第一篇：2016年注會(huì)《經(jīng)濟(jì)法》復(fù)習(xí)資料：合同成立與合同生效

http://004km.cn/ 2016年注會(huì)《經(jīng)濟(jì)法》復(fù)習(xí)資料：合同成立與合同生效

知識(shí)點(diǎn)：合同成立與合同生效

所謂合同的成立，是指當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成意思表示一致；而合同的生效，是指已成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了一定的法律約束力或稱法律效力。從以上定義可以看出，合同的成立與生效是兩個(gè)既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念。一般來(lái)講，合同生效的起始時(shí)間不能脫離合同成立的時(shí)間而獨(dú)立確定，一般情況下，合同成立的時(shí)間也就是合同生效的時(shí)間。

其區(qū)別可以從以下幾個(gè)方面來(lái)考慮：

（1）它們處于兩個(gè)不同的階段，屬于兩個(gè)不同的制度范疇。雖然合同的成立與生效是兩個(gè)聯(lián)系比較緊密的概念，在起始時(shí)間上往往很難區(qū)分開(kāi)來(lái)，但它們畢竟是處于兩個(gè)不同的階段，合同成立是判斷合同生效的前提，合同只有在成立以后，才可以生效。

（2）它們的構(gòu)成條件不同。合同的成立，是當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成意思表示一致，承諾生效時(shí)，合同成立，因此合同成立的條件一般就是承諾生效的條件。

合同生效的條件是判斷合同是否具有法律效力的標(biāo)準(zhǔn)?！睹穹ㄍ▌t》第五十五條規(guī)定：“民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件：①行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；②意思表示真實(shí)；③不違反法律或社會(huì)公共利益?！?/p>

這些規(guī)定也就是合同生效的一般要件，亦稱實(shí)質(zhì)要件。對(duì)于有些合同，合同的生效還要符合具體特殊要件。例如：根據(jù)《合同法》的規(guī)定，依照法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，在辦理了批準(zhǔn)、登記等手續(xù)后，合同才能生效。

（3）從法律后果上看，合同的不成立和無(wú)效所產(chǎn)生的法律后果是不同的。合同一旦被宣告不成立，則有過(guò)失的一方當(dāng)事人應(yīng)根據(jù)締約過(guò)失責(zé)任制度，賠償另一方所遭受的信賴?yán)娴膿p失，如果當(dāng)事人已經(jīng)作了履行，則應(yīng)當(dāng)各自向?qū)Ψ椒颠€已接受的履行。因合同成立主要涉及當(dāng)事人的合意問(wèn)題，因此合同不成立只產(chǎn)生民事責(zé)任而不是產(chǎn)生其他的法律責(zé)任。但對(duì)于無(wú)效合同來(lái)說(shuō)，因?yàn)樵谛再|(zhì)上違反國(guó)家意志，所以無(wú)效合同不僅要產(chǎn)生民事責(zé)任（如締約過(guò)失責(zé)任、返還不當(dāng)?shù)美?zé)任），而且將可能引起行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任。

（4）國(guó)家干預(yù)的主動(dòng)性不同。從國(guó)家主動(dòng)干預(yù)方面來(lái)看，許多無(wú)效合同因其內(nèi)容具有非法性，違反了國(guó)家的法律強(qiáng)制性規(guī)定或公序良俗，因此，即使當(dāng)事人不主張合同無(wú)效，國(guó)家也會(huì)主動(dòng)干預(yù)的。但對(duì)于合同是否成立的問(wèn)題，由于其主要是涉及當(dāng)事人的合意問(wèn)題，而不是完全涉及合同內(nèi)容的合法性質(zhì)和真實(shí)性問(wèn)題。所以，即使合同的內(nèi)容不全，條款不明確，但當(dāng)事人自愿接受此種合同關(guān)系的，國(guó)家不能予以干預(yù)，而是留給當(dāng)事人撤銷或變更的權(quán)利。

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第二篇：合同成立與合同生效

合同成立與合同生效，是合同法中兩種緊密相連而又截然不同的制度。我們可以從合同法與民法中看出這兩者之間存在的聯(lián)系。首先，合同生效以合同成立為前提，合同不成立就無(wú)所謂生效。合同的成立旨在解決合同是否存在的問(wèn)題。如果合同不成立，就談不上合同的生效、履行、變更、終止等問(wèn)題。反之，一個(gè)合同生效了，意味著它已經(jīng)成立了。其次，合同成立后不一定就生效。合同成立后是否生效，主要分為幾種情況：①大多數(shù)合同成立即生效，也即合同成立與合同生效是同一時(shí)間；②合同成立后并不立即生效，只有完成了應(yīng)當(dāng)辦理的批準(zhǔn)、登記等手續(xù)后才生效。③合同成立后并不立即生效，生效時(shí)間要視所附期限于何時(shí)到來(lái)，即附延緩期限的合同。④合同成立后并不立即生效，能否生效要視所附條件能否實(shí)現(xiàn)而定，即附延緩條件的合同。⑤合同成立后效力處于懸空狀態(tài)，能否生效要看合同成立時(shí)缺乏的生效要件后來(lái)能否得到補(bǔ)正，即效力待定的合同。⑥合同成立后永遠(yuǎn)不生效，也即無(wú)效合同。再者，如果法律、行政法規(guī)明確規(guī)定某一類合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)才生效的，則此時(shí)批準(zhǔn)、登記手續(xù)為該合同的生效要件。未予辦理的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效。但應(yīng)注意的是，只要在一審法庭辯論終結(jié)前辦理了批準(zhǔn)、登記手續(xù)的，人民法院就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同已生效。最后，合同的成立是區(qū)分違約責(zé)任與締約過(guò)失責(zé)任的根本標(biāo)志，因一方的過(guò)失造成另一方信賴?yán)娴膿p失屬于締約過(guò)失責(zé)任而不屬于違約責(zé)任范疇。只有在合同成立以后，一方違反義務(wù)才構(gòu)成對(duì)合同義務(wù)的違反并應(yīng)負(fù)違約責(zé)任。

