé)就會得到改善，并更好地避免浪費(fèi)公眾的資金。

在我國，出于部門本位的考慮，政府部門對政務(wù)公開都有抵觸情緒，公務(wù)人員由于習(xí)慣性的行事風(fēng)格、以及明哲保身的處事哲學(xué)更不愿意將自己的職務(wù)行為公諸于眾，因此，做到國資委和財政部信息全面公開的時機(jī)和條件尚不具備。只有當(dāng)他們信息真正能夠公諸于眾時，問責(zé)制的實(shí)施才有依據(jù)和基礎(chǔ)。

結(jié) 語

國有企業(yè)利潤分配法律制度的構(gòu)建必須在雙重利益關(guān)系主導(dǎo)之下進(jìn)行，以克服現(xiàn)行法律制度的刻板僵化。國有企業(yè)利潤分配與上繳既不是單純的財政法方面的問題，也不是絕對的公司（企業(yè)）法方面的問題，針對利潤分配與上繳所構(gòu)建的法律制度必須二者兼顧，切不可“劍走偏鋒”。只有這樣，才能既保證國有企業(yè)應(yīng)分配給國家的利潤能夠順利上繳政府財政，又盡可能避免對企業(yè)自主利益的侵害。

本文在全面分析國有企業(yè)現(xiàn)行相關(guān)法律制度，借鑒發(fā)達(dá)國家的立法經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，對我國國有企業(yè)利潤分配中的雙重法律關(guān)系進(jìn)行了探討，并對改進(jìn)我國國有企業(yè)利益分配制度提出了相應(yīng)的法律對策，如建立科學(xué)合理的利潤預(yù)測機(jī)制、適當(dāng)提高分配比例、建立“免繳額”和“減免緩”制度及提高法律法規(guī)層級，強(qiáng)化監(jiān)督機(jī)制等。但是，由于筆者水平有限，仍有許多問題，如國企利潤上交比例如何確定、如何調(diào)整、違反利潤上交規(guī)定應(yīng)如何承擔(dān)責(zé)任等，有待進(jìn)一步研究。

參考文獻(xiàn)

[1] 徐曉松.國有企業(yè)治理法律問題研究[M].北京:中國政法大學(xué)出版社，2006.[2] 邱妙菲.推進(jìn)國有企業(yè)利潤分配合理化[J].財經(jīng)縱橫，2011,(3):65-66.[3] 林俏.美國政府國有企業(yè)的管理給我國的啟示［J］.經(jīng)濟(jì)師，1997,(3).[4] Adut D,W H Cready, T J Lopez.Reastructuring Charges and CEO Cash 浙江大學(xué)城市學(xué)院

20-20 學(xué)年第學(xué)期

Compensation: A Reexamination[J].The Accounting Review, 2003,78(1):169-193.[5] 張濤、曲寧.西方國有企業(yè)分紅模式及政策比較：經(jīng)驗(yàn)與借鑒[J].會計之友,2010，(6):20-22.[6] 陳艷利.國有資本運(yùn)營預(yù)算制度的構(gòu)建：體系框架與難點(diǎn)解析[J].財政研究,2008,(10):45-48.[7] 王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究（第 1 冊）[M].北京：中國政法大學(xué)出版社, 1998.[8] 徐曉松.管制與法律的互動：經(jīng)濟(jì)法理論研究的起點(diǎn)和路徑[J].政法論壇,2006,28(2):36-38.[9] 楊文.國有資產(chǎn)的法經(jīng)濟(jì)分析[M].北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社, 2006.[10]Baumol W J.Business Bahavior,Value and Growth[M].New York:Macmillan, 1959.[11] 鄒雪.國企上繳紅利優(yōu)先投向何處[EB/OL].http://004km.cn, 2007-7-10.[12] 江平.關(guān)于國有企業(yè)利潤分配的法律問題[EB/OL].http://004km.cn/eat.asp?id=22075, 2009-6-28.[13]蔡一婷.政府預(yù)算決策模式之研究：臺灣與大陸實(shí)證分析[D].臺灣：逢甲大學(xué)，2005．

[14]吳翰.強(qiáng)化人大預(yù)算審查、監(jiān)督職能是當(dāng)務(wù)之急.民主與科學(xué)[J].2009,(2):45-46.[15]姜愛林、陳海秋.國有資本經(jīng)營預(yù)算編制：現(xiàn)狀、問題與對策研究評述[J].重慶郵電大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）,2008,31(1).[16]Holmstrom B.Pmilgrom, Aggregation and linearity in the Provision of Intertemporal Incentives[J].Econnometrica,1987,55(2):303-328.

第二篇：企業(yè)法務(wù)工作初探123

企業(yè)法務(wù)工作初探

應(yīng)貴司要求，結(jié)合本人的工作經(jīng)驗(yàn)簡單地談?wù)勎覍Ψ▌?wù)工作的幾點(diǎn)認(rèn)識。

一、法律服務(wù)的價值

企業(yè)需要法務(wù)和外聘律師提供法律服務(wù)唯一的理由就是——法律服務(wù)可以有效地控制日益增加的法律風(fēng)險，具體來說，法律服務(wù)有以下四個方面的作用：

1、法律服務(wù)為公司創(chuàng)造價值

一般的看法是法律服務(wù)只是救濟(jì)手段，只有防范作用，其實(shí)法律服務(wù)還可以為公司創(chuàng)造價值，如

資金籌措。如企業(yè)股票上市、定向募集、債券發(fā)行、銀行借貸等。

增加資產(chǎn)。無形的如專利、商標(biāo)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)的登記，有形的如知識產(chǎn)權(quán)（以商標(biāo)和技術(shù)為主）轉(zhuǎn)讓、許可，經(jīng)濟(jì)賠償?shù)取?/p>

