第一篇：合同的成立和生效的區(qū)別

合同的成立和生效的區(qū)別

近來，隨著接觸公司的合同機會越來越多，我越發(fā)感覺到合同基礎(chǔ)知識的重要性，或許寫出來是在班門弄斧，但是我還是很樂意將自己的心得體會拿出來和大家共同分享。合同的成立和生效是我們在簽訂合同后、履行過程中要分辨的重要點。合同成立了，但不一定生效;合同生效了，該合同一定成立。合同當(dāng)事人所履行的合同是否生效是能否最大保護自己權(quán)益的重要依據(jù)。

一、合同的成立合同成立的兩個要素是要約和承諾。要約是指一方當(dāng)事人向另一方做出的希望以一定條件訂立合同的意思表示。即指一方當(dāng)事人將自己的要求告訴另一當(dāng)事人;承諾是指受要約人同意要約的要求，同意成交的意思表示，如果該意思表示有效，雙方的合同即成立。《合同法》第二十五條規(guī)定：“承諾生效時合同成立?！背兄Z在什么時候生效呢?合同法規(guī)定，承諾通知在到達要約人時生效。但是，我覺得應(yīng)該分兩種情況： 承諾在要約規(guī)定的時間內(nèi)到達要約人處，或者到達法律規(guī)定的地方都能生效。如在我們公司很多合同采用數(shù)據(jù)電子形式訂立合同，當(dāng)數(shù)據(jù)電文進入指定的系統(tǒng)，即使收件人并不一定立即收到，合同也算成立。第二種情況是承諾在要約規(guī)定之外的時間到達要約人處，這時候的承諾一般而言不生效，也有很多學(xué)者把它理解為一種新的要約。但我覺得是一種待定效果：如果要約人仍然愿意接收這個承諾，那么合同則可以成立;但是如果要約人否認(rèn)這個承諾，那么，這份承諾即變成新的要約，以前的要約人如果可以提出新的條件，同時他的地位轉(zhuǎn)變?yōu)槌兄Z人了。

【案例分析】如甲公司在11月10日給乙公司發(fā)一份傳真：我司有一批毛衣，單價30元件，若要購買，請于11月20日之前傳真我司。11月15日，乙公司給甲公司發(fā)一傳真：若單價降至25元件，我司將購置500件。甲公司沒有回應(yīng)。后11我25日，乙公司又給甲公司發(fā)一份傳真，表示愿意接受甲公司的傳真內(nèi)容。在這個案例中，如何看待乙方在11月25日的傳真呢?因為該傳真已經(jīng)超過甲方要約中規(guī)定的日期，因此不算是承諾，可是說是新的要約，對于這份新的要約，甲方可以提出新的條件;但是如果此時甲方愿意以自己先前的條件來簽訂合同，一定程度上，也可以將

這份傳真認(rèn)為是承諾。所以，合同的成立，即是合同雙方達成意思一致。而這種意思一致的主要表現(xiàn)方式為承諾和要約合意性。

二、合同的生效 在我們?nèi)粘：炗喓贤瑫r，一般我們會在結(jié)尾添上一條：本合同(協(xié)議)自雙方簽字蓋章時成立生效。從法律角度而言，雙方簽字蓋章，表示對合同的內(nèi)容達成一致的意思表示。但是這樣的合同是不是生效呢?如果雙方都自覺履行，直至合同履行完畢，沒有發(fā)生法律糾紛，那么這份合同是完美的(但不能算有效)。但一旦發(fā)生糾紛，想通過法律來保護自己的利益，那么，法律首先就要考慮合同是否生效。

《合同法》規(guī)定，生效的合同應(yīng)具備以下條件：

1、當(dāng)事人具有相應(yīng)訂立合同的能力，即合同主體據(jù)以獨立訂立合同并獨立承擔(dān)合同義務(wù)的主體資格。這就要求簽訂合同的法人必須具備法律或章程規(guī)定的業(yè)務(wù)活動能力，而公司的代理人必須具備完全的民事行為能力。

2、意思表示真實。合同雙方簽訂合同時，必須處于自身真實的意思在合同上簽字，沒有重大誤解，沒有欺詐、脅迫等情況。

3、不違反法律和社會公共利益。要求合同簽訂的目的符合法律規(guī)定，有利于社會公共利益，如簽訂買賣毒品的合同就違反法律和社會公共利益，是無效合同。而《合同法》第五十二條規(guī)定了以下情況下簽訂的合同無效：

1、一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;

2、惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;

3、以合法形式掩蓋非法目的;

4、損害社會公共利益;

5、違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。合同的成立后只有符合生效的要件且不違背無效的要求，才能是生效的，只有簽訂生效的合同，才能最大限度的保護我們自己的合法權(quán)益。而這些，正是合同的當(dāng)事人在平時簽訂合同中重要考慮的幾個要點之一。

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第二篇：合同成立與合同生效的區(qū)別

合同成立與合同生效的區(qū)別：

（1）兩者的法律后果不同。合同生效以后，合同就得到了國家的確認(rèn)和保護，故違反合同即須承擔(dān)違約責(zé)任；而如果合同僅僅是成立，并未生效，那就只存在締約責(zé)任問題。

（2）國家主動干預(yù)的程度不同。對違反合同的生效要件、內(nèi)容違法的合同而言，即使當(dāng)事人不主張合同無效，國家亦應(yīng)主動干預(yù)；而對已成立的合同，即使其內(nèi)容不完全，條款有疏漏，只要當(dāng)事人自愿，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該合同業(yè)已成立，國家無須主動干涉，完全可 以讓享有撤消權(quán)的人自己去處理。

（3）對能否適用合同解釋的方法態(tài)度不同。合同的成立主要體現(xiàn)了當(dāng)事人的意志，因此在合同規(guī)定有疏漏或不明確，而且當(dāng)事人不否認(rèn)其存在合同關(guān)系的時候，應(yīng)當(dāng)允許法院依據(jù)尊重當(dāng)事人意愿和鼓勵交易的原則，通過合同解釋的方法，探求當(dāng)事人的真實意思，以確定合同的內(nèi)容。所以可以說，合同解釋制度主要就是為了彌補合同成立中的缺陷而設(shè)立的一種制度，而法院絕不可能通過解釋，將違法的合同變成為合法的合同。

第三篇：合同成立與合同生效

合同成立與合同生效，是合同法中兩種緊密相連而又截然不同的制度。我們可以從合同法與民法中看出這兩者之間存在的聯(lián)系。首先，合同生效以合同成立為前提，合同不成立就無所謂生效。合同的成立旨在解決合同是否存在的問題。如果合同不成立，就談不上合同的生效、履行、變更、終止等問題。反之，一個合同生效了，意味著它已經(jīng)成立了。其次，合同成立后不一定就生效。合同成立后是否生效，主要分為幾種情況：①大多數(shù)合同成立即生效，也即合同成立與合同生效是同一時間；②合同成立后并不立即生效，只有完成了應(yīng)當(dāng)辦理的批準(zhǔn)、登記等手續(xù)后才生效。③合同成立后并不立即生效，生效時間要視所附期限于何時到來，即附延緩期限的合同。④合同成立后并不立即生效，能否生效要視所附條件能否實現(xiàn)而定，即附延緩條件的合同。⑤合同成立后效力處于懸空狀態(tài)，能否生效要看合同成立時缺乏的生效要件后來能否得到補正，即效力待定的合同。⑥合同成立后永遠不生效，也即無效合同。再者，如果法律、行政法規(guī)明確規(guī)定某一類合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)才生效的，則此時批準(zhǔn)、登記手續(xù)為該合同的生效要件。未予辦理的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效。但應(yīng)注意的是，只要在一審法庭辯論終結(jié)前辦理了批準(zhǔn)、登記手續(xù)的，人民法院就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同已生效。最后，合同的成立是區(qū)分違約責(zé)任與締約過失責(zé)任的根本標(biāo)志，因一方的過失造成另一方信賴?yán)娴膿p失屬于締約過失責(zé)任而不屬于違約責(zé)任范疇。只有在合同成立以后，一方違反義務(wù)才構(gòu)成對合同義務(wù)的違反并應(yīng)負(fù)違約責(zé)任。