二、合同成立與生效的區(qū)別

（一）成立與生效分屬兩個(gè)不同的法律規(guī)定和判斷標(biāo)準(zhǔn)。

（二）作為價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的生效規(guī)則與作為事實(shí)構(gòu)成的成立規(guī)則是有不同的法律要求。

（三）合同成立與生效體現(xiàn)了法律對(duì)合同當(dāng)事人的意思表示兩種不同質(zhì)的規(guī)定性。

（四）正是由于合同成立與生效體現(xiàn)了法律對(duì)當(dāng)事人意思表示行為兩種不同質(zhì)的規(guī)定性，因而兩者受到的法律控制方式也不相同。

（五）合同成立的時(shí)間與生效的時(shí)間并非總是一致。

（六）從法律后果上看，成立與生效的反面即合同的不成立與無(wú)效產(chǎn)生的法律后果是不同的。

（七）合同成立之效力與效的效力的區(qū)別

（二）成立與生效分屬兩個(gè)不同的法律規(guī)則和判斷標(biāo)準(zhǔn)

合同成立的規(guī)則是一套合同關(guān)系的法律事實(shí)構(gòu)成規(guī)則，依其僅能作為成立與不成立兩種事實(shí)判斷。而生效與否為一法律價(jià)值判斷的問(wèn)題，其意義在于識(shí)別某一合同是否符合法律的精神和規(guī)定，因而能否取得法律所認(rèn)可的效力。依合同生效之規(guī)則所作出的判斷為價(jià)值評(píng)價(jià)判斷：有效、無(wú)效、效力未定、可撤銷。由此可見(jiàn)，成立與生效分屬兩上不同的規(guī)范系統(tǒng)。

（三）作為價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的生效規(guī)則與作為事實(shí)構(gòu)成的成立規(guī)則具有不同的法律要求。

合同成立作為一個(gè)意思表示的事實(shí)的構(gòu)成系統(tǒng)，其功能主要是為了解決合同是否存在，因此，法律對(duì)成立規(guī)則提出的要求是：當(dāng)事人的意思表示必須具體、明確。

首先，當(dāng)事人的意思表示中須有設(shè)立、變更或終止合同關(guān)系的意圖，即合同當(dāng)事人必須意識(shí)到且追求其行為所設(shè)定權(quán)利義務(wù)效果。不具有設(shè)立合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系意圖的家庭協(xié)議，交易意向約定均不構(gòu)成合同成立之要素。

其次，合同當(dāng)事人的意思表示完整，明確地指明所欲訂立的合同的必要內(nèi)容，即合同的必要條款，如買賣合同之“標(biāo)的”、價(jià)金等條款；如合同的必要條款不明確的合同文件，雖有合同的外觀而無(wú)合同的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，由于其設(shè)權(quán)的合同關(guān)系的意圖不明確而無(wú)法履行，如果將此類合同的表示視為合同成立，賦予其一定的法律效力，必然會(huì)導(dǎo)致社會(huì)經(jīng)濟(jì)制度和法律的混亂。一個(gè)完整的合同應(yīng)具備必要的條款，合同才能成立。

第三，合同當(dāng)事人內(nèi)在設(shè)權(quán)意思表示必須經(jīng)過(guò)要約和承諾兩個(gè)階段。合同是當(dāng)事人之間的合意，其合意是對(duì)合同的主要條款達(dá)到一致。要實(shí)現(xiàn)這一點(diǎn)，必須經(jīng)過(guò)要約與承諾兩個(gè)階段。確定合同是否成立，關(guān)鍵在于衡量當(dāng)事人雙方是否具有締約意思表示的過(guò)程，法律上稱之為要約與承諾的過(guò)程。史尚寬認(rèn)為“契約為由兩個(gè)交換所為的意思表示之一致而成立之法律行為，因?yàn)橐s與承諾一致而成立契約，故而稱為雙方行為”。

第四，合同當(dāng)事人的內(nèi)在設(shè)權(quán)意思必須通過(guò)一定的方式表示出來(lái)，并足以外界客觀識(shí)別。當(dāng)事人之要約與承諾的方式可以為口頭的，亦可為書(shū)面的，在實(shí)踐性合同中還須以交付標(biāo)的物為形式要件。合同當(dāng)事人只有通過(guò)其內(nèi)在的設(shè)權(quán)意圖表示在外，才能為外界所識(shí)別。

而作為評(píng)價(jià)合同當(dāng)事人意思表示的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的生效規(guī)則，它必須具有一個(gè)比當(dāng)事人意思表示更高的層次，對(duì)此有學(xué)者正確地指出，法律行為（在此為合同行為）的生效要件，就其性質(zhì)言，主要是關(guān)于意思品質(zhì)的要求。這種品質(zhì)要求體現(xiàn)在合同法上，就是合同的生效規(guī)則必須體現(xiàn)合法、公平、效率的價(jià)值準(zhǔn)則。

合法性要求是法律對(duì)合同效力評(píng)價(jià)的首要準(zhǔn)則。

合同法作為調(diào)整民事主體之間意思自治最為典型的法律，其目的就是通過(guò)允許私人以協(xié)議的形式進(jìn)行交易，促進(jìn)個(gè)人經(jīng)濟(jì)目標(biāo)--個(gè)人效益的最大化的實(shí)現(xiàn)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)社會(huì)利益的最大化。因此，合同法把效率作為評(píng)價(jià)合同效力的一個(gè)價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)和原則。

如果合同法過(guò)分地強(qiáng)調(diào)鼓勵(lì)私人交易，過(guò)分地強(qiáng)調(diào)效率，很可能造成同當(dāng)事人之間利益的失衡，最終導(dǎo)致無(wú)效率或負(fù)效率，為了防止私人意思自治可能帶來(lái)的不公平，合同法又設(shè)置了公平的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，要求合同當(dāng)事人的意思表示必須符合公平的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)才能具有法律效力。