保護(hù)資產(chǎn)。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)、所有權(quán)的確認(rèn)等。

戰(zhàn)略目標(biāo)實(shí)現(xiàn)。投資建廠、技術(shù)聯(lián)盟、項(xiàng)目合作業(yè)務(wù)重組等。

2、減少公司的法律風(fēng)險

這是最為常見的價值，如

減少企業(yè)的商業(yè)風(fēng)險。如，購銷合同、勞動保護(hù)、環(huán)境要求、執(zhí)法監(jiān)管等。

避免民事、行政和刑事處罰。如民事上的經(jīng)濟(jì)賠償、補(bǔ)償，行政上的罰款、禁令，刑事上的判刑和罰金等。

缺點(diǎn)。目前國內(nèi)企業(yè)對于就業(yè)歧視、性騷擾、非法雇傭、環(huán)境污染賠償、產(chǎn)品賠償責(zé)任、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)等的注意力度還顯得不足。

3、提升公司管理水平

規(guī)范企業(yè)管理是每個CEO不懈的追求，法律服務(wù)無疑會有助于此，如

改進(jìn)企業(yè)內(nèi)部和外部管理。如，公司治理結(jié)構(gòu)的建立和規(guī)范、企業(yè)印鑒管理、簽字和批準(zhǔn)權(quán)管理、企業(yè)文化建設(shè)等——這對于一個快速發(fā)展的公司尤為重要。

加強(qiáng)社會責(zé)任感，如商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)建立、宣傳的合法性、提高產(chǎn)品質(zhì)量等，避免成為抗議、抵制、負(fù)面報道、訴訟等不利行為的目標(biāo)，增強(qiáng)社會美譽(yù)度——這對于食品行業(yè)非常重要。

4、取得更好的經(jīng)濟(jì)效益

利潤最大化是企業(yè)不懈的追求，法律服務(wù)除了以上的作用提高公司的經(jīng)濟(jì)效益，還可以

保護(hù)公司的未來收益，主要是控制控制未來可能造成經(jīng)濟(jì)損失的法律風(fēng)險。

使股東獲得最大價值，進(jìn)行正確的投資、適當(dāng)?shù)钠髽I(yè)管理、獲得良好的社會責(zé)任感和美譽(yù)度，獲得不俗的盈余分配都是投資者所感興趣的。

二、企業(yè)法律服務(wù)的內(nèi)容

根據(jù)我的經(jīng)驗(yàn)，一個生產(chǎn)企業(yè)的法務(wù)工作應(yīng)該包括以下幾個方面：

1、經(jīng)濟(jì)訴訟。雖然我們不喜歡訴訟，但市場經(jīng)濟(jì)下，有交易就會有糾紛甚至惡化成訴訟。一旦發(fā)生訴訟，我認(rèn)為最為關(guān)鍵的是通過知情當(dāng)事人了解事情真實(shí)情況、搜集證據(jù)，這是基礎(chǔ)。當(dāng)然還需要熟悉相關(guān)法律規(guī)定，需知正常情況下，打官司其實(shí)就是看誰的法律依據(jù)更適用于客觀事實(shí)。再輔以一定的訴訟技巧和社會關(guān)系，定能取得好的效果。這三點(diǎn)，說起來容易做起來難。如由于律師對于企業(yè)的不夠了解加上諸如時間等原因，律師為在顧問單位搜集證據(jù)的效果一般都不好。再如法律知識，很多老律師對于新法律、新技術(shù)、新知識的認(rèn)知速度相對較慢。

2、勞動爭議。勞動不僅是社會存在的前提也是企業(yè)存在發(fā)展的前提。勞動形成勞動關(guān)系和與勞動有密切聯(lián)系的其他關(guān)系，如與勞動部門、社會保險、工會、執(zhí)法監(jiān)督檢查部門的關(guān)系及勞動爭議關(guān)系等——勞動爭議尤為重要。我認(rèn)為在不違反勞動法律規(guī)定的前提下，為維護(hù)企業(yè)利益，可進(jìn)行一些適當(dāng)?shù)姆梢?guī)避，如在勞動合同中進(jìn)行對企業(yè)有利的約定，注意勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別。

3、合同審查。市場經(jīng)濟(jì)下的企業(yè)的民事行為特別是交易活動大多通過合同來進(jìn)行的，為避免糾紛可通過合同審查加以規(guī)范。在合同審查中要求首先有業(yè)務(wù)員和部門負(fù)責(zé)人簽字，然后是法律審查，然后是財務(wù)負(fù)責(zé)人簽字，再按照權(quán)限由分管領(lǐng)導(dǎo)簽字確認(rèn)，最后再由審計人員簽字。當(dāng)然對于權(quán)限劃分、審查程序、審查內(nèi)容等可以根據(jù)情況加以確定。

4、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。知識產(chǎn)權(quán)主要包括商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)及鄰接權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)（含技術(shù)秘密）等。作為一個在全國有影響力，發(fā)展特別快的食品企業(yè)，需要特別注意對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。商標(biāo)權(quán)中，不僅要關(guān)注商標(biāo)設(shè)計、注冊、續(xù)展等常規(guī)事務(wù)，更需要關(guān)注商標(biāo)監(jiān)控、商標(biāo)異議、商標(biāo)撤消等，對于那些假冒、搭便車等侵權(quán)者甚至提起訴訟。這里有很多技巧，比如可以以反不正當(dāng)競爭和侵犯著作權(quán)保護(hù)商標(biāo)等。再比如說商業(yè)秘密，可以在勞動合同中對涉密人員進(jìn)行不得在多少年內(nèi)進(jìn)行同業(yè)行為的約定外，更為重要的是對于那些有侵權(quán)行為者進(jìn)行追究。