二、合同成立與生效的區(qū)別

（一）成立與生效分屬兩個不同的法律規(guī)定和判斷標(biāo)準(zhǔn)。

（二）作為價值標(biāo)準(zhǔn)的生效規(guī)則與作為事實構(gòu)成的成立規(guī)則是有不同的法律要求。

（三）合同成立與生效體現(xiàn)了法律對合同當(dāng)事人的意思表示兩種不同質(zhì)的規(guī)定性。

（四）正是由于合同成立與生效體現(xiàn)了法律對當(dāng)事人意思表示行為兩種不同質(zhì)的規(guī)定性，因而兩者受到的法律控制方式也不相同。

（五）合同成立的時間與生效的時間并非總是一致。

（六）從法律后果上看，成立與生效的反面即合同的不成立與無效產(chǎn)生的法律后果是不同的。

（七）合同成立之效力與效的效力的區(qū)別

（二）成立與生效分屬兩個不同的法律規(guī)則和判斷標(biāo)準(zhǔn)

合同成立的規(guī)則是一套合同關(guān)系的法律事實構(gòu)成規(guī)則，依其僅能作為成立與不成立兩種事實判斷。而生效與否為一法律價值判斷的問題，其意義在于識別某一合同是否符合法律的精神和規(guī)定，因而能否取得法律所認(rèn)可的效力。依合同生效之規(guī)則所作出的判斷為價值評價判斷：有效、無效、效力未定、可撤銷。由此可見，成立與生效分屬兩上不同的規(guī)范系統(tǒng)。

（三）作為價值標(biāo)準(zhǔn)的生效規(guī)則與作為事實構(gòu)成的成立規(guī)則具有不同的法律要求。

合同成立作為一個意思表示的事實的構(gòu)成系統(tǒng)，其功能主要是為了解決合同是否存在，因此，法律對成立規(guī)則提出的要求是：當(dāng)事人的意思表示必須具體、明確。

首先，當(dāng)事人的意思表示中須有設(shè)立、變更或終止合同關(guān)系的意圖，即合同當(dāng)事人必須意識到且追求其行為所設(shè)定權(quán)利義務(wù)效果。不具有設(shè)立合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系意圖的家庭協(xié)議，交易意向約定均不構(gòu)成合同成立之要素。

其次，合同當(dāng)事人的意思表示完整，明確地指明所欲訂立的合同的必要內(nèi)容，即合同的必要條款，如買賣合同之“標(biāo)的”、價金等條款；如合同的必要條款不明確的合同文件，雖有合同的外觀而無合同的實質(zhì)內(nèi)容，由于其設(shè)權(quán)的合同關(guān)系的意圖不明確而無法履行，如果將此類合同的表示視為合同成立，賦予其一定的法律效力，必然會導(dǎo)致社會經(jīng)濟制度和法律的混亂。一個完整的合同應(yīng)具備必要的條款，合同才能成立。

第三，合同當(dāng)事人內(nèi)在設(shè)權(quán)意思表示必須經(jīng)過要約和承諾兩個階段。合同是當(dāng)事人之間的合意，其合意是對合同的主要條款達到一致。要實現(xiàn)這一點，必須經(jīng)過要約與承諾兩個階段。確定合同是否成立，關(guān)鍵在于衡量當(dāng)事人雙方是否具有締約意思表示的過程，法律上稱之為要約與承諾的過程。史尚寬認(rèn)為“契約為由兩個交換所為的意思表示之一致而成立之法律行為，因為要約與承諾一致而成立契約，故而稱為雙方行為”。

第四，合同當(dāng)事人的內(nèi)在設(shè)權(quán)意思必須通過一定的方式表示出來，并足以外界客觀識別。當(dāng)事人之要約與承諾的方式可以為口頭的，亦可為書面的，在實踐性合同中還須以交付標(biāo)的物為形式要件。合同當(dāng)事人只有通過其內(nèi)在的設(shè)權(quán)意圖表示在外，才能為外界所識別。

而作為評價合同當(dāng)事人意思表示的價值標(biāo)準(zhǔn)的生效規(guī)則，它必須具有一個比當(dāng)事人意思表示更高的層次，對此有學(xué)者正確地指出，法律行為（在此為合同行為）的生效要件，就其性質(zhì)言，主要是關(guān)于意思品質(zhì)的要求。這種品質(zhì)要求體現(xiàn)在合同法上，就是合同的生效規(guī)則必須體現(xiàn)合法、公平、效率的價值準(zhǔn)則。

合法性要求是法律對合同效力評價的首要準(zhǔn)則。

合同法作為調(diào)整民事主體之間意思自治最為典型的法律，其目的就是通過允許私人以協(xié)議的形式進行交易，促進個人經(jīng)濟目標(biāo)--個人效益的最大化的實現(xiàn)，進而實現(xiàn)社會利益的最大化。因此，合同法把效率作為評價合同效力的一個價值標(biāo)準(zhǔn)和原則。

如果合同法過分地強調(diào)鼓勵私人交易，過分地強調(diào)效率，很可能造成同當(dāng)事人之間利益的失衡，最終導(dǎo)致無效率或負(fù)效率，為了防止私人意思自治可能帶來的不公平，合同法又設(shè)置了公平的價值標(biāo)準(zhǔn)，要求合同當(dāng)事人的意思表示必須符合公平的價值標(biāo)準(zhǔn)才能具有法律效力。

法律為合同設(shè)置的三個價值評價標(biāo)準(zhǔn)，是相互聯(lián)系的。合法性為當(dāng)事人的意思表示趨向公平和效率提供了保證；公平和效率對當(dāng)事人的意思表示評價和效率提供了保證；公平和效率對當(dāng)事人的意思表示評價和調(diào)節(jié)，使合同當(dāng)事人的利益與社會公共利益達到最大化和平衡，成為合法性的最終目的。這樣一來，當(dāng)事人的意思表示被納入一個比其更高層次的價值系統(tǒng)中。任何一項合同，只有其符合這三項價值標(biāo)準(zhǔn)，才具有有效性。這與當(dāng)事人意思表示一致合同就成立的事實性標(biāo)準(zhǔn)是不同的。

（四）合同成立與生效體現(xiàn)了法律對合同當(dāng)事人的意思表示兩種不同質(zhì)的規(guī)定性。

民事法律關(guān)系有兩類：一類是法定的，如身份關(guān)系，侵權(quán)行為產(chǎn)生的侵權(quán)之債關(guān)系等；這些法律關(guān)系由法律直接規(guī)定，無當(dāng)事人意思自治之余地；另一類通過民事法律行為創(chuàng)設(shè)的，如合同關(guān)系、遺囑、婚姻關(guān)系。后一類法律關(guān)系是當(dāng)事人的意思自治的產(chǎn)物。私法自治原則在合同法的表現(xiàn)就是合同自由。即當(dāng)事人的訂約的自由、選擇合同相對人的自由、設(shè)定具體的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的自由等。通過當(dāng)事人的意思表示，對合同的主要條款達成合意，合同便成立；因此合同是法律對合同行為的內(nèi)在的規(guī)定性，它賦予合同當(dāng)事人的根據(jù)其意志創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的權(quán)力。