法律為合同設(shè)置的三個(gè)價(jià)值評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，是相互聯(lián)系的。合法性為當(dāng)事人的意思表示趨向公平和效率提供了保證；公平和效率對(duì)當(dāng)事人的意思表示評(píng)價(jià)和效率提供了保證；公平和效率對(duì)當(dāng)事人的意思表示評(píng)價(jià)和調(diào)節(jié)，使合同當(dāng)事人的利益與社會(huì)公共利益達(dá)到最大化和平衡，成為合法性的最終目的。這樣一來(lái)，當(dāng)事人的意思表示被納入一個(gè)比其更高層次的價(jià)值系統(tǒng)中。任何一項(xiàng)合同，只有其符合這三項(xiàng)價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，才具有有效性。這與當(dāng)事人意思表示一致合同就成立的事實(shí)性標(biāo)準(zhǔn)是不同的。

（四）合同成立與生效體現(xiàn)了法律對(duì)合同當(dāng)事人的意思表示兩種不同質(zhì)的規(guī)定性。

民事法律關(guān)系有兩類：一類是法定的，如身份關(guān)系，侵權(quán)行為產(chǎn)生的侵權(quán)之債關(guān)系等；這些法律關(guān)系由法律直接規(guī)定，無(wú)當(dāng)事人意思自治之余地；另一類通過(guò)民事法律行為創(chuàng)設(shè)的，如合同關(guān)系、遺囑、婚姻關(guān)系。后一類法律關(guān)系是當(dāng)事人的意思自治的產(chǎn)物。私法自治原則在合同法的表現(xiàn)就是合同自由。即當(dāng)事人的訂約的自由、選擇合同相對(duì)人的自由、設(shè)定具體的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的自由等。通過(guò)當(dāng)事人的意思表示，對(duì)合同的主要條款達(dá)成合意，合同便成立；因此合同是法律對(duì)合同行為的內(nèi)在的規(guī)定性，它賦予合同當(dāng)事人的根據(jù)其意志創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的權(quán)力。

就合同生效而言，合同是否發(fā)生法律效力，不依當(dāng)事人的意志為轉(zhuǎn)移，而直接受國(guó)家意志的干預(yù)。國(guó)家通過(guò)規(guī)定合同效力的標(biāo)準(zhǔn)，以此作為判斷合同是否有效，從而保證作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系重要紐帶的合同關(guān)系符合國(guó)家法律，不違背公共利益，不侵犯他人的合法利益。法律對(duì)合同效力的規(guī)定是對(duì)當(dāng)事人意思表示的質(zhì)的規(guī)定性，如意思表示真實(shí)自愿，內(nèi)容合法，不違反公序良俗和各種強(qiáng)行法規(guī)定，而這種規(guī)定性對(duì)于合同當(dāng)事人的意志來(lái)說(shuō)是一種外在的限制，因此，合同效力體現(xiàn)了國(guó)家意志對(duì)私人的意思自治--個(gè)體意志的直接干預(yù)。私人意思表示要獲得其期望的法律關(guān)系的效力，必須符合國(guó)家意志對(duì)其的要求和限制。如果當(dāng)事人在其意思表示的設(shè)定中違背國(guó)家意志，將導(dǎo)致合同無(wú)效。

（五）正是由于合同成立與生效體現(xiàn)了法律對(duì)當(dāng)事人意思表示行為兩種不同質(zhì)的規(guī)定性，因而兩者受到的法律控制方式也不相同。

法律對(duì)合同成立與生效要件的控制方式都是通過(guò)強(qiáng)行法對(duì)合同行為的控制實(shí)現(xiàn)的。在這一點(diǎn)上兩者是相同的。民法中的強(qiáng)行法是指不依于當(dāng)事人的意志，而必須無(wú)條件適用的法律規(guī)范，此類規(guī)范僅依法定事實(shí)的發(fā)生而適用，且其內(nèi)容不得以當(dāng)事人意志改變而排除。它與任意法規(guī)范相對(duì)立而存在。兩者僅依可否為當(dāng)事人的意思表示排除為區(qū)別。（關(guān)于任意法對(duì)合同成立的解釋作用，后面還要談到）這里僅說(shuō)明強(qiáng)

行法對(duì)合同成立與生效的控制的不同特點(diǎn)。

強(qiáng)行法對(duì)生效的控制是通過(guò)直接控制和間接控制兩種方式實(shí)現(xiàn)的。所謂直接控制，是民法、合同法中直接規(guī)定生效的要件以及無(wú)效的要件。民法合同法對(duì)生效要件的直接控制的范圍非常廣泛。如關(guān)于合同主體資格的要件、關(guān)于內(nèi)容合法的要件、關(guān)于意思表示真實(shí)自愿的要件、關(guān)于不違反社會(huì)利益與公序良俗的要件，均是法律直接規(guī)定生效的強(qiáng)行規(guī)則；違反這些強(qiáng)行法規(guī)則的合同無(wú)效或可撤銷、效力未定的后果。除直接控制之外，還有大量強(qiáng)行法對(duì)生效要件的間接控制，稱為“引致規(guī)范”。所謂引致規(guī)范是通過(guò)法律解釋使合同法性規(guī)則援引公法。這種間接控制通過(guò)民法，合同法中“內(nèi)容違反法律的合同無(wú)效”這一規(guī)則的引致。這一引致規(guī)范導(dǎo)致了公法對(duì)合同法的控制。如許多國(guó)家通過(guò)反壟斷法、限制性貿(mào)易法、公平交易法以及諸多統(tǒng)制性法規(guī)。在我國(guó)，還有新產(chǎn)品質(zhì)量法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、廣告法等公法作為控制合同效力的強(qiáng)行性規(guī)則。由于生效規(guī)則均勻國(guó)家意志的具體化、它或者在民法合同法中直接規(guī)定，或者在民法合同法中“引致規(guī)范”中規(guī)定，沒(méi)有合同當(dāng)事人意思自治之余地，因此，法律通過(guò)直接與間接控制合同生效的要件，使合同效力的規(guī)則無(wú)一不納入強(qiáng)行法的控制之下，無(wú)任意法適用之余地。