5、法律培訓(xùn)。意識是行動的先導(dǎo)，行為決定成功于否。正確的意識需要知識和經(jīng)驗(yàn)不斷的塑造。對于一個現(xiàn)代企業(yè)，法律培訓(xùn)是比不可少的。對高層，至少需要灌輸公司治理、民法

基本原理、合同法基礎(chǔ)知識等；業(yè)務(wù)員則需要掌握合同及相關(guān)知識；對于企管人員需要強(qiáng)調(diào)公司法、經(jīng)濟(jì)法、勞動法上的一些知識，等等

6、法律事項(xiàng)咨詢。除了日常合同審查、經(jīng)濟(jì)訴訟和勞動爭議等外，企業(yè)還有諸多法律事務(wù)，如企業(yè)規(guī)章制度、合同履行爭議、商務(wù)談判、政府事務(wù)等，法務(wù)人員不一定都要參加，但卻需全部介入，從法律上把關(guān)。

三、建立法務(wù)體系的幾個階段

建立法務(wù)體系首先需要配置合適的人員，法務(wù)人員需要有專業(yè)知識、社會經(jīng)驗(yàn)、良好的社會關(guān)系和良好的職業(yè)道德等。我認(rèn)為一個好的法務(wù)人員建立法務(wù)體系的步驟應(yīng)該是：

一月 了解單位的基本情況，包括公司歷史（成長史、以往的失敗案例和成功經(jīng)驗(yàn)），公司目前的經(jīng)營狀況，管理架構(gòu)，部門結(jié)構(gòu)，業(yè)務(wù)流程等。

二月三月 著重處理歷史遺留問題。經(jīng)深入了解公司情況，提出改進(jìn)公司內(nèi)部管理、控制的建議；對歷史遺留問題加以梳理，重點(diǎn)解決突出的法律問題；保證公司的運(yùn)營暢通。四月五月 規(guī)范各類合同文本。收集公司各類合同文本（包括購銷合同，加工承攬合同，進(jìn)出口買賣合同等，當(dāng)然還有勞動合同）。針對收集到的合同文本，結(jié)合公司實(shí)際情況，從法律的專業(yè)角度進(jìn)行分析研究，規(guī)范合同的各項(xiàng)要件，對原合同中欠缺之處加以修改和審定；協(xié)助職能部門制定標(biāo)準(zhǔn)的合同文本。

六月 半年總結(jié)。對半年實(shí)際運(yùn)營中所發(fā)現(xiàn)的問題加以分析、研究，并與有關(guān)部門及人員進(jìn)行深入探討，總結(jié)過去，展望未來，對法務(wù)服務(wù)模式和實(shí)施方案作相應(yīng)的調(diào)整。

七月 勞資法律培訓(xùn)。針對公司的勞資問題，結(jié)合公司的實(shí)際勞資糾紛，聯(lián)系安排資深勞動法專業(yè)律師，深入剖析相關(guān)法律，傳教公司相關(guān)人員簽訂勞動合同的有關(guān)技巧。

八月 九月 協(xié)助完善規(guī)章制度。通過對公司總體架構(gòu)運(yùn)行情況的熟悉，找出其中的弊端，尋求完善的方案，充分調(diào)動公司各單元的活力；補(bǔ)充完善公司的規(guī)章制度，制定切實(shí)有效的激勵約束機(jī)制，尋求公司效益最大化。

十月 一線人員法律培訓(xùn)。對公司人員進(jìn)行法律培訓(xùn)，針對公司不同的情況委制定相應(yīng)的施教方案，提高公司員工的法律素養(yǎng)和意識。

十一月 稅務(wù)建議。針對公司在稅收交納、代扣代繳過程中遇到的問題，和外聘律師一起為公司講解、透析如何合法納稅、取得稅收優(yōu)惠，實(shí)現(xiàn)合法節(jié)稅等問題。

十二月 年終總結(jié) 綜合評價。回顧整的服務(wù)情況，要求公司各部門對法律服務(wù)質(zhì)量和工作方法做出綜合評價；同時就單位的法務(wù)工作現(xiàn)狀提出專業(yè)的整體評估，制訂下的工作計劃。

以上只是一個大致的步驟，具體操作應(yīng)因地制宜。

四、幾個應(yīng)該關(guān)注的問題

1、企業(yè)法務(wù)和外聘律師的分工

企業(yè)法務(wù)和外聘律師都是為企業(yè)提供法律服務(wù)，各有千秋；但我認(rèn)為在同等數(shù)量、質(zhì)量和時間的前提下，企業(yè)法務(wù)在成本管理、風(fēng)險承擔(dān)和對機(jī)構(gòu)了解程度上要遠(yuǎn)好于外聘律師，在資產(chǎn)保護(hù)（包括經(jīng)營許可、信譽(yù)維護(hù)、品牌、專利等）、商業(yè)頭腦、與交易相關(guān)的專門法律知識等方面也比外聘律師強(qiáng)，在法律專業(yè)性、執(zhí)業(yè)范圍、規(guī)模實(shí)力上比外聘律師差，因此，我認(rèn)為企業(yè)法務(wù)應(yīng)優(yōu)先從事成本管理、案件管理等從外部無法獲取的服務(wù)，從事關(guān)鍵性業(yè)務(wù)，尖端產(chǎn)品的業(yè)務(wù)，影響大和戰(zhàn)略意義重大的業(yè)務(wù)及一些重復(fù)性的日常工作。

2、企業(yè)法務(wù)的職能和結(jié)構(gòu)設(shè)計

從宏觀上看，企業(yè)法務(wù)的職能主要是協(xié)助CEO控制公司法律風(fēng)險和拓展公司業(yè)務(wù)；從微觀上看，企業(yè)法務(wù)應(yīng)該制訂和實(shí)施公司法律風(fēng)險管理戰(zhàn)略，如提出公司面臨哪些法律風(fēng)險，一旦發(fā)生問題如何處理，公司如何監(jiān)控其法律風(fēng)險管理工作的效果；協(xié)調(diào)公司經(jīng)營戰(zhàn)略與法律風(fēng)險管理戰(zhàn)略，如協(xié)調(diào)法律和業(yè)務(wù)的沖突、協(xié)調(diào)和律師的分工等；規(guī)范公司制度，如起草公司章程、審批權(quán)限制度等。

