第一篇：勞動合同欠缺必備條款的效力及處理

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勞動合同欠缺必備條款的效力及處理

《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）第十七條第一款規(guī)定，“勞動合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款：

（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人；

（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；

（三）勞動合同期限；

（四）工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)；

（五）工作時間和休息休假；

（六）勞動報酬；

（七）社會保險；

（八）勞動保護(hù)、勞動條件和職業(yè)危害防護(hù)；

（九）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的其他事項(xiàng)?！北緱l規(guī)定了勞動合同的必備條款。由于相當(dāng)一部分勞動者和用人單位對于如何簽訂勞動合同，勞動合同中應(yīng)具有哪些內(nèi)容缺少必要的知識和經(jīng)驗(yàn)，隨意簽訂了勞動合同，而合同的內(nèi)容不規(guī)范、不完善，從而帶來一系列的問題，影響勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定。實(shí)踐中由于勞動合同欠缺必備條款引起的糾紛不在少數(shù)。

一、欠缺必備條款勞動合同的效力

一種觀點(diǎn)認(rèn)為：《勞動合同法》第十七條使用的是“應(yīng)當(dāng)”二字，立法上屬于強(qiáng)制性規(guī)定?！秳趧雍贤ā返诙鶙l明確規(guī)定，“違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的勞動合同無效。”因此，如果勞動合同

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欠缺必備條款時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定勞動合同無效，根據(jù)《勞動合同法》第八十二條，“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資”的規(guī)定，勞動者得以此為由主張勞動關(guān)系存續(xù)期間的雙倍工資差額。

筆者對上述觀點(diǎn)持不同意見，筆者認(rèn)為勞動合同欠缺必備條款時，并不必然導(dǎo)致勞動合同無效。具體理由如下：

首先，認(rèn)定勞動合同無效不利于對勞動者權(quán)益的保護(hù)。實(shí)踐中關(guān)于勞動合同效力的爭議發(fā)生時，往往勞動關(guān)系已經(jīng)存續(xù)了一段時間，如果僅僅因?yàn)閯趧雍贤啡绷四稠?xiàng)必備條款即認(rèn)定其無效，不利于勞動合同存續(xù)期間雙方權(quán)利義務(wù)的確定。因?yàn)橐话闱闆r下勞動合同并非欠缺所有的必備條款，而是欠缺某一項(xiàng)或者幾項(xiàng)。此時一旦認(rèn)定勞動合同無效，則上述有關(guān)權(quán)利義務(wù)的確定就因?yàn)槿狈s定而變得復(fù)雜，即使最終確定也違背了勞動合同雙方的真實(shí)意愿。

其次，法律的解釋不僅要看法條文義本身，也要綜合整部法律的內(nèi)在體系，結(jié)合該法條在該部法律中的地位對其含義進(jìn)行理解。雖然《勞動合同法》第十七條規(guī)定了勞動報酬為勞動合同的必備條款，但同時第十一條規(guī)定，“約定勞動報酬不明的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定的，實(shí)行同工同酬?！笨梢娗啡眲趧訄蟪陾l款并不導(dǎo)致勞動合同無效，法律咨詢s.yingle.com

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而是可以通過其它方式補(bǔ)正；另外，第八十一條規(guī)定，“ 用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規(guī)定的勞動合同必備條款或者用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的，由勞動行政部門責(zé)令改正；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”，該條規(guī)定至少明確了兩層含義：

一、勞動合同欠缺必備條款時并不必然無效，可以允許當(dāng)事人補(bǔ)正；

二、勞動合同欠缺必備條款應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)予以處理，司法機(jī)關(guān)也無權(quán)就此作出勞動合同無效的認(rèn)定。因此《勞動合同法》的立法本意并不認(rèn)為缺少第十七條規(guī)定的部分必備條款即導(dǎo)致勞動合同無效。

最后，用人單位向勞動者支付雙倍工資的依據(jù)是《勞動合同法》第八十二條，根據(jù)此條規(guī)定，第一，即使勞動合同因欠缺必備條款而被認(rèn)定為無效，也并不能認(rèn)定用人單位未與勞動者簽訂書面勞動合同。第二，此條的立法本意是督促用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同，規(guī)范用工制度。勞動合同最主要的作用是證明勞動關(guān)系，明確雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，保護(hù)勞動者合法權(quán)益?！秳趧雍贤ā返诎耸l在實(shí)踐中不可濫用，僅因雙方簽訂的合同欠缺了某項(xiàng)條款即讓用人單位承擔(dān)雙倍工資的懲罰，不符合公正原則，也不符合《勞動合同法》的立法本意。