而對(duì)于合同成立的控制來(lái)說(shuō)，法律對(duì)其控制則采取兩種控制方式，一是強(qiáng)行法對(duì)成立規(guī)則的直接控制，一是任意性規(guī)范即意思規(guī)則對(duì)合同成立的常素的控制。如前所述，合同成立是當(dāng)事人根據(jù)其意思創(chuàng)設(shè)的法律關(guān)系，它必須為私人意志留下廣闊的活動(dòng)空間。因此，法律對(duì)合同成立的控制范圍很小。它僅從兩方面對(duì)成立要件作出強(qiáng)行民生規(guī)定，一是規(guī)定合同經(jīng)當(dāng)事人意思表示一致就成立規(guī)則，以及與此相關(guān)要約與承諾規(guī)則；其次是強(qiáng)行法對(duì)于合同必要戳穿即意思表示的要素（即必要條款）的控制主要采取“類型強(qiáng)制”方式。即立法僅指明不同類型的合同應(yīng)具備的必要條款，如買賣合同之標(biāo)的、價(jià)金，租賃合同之標(biāo)的、價(jià)金期限，而將合同的內(nèi)容留待當(dāng)事人來(lái)確定。

此外，雖然法律對(duì)合同成立規(guī)則采取了強(qiáng)行法控制的方式，但這種強(qiáng)行法并不包括禁止性規(guī)定。也就是說(shuō)，當(dāng)事人的意思表示是否一致，是否經(jīng)過(guò)要約與承諾的過(guò)程，法律并不對(duì)此干預(yù)。從這個(gè)意義說(shuō)，這種控制不如說(shuō)是法律對(duì)當(dāng)事人意思表示的事實(shí)確認(rèn)方式。而在對(duì)生效的控制中，無(wú)論直接控制還是間接控制，許多強(qiáng)行法中采取禁止性規(guī)范的形式。如："違反法律、社會(huì)公共利益、侵犯他人利益的合同無(wú)效等。

法律對(duì)合同成立的另一種控制方式是通過(guò)意思推定規(guī)范對(duì)合同的常素的推定作用。意思推定規(guī)范在合同法中作用是對(duì)合同一些基本內(nèi)容（常素）實(shí)施控制，使每合法成立的合同均具有完整的法律意義。它通過(guò)靈活的方式解決了合同關(guān)系中特殊與一般、普遍與個(gè)別的矛盾，這是強(qiáng)行法所不能取代的。具體地說(shuō)，意思推定規(guī)范具有彌補(bǔ)當(dāng)事人具體意思表示之缺漏的作用；合同必要條款必須在合同中約定，這由強(qiáng)行法控制。但有些合同的基本內(nèi)容由于存在類型化的慣例，大體相同，因而可以通過(guò)意思推定規(guī)范去解決和補(bǔ)充。如供應(yīng)合同中的違約金條款、質(zhì)量異議條款；承攬合同中的限制轉(zhuǎn)包條款、瑕疵擔(dān)保條款、驗(yàn)收條款。這些條款即使當(dāng)事人在合同中未約定，法院仲裁機(jī)關(guān)可根據(jù)這些合同的類型和慣例推定當(dāng)事人的具體意思表示。我國(guó)民法通則和合同法規(guī)定：當(dāng)事人在合同中對(duì)于質(zhì)量、履行期限、地點(diǎn)或價(jià)款未加約定或不明確時(shí)，應(yīng)適用法律推定條款。這種意思推定規(guī)范對(duì)合同成立內(nèi)容的控制是法律對(duì)生效的控制方式中不可能采取的。這種控制方式與其說(shuō)是一種控制，不如說(shuō)是法律對(duì)當(dāng)事人意思表示的一種補(bǔ)充。

由此可見(jiàn)，雖然法律對(duì)合同成立和生效均作出控制，但對(duì)兩者的控制方式、程度、內(nèi)容、范圍均有各自的特點(diǎn)。

（六）合同成立的時(shí)間與生效的時(shí)間并非總是一致

從各國(guó)民法上來(lái)看，合同效力的起始時(shí)間原則上不能脫離合同的成立時(shí)間而獨(dú)立得到確定，可變更、可撤銷和效力未定的合同不在此限。民法通則第57條規(guī)定：民事法律行為從成立時(shí)起具有法律約束力。行為人非依法律規(guī)定或者取得對(duì)方同意，不得擅自變更、或者解除?！逗贤ā返?4條規(guī)定：依法成立的合同，自成立時(shí)生效。這些規(guī)定將合同成立與生效相混淆，在此先不論，但就其規(guī)定的精神來(lái)看，若合同成立且有效，成立與生效的時(shí)間是一致；與此相聯(lián)系，無(wú)效合同必須也與合同成立時(shí)間相聯(lián)系。在法律上，此種無(wú)效后果，只能溯及至合同成立時(shí)。

但合同成立并不意味著必須生效。成立與生效的時(shí)間可能不一致。

1、可撤銷的合同。是指合同雖然已經(jīng)成立，但合同一方當(dāng)事人意思表示不真實(shí)，通過(guò)撤銷權(quán)人

行使權(quán)，使已經(jīng)生效的合同歸于無(wú)效。這是一種相對(duì)無(wú)效的合同，有效與否，取決于享有撤銷權(quán)的人的意志。最高法院《關(guān)于執(zhí)行民法通則若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第73條規(guī)定：可變更或可撤銷的民事行為自成立起超過(guò)一年，當(dāng)事人未請(qǐng)求變更或者撤銷的，人民法院不予保護(hù)。這條規(guī)定表明民事法律行為包括合同行為的成立時(shí)間有獨(dú)立性，可撤銷合同成立的時(shí)間與生效的時(shí)間存在著不一致，如果撤銷權(quán)人行使撤銷權(quán)，已成立的合同被撤銷，在這種情形中，合同已成立；被撤銷前，合同就已經(jīng)成立了。如果撤銷權(quán)人放棄撤銷權(quán)，則已成立的合同在明示放棄或于撤銷權(quán)期滿后生效。在這種情形中，合同成立先于合同的生效。