在建筑房屋時，功能決定形式，在建立法務(wù)體系時，職能決定結(jié)構(gòu)。個人認(rèn)為在建立法務(wù)體系時應(yīng)注意法務(wù)的責(zé)任制度、法務(wù)規(guī)范、法務(wù)是集中管理還是分散管理及法務(wù)與外聘律師的協(xié)調(diào)等內(nèi)容。

3、中國企業(yè)法務(wù)的不足和挑戰(zhàn)。

對于新型法律問題認(rèn)知不足。目前國內(nèi)企業(yè)對就業(yè)歧視、性騷擾、非法雇傭、反不正當(dāng)競爭、環(huán)境污染賠償、產(chǎn)品賠償責(zé)任、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，甚至房地產(chǎn)業(yè)務(wù)等的注意力度和能力都顯得不足。

法務(wù)人員素質(zhì)和待遇跟不上。普遍來看，法律高學(xué)歷者從事法務(wù)工作的人員極少，且由于待遇、發(fā)展等問題，優(yōu)秀的年輕者稍加磨練后大多會另謀高就。

法務(wù)理論和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)都不夠。由于我國法務(wù)工作起步遲，理論和實(shí)踐都不成熟，公司律師、企業(yè)法律顧問、外聘律師又各自為政，之間缺少合作和交流；企業(yè)法務(wù)和業(yè)務(wù)部門之間也缺少必要的合作。

CEO重視程度不夠。由于中國法治進(jìn)程的漸進(jìn)性，法務(wù)工作的價值還沒有完全體現(xiàn)出來，迫切需要CEO給于高度的關(guān)注，如引導(dǎo)介入起草公司章程、起草公司行為規(guī)范和審批授權(quán)制度、起草訴訟/危機(jī)管理制度等等。

4、CEO應(yīng)該關(guān)注的幾個問題

作為一個有抱負(fù)的CEO，還應(yīng)該關(guān)注以下問題：

大型/外國公司的法律服務(wù)是如何開展的？他們投入的經(jīng)費(fèi)占其總收入的比例是多少？企業(yè)法務(wù)應(yīng)該向誰負(fù)責(zé)/匯報工作，如何匯報？

企業(yè)法務(wù)與其他部門之間發(fā)生爭議如何協(xié)調(diào)？

你的公司需要多少法務(wù)？需要多少律師？怎樣協(xié)調(diào)律師和法務(wù)之間的關(guān)系？

法務(wù)工作是否應(yīng)該有計劃？如何評估法務(wù)工作？

以上是我對法務(wù)工作的幾點(diǎn)初步的膚淺看法，鑒于本人水平和時間有限、對貴司認(rèn)知不夠，文不足之處敬請諒解。

金亞太律師 范圣兵

第三篇：施工企業(yè)法務(wù)管理制度

法務(wù)管理制度

一、總 則

為加強(qiáng)公司的管理工作，確立依法管理的基本制度，明確公司各部門的職責(zé)，提高公司的運(yùn)行質(zhì)量，保障公司的資產(chǎn)安全，以防范經(jīng)營風(fēng)險為出發(fā)點(diǎn)，遵循“全員參與、分工負(fù)責(zé)、過程控制、積極治理”的原則，制定本規(guī)定。

二、機(jī)構(gòu)設(shè)置及職責(zé)劃分

公司法務(wù)處是主管公司法務(wù)的職能部門，統(tǒng)一管理公司的法律事務(wù)及清欠工作，其工作直接向公司總經(jīng)理及分管副總負(fù)責(zé)。

公司法務(wù)處的職責(zé)：

1、為公司的重大經(jīng)營決策提供法律意見；

2、起草公司依法管理方面的規(guī)章制度；

3、負(fù)責(zé)各類合同文本在法律方面的審查；

4、承辦各項(xiàng)法律事務(wù)；

5、對各處室及項(xiàng)目部的法務(wù)清欠工作進(jìn)行指導(dǎo)、督促、檢查；

6、組織公司的法律培訓(xùn)。

7、負(fù)責(zé)本單位日常的法律清欠事務(wù)。

三、法務(wù)管理

1、對于需采取訴訟、仲裁等法律手段解決的經(jīng)濟(jì)事項(xiàng)，由公司法務(wù)處統(tǒng)一管理。凡需通過法律手段解決的糾紛，必須報集團(tuán)公司批準(zhǔn)后執(zhí)行。

2、建設(shè)工程施工合同、專業(yè)工程分包合同、勞務(wù)作業(yè)分包合同、設(shè)備物資買賣合同、租賃合同等的簽訂，嚴(yán)格執(zhí)行集團(tuán)公司《合同管理規(guī)定》和《合同評審程序》，規(guī)避合同風(fēng)險。工程項(xiàng)目在施工過程中需要簽訂的補(bǔ)充協(xié)議，必須按照集團(tuán)公司《合同評審程序》進(jìn)行評審。

3、各項(xiàng)目部應(yīng)加強(qiáng)合同管理，在《建設(shè)工程施工合同》履行過程中，項(xiàng)目經(jīng)理為合同履約第一責(zé)任人，負(fù)責(zé)組織實(shí)施本工程全面工作，認(rèn)真履行合同約定內(nèi)容，加強(qiáng)施工過程管理與控制。在施工過程中，根據(jù)合同約定和項(xiàng)目部實(shí)際情況，項(xiàng)目部應(yīng)隨工程進(jìn)度不斷識別各種履約風(fēng)險，制定相應(yīng)的應(yīng)對策略和應(yīng)對措施，并根據(jù)項(xiàng)目進(jìn)度及時進(jìn)行修正和調(diào)整，以達(dá)到消除、減少或轉(zhuǎn)移風(fēng)險的目的。