就合同生效而言，合同是否發(fā)生法律效力，不依當(dāng)事人的意志為轉(zhuǎn)移，而直接受國家意志的干預(yù)。國家通過規(guī)定合同效力的標(biāo)準(zhǔn)，以此作為判斷合同是否有效，從而保證作為市場經(jīng)濟關(guān)系重要紐帶的合同關(guān)系符合國家法律，不違背公共利益，不侵犯他人的合法利益。法律對合同效力的規(guī)定是對當(dāng)事人意思表示的質(zhì)的規(guī)定性，如意思表示真實自愿，內(nèi)容合法，不違反公序良俗和各種強行法規(guī)定，而這種規(guī)定性對于合同當(dāng)事人的意志來說是一種外在的限制，因此，合同效力體現(xiàn)了國家意志對私人的意思自治--個體意志的直接干預(yù)。私人意思表示要獲得其期望的法律關(guān)系的效力，必須符合國家意志對其的要求和限制。如果當(dāng)事人在其意思表示的設(shè)定中違背國家意志，將導(dǎo)致合同無效。

（五）正是由于合同成立與生效體現(xiàn)了法律對當(dāng)事人意思表示行為兩種不同質(zhì)的規(guī)定性，因而兩者受到的法律控制方式也不相同。

法律對合同成立與生效要件的控制方式都是通過強行法對合同行為的控制實現(xiàn)的。在這一點上兩者是相同的。民法中的強行法是指不依于當(dāng)事人的意志，而必須無條件適用的法律規(guī)范，此類規(guī)范僅依法定事實的發(fā)生而適用，且其內(nèi)容不得以當(dāng)事人意志改變而排除。它與任意法規(guī)范相對立而存在。兩者僅依可否為當(dāng)事人的意思表示排除為區(qū)別。（關(guān)于任意法對合同成立的解釋作用，后面還要談到）這里僅說明強

行法對合同成立與生效的控制的不同特點。

強行法對生效的控制是通過直接控制和間接控制兩種方式實現(xiàn)的。所謂直接控制，是民法、合同法中直接規(guī)定生效的要件以及無效的要件。民法合同法對生效要件的直接控制的范圍非常廣泛。如關(guān)于合同主體資格的要件、關(guān)于內(nèi)容合法的要件、關(guān)于意思表示真實自愿的要件、關(guān)于不違反社會利益與公序良俗的要件，均是法律直接規(guī)定生效的強行規(guī)則；違反這些強行法規(guī)則的合同無效或可撤銷、效力未定的后果。除直接控制之外，還有大量強行法對生效要件的間接控制，稱為“引致規(guī)范”。所謂引致規(guī)范是通過法律解釋使合同法性規(guī)則援引公法。這種間接控制通過民法，合同法中“內(nèi)容違反法律的合同無效”這一規(guī)則的引致。這一引致規(guī)范導(dǎo)致了公法對合同法的控制。如許多國家通過反壟斷法、限制性貿(mào)易法、公平交易法以及諸多統(tǒng)制性法規(guī)。在我國，還有新產(chǎn)品質(zhì)量法、消費者權(quán)益保護法、廣告法等公法作為控制合同效力的強行性規(guī)則。由于生效規(guī)則均勻國家意志的具體化、它或者在民法合同法中直接規(guī)定，或者在民法合同法中“引致規(guī)范”中規(guī)定，沒有合同當(dāng)事人意思自治之余地，因此，法律通過直接與間接控制合同生效的要件，使合同效力的規(guī)則無一不納入強行法的控制之下，無任意法適用之余地。

而對于合同成立的控制來說，法律對其控制則采取兩種控制方式，一是強行法對成立規(guī)則的直接控制，一是任意性規(guī)范即意思規(guī)則對合同成立的常素的控制。如前所述，合同成立是當(dāng)事人根據(jù)其意思創(chuàng)設(shè)的法律關(guān)系，它必須為私人意志留下廣闊的活動空間。因此，法律對合同成立的控制范圍很小。它僅從兩方面對成立要件作出強行民生規(guī)定，一是規(guī)定合同經(jīng)當(dāng)事人意思表示一致就成立規(guī)則，以及與此相關(guān)要約與承諾規(guī)則；其次是強行法對于合同必要戳穿即意思表示的要素（即必要條款）的控制主要采取“類型強制”方式。即立法僅指明不同類型的合同應(yīng)具備的必要條款，如買賣合同之標(biāo)的、價金，租賃合同之標(biāo)的、價金期限，而將合同的內(nèi)容留待當(dāng)事人來確定。

此外，雖然法律對合同成立規(guī)則采取了強行法控制的方式，但這種強行法并不包括禁止性規(guī)定。也就是說，當(dāng)事人的意思表示是否一致，是否經(jīng)過要約與承諾的過程，法律并不對此干預(yù)。從這個意義說，這種控制不如說是法律對當(dāng)事人意思表示的事實確認(rèn)方式。而在對生效的控制中，無論直接控制還是間接控制，許多強行法中采取禁止性規(guī)范的形式。如："違反法律、社會公共利益、侵犯他人利益的合同無效等。

法律對合同成立的另一種控制方式是通過意思推定規(guī)范對合同的常素的推定作用。意思推定規(guī)范在合同法中作用是對合同一些基本內(nèi)容（常素）實施控制，使每合法成立的合同均具有完整的法律意義。它通過靈活的方式解決了合同關(guān)系中特殊與一般、普遍與個別的矛盾，這是強行法所不能取代的。具體地說，意思推定規(guī)范具有彌補當(dāng)事人具體意思表示之缺漏的作用；合同必要條款必須在合同中約定，這由強行法控制。但有些合同的基本內(nèi)容由于存在類型化的慣例，大體相同，因而可以通過意思推定規(guī)范去解決和補充。如供應(yīng)合同中的違約金條款、質(zhì)量異議條款；承攬合同中的限制轉(zhuǎn)包條款、瑕疵擔(dān)保條款、驗收條款。這些條款即使當(dāng)事人在合同中未約定，法院仲裁機關(guān)可根據(jù)這些合同的類型和慣例推定當(dāng)事人的具體意思表示。我國民法通則和合同法規(guī)定：當(dāng)事人在合同中對于質(zhì)量、履行期限、地點或價款未加約定或不明確時，應(yīng)適用法律推定條款。這種意思推定規(guī)范對合同成立內(nèi)容的控制是法律對生效的控制方式中不可能采取的。這種控制方式與其說是一種控制，不如說是法律對當(dāng)事人意思表示的一種補充。

由此可見，雖然法律對合同成立和生效均作出控制，但對兩者的控制方式、程度、內(nèi)容、范圍均有各自的特點。

（六）合同成立的時間與生效的時間并非總是一致

從各國民法上來看，合同效力的起始時間原則上不能脫離合同的成立時間而獨立得到確定，可變更、可撤銷和效力未定的合同不在此限。民法通則第57條規(guī)定：民事法律行為從成立時起具有法律約束力。行為人非依法律規(guī)定或者取得對方同意，不得擅自變更、或者解除?！逗贤ā返?4條規(guī)定：依法成立的合同，自成立時生效。這些規(guī)定將合同成立與生效相混淆，在此先不論，但就其規(guī)定的精神來看，若合同成立且有效，成立與生效的時間是一致；與此相聯(lián)系，無效合同必須也與合同成立時間相聯(lián)系。在法律上，此種無效后果，只能溯及至合同成立時。