2、效力待定的合同。所謂效力待定的合同，是指合同雖然成立，但因其不完全符合生效要件規(guī)定，因此其效力能否發(fā)生，尚未確定，一般須經(jīng)有權(quán)利人表示承認(rèn)才能生效。此類合同與無(wú)效合同和可撤銷合同不同，它并非因?yàn)樾袨槿斯室膺`反法律的禁止性規(guī)定及社會(huì)公共利益，也不是因意思表示不真實(shí)而導(dǎo)致合同被撤銷，主要是因?yàn)橛嘘P(guān)當(dāng)事人缺乏締約能力，代訂合同的資格，及無(wú)權(quán)處分造成的。這些情況表明合同生效要件本身存在瑕疵，但此種瑕疵并非不可治愈，而是經(jīng)權(quán)利人的追認(rèn)而獲得效力的品質(zhì)。效力待定的合同可以因?yàn)闄?quán)利人的承諾而生效。這類合同有三種情況：一是無(wú)行為能力訂立的和限制行為能力依法不能獨(dú)立訂立的合同須經(jīng)過(guò)其法定代理人的承認(rèn)而生效；二是無(wú)代理權(quán)人以本人名義訂立的合同，必須經(jīng)過(guò)本人追認(rèn)，才能對(duì)本人產(chǎn)生法律效力；三是無(wú)權(quán)處分人處分他人財(cái)產(chǎn)權(quán)利而訂立的合同，未經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)，合同無(wú)效，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)則有效。效力待定的合同，在未經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)前，合同已成立，但其效力處于待定狀態(tài)。在這種善下，如果經(jīng)權(quán)利人承認(rèn)，合同則生效。其生效時(shí)間是在權(quán)利人追認(rèn)時(shí)生效，還是在溯及至成立時(shí)有效，值得研究。理論上說(shuō)，既然成立時(shí)效力待定，其應(yīng)在權(quán)利人承認(rèn)時(shí)生效。這也表明成立時(shí)間與生效時(shí)間不一致。如果權(quán)利人不承認(rèn)，合同則溯及至成立時(shí)無(wú)效。但這種溯及僅是法律全球處理財(cái)產(chǎn)權(quán)益回復(fù)，從合同事實(shí)存在而言，合同已成立并已存續(xù)了一段時(shí)間。因此，效力待定的合同，成立時(shí)間與其效力并不相同。

（七）從法律后果上看，成立與生效的反面即合同的不成立與無(wú)效所產(chǎn)生的法律后果是不同的。合同一宣旦被宣告不成立，那么有過(guò)失的一方當(dāng)事人則應(yīng)根據(jù)締約過(guò)失責(zé)任的制度，賠償另一方所遭受有依賴?yán)娴膿p失；如果當(dāng)事人因誤認(rèn)為合同已成立和生效而已經(jīng)作出了履行，則各方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ椒颠€已接受的履行；由于合同的成立主要涉及到當(dāng)事人意思表示的事實(shí)問(wèn)題，而不涉及到國(guó)家意志，因此若合同不成立所產(chǎn)生的只涉及民事責(zé)任而不產(chǎn)生其他的法律責(zé)任。但對(duì)于無(wú)效合同來(lái)說(shuō)，因?yàn)樗谛再|(zhì)上根本違反國(guó)家意志，因此，無(wú)效合同不僅產(chǎn)生民事責(zé)任（如締約過(guò)失責(zé)任，返還不當(dāng)?shù)美?zé)任），而且可能會(huì)引起行政責(zé)任或刑事責(zé)任。

（八）合同成立之效力與生效的效力的區(qū)別

合同的成立是當(dāng)事人的合意。合意的標(biāo)志是承諾人對(duì)要約作出承諾。合同生效產(chǎn)生一定的法律效力，但這種法律效力與合同生效的法律效力不同。合同成立的法律效力是要約人不得撤回要約，承諾人不得撤回承諾。但要約人與承諾人的權(quán)利義務(wù)仍沒(méi)有得到法律的認(rèn)可，合同中的權(quán)利義務(wù)仍處于不確定的狀態(tài)。如果成立的合同嗣后無(wú)效，或被撤銷，合同雖已成立。但其設(shè)定的權(quán)利義務(wù)對(duì)雙方當(dāng)事人沒(méi)有約束力。而合同生效的法律效力則不同，生效是法律對(duì)當(dāng)事人意思表示的肯定性評(píng)價(jià)。當(dāng)事人的意思表示符合國(guó)家意志。因此，當(dāng)事人設(shè)定的權(quán)利義務(wù)得到國(guó)家強(qiáng)制力的保護(hù)。

第三篇：合同成立與合同生效的關(guān)系

合同成立與合同生效的關(guān)系

在我國(guó)合同法制定以前，我國(guó)的法律體系并未明確區(qū)分合同的成立與生效。但其實(shí)，合同成立與合同生效是兩個(gè)不同的概念，有必要對(duì)這兩個(gè)概念進(jìn)行區(qū)分。合同成立是指當(dāng)事人通過(guò)要約和承諾方式對(duì)合同的內(nèi)容達(dá)成合意，即雙方當(dāng)事人意思表示達(dá)成了一致。合同生效是指合同成立后在法律上得到肯定性評(píng)價(jià)，產(chǎn)生了當(dāng)事人意定的法律效力，即合同產(chǎn)生法律效力。