4、項(xiàng)目風(fēng)險管理是全面風(fēng)險管理的重點(diǎn)，公司對項(xiàng)目部進(jìn)行合同交底時，要詳細(xì)闡述潛在的合同風(fēng)險事項(xiàng)。在工程施工階段，項(xiàng)目部應(yīng)根據(jù)工程的實(shí)際情況注意防范在施工工期、工程質(zhì)量、工程成本、工程價款結(jié)算、施工技術(shù)（新產(chǎn)品、新材料、新工藝的專利技術(shù)）、協(xié)作協(xié)調(diào)、安全防范、自然災(zāi)害、環(huán)境保護(hù)、安全防護(hù)、企業(yè)信譽(yù)以及國家法律法規(guī)政策、經(jīng)濟(jì)調(diào)控等方面的風(fēng)險。

5、對發(fā)包人未按照合同約定提供原材料、設(shè)備、場地、資金、技術(shù)資料等的工程，各項(xiàng)目部要及時辦理簽證和工期順延手續(xù)；要加強(qiáng)索賠和反索賠管理，根據(jù)合同約定和工程項(xiàng)目的實(shí)際情況，及時收集索賠的證據(jù)，按照合同約定的期限向發(fā)包人提出索賠意向和索賠報告。

6、各項(xiàng)目部必須按照合同要求及時向發(fā)包人提交已完工程量報表、已完工程結(jié)算書，作為催要進(jìn)度款和竣工后工程結(jié)算定案的依據(jù)。

7、因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，項(xiàng)目部應(yīng)及時和發(fā)包人辦理書面停工、窩工、機(jī)械設(shè)備調(diào)遷、倒運(yùn)、材料和構(gòu)件積壓等的索賠簽證手續(xù)。

8、對停建、緩建工程，在發(fā)包人有條件復(fù)工時應(yīng)當(dāng)復(fù)工，但復(fù)工前必須和發(fā)包人簽訂補(bǔ)充協(xié)議，在解決好停工損失的同時明確約定順延工期等事項(xiàng)。對復(fù)工無望的停建、緩建工程，如發(fā)包人拖欠工程款且沒有還款能力的，應(yīng)在合同約定的竣工時間屆滿后六個月以內(nèi)，與發(fā)包人協(xié)議將工程折價，不能達(dá)成折價協(xié)議的，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。

9、在工程具備竣工條件后，應(yīng)及時向發(fā)包人報送《工程竣工驗(yàn)收報告》，辦理《建筑（安裝）工程結(jié)算遞交表》，將工程結(jié)算書和技術(shù)資料等一起移交發(fā)包人，并保存好發(fā)包人的簽收回執(zhí)手續(xù)，作為確定工程結(jié)算時間的依據(jù)。各項(xiàng)目部對工程的施工過程管理、竣工驗(yàn)收、工程移交、技術(shù)資料移交、決算定案等工作負(fù)有組織、督促、管理的責(zé)任。

10、對建設(shè)工程施工合同、開工竣工報告、工程（預(yù)）結(jié)算書、付款證明、對帳單、工程變更及簽證、函告、收發(fā)簽收登記薄等原始資料，各項(xiàng)目部應(yīng)整理、存檔。

11、印章使用，必須嚴(yán)格執(zhí)行《三分公司關(guān)于印章使用管理的規(guī)定》。

第四篇：企業(yè)法務(wù)工作新模式

探索企業(yè)法務(wù)工作新模式

按：為促進(jìn)企業(yè)依法經(jīng)營，加強(qiáng)企業(yè)的法律風(fēng)險防范，經(jīng)發(fā)投集團(tuán)公司進(jìn)行了大量的嘗試和探索：準(zhǔn)確定位法律顧問機(jī)構(gòu)在企業(yè)中的角色，明確法律顧問機(jī)構(gòu)的服務(wù)內(nèi)容，綜合發(fā)揮企業(yè)內(nèi)部法律專業(yè)人員與與外聘法律顧問機(jī)構(gòu)的互為補(bǔ)充、相互促進(jìn)的作用，深入發(fā)掘法律顧問的價值創(chuàng)造功能?，F(xiàn)將經(jīng)發(fā)投集團(tuán)公司作法編印出來，希望各出資企業(yè)從中得到啟示。

? 探索企業(yè)法務(wù)工作新模式

? 2006年以來，武漢經(jīng)濟(jì)發(fā)展投資（集團(tuán)）有限公司（以下簡稱“經(jīng)發(fā)投集團(tuán)”）在企業(yè)風(fēng)險防范工作中引入“外腦”，聘請湖北瑞通天元律師事務(wù)所作為法律顧問，通過外包的方式，讓法律專業(yè)人員提前介入企業(yè)經(jīng)營管理活動的各個環(huán)節(jié)，從源頭上控制法律風(fēng)險，收到了良好的效果?，F(xiàn)將有關(guān)情況總結(jié)如下：

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一、準(zhǔn)確定位法律顧問機(jī)構(gòu)在企業(yè)中的角色

? 2004年，國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會頒布實(shí)施了《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》（國務(wù)院國資委［2004］第6號令），要求國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立防范風(fēng)險的法律機(jī)制，建立健全企業(yè)法律顧問制度。

經(jīng)發(fā)投集團(tuán)聘請的法律顧問，不同于國務(wù)院國資委上述管理辦法所指的“企業(yè)法律顧問”，屬于《律師法》第26條特指的律師作為企業(yè)外部人員擔(dān)任企業(yè)法律顧問的情形。