但合同成立并不意味著必須生效。成立與生效的時間可能不一致。

1、可撤銷的合同。是指合同雖然已經(jīng)成立，但合同一方當(dāng)事人意思表示不真實，通過撤銷權(quán)人

行使權(quán)，使已經(jīng)生效的合同歸于無效。這是一種相對無效的合同，有效與否，取決于享有撤銷權(quán)的人的意志。最高法院《關(guān)于執(zhí)行民法通則若干問題的意見》第73條規(guī)定：可變更或可撤銷的民事行為自成立起超過一年，當(dāng)事人未請求變更或者撤銷的，人民法院不予保護。這條規(guī)定表明民事法律行為包括合同行為的成立時間有獨立性，可撤銷合同成立的時間與生效的時間存在著不一致，如果撤銷權(quán)人行使撤銷權(quán)，已成立的合同被撤銷，在這種情形中，合同已成立；被撤銷前，合同就已經(jīng)成立了。如果撤銷權(quán)人放棄撤銷權(quán)，則已成立的合同在明示放棄或于撤銷權(quán)期滿后生效。在這種情形中，合同成立先于合同的生效。

2、效力待定的合同。所謂效力待定的合同，是指合同雖然成立，但因其不完全符合生效要件規(guī)定，因此其效力能否發(fā)生，尚未確定，一般須經(jīng)有權(quán)利人表示承認(rèn)才能生效。此類合同與無效合同和可撤銷合同不同，它并非因為行為人故意違反法律的禁止性規(guī)定及社會公共利益，也不是因意思表示不真實而導(dǎo)致合同被撤銷，主要是因為有關(guān)當(dāng)事人缺乏締約能力，代訂合同的資格，及無權(quán)處分造成的。這些情況表明合同生效要件本身存在瑕疵，但此種瑕疵并非不可治愈，而是經(jīng)權(quán)利人的追認(rèn)而獲得效力的品質(zhì)。效力待定的合同可以因為權(quán)利人的承諾而生效。這類合同有三種情況：一是無行為能力訂立的和限制行為能力依法不能獨立訂立的合同須經(jīng)過其法定代理人的承認(rèn)而生效；二是無代理權(quán)人以本人名義訂立的合同，必須經(jīng)過本人追認(rèn)，才能對本人產(chǎn)生法律效力；三是無權(quán)處分人處分他人財產(chǎn)權(quán)利而訂立的合同，未經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)，合同無效，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)則有效。效力待定的合同，在未經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)前，合同已成立，但其效力處于待定狀態(tài)。在這種善下，如果經(jīng)權(quán)利人承認(rèn)，合同則生效。其生效時間是在權(quán)利人追認(rèn)時生效，還是在溯及至成立時有效，值得研究。理論上說，既然成立時效力待定，其應(yīng)在權(quán)利人承認(rèn)時生效。這也表明成立時間與生效時間不一致。如果權(quán)利人不承認(rèn)，合同則溯及至成立時無效。但這種溯及僅是法律全球處理財產(chǎn)權(quán)益回復(fù)，從合同事實存在而言，合同已成立并已存續(xù)了一段時間。因此，效力待定的合同，成立時間與其效力并不相同。

（七）從法律后果上看，成立與生效的反面即合同的不成立與無效所產(chǎn)生的法律后果是不同的。合同一宣旦被宣告不成立，那么有過失的一方當(dāng)事人則應(yīng)根據(jù)締約過失責(zé)任的制度，賠償另一方所遭受有依賴?yán)娴膿p失；如果當(dāng)事人因誤認(rèn)為合同已成立和生效而已經(jīng)作出了履行，則各方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ椒颠€已接受的履行；由于合同的成立主要涉及到當(dāng)事人意思表示的事實問題，而不涉及到國家意志，因此若合同不成立所產(chǎn)生的只涉及民事責(zé)任而不產(chǎn)生其他的法律責(zé)任。但對于無效合同來說，因為它在性質(zhì)上根本違反國家意志，因此，無效合同不僅產(chǎn)生民事責(zé)任（如締約過失責(zé)任，返還不當(dāng)?shù)美?zé)任），而且可能會引起行政責(zé)任或刑事責(zé)任。

（八）合同成立之效力與生效的效力的區(qū)別

合同的成立是當(dāng)事人的合意。合意的標(biāo)志是承諾人對要約作出承諾。合同生效產(chǎn)生一定的法律效力，但這種法律效力與合同生效的法律效力不同。合同成立的法律效力是要約人不得撤回要約，承諾人不得撤回承諾。但要約人與承諾人的權(quán)利義務(wù)仍沒有得到法律的認(rèn)可，合同中的權(quán)利義務(wù)仍處于不確定的狀態(tài)。如果成立的合同嗣后無效，或被撤銷，合同雖已成立。但其設(shè)定的權(quán)利義務(wù)對雙方當(dāng)事人沒有約束力。而合同生效的法律效力則不同，生效是法律對當(dāng)事人意思表示的肯定性評價。當(dāng)事人的意思表示符合國家意志。因此，當(dāng)事人設(shè)定的權(quán)利義務(wù)得到國家強制力的保護。

第四篇：合同成立與合同生效的關(guān)系

合同成立與合同生效的關(guān)系

在我國合同法制定以前，我國的法律體系并未明確區(qū)分合同的成立與生效。但其實，合同成立與合同生效是兩個不同的概念，有必要對這兩個概念進行區(qū)分。合同成立是指當(dāng)事人通過要約和承諾方式對合同的內(nèi)容達成合意，即雙方當(dāng)事人意思表示達成了一致。合同生效是指合同成立后在法律上得到肯定性評價，產(chǎn)生了當(dāng)事人意定的法律效力，即合同產(chǎn)生法律效力。

合同成立與合同生效，是合同法中兩種緊密相連而又截然不同的制度。我們可以從合同法與民法中看出這兩者之間存在的聯(lián)系。首先，合同生效以合同成立為前提，合同不成立就無所謂生效。合同的成立旨在解決合同是否存在的問題。如果合同不成立，就談不上合同的生效、履行、變更、終止等問題。反之，一個合同生效了，意味著它已經(jīng)成立了。其次，合同成立后不一定就生效。合同成立后是否生效，主要分為幾種情況：①大多數(shù)合同成立即生效，也即合同成立與合同生效是同一時間；②合同成立后并不立即生效，只有完成了應(yīng)當(dāng)辦理的批準(zhǔn)、登記等手續(xù)后才生效。③合同成立后并不立即生效，生效時間要視所附期限于何時到來，即附延緩期限的合同。④合同成立后并不立即生效，能否生效要視所附條件能否實現(xiàn)而定，即附延緩條件的合同。⑤合同成立后效力處于懸空狀態(tài)，能否生效要看合同成立時缺乏的生效要件后來能否得到補正，即效力待定的合同。⑥合同成立后永遠不生效，也即無效合同。再者，如果法律、行政法規(guī)明確規(guī)定某一類合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)才生效的，則此時批準(zhǔn)、登記手續(xù)為該合同的生效要件。未予辦理的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效。但應(yīng)注意的是，只要在一審法庭辯論終結(jié)前辦理了批準(zhǔn)、登記手續(xù)的，人民法院就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同已生效。最后，合同的成立是區(qū)分違約責(zé)任與締約過失責(zé)任的根本標(biāo)志，因一方的過失造成另一方信賴?yán)娴膿p失屬于締約過失責(zé)任而不屬于違約責(zé)任范疇。只有在合同成立以后，一方違反義務(wù)才構(gòu)成對合同義務(wù)的違反并應(yīng)負(fù)違約責(zé)任。

在我國合同法制定以前的法律體系并未明確區(qū)分合同的成立與生效，如《保險法》只規(guī)定合同的成立，《技術(shù)引進合同管理條例》只規(guī)定合同的生效。這種相當(dāng)混亂的認(rèn)識同樣也反映在理論界及司法實踐，因此，不能把成立與生效混淆起來，要嚴(yán)格區(qū)分合同成立與生效的法律規(guī)則和判斷標(biāo)準(zhǔn)，對合同成立與生效的錯誤認(rèn)識，要進行認(rèn)真分析加以區(qū)別。合同成立與生效的區(qū)別集中體現(xiàn)在<合同法》第44條、45條和46條規(guī)定的內(nèi)容中。