合同成立與合同生效，是合同法中兩種緊密相連而又截然不同的制度。我們可以從合同法與民法中看出這兩者之間存在的聯(lián)系。首先，合同生效以合同成立為前提，合同不成立就無(wú)所謂生效。合同的成立旨在解決合同是否存在的問(wèn)題。如果合同不成立，就談不上合同的生效、履行、變更、終止等問(wèn)題。反之，一個(gè)合同生效了，意味著它已經(jīng)成立了。其次，合同成立后不一定就生效。合同成立后是否生效，主要分為幾種情況：①大多數(shù)合同成立即生效，也即合同成立與合同生效是同一時(shí)間；②合同成立后并不立即生效，只有完成了應(yīng)當(dāng)辦理的批準(zhǔn)、登記等手續(xù)后才生效。③合同成立后并不立即生效，生效時(shí)間要視所附期限于何時(shí)到來(lái)，即附延緩期限的合同。④合同成立后并不立即生效，能否生效要視所附條件能否實(shí)現(xiàn)而定，即附延緩條件的合同。⑤合同成立后效力處于懸空狀態(tài)，能否生效要看合同成立時(shí)缺乏的生效要件后來(lái)能否得到補(bǔ)正，即效力待定的合同。⑥合同成立后永遠(yuǎn)不生效，也即無(wú)效合同。再者，如果法律、行政法規(guī)明確規(guī)定某一類合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)才生效的，則此時(shí)批準(zhǔn)、登記手續(xù)為該合同的生效要件。未予辦理的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效。但應(yīng)注意的是，只要在一審法庭辯論終結(jié)前辦理了批準(zhǔn)、登記手續(xù)的，人民法院就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同已生效。最后，合同的成立是區(qū)分違約責(zé)任與締約過(guò)失責(zé)任的根本標(biāo)志，因一方的過(guò)失造成另一方信賴?yán)娴膿p失屬于締約過(guò)失責(zé)任而不屬于違約責(zé)任范疇。只有在合同成立以后，一方違反義務(wù)才構(gòu)成對(duì)合同義務(wù)的違反并應(yīng)負(fù)違約責(zé)任。

在我國(guó)合同法制定以前的法律體系并未明確區(qū)分合同的成立與生效，如《保險(xiǎn)法》只規(guī)定合同的成立，《技術(shù)引進(jìn)合同管理?xiàng)l例》只規(guī)定合同的生效。這種相當(dāng)混亂的認(rèn)識(shí)同樣也反映在理論界及司法實(shí)踐，因此，不能把成立與生效混淆起來(lái)，要嚴(yán)格區(qū)分合同成立與生效的法律規(guī)則和判斷標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)合同成立與生效的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，要進(jìn)行認(rèn)真分析加以區(qū)別。合同成立與生效的區(qū)別集中體現(xiàn)在<合同法》第44條、45條和46條規(guī)定的內(nèi)容中。

合同“生效”是指合同產(chǎn)生法律約束力，側(cè)重于合同效力的時(shí)間方面的問(wèn)題；而合同“有效”則是指具有法律效力，側(cè)重于合同效力的定性方面的問(wèn)題，二者存在著本質(zhì)的區(qū)別。

第一，構(gòu)成要件不同。合同成立的條件包括：訂約主體存在雙方或多方當(dāng)事人，訂約當(dāng)事

人就和他的主要條款達(dá)成合意。至于當(dāng)事人意思表示是否真實(shí)，則在所不問(wèn)，它著重強(qiáng)調(diào)合同的外在形式。而合同生效的條件主要有行為人具有相應(yīng)的民事行為能力，意思表示真實(shí)，不違反法律和社會(huì)公共利益以及合同必須具備法律所要求的形式。第二，法律意義不同。合同成立與否基本上取決于當(dāng)事人雙方的意志，體現(xiàn)的是合同自由

原則，合同成立的意義在于表明當(dāng)事人雙方就已特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系取得共識(shí)。而合同能否生效取決于是否符合國(guó)家法律的要求，體現(xiàn)的是合同守法原則，合同生效的意義在于表明當(dāng)事人的意志已與國(guó)家和社會(huì)利益實(shí)現(xiàn)了統(tǒng)一，合同內(nèi)容有法律的強(qiáng)制保障，第三，作用的階段不同。合同成立標(biāo)志著當(dāng)事人雙方通過(guò)協(xié)商達(dá)成一致協(xié)議，合同內(nèi)容所

反映的當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也已明確，而合同生效表明合同已獲得國(guó)家法律的確認(rèn)和保障，當(dāng)事人應(yīng)全面履行合同，以實(shí)現(xiàn)締約目的。簡(jiǎn)單地說(shuō)，合同的成立標(biāo)志著合同訂立階段的結(jié)束，而合同生效表明合同履行階段即將開(kāi)始，它是合同履行的前提，又是合同履行的依據(jù)。

第四，責(zé)任形式不同。合同的成立，如果當(dāng)事人要承擔(dān)的責(zé)任就是締約過(guò)失責(zé)任。而合同的生效，如果當(dāng)事人要承擔(dān)的責(zé)任就是違約責(zé)任，包括繼續(xù)履行、賠償損失、支付違約金等。

第五，賠償范圍不同。合同成立，當(dāng)事人承擔(dān)的賠償范圍只限于信賴?yán)娴膿p失，且僅限

于直接損失，而不包括間接損失；而合同生效當(dāng)事人不履行合同約定的義務(wù)，造成違約，給對(duì)方造成損失的，承擔(dān)實(shí)際遭受的全部損失。不僅包括現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的直接損失，而且包括可得利益的損失。

另外，合同的成立與生效的區(qū)分也有著重要的意義：

（一）體現(xiàn)契約自由與國(guó)家（法律）干預(yù)相結(jié)合的現(xiàn)代合同法精神。獨(dú)立合同成立的概念使之與合同生效的概念相區(qū)分能更好地反映現(xiàn)代合同法的精神。也能使我國(guó)合同法與國(guó)際合同法更好地銜接。