從經(jīng)發(fā)投集團(tuán)聘請法律顧問開展工作的實(shí)際情況來看，法律顧問作為出資企業(yè)外聘的專業(yè)機(jī)構(gòu)和專業(yè)人員，在企業(yè)經(jīng)營管理中主要擔(dān)當(dāng)以下角色：

（一）公司合法權(quán)益的捍衛(wèi)者。這是法律顧問最基本的職責(zé)。法律顧問在參與集團(tuán)公司重大法律事務(wù)、處理集團(tuán)公司及下屬企業(yè)與他人的經(jīng)濟(jì)糾紛時，首要任務(wù)是最大限度地防范集團(tuán)公司可能面臨的法律風(fēng)險、保護(hù)集團(tuán)公司的合法權(quán)益。當(dāng)集團(tuán)公司面對法律風(fēng)險和管理風(fēng)險時，法律顧問要進(jìn)行風(fēng)險評估，提出解決風(fēng)險的對策，采取必要和可行的法律措施，以防范企業(yè)風(fēng)險、維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益。特別是法律顧問全面負(fù)責(zé)合同的起草、審查、談判等事項(xiàng)，可以確保合同的合法性和有效性，并充分體現(xiàn)和保障集團(tuán)公司的利益。

（二）公司法人治理的維護(hù)者。第一，相對于二級公司來說，集團(tuán)公司是出資人，法律顧問應(yīng)成為出資人的法律監(jiān)護(hù)者，從法律上保護(hù)出資人的利益；第二，法律顧問應(yīng)成為集團(tuán)公司決策執(zhí)行的監(jiān)督者，防止發(fā)生企業(yè)重大決策在執(zhí)行中走樣的問題；第三，法律顧問應(yīng)成為企業(yè)管理的風(fēng)險監(jiān)控員，通過具體的法律事務(wù)，為企業(yè)管理者提供法律幫助和支持，解決企業(yè)運(yùn)行過程中的法律問題。

（三）公司董事會和管理層的參謀者。法律顧問的一個重要職責(zé)是向董事會和管理層提供法律意見，為集團(tuán)公司的重大決策當(dāng)好參謀?，F(xiàn)代企業(yè)競爭是全方位、多層次和國際化的，企業(yè)決策的任何疏忽都可能帶來巨大的經(jīng)濟(jì)損失，特別是決策中的法律風(fēng)險，是每一個決策者都必須關(guān)注的。經(jīng)發(fā)投集團(tuán)對所有擬投資的重大項(xiàng)目和擬進(jìn)行的重大資產(chǎn)處置項(xiàng)目決策，都請法律顧問全過程參與，請法律顧問分析每個環(huán)節(jié)可能存在的風(fēng)險點(diǎn)，? 提出相應(yīng)的風(fēng)險控制措施。由于法律顧問具有超然獨(dú)立的地位，可以在日常決策和業(yè)務(wù)處理中幫助集團(tuán)公司協(xié)調(diào)業(yè)績和風(fēng)險之間的矛盾，使集團(tuán)公司在實(shí)現(xiàn)業(yè)績最大化的同時，將風(fēng)險控制在可以接受的限度，從源頭上預(yù)防風(fēng)險。

（四）公司執(zhí)行法律法規(guī)和制度的監(jiān)督者。保證集團(tuán)公司嚴(yán)格依法依規(guī)經(jīng)營，是法律顧問的又一重要職責(zé)。法律顧問通過直接參與集團(tuán)公司決策過程，審查集團(tuán)公司各項(xiàng)內(nèi)部管理制度與上位法律法規(guī)和制度的一致性，確保了相關(guān)法律法規(guī)和政策在集團(tuán)公司得到切實(shí)有效執(zhí)行。

（五）公司內(nèi)部糾紛的仲裁者。在現(xiàn)代企業(yè)中，職工與職工之間、職工與企業(yè)之間難免發(fā)生爭議和糾紛，這時法律顧問就成了依法依規(guī)處理爭議、糾紛的仲裁者。《勞動合同法》出臺后，集團(tuán)公司法律顧問及時對用工制度進(jìn)行了檢查，提出了完善勞動合同管理制度的建議，審查修改了《勞動合同》格式文本，有效防止了勞動糾紛的產(chǎn)生。

（六）公司員工學(xué)法普法的培訓(xùn)者。法律顧問在推動企業(yè)開展普法教育宣傳活動、實(shí)施依法治企方面起著不可替代的重要作用。一方面，集團(tuán)公司在《常年法律顧問服務(wù)合同》中專門明確了法律顧問開展員工法律培訓(xùn)服務(wù)的要求；另一方面，法律顧問在參與日常經(jīng)營管理涉及的法律事務(wù)時，結(jié)合集團(tuán)公司不同部門、不同崗位、不同人員的需要，運(yùn)用在實(shí)際工作中出現(xiàn)的具體案例，使每一個員工在工作中得到學(xué)習(xí)、培訓(xùn)和鍛煉，真正發(fā)揮了“法律進(jìn)企業(yè)”的作用。?