合同“生效”是指合同產(chǎn)生法律約束力，側(cè)重于合同效力的時間方面的問題；而合同“有效”則是指具有法律效力，側(cè)重于合同效力的定性方面的問題，二者存在著本質(zhì)的區(qū)別。

第一，構(gòu)成要件不同。合同成立的條件包括：訂約主體存在雙方或多方當(dāng)事人，訂約當(dāng)事

人就和他的主要條款達成合意。至于當(dāng)事人意思表示是否真實，則在所不問，它著重強調(diào)合同的外在形式。而合同生效的條件主要有行為人具有相應(yīng)的民事行為能力，意思表示真實，不違反法律和社會公共利益以及合同必須具備法律所要求的形式。第二，法律意義不同。合同成立與否基本上取決于當(dāng)事人雙方的意志，體現(xiàn)的是合同自由

原則，合同成立的意義在于表明當(dāng)事人雙方就已特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系取得共識。而合同能否生效取決于是否符合國家法律的要求，體現(xiàn)的是合同守法原則，合同生效的意義在于表明當(dāng)事人的意志已與國家和社會利益實現(xiàn)了統(tǒng)一，合同內(nèi)容有法律的強制保障，第三，作用的階段不同。合同成立標(biāo)志著當(dāng)事人雙方通過協(xié)商達成一致協(xié)議，合同內(nèi)容所

反映的當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也已明確，而合同生效表明合同已獲得國家法律的確認(rèn)和保障，當(dāng)事人應(yīng)全面履行合同，以實現(xiàn)締約目的。簡單地說，合同的成立標(biāo)志著合同訂立階段的結(jié)束，而合同生效表明合同履行階段即將開始，它是合同履行的前提，又是合同履行的依據(jù)。

第四，責(zé)任形式不同。合同的成立，如果當(dāng)事人要承擔(dān)的責(zé)任就是締約過失責(zé)任。而合同的生效，如果當(dāng)事人要承擔(dān)的責(zé)任就是違約責(zé)任，包括繼續(xù)履行、賠償損失、支付違約金等。

第五，賠償范圍不同。合同成立，當(dāng)事人承擔(dān)的賠償范圍只限于信賴?yán)娴膿p失，且僅限

于直接損失，而不包括間接損失；而合同生效當(dāng)事人不履行合同約定的義務(wù)，造成違約，給對方造成損失的，承擔(dān)實際遭受的全部損失。不僅包括現(xiàn)有財產(chǎn)的直接損失，而且包括可得利益的損失。

另外，合同的成立與生效的區(qū)分也有著重要的意義：

（一）體現(xiàn)契約自由與國家（法律）干預(yù)相結(jié)合的現(xiàn)代合同法精神。獨立合同成立的概念使之與合同生效的概念相區(qū)分能更好地反映現(xiàn)代合同法的精神。也能使我國合同法與國際合同法更好地銜接。

（二）體現(xiàn)合同法的特征，有利于保證合同的真正實現(xiàn)。因此，合同作為財產(chǎn)交換的法律形式，合意是其實現(xiàn)的根本。從此意義上說，作為保證合同交易快捷和安全的合同法確立以合意為核心的合同成立的概念，具有保證合同真正實現(xiàn)的本質(zhì)意義。而合同生效則是合同實現(xiàn)的法律保障，是合同的補充。

（三）為設(shè)立效力待定合同制度奠定了理論基礎(chǔ)。效力待定合同中的權(quán)利義務(wù)處于待定實施階段。此階段合同的權(quán)利為期待權(quán)，合同義務(wù)是附條件義務(wù)。由于期待權(quán)也是一種能給當(dāng)事人帶來利益的民事權(quán)利，因而任何一方當(dāng)事人均不得用不正當(dāng)手段侵害之。成立與生效制度，實質(zhì)上是法律對當(dāng)事人意思表示與國家意志關(guān)系的調(diào)整。民法一方面出于技術(shù)因素的考慮，賦予行為人通過意思自治設(shè)立民事法律關(guān)系（最典型的是合同關(guān)系）的權(quán)利，意思自治具有創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系的功能。另一方面，又通過民法中的強行法及公法的強行性對當(dāng)事人的意思自治的內(nèi)容、范圍作法律上的限制，這種限制最終通過生效規(guī)則對法律行為效力的確認(rèn)來實現(xiàn)。通過生效、無效、效力未定的確認(rèn)，使行為人的意思表示納入國家意志認(rèn)可的范圍，使合同當(dāng)事人之間、當(dāng)事人與社會公共利益之間的利益得到平衡，從而促進社會經(jīng)濟的正常進行。因此，無論是在理論上，還是在立法和審判實踐上，都不能把成立與生效混淆起來。

第五篇：涉外合同成立生效

篇一：合同成立與生效的區(qū)別

合同法第44條的規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效”。但也有例外，如法律和行政法規(guī)規(guī)定需經(jīng)批準(zhǔn)和登記才能生效的合同，必須經(jīng)過批準(zhǔn)和登記。因此，合同成立并不意味著合同就生效，合同成立與合同生效是兩個不同的法律概念。區(qū)分合同成立與合同生效有很大的實踐意義，兩者區(qū)別主要表現(xiàn)在以下幾方面：

(一)構(gòu)成條件不同。合同成立的條件包括：訂約主體存在雙方或多方當(dāng)事人，訂約當(dāng)事人就合同的主要條款達成合意。至于當(dāng)事人意思表示是否真實，則在所不問，它著重強調(diào)合同的外在形式所表現(xiàn)。而合同生效的條件主要有：行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；意思表示真實；不違反法律或者社會公共利益以及符合法定形式。(二)法律意義不同。合同成立與否基本上取決于當(dāng)事人雙方的意志，體現(xiàn)的是合同自由原則，合同成立的意義在于表明當(dāng)事人雙方已就特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系取得共識。而合同能否生效則要取決于是否符合國家法律的要求，體現(xiàn)的是合同守法原則，合同生效的意義在于表明當(dāng)事人的意志已與國家意志和社會利益實現(xiàn)了統(tǒng)一，合同內(nèi)容有了法律的強制保障。

(三)作用的階段不同。合同成立標(biāo)志著當(dāng)事人雙方經(jīng)過協(xié)商一致達成協(xié)議，合同內(nèi)容所反映的當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系已經(jīng)明確。而合同生效表明合同已獲得國家法律的確認(rèn)和保障，當(dāng)事人應(yīng)全面履行合同，以實現(xiàn)締約目的。簡單地說，合同的成立標(biāo)志著合同訂立階段的結(jié)束，合同的生效則表明合同履行階段即將開始，它是合同履行的前提，又是合同履行的依據(jù)。(四)責(zé)任形式不同。合同的成立，如果當(dāng)事人要承擔(dān)的責(zé)任就是締約過失責(zé)任，所謂的締約過失責(zé)任是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據(jù)誠實信用原則所應(yīng)盡的義務(wù)，而致另一方的信賴?yán)鎿p失，則應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。而合同的生效，如果當(dāng)事人要承擔(dān)的責(zé)任就是違約責(zé)任，所謂的違約責(zé)任，也稱為違反合同的民事責(zé)任，是指合同當(dāng)事人因不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，而向?qū)Ψ匠袚?dān)的民事責(zé)任。包括繼續(xù)履行、賠償損失、支付違約金及適用定金罰則等。