（二）體現(xiàn)合同法的特征，有利于保證合同的真正實(shí)現(xiàn)。因此，合同作為財(cái)產(chǎn)交換的法律形式，合意是其實(shí)現(xiàn)的根本。從此意義上說(shuō)，作為保證合同交易快捷和安全的合同法確立以合意為核心的合同成立的概念，具有保證合同真正實(shí)現(xiàn)的本質(zhì)意義。而合同生效則是合同實(shí)現(xiàn)的法律保障，是合同的補(bǔ)充。

（三）為設(shè)立效力待定合同制度奠定了理論基礎(chǔ)。效力待定合同中的權(quán)利義務(wù)處于待定實(shí)施階段。此階段合同的權(quán)利為期待權(quán)，合同義務(wù)是附條件義務(wù)。由于期待權(quán)也是一種能給當(dāng)事人帶來(lái)利益的民事權(quán)利，因而任何一方當(dāng)事人均不得用不正當(dāng)手段侵害之。成立與生效制度，實(shí)質(zhì)上是法律對(duì)當(dāng)事人意思表示與國(guó)家意志關(guān)系的調(diào)整。民法一方面出于技術(shù)因素的考慮，賦予行為人通過(guò)意思自治設(shè)立民事法律關(guān)系（最典型的是合同關(guān)系）的權(quán)利，意思自治具有創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系的功能。另一方面，又通過(guò)民法中的強(qiáng)行法及公法的強(qiáng)行性對(duì)當(dāng)事人的意思自治的內(nèi)容、范圍作法律上的限制，這種限制最終通過(guò)生效規(guī)則對(duì)法律行為效力的確認(rèn)來(lái)實(shí)現(xiàn)。通過(guò)生效、無(wú)效、效力未定的確認(rèn)，使行為人的意思表示納入國(guó)家意志認(rèn)可的范圍，使合同當(dāng)事人之間、當(dāng)事人與社會(huì)公共利益之間的利益得到平衡，從而促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的正常進(jìn)行。因此，無(wú)論是在理論上，還是在立法和審判實(shí)踐上，都不能把成立與生效混淆起來(lái)。

第四篇：合同成立與合同生效的區(qū)別

合同成立與合同生效的區(qū)別：

（1）兩者的法律后果不同。合同生效以后，合同就得到了國(guó)家的確認(rèn)和保護(hù)，故違反合同即須承擔(dān)違約責(zé)任；而如果合同僅僅是成立，并未生效，那就只存在締約責(zé)任問(wèn)題。

（2）國(guó)家主動(dòng)干預(yù)的程度不同。對(duì)違反合同的生效要件、內(nèi)容違法的合同而言，即使當(dāng)事人不主張合同無(wú)效，國(guó)家亦應(yīng)主動(dòng)干預(yù)；而對(duì)已成立的合同，即使其內(nèi)容不完全，條款有疏漏，只要當(dāng)事人自愿，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該合同業(yè)已成立，國(guó)家無(wú)須主動(dòng)干涉，完全可 以讓享有撤消權(quán)的人自己去處理。

（3）對(duì)能否適用合同解釋的方法態(tài)度不同。合同的成立主要體現(xiàn)了當(dāng)事人的意志，因此在合同規(guī)定有疏漏或不明確，而且當(dāng)事人不否認(rèn)其存在合同關(guān)系的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)允許法院依據(jù)尊重當(dāng)事人意愿和鼓勵(lì)交易的原則，通過(guò)合同解釋的方法，探求當(dāng)事人的真實(shí)意思，以確定合同的內(nèi)容。所以可以說(shuō)，合同解釋制度主要就是為了彌補(bǔ)合同成立中的缺陷而設(shè)立的一種制度，而法院絕不可能通過(guò)解釋，將違法的合同變成為合法的合同。

第五篇：淺議預(yù)約合同的成立與生效

隨著經(jīng)濟(jì)的快速增長(zhǎng)，為了固定交易機(jī)會(huì)，預(yù)約合同在實(shí)踐中被大量使用。預(yù)約是當(dāng)事人真實(shí)的意思表示，約定在將來(lái)一定期限內(nèi)訂立買賣合同。預(yù)約合同最早存在于買賣、使用借貸、消費(fèi)借貸等個(gè)別契約之中，現(xiàn)生活中存在的當(dāng)事人簽訂認(rèn)購(gòu)書(shū)、訂購(gòu)書(shū)、預(yù)訂書(shū)、意向書(shū)、備忘錄等都為預(yù)約合同的具體表現(xiàn)形式。目前我國(guó)法律尚未對(duì)預(yù)約合同作出相關(guān)規(guī)定，預(yù)約合同的成立

與生效問(wèn)題是預(yù)約合同制度中一個(gè)非常重要的問(wèn)題，有探討的必要。

預(yù)約合同是一種債權(quán)合同，故它的成立與生效也應(yīng)該具備一般債權(quán)合同成立與生效的要件。合同的成立與生效，概念并不相同。合同的成立，是指雙方當(dāng)事人經(jīng)磋商、談判，就合同的核心條款達(dá)成了合意。合同的生效，則是指已經(jīng)依法成立的合同對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生了一定的法律拘束力。在大多數(shù)情況下，合同的成立時(shí)間與生效時(shí)間是相同的?！逗贤ā返谒氖臈l第一款規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效?！钡呛贤某闪⒉⒉坏韧诤贤纳?。合同是否生效，還要看該合同是否符合法律規(guī)定及社會(huì)公共利益?！逗贤ā返谖迨l就列舉了五種合同無(wú)效的情況。合同成立反映的是合同雙方當(dāng)事人之間的一種合意，而合同生效則反映了法律價(jià)值的取向問(wèn)題。就預(yù)約合同而言，其生效一般包括以下幾個(gè)要件：