二、明確界定法律顧問的服務(wù)內(nèi)容

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根據(jù)《律師法》的規(guī)定和與律師事務(wù)所簽訂的《常年法律顧問服務(wù)合同》，法律顧問的主要服務(wù)內(nèi)容包括四個方面：

一是法律參謀服務(wù)。一般又將這個方面的內(nèi)容細(xì)化為兩大類。一類是法律咨詢業(yè)務(wù)，具體包括：解答法律咨詢、依法提供建議；對企業(yè)生產(chǎn)、經(jīng)營、管理方面重大決策的可行性、風(fēng)險預(yù)測及對策提供法律依據(jù)和法律意見；就企業(yè)深化企業(yè)改革、完善法人治理結(jié)構(gòu)、加強(qiáng)生產(chǎn)經(jīng)營管理、提高企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益等問題提供法律意見；提供與企業(yè)經(jīng)營業(yè)務(wù)相關(guān)的法律信息。另一類是草擬和審查法律文書。具體包括：出具律師意見書、律師函；協(xié)助草擬、制訂、審查或者修改合同等法律文書。

二是法律保障服務(wù)。主要是代理參加訴訟、調(diào)解或者仲裁活動，辦理聘請人委托的其他法律事務(wù)。在《常年法律顧問服務(wù)合同》中，這個方面的內(nèi)容具體包括：參與磋商、談判，進(jìn)行法律分析、論證；簽署、送達(dá)或者接受法律文件；代理各類訴訟、仲裁、行政復(fù)議案件；代理企業(yè)涉及經(jīng)濟(jì)、民事、知識產(chǎn)權(quán)、勞動、行政、刑事等必須進(jìn)入訴訟或者仲裁法律程序的專項(xiàng)事務(wù)；代理企業(yè)涉及長期投資、融資、企業(yè)改制、重組、購并、破產(chǎn)、股票發(fā)行、上市等專項(xiàng)事務(wù)。

三是法律培訓(xùn)服務(wù)。主要是在《常年法律顧問服務(wù)合同》中明確法律顧問進(jìn)行法制宣傳、教育、培訓(xùn)方面的內(nèi)容，定期或不定期地舉辦由法律顧問單位委派律師所作的法務(wù)講座。

四是法律監(jiān)督服務(wù)。主要是對企業(yè)生產(chǎn)、經(jīng)營、管理方面的重大決策和日常工作的合法性提出意見，保證企業(yè)依法依規(guī)運(yùn)作。?

三、綜合發(fā)揮“內(nèi)腦”和“外腦”的整體效益 企業(yè)外聘律師事務(wù)所作為法律顧問，并不意味著企業(yè)就可以不培養(yǎng)自己的法律服務(wù)隊伍。事實(shí)上，律師事務(wù)所永遠(yuǎn)也無法替代企業(yè)內(nèi)部法律專業(yè)人才的作用。究其原因：

一是“內(nèi)腦”和“外腦”對公司了解的深度不同。律師事務(wù)所作為外部機(jī)構(gòu)，其委派的律師作為外部人員，他們對公司戰(zhàn)略發(fā)展需要和內(nèi)部運(yùn)作要求的了解程度很難達(dá)到企業(yè)內(nèi)部法律專業(yè)人員的深度，很難做到像公司內(nèi)部人員那樣對公司業(yè)務(wù)了解得那么透徹。

二是“內(nèi)腦”和“外腦”的利益取向和目標(biāo)不同。企業(yè)內(nèi)部法律專業(yè)人員作為企業(yè)的有機(jī)組成部分，對企業(yè)一般具有很深的感情，二者的目標(biāo)在很大程度上是一致的。而外聘法律顧問及其人員的發(fā)展并不完全與委托單位休戚相關(guān)，所以在提供服務(wù)時很難做到跟公司內(nèi)部法律專業(yè)人員那樣盡心盡力，也很難像企業(yè)內(nèi)部法律專業(yè)人員那樣時刻關(guān)注企業(yè)面臨的風(fēng)險。

三是“內(nèi)腦”和“外腦”的專業(yè)知識側(cè)重點(diǎn)不同。外聘律師事務(wù)所一般只是從法律法規(guī)層面對企業(yè)的經(jīng)營管理活動作出一般的分析。而出資企業(yè)本身的管理有其特殊性，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理的制度規(guī)定已經(jīng)形成一個龐大、復(fù)雜而又完整的體系。受成本、時間因素所限，很難有律師事務(wù)所的律師在通曉某一方面的法律法規(guī)的同時，又能通曉國有資產(chǎn)日常監(jiān)管的各項(xiàng)規(guī)定。在這個方面，企業(yè)內(nèi)部法律專業(yè)人員具有更多優(yōu)勢。

四是“內(nèi)腦”和“外腦”看待風(fēng)險的角度不同。外聘律師事務(wù)所側(cè)重于從法律法規(guī)和制度層面分析企業(yè)經(jīng)營管理活動存在的風(fēng)險，風(fēng)險分析容易表面化、一般化。而企業(yè)內(nèi)部法律專業(yè)人員平時就介入了企業(yè)經(jīng)營管理的各個環(huán)節(jié)，不會停留在就“風(fēng)險”論“風(fēng)險”、就“效益”談“效益”的水平，他們更懂得將企業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展與眼前利益結(jié)合起來、將政府對企業(yè)的要求和企業(yè)自身利益訴求結(jié)合起來，辯證地、完整地分析風(fēng)險，控制風(fēng)險。

上述原因也正是國務(wù)院國資委在《律師法》規(guī)定了律師的法律顧問服務(wù)之后，又專門提出建立企業(yè)（內(nèi)部）法律顧問制度的主要原因。

在企業(yè)日常經(jīng)營管理中，如何采取“內(nèi)外結(jié)合”的方法，充分發(fā)揮“內(nèi)腦補(bǔ)充外腦”的作用，是廣大出資企業(yè)面臨的一個重大課題。要解決好這個問題，建議還是以“內(nèi)腦”為主：出資企業(yè)必須注重培養(yǎng)自己的法律專業(yè)人員，擁有自己精干、專業(yè)的法務(wù)工作隊伍。在此基礎(chǔ)上，再充分利用外部專業(yè)力量，妥善解決好企業(yè)經(jīng)營管理過程中遇到的各種問題?！皟?nèi)腦”和“外腦”兩者不可或缺，不可偏廢，互為補(bǔ)充，相互促進(jìn)，共同構(gòu)筑企業(yè)風(fēng)險防范的“銅墻鐵壁”。?