(五)賠償范圍不同。合同的成立，當(dāng)事人承擔(dān)的賠償范圍只限于信賴?yán)鎿p失，所謂的信賴?yán)鎿p失主要是指一方實施某種行為后，足以使另一方對其產(chǎn)生信賴(如相信其會訂立合同)，并因此而支付了一定的費用，后因?qū)Ψ竭`反誠信原則使該費用不能得到補償。且僅限于直接損失，而不包括間接損失。而合同的生效，意味著合同具有法律效力，當(dāng)事人不履行合同約定的義務(wù)，造成違約，給對方造成損失的，承擔(dān)實際遭受的全部損失。不僅包括現(xiàn)有財產(chǎn)直接損失，而且包括可得利益損失。

合同成立是指雙方當(dāng)事人意思表示達成了一致；合同生效是指成立后的合同在法律上得到了肯定性評價。二者的區(qū)別可以表述為：(1)合同生效是以合同成立為前提的，合同不成立即無所謂生效問題。反之，一個合同生效了，則意味著它已經(jīng)成立了。

(2)合同成立后不一定就生效。合同成立后是否生效，主要分為幾種情況：①大多數(shù)合同成立即生效，也即合同成立與合同生效是在同一時間；②合同成立后永遠不生效，也即無效合同；③合同成立后效力處于懸空狀態(tài)，是否生效要看合同成立時缺乏的生效要件后來能否得到補正，即效力待定的合同；④合同成立后并不立即生效，生效時間視所附期限于何時到來，即附始期的合同；⑤合同成立后并不立即生效，能否生效，要視所附條件能否實現(xiàn)而定，即附延緩條件的合同；⑥合同成立后并不能立即生效，只有完成了應(yīng)當(dāng)辦理的批準(zhǔn)、登記手續(xù)后才生效。在實踐中，區(qū)分合同成立與合同生效有助于正確處理有關(guān)的糾紛。在合同條款不清楚或者不完備的情況下，應(yīng)該將兩者區(qū)分開來。

一、合同成立與生效的區(qū)別

合同的成立，是指當(dāng)事人經(jīng)由要約、承諾，就合同的主要條款達成合意，即雙方當(dāng)事人意思表示一致而建立了合同關(guān)系，表明了合同訂立過程的完結(jié)。由于合同是雙方或多方之間發(fā)生的法律行為，單方法律行為不能構(gòu)成合同。這就意味著，成立一份合同，其主體必須是兩個或兩個以上，其意思表示必須一致合意。合同訂立的過程就是當(dāng)事人雙方使其意思表示趨于一致的過程。這一過程在《合同法》中規(guī)定為要約、承諾。因此，合同的成立必須有雙方或多方當(dāng)事人對合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或報酬等內(nèi)容協(xié)商一致，即達成合意。

合同的生效，是指已經(jīng)成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生一定的法律拘束力。因為合同成立并具備一定的要件后便能產(chǎn)生一定的法律效力。但這種法律效力并不是指合同能夠像法律那樣產(chǎn)生約束力，而是指符合法定生效要件的合同，便可以受到法律的保護，并能夠產(chǎn)生合同當(dāng)事人所預(yù)期的法律后果。如果一方當(dāng)事人不履行合同義務(wù)，另一方當(dāng)事人則可以依靠國家強制力強制當(dāng)事人履行合同并承擔(dān)違約責(zé)任。這里強調(diào)的是合同對當(dāng)事人的拘束性。

在大多數(shù)情況下，合同成立時即具備了生效的要件，因而其成立和生效時間是一致的?！逗贤ā返谒氖臈l第一款規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效?！?/p>

但是合同成立并不等于合同生效?！逗贤ā返谝淮螌⒑贤某闪⑴c生效區(qū)分開來。這主要體現(xiàn)該在《合同法》第四十四條、第四十五條、和第四十六條規(guī)定的內(nèi)容中。結(jié)合《合同法》及其他法律的相關(guān)規(guī)定，可以對合同的成立與生效作如下區(qū)分：

一、合同的成立與生效體現(xiàn)的意志不同。

合同是當(dāng)事人之間達成的合意。但合同成立后，能否產(chǎn)生效力，能否產(chǎn)生當(dāng)事人所預(yù)期的法律后果，并不是當(dāng)事人意志所能決定的，它取決于國家法律對該合同的態(tài)度和評價。這就是說，即使合同已經(jīng)成立，如果不符合法律法規(guī)規(guī)定的生效要件，仍然不能產(chǎn)生法律效力。所以，合同成立體現(xiàn)了合同自由的原則，體現(xiàn)了當(dāng)事人的意志，而合同是否生效，則體現(xiàn)了國家對合同所作的肯定或否定的評價，反映了國家對合同關(guān)系的干預(yù)。

二、合同的成立與合同的生效，反映的內(nèi)容不同。

合同的成立與生效是兩個不同性質(zhì)、不同范疇的問題。合同的成立屬于合同的訂立范疇，解決的是合同是否存在的事實問題，屬于對合同的事實上的判斷。而合同的生效屬于合同的效力范疇，解決的是已經(jīng)存在的合同是否符合法律規(guī)定，是否具有法律效力的問題。合同生效屬于法律上的判斷。合同成立是判斷合同生效的前提，合同只有在成立以后，才談得上生效問題。也就是說，合同成立后，只有符合生效條件的合同，才能受到法律保護。而不符合生效條件的合同，盡管其已經(jīng)成立，并且也可能反映著當(dāng)事人之間事實上發(fā)生了一定的經(jīng)濟往來關(guān)系，但這種合同及其反映的經(jīng)濟往來關(guān)系不僅得不到法律的保護，有時還要受到法律的制裁。

三、合同成立與生效的構(gòu)成要件不同。

合同的成立，是訂約當(dāng)事人就合同的主要條款達成合意，即合同因承諾生效而成立，故合同成立的條件一般就是承諾生效的條件?！逗贤ā返诎藯l規(guī)定：“依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。”在這里，合同“成立”的前提件是“依法”，說明合同的成立應(yīng)當(dāng)具有法定的構(gòu)成要件。聯(lián)系《合同法》第二章“合同的訂立”關(guān)于合同的訂立，包括合同的主體資格、合同的形式、合同的內(nèi)容、合同的訂立過程等的規(guī)定，可以看出合同成立的要件一般包括：

第一，合同的主體須有一方或多方當(dāng)事人；僅有一方當(dāng)事人是不可能產(chǎn)生合意的，因而不可能成立合同。第二，合同的內(nèi)容必須具備合同的必備條款。第三，合同的訂立程序須經(jīng)過要約、承諾兩個階段，并達成合意，這是合同成立的根本要件，也是合同成立的實質(zhì)要件。另外要式合同須依合同方式，實踐合同須交付合同標(biāo)的，合同才告成立。

合同生效的條件是判斷合同是否具有法律效力的標(biāo)準(zhǔn)。對合同生效的構(gòu)成要件，《合同法》并沒有做出明確的規(guī)定。但從邏輯上看，合同只有成立，才能考察其是否有效，合同成立是合同生效的前提。因此，合同成立的要件也可以看成合同生效的要件。除此之外，根據(jù)《民法通則》第五十五條關(guān)于民事法律行為生效要件的規(guī)定精神，合同生效的要件還應(yīng)當(dāng)包括：

1、行為人具有相應(yīng)的民事行為能力。

2、意思表示真實。

3、不違反法律或社會公共利益。這些規(guī)定也就是合同生效的一般要件，亦稱實質(zhì)要件。

有些合同，還須具備特殊要件方能生效。這些合同主要包括兩種情形：一是附條件和附期限的合同。即當(dāng)事人根據(jù)《合同法》第四十五條、第四十六條的規(guī)定：“附生效條件的合同，自條件成就時生效。”“附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效?！彼喠⒌暮贤?，在所附條件成就時或所附生效時間到來時，合同才能生效：二是有些合同必須具備法律所要求的形式?！睹穹ㄍ▌t》第五十六條規(guī)定：“民事法律行為可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規(guī)定用特殊形式的，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定?！薄逗贤ā返谒氖臈l第三款所規(guī)定的：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！奔匆勒辗尚姓ㄒ?guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效時，在辦理了批準(zhǔn)、登記等手續(xù)后，合同才能生效。