1、主體適格。

2、內(nèi)容確定、合法。

3、當(dāng)事人意思表示真實(shí)。具體而言：

1、主體適格

合同主體適格是指訂約當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。如限制民事行為能力人所做的單方法律行為無(wú)效。又如訂立商品房開(kāi)發(fā)合同，承包商須具有相應(yīng)的資質(zhì)。因此，在簽訂特殊的預(yù)約合同時(shí)，當(dāng)事人還須具備特定的資格。但是對(duì)于一般的合同，根據(jù)我國(guó)法律的規(guī)定，自然人、法人和其他組織都能成為合同的當(dāng)事人，因此他們也能成為預(yù)約合同的當(dāng)事人。另外，預(yù)約合同的主體一般應(yīng)當(dāng)與本約合同的主體一致。因?yàn)楫?dāng)事人是基于對(duì)彼此的一種信賴而訂立預(yù)約合同，因此一般情況下預(yù)約合同的債權(quán)不得讓與，債務(wù)不得承擔(dān)，雙方當(dāng)事人另有約定的除外。

2、內(nèi)容確定、合法

所謂內(nèi)容確定，是指預(yù)約合同中必須具備一些核心條款，這些條款也是本約中的基本條款。對(duì)于這些基本條款的確定標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)術(shù)界并沒(méi)有統(tǒng)一的觀點(diǎn)。一般來(lái)說(shuō)應(yīng)當(dāng)包括決定該合同類型的主給付義務(wù)，它主要是指以下兩個(gè)方面：一是根據(jù)合同的性質(zhì)所必備的條款，如在商品房買賣合同中，應(yīng)當(dāng)確定房屋的位置、面積及價(jià)金計(jì)算。二是依照當(dāng)事人的特別約定所必備的條款，如當(dāng)事人在協(xié)議中約定：合同須經(jīng)雙方蓋章后生效。那么蓋章就成為了合同的必備條款。如果僅僅訂立空泛的預(yù)約合同，而當(dāng)一方違約，另一方請(qǐng)求履行時(shí)，即使法院以生效的判決來(lái)代替訂立本約合同的意思表示，該本約合同也會(huì)因標(biāo)的不明確而無(wú)法執(zhí)行。《秘魯民法典》1415條規(guī)定：“預(yù)約至少包括本約的要素。”因此，為了使預(yù)約能夠得到及時(shí)履行，預(yù)約合同中應(yīng)確定核心條款是其產(chǎn)生法律約束力的必備條件之一。對(duì)于一些非必要條款，如標(biāo)的的質(zhì)量、給付時(shí)間、地點(diǎn)等問(wèn)題，并不需要在預(yù)約合同中就約定，當(dāng)事人可以在訂立本約時(shí)再進(jìn)行磋商。萬(wàn)一發(fā)生糾紛訴諸法院時(shí)，還可以由法官根據(jù)字面意思、行業(yè)規(guī)定以及交易習(xí)慣進(jìn)行解釋。

而內(nèi)容合法，是指預(yù)約合同的內(nèi)容要符合法律的規(guī)定，而且除了不能違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定外，還必須符合社會(huì)公益。社會(huì)公益是一個(gè)不明確的概念，它通常是指不特定多數(shù)人的利益，例如社會(huì)公德、商業(yè)道德、社會(huì)良好風(fēng)尚皆可納入其中。這也是我國(guó)民法制度中公序良俗原則的內(nèi)容。

3、當(dāng)事人意思表示真實(shí)。

意思表示，是指表意人將其所欲為某種法律行為的意思表達(dá)于外的行為。要想使預(yù)約合同成立并生效，那么這種意思表示就必須是真實(shí)的，即表意人內(nèi)心的效果意思必須與其表示行為相一致，而不受其他因素的干擾。一旦內(nèi)心的想法得以真實(shí)的表示出來(lái)，并且得到了對(duì)方當(dāng)事人的承諾，那么雙方就要受該意思表示的拘束。如果存在影響意思表示真實(shí)的因素，那么應(yīng)該具體問(wèn)題具體分析，如遇到顯失公平的情況，就可以賦予權(quán)利人申請(qǐng)撤銷的權(quán)利。如果是當(dāng)事人與第三人惡意串通，損害他人利益，那么就會(huì)導(dǎo)致該合同無(wú)效。

4、預(yù)約合同的形式

關(guān)于預(yù)約合同應(yīng)采用什么樣的形式，學(xué)術(shù)界存在很大的分歧?！安灰秸f(shuō)”認(rèn)為預(yù)約合同是一種獨(dú)立的合同，因此應(yīng)該跟本約合同一樣，可以采用任何法律所允許的形式，法律不應(yīng)對(duì)其形式做特別的要求?！耙秸f(shuō)”認(rèn)為，預(yù)約合同是為了將來(lái)能夠訂立本合同而存在的，由于其內(nèi)容的不確定性及談判的未知性，如果不采用書(shū)面或者其他可以確定的形式訂立預(yù)約，那么就會(huì)使雙方履行預(yù)約流于形式。筆者認(rèn)為，預(yù)約合同原則上應(yīng)為要式，一些國(guó)家在立法中也做了明確的規(guī)定。如《意大利民法典》第1352條規(guī)定：“沒(méi)有以法律規(guī)定的終局形式訂立的預(yù)約性合同無(wú)效?！钡?352條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人對(duì)未來(lái)將要訂立的契約多采取的方式達(dá)成書(shū)面一致意見(jiàn)的，即推定此方式是使合同有效的方式。”預(yù)約合同為要式合同可以為合同的確定固定證據(jù)，一旦發(fā)生糾紛，可以很快的獲取證據(jù)，提高訴訟效率。但是應(yīng)當(dāng)明確的是，雖然預(yù)約合同原則上應(yīng)為要式合同，但該形式并不是預(yù)約合同生效的要件，而只是一種對(duì)抗要件，即對(duì)于缺少必要形式的預(yù)約合同，也不宜認(rèn)定為無(wú)效，只是不能對(duì)抗善意第三人。