四、深入發(fā)掘法律顧問的價值創(chuàng)造功能

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法律顧問的價值創(chuàng)造功能主要體現(xiàn)在防風(fēng)險于未然、為企業(yè)謀利益上。法律顧問服務(wù)作為一種專業(yè)服務(wù)在市場中產(chǎn)生，標(biāo)志著企業(yè)的法律事務(wù)工作的重點(diǎn)正逐步從過去的事后法律救濟(jì)轉(zhuǎn)移到事前風(fēng)險控制。這是現(xiàn)代企業(yè)經(jīng)營管理演變和發(fā)展的一個必然趨勢。2006年以來，經(jīng)發(fā)投集團(tuán)法規(guī)審計部會同法律顧問累計起草合同、協(xié)議32份，審查合同、協(xié)議246份，出具書面法律意見176份，為集團(tuán)公司的又好又快發(fā)展提供了有力的法律保障，為企業(yè)創(chuàng)造了巨大的價值。

面對金融危機(jī)的嚴(yán)峻考驗(yàn)，在當(dāng)前特定的階段，法律顧問更應(yīng)該根據(jù)? 企業(yè)運(yùn)作的整體狀況，著眼于大局而不是個案，著眼于戰(zhàn)略謀劃而不是日?，嵥槭聞?wù)，進(jìn)一步發(fā)掘法律服務(wù)的價值。建議當(dāng)前的法律顧問工作重點(diǎn)圍繞三個方面展開：

一是高度關(guān)注企業(yè)資金鏈情況。當(dāng)前，大多數(shù)出資企業(yè)的現(xiàn)金流比較緊張。在這種情況下，第一，必須加大企業(yè)債權(quán)清收力度。法律顧問在處理債權(quán)債務(wù)糾紛時，應(yīng)盡量以調(diào)解為主，規(guī)避訴訟時耗，幫助企業(yè)盡快收回資金。目前，經(jīng)發(fā)投集團(tuán)的法律顧問正積極參與下屬交投公司與中意公司、利荷華公司的委托貸款糾紛處置等工作。第二，法律顧問可以幫助企業(yè)開拓新的融資渠道，并在企業(yè)融資過程中做好法律設(shè)計。目前，經(jīng)發(fā)投集團(tuán)的法律顧問正在參與經(jīng)發(fā)投集團(tuán)發(fā)行企業(yè)債的工作。律師的工作目標(biāo)應(yīng)該是促成企業(yè)債發(fā)行，并且在促成的前提下盡量降低企業(yè)融資的法律風(fēng)險。第三，法律顧問對投資金額巨大的新項(xiàng)目應(yīng)加強(qiáng)法律風(fēng)險分析，特別注意新項(xiàng)目能否形成可靠現(xiàn)金流的風(fēng)險分析和控制。

二是高度關(guān)注企業(yè)資產(chǎn)負(fù)債狀況。目前，很多出資企業(yè)面臨著資產(chǎn)負(fù)債率不斷上升的現(xiàn)實(shí)情況，法律顧問可以積極參與完善政府投融資平臺的方案設(shè)計，向政府有關(guān)部門提出補(bǔ)充企業(yè)流動性的措施和建議。根據(jù)《破產(chǎn)法》的規(guī)定，只要處于不能償還到期債務(wù)的破產(chǎn)狀態(tài)或破產(chǎn)邊緣狀態(tài)，都可以盡早申請破產(chǎn)保護(hù)；否則，一旦引發(fā)訴訟和出現(xiàn)財產(chǎn)、帳戶被查封的情況，企業(yè)就難以迅速恢復(fù)正常經(jīng)營。法律顧問在這個方面應(yīng)多做宣傳和風(fēng)險提示工作。

三是高度關(guān)注企業(yè)的用工狀況。在金融危機(jī)的大背景下，盡管出資企業(yè)沒有出現(xiàn)大規(guī)模裁員問題，但企業(yè)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整已箭在弦上，不可避免地會出現(xiàn)勞動用工方面的糾紛。而《勞動合同法》實(shí)施后，對企業(yè)辭退員工的限制條件越來越嚴(yán)格。法律顧問應(yīng)當(dāng)深入研究勞動法律法規(guī)，結(jié)合企業(yè)的實(shí)際情況進(jìn)行分析，必要時對擬辭退的員工逐一加以分析，確定是否符合企業(yè)可以解除勞動合同的情形。這樣，既可以切實(shí)防范法律風(fēng)險，也可以為企業(yè)經(jīng)營管理者創(chuàng)造良好的工作環(huán)境，使其能將主要精力和時間用到應(yīng)對金融危機(jī)、引導(dǎo)企業(yè)發(fā)展上去。

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第五篇：企業(yè)法務(wù)函20171208111

法 務(wù) 函

棗莊市裝備有限公司：

2017年12月5日貴司作為供方與我司簽訂了《工業(yè)品買賣合同》（以下簡稱為合同）合同編號為：DZ-SJ-201712083，貴司為我方制作操作柜及柜體，合同金額為30.980元。

合同簽訂生效后，我方計劃計劃付款但貴司于2017年12月5日下午17:48致函暫不履行！截止至今貴司仍未回復(fù)履行合同，此系違約行為。我方現(xiàn)正式函告如下：

請貴司在收到本函之日起三日內(nèi)，向我司回復(fù)即刻履行合同，否則我方將解除合同并采取法律途徑追究貴公司違約責(zé)任，屆時貴公司不但應(yīng)向我司支付違約金，而且還將承擔(dān)我司維權(quán)所支出的包括但不限于訴訟費(fèi)、律師費(fèi)。

請貴司盡快在上述期限內(nèi)履行合同義務(wù)，以免給貴司造成不必要的經(jīng)濟(jì)損失！

至此

法函

遠(yuǎn)通紙業(yè)有限公司

2017-12-8