四、合同成立與生效的效力及產(chǎn)生的法律后果不同。

《合同法》第八條規(guī)定：“依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更和解除合同。依法成立的合同，受法律保護?！焙贤闪⒁院?，當(dāng)事人不得對自己的要約與承諾隨意撤回，合同不成立的后果僅僅表現(xiàn)為當(dāng)事人之間的民事賠償責(zé)任，這種責(zé)任一般表現(xiàn)為締約過失責(zé)任。也就是說，合同不成立只能產(chǎn)生民事責(zé)任而不能產(chǎn)生其他法律責(zé)任。雖然合同生效以后當(dāng)事人也必須按照合同的約定履行，這一點與合同成立的效力是一致的，且多數(shù)合同成立的時間就是生效的時間。但對于已成立但未生效的合同來說，其結(jié)果可能有多種：有的因依法批準(zhǔn)登記或條件成就、期限屆至而生效、因危害國家和社會公共利益而無效、也有的屬于效力待定合同、可變更、可撤銷合同等等。其中，無效合同自始就沒有法律上的約束力，當(dāng)事人必須停止履行。如合同的無效是由于違反了國家的強制性規(guī)定而無效，有過失的當(dāng)事人除了要承擔(dān)一定的民事責(zé)任以外，還有可能產(chǎn)生行政或刑事上的責(zé)任。當(dāng)事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人的利益，因此獲得的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)收歸國家所有或者返還集體、第三人。

五、合同成立與生效適用的法律與處理原則不同。

對合同是否成立，應(yīng)當(dāng)主要適用《合同法》第二章關(guān)于“合同的訂立”，要約與承諾的有關(guān)規(guī)定，以及證據(jù)法關(guān)于證明責(zé)任的規(guī)定。這樣就可以將一些不符合成立條件而可能導(dǎo)致無效的合同，如僅僅某些條款不具備或不明確的合同，可通過推測、探究當(dāng)事人的真實意思而將其補缺，尊重當(dāng)事人的意志，通過解釋合同將當(dāng)事人的真實意愿表現(xiàn)出來，從而減少無效合同的產(chǎn)生，減少財產(chǎn)的損失和浪費，充分鼓勵交易（1）。而對合同是否有效的糾紛，則應(yīng)當(dāng)適用《合同法》第三章關(guān)于合同效力的有關(guān)規(guī)定。因為合同的效力體現(xiàn)了國家對合同的評價和干預(yù)，對于合同是否有效，就不能通過對合同當(dāng)事人的意思的探究來加以認(rèn)定。在此情況下，因無效合同內(nèi)容或形式具有違法性，違反了法律的強制性規(guī)定或危害國家、集體第三人的利益，處理時就不能推測、探究當(dāng)事人的真實意思而將其補缺并促成其生效，只能依據(jù)合同的生效制度確認(rèn)合同無效。

24篇二：合同成立的時間與合同生效的要件 合同成立的時間與合同生效的要件

合同即法律，依法成立的合同，具有法律約束力，合同自成立時生效。但在這里需要說明的是，合同成立與合同生效是兩個不同的概念。合同成立的判斷依據(jù)是接受是否生效；而合同生效是指合同是否具有法律上的效力。在通常情況下，合同成立之時，就是合同生效之日，二者在時間上是同步的。但有時，合同雖然成立，卻不立即產(chǎn)生法律效力，而是需要其他條件成立時，合同才開始生效。

一、合同成立的時間

在國際貿(mào)易中，合同成立的時間是一個十分重要的問題。根據(jù)《公約》的規(guī)定，合同成立的時間為接受生效的時間，而接受生效的時間，又以接受通知到達發(fā)盤人或按交易習(xí)慣及發(fā)盤要求作出接受的行為為準(zhǔn)。由此可見，合同成立的時間有兩個判斷標(biāo)準(zhǔn)：一是有效接受的通知到達發(fā)盤人時，合同成立；二是受盤人作出接受行為時，合同成立。此外，在實際業(yè)務(wù)中，有時雙方當(dāng)事人在洽商交易時約定，合同成立的時間以訂約時合同上所寫明的日期為準(zhǔn)，或以收到對方確認(rèn)合同的日期為準(zhǔn)。

在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，有些合同成立的時間有特殊規(guī)定。如我國合同法第32條規(guī)定：“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立?！焙炞只蛏w章不在同一時間的，最后簽字或者蓋章時合同成立。

二、合同生效的要件

買賣雙方就各項交易條件達成協(xié)議后，并不意味著此項合同一定有效。根據(jù)各國合同法規(guī)定，一項合同，除買賣雙方就交易條件通過發(fā)盤和接受達成協(xié)議后，還需具備以下要件，才是一項有效的合同，才能得到法律上的保護。

（一）合同當(dāng)事人必須具有簽約能力

簽訂買賣合同的當(dāng)事人主要為自然人或法人，按各國法律的一般規(guī)定，自然人簽訂合同的行為能力，是指精神正常的成年人才能訂立合同；未成年人、精神病人、禁治產(chǎn)人訂立合同必須受到限制，關(guān)于法人簽訂合同的行為能力，各國法律一般認(rèn)為，法人必須通過其代理人，在法人的經(jīng)營范圍內(nèi)簽訂合同，即越權(quán)的合同不能發(fā)生法律效力。

我國合同法第9條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力?！庇纱丝梢?，在訂立合同時，注意當(dāng)事人的締約能力和主體資格問題是十分重要的。

（二）合同必須有對價或約因

英美法認(rèn)為，對價（consideration）是指當(dāng)事人為了取得合同利益所付出的代價。法國法認(rèn)為，約因（cause）是指當(dāng)事人簽訂合同所追求的直接目的。按照英美法和法國法的規(guī)定，合同只有在有對價或約因時，才是法律上有效的合同，無對價或無約因的合同，是得不到法律保障的。

（三）合同的內(nèi)容必須合法

許多國家往往從廣義上解釋“合同內(nèi)容必須合法”，其中包括不得違反法律、不得違反公共秩序或公共政策，以及不得違反善良風(fēng)俗或道德三個方面。

根據(jù)我國合同法第7條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立、履行合同應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益。”

（四）合同必須符合法律規(guī)定的形式

世界上大多數(shù)國家，只對少數(shù)合同才要求必須按法律規(guī)定的特定形式訂立，而對大多數(shù)合同，一般不從法律上規(guī)定應(yīng)當(dāng)采取的形式。我國合同法第10條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式?！?/p>

（五）合同當(dāng)事人的意思表示必須真實

各國法律都認(rèn)為，合同當(dāng)事人的意思表示必須是真實的才能成為一項有約束力的合同，否則這種合同無效。

為了使簽訂的合同能得到法律上的保護，我們必須了解上述合同生效的各項要件，并依法行事。此外，我們還應(yīng)了解造成合同無效的下列幾種情況。根據(jù)我國合同法第52條規(guī)定：有下列情形之一的，合同無效:（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社會公共利益；（5）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。篇三：涉外合同寫作 中譯英：

1、本合同由依中華人民共和國法律成立及存在的abc公司，其登記注冊地在___，(以下簡稱買方)和依美國法律成立的def(全稱)公司，其登記注冊地在___，法定地址為___(以下簡稱賣方)同意按下述條款買賣下列貨物：

this agreement is made and entered into by and between abc co.(hereinafter referred to as the buyer), having its registered office at ____, shanghai, china and xyz co.(hereinafter referred to as the seller), having its registered office at ____, on the following terms and conditions:

2、“生效期”指雙方合同簽字的日子。

the term “effective date” means the date on which this agreement is duly executed by the parties hereto.3、鑒于合同雙方本著平等互利的精神，通過友好協(xié)商，簽訂此合同。whereas the parties hereto enter into this contract under the principle of equality and mutual benefit and through amicable negotiations.4、本合同受中國法律管轄，并按中國法律解釋。

this contract shall be governed by and construed in accordance with the laws of china.5、整個合同期間，本合同附件應(yīng)理解為合同不可分割的一部分。

the appendix hereto shall, through the contract period, be deemed to be construed as an integral part of this contract.6、本合同自買方和建造方簽署之日生效。

7、仲裁裁決是終局的，對雙方均有約束力。仲裁費用應(yīng)由敗訴方承擔(dān)。the decision by such arbitration shall be accepted as final and binding upon both parties.the free for arbitration shall be borne by the rising party.8、每公噸300美元cif紐約2％傭金 usd300 per ton cifc2 new york.9、本合同用中、英兩種文字寫成，每種有正本兩份，每方各持一份；兩種文本具有同等效力。

this contract is draw up in both the chinese and english language under in two originals and one original of each is to be held by party a and party b.both versions are equally effective.10、我們希望用一個友好的辦法解決這項爭端。we hope we settle the dispute by amicable ways.11、買方應(yīng)在裝運前20天，通過中國銀行北京分行開立以賣方為受益人，不可撤銷的即期信用證。

the buyers shall, in 20 days prior to the date of delivery , open through the bank of china ,beijing ,an irrevocable sight letter of credit in favour of the sellers.12、賣方應(yīng)按發(fā)票總值的110%投保水漬險，費用由賣方承擔(dān)。

to be covered by the sellers for 110%of invoice value against wpa , the premium is to be borne by the sellers.13、凡與本合同或執(zhí)行本合同有關(guān)的一切爭執(zhí)，均應(yīng)通過友好協(xié)商解決。如不能得到解決，爭議中的案件可以提交仲裁。仲裁須在被告所在國進行。all disputes arising out of the performance of , or relating to this contract , shall be settled amicably through negotiation ,in case no settlement can be reached negotiation ,the case shall be submitted.14、當(dāng)事人雙方應(yīng)有義務(wù)對本合同保密，未經(jīng)允許不得將本合同的內(nèi)容泄露給第三方。both parties shall have responsibility to keep all information made available under this contract in strict confidence from any third party without prior consent in writing of the other party.15、我行特此保證對按信用證條款開立的匯票提示時予以承兌，并于到期時付款。i hereby guarantee to, according to the terms of the l/c the drafts shall be open when acceptance, and payment at maturity.16、由于短重，買方向賣方對這批船貨提出索賠一萬美元。buyers have lodged a claim against sellers on this shipment for usd 10,000 for short weight.18、對乙方直接獲取并經(jīng)甲方確認(rèn)接受的訂單，甲方按凈發(fā)票售價向乙方支 付 5%的傭金。

all orders are directly obtained by party b and accepted by party as confirmation, party

19、對本合同的任何修改和/或補充，只有在雙方授權(quán)代表在書面簽字后方為有效，并成為本合同不可分割的組成部分。any amendment and supplement to this contract shall be valid only after theauthorized representations of both parties have signed written document forming integral party of this contract.英譯中：

1、according to the icc model international sales contract(manufactured goods for resale), the liquidated damage to be claimed by the buyer against the seller shall be 0.5% per week with a maximum amount of 5% of the price of the delayed goods in case of delay in delivery or non-delivery of the goods.（25頁）據(jù)icc模型國際銷售合同（工業(yè)制成品銷售），違約賠償金是買家對賣家的應(yīng)是0.5%每星期的最高5%的貨物價款的情況下延期交貨或不交貨。

我們在此同意出票人、背書人和那些符合信用證條款的匯票和單據(jù)的合法持有人，這些匯票和單據(jù)會按時付款的。第五條 禁止競爭性的交易

鑒于本協(xié)議賦予的獨家權(quán)利，供應(yīng)人不得通過經(jīng)銷人以外的渠道直接或間接向“地區(qū)”銷售或出口“產(chǎn)品”；經(jīng)銷人也不得在“地區(qū)”以任何方式直接或間接銷售或推銷與“產(chǎn)品”相同、相似或競爭的任何其他產(chǎn)品；并且在本協(xié)議有效期間，沒有事先取得供應(yīng)人書面同意，經(jīng)銷人不得購買這些產(chǎn)品。

4、article 6.prohibition of re-export distributor shall sell products only in territory and shall not, directly or indirectly, resell or re-export products to any place or country outside territory, nor shall resell products to any other person, firm or corporation in territory, whom distributor, to the best of his knowledge and belief, knows and has reason to believe to have the intent to resell or re-export products to any place or country outside territory.（36頁）第六條 禁止轉(zhuǎn)口

經(jīng)銷人只可在“地區(qū)”內(nèi)銷售“產(chǎn)品”，不得直接或間接把“產(chǎn)品”轉(zhuǎn)賣或轉(zhuǎn)口到“地區(qū)”以外的任何地方或國家；也不得把“產(chǎn)品”轉(zhuǎn)賣給那些據(jù)他所知或有理由相信企圖把“產(chǎn)品”轉(zhuǎn)賣或轉(zhuǎn)口到“地區(qū)”以外的地方或國家去的任何個人、商行或公司。

那些提供的運費由你方支付的材料和部件應(yīng)送到我們的倉庫，如果在你方提供的材料和部件中發(fā)現(xiàn)有任何缺陷，我們會立即通知你。你方必須及時更換并發(fā)送，那些在加工、裝配過程中被損害的原材料和部件的補貼是2.5%

6、租賃期自租賃人收到條款4提到的提單后是十年，總租金一定要用日元支付，這些日元要通過電匯的方式用20個等分的分期付款匯到乙方指定的銀行賬戶里，每一份分期付款必須由甲方在收到提單后每六個月支付一次，如果甲方延期支付分期付款，日本銀行表示依據(jù)延期的時間甲方必須以高于長期優(yōu)惠率的1%比率支付利息。

7、article 2 contractor within 10 days after signing this contract.the contractor shall furnish the the amount of prepayment.the reimbursement of the prepayment shall be effected by value.第二條 雇主應(yīng)于簽約后10天內(nèi)向承包人支付相當(dāng)于承包合同價值20％的預(yù)付款；承包人則應(yīng)向雇主提供一份銀行保證書，其有效期直到預(yù)付款金額全部扣還為止。預(yù)付款的扣還辦法，是由雇主在每月向承包人支付部分竣工工程付款時，按預(yù)付款占承包總價的相同比例分期扣除。

8、undertaking such other relevant lines of business within the foodstuffs industry ,whether by operating independently or by means of investment in other joint ventures or economic entities ,as the board of directors(as defined below)may consider it incidental to ,or capable of being conveniently carried on in conjunction with any one or more of the above lines of business.在進行食品行業(yè)其他相關(guān)的業(yè)務(wù)線時，無論是獨立操作或通過投資于其他合資企業(yè)或?qū)嶓w經(jīng)濟，這些業(yè)務(wù)線被董事會認(rèn)為是一次偶然的或者能夠方便地進行結(jié)合任何上述一個或多個業(yè)務(wù)線。

還有35頁11條、98頁7、8的自己翻譯

四個要背的句子：11頁第3條保險、第11條仲裁，16頁第一條，24頁12