二、對欠缺必備條款勞動合同的處理

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既然欠缺必備條款并不必然導(dǎo)致勞動合同無效，那么當(dāng)勞動合同出現(xiàn)欠缺必備條款的時候應(yīng)如何處理呢？筆者認(rèn)為應(yīng)具體問題具體分析。

（一）勞動合同欠缺當(dāng)事人身份信息的處理

筆者認(rèn)為應(yīng)該區(qū)分兩種不同情況對待：第一，如果勞動合同對該二項(xiàng)內(nèi)容的欠缺，致使無法確定勞動合同當(dāng)事人的任何一方，則該合同缺少起碼的成立要件，應(yīng)認(rèn)定該合同尚未成立，自然也就無法發(fā)生法律效力。第二，如果只是欠缺其中的部分，比如缺少勞動者的住址，而該部分缺少不影響對雙方當(dāng)事人身份的確定，則不影響該勞動合同的效力。

（二）勞動合同欠缺勞動合同期限的處理

這又分兩種情況：第一，缺少起始日期。此種情形下，雙方勞動關(guān)系的起始日期是客觀存在的，因此可以根據(jù)相關(guān)的證據(jù)予以確定；第二，缺少終止日期。有觀點(diǎn)認(rèn)為，此時應(yīng)該認(rèn)定雙方簽訂的勞動合同為無固定期限勞動合同。主要理由有兩條：

1、《勞動合同法》 第十四條明確規(guī)定，“無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。”勞動合同缺少終止日期，符合《勞動合同法》中

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無固定期限勞動合同的定義；

2、實(shí)踐中勞動合同的文本通常由用人單位提供，用人單位應(yīng)當(dāng)對勞動合同的周密負(fù)注意義務(wù)，因此當(dāng)勞動合同終止時間欠缺時，應(yīng)按利于勞動者一方的原則進(jìn)行解釋。筆者不同意上述觀點(diǎn)，首先，無固定期限勞動合同是用人單位與勞動者協(xié)商一致確定無終止時間的勞動合同，缺少終止日期并不能理解為雙方協(xié)商一致達(dá)成合意的結(jié)果。其次，把勞動合同理解為格式合同并不妥當(dāng)，實(shí)踐中，勞動合同樣本雖然是由用人單位提供，但是，合同中涉及當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的主要條款還是要由雙方當(dāng)事人協(xié)商一致才能確定，不符合格式合同定義。筆者認(rèn)為，此種情況下應(yīng)該根據(jù)《勞動合同法》第八十一條做出處理，應(yīng)由雙方事后協(xié)商確定，如協(xié)商不成的，由勞動行政部門責(zé)令改正；給勞動者造成損害的，用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

（三）勞動合同欠缺工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)的處理

此時是否應(yīng)認(rèn)定雙方合意為無固定工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)，因而導(dǎo)致用人單位有單方調(diào)整勞動者工作崗位或工作地點(diǎn)的權(quán)利，頗有爭議。筆者認(rèn)為，此時用人單位無權(quán)擅自變更勞動者工作內(nèi)容或工作地點(diǎn)。理由如下：

1、盡管雙方?jīng)]有書面約定工作內(nèi)容與工作地點(diǎn)，但勞動合同已經(jīng)得到實(shí)際履行，此時應(yīng)認(rèn)定為雙方以實(shí)際履行方式對工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)達(dá)成了補(bǔ)充協(xié)議；

2、工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)是勞動合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，直接影響勞動者的實(shí)質(zhì)利益，因此其變更必須經(jīng)雙方協(xié)

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商，如果允許用人單位擅自變更，會導(dǎo)致用工管理權(quán)的濫用，勞動者的權(quán)利無法得到保障。勞動合同如欠缺工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)，用人單位如想變更工作崗位和工作地點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定。

（四）勞動合同欠缺工作時間、社會保險、勞動報酬的處理

該四項(xiàng)必備條款所涉及內(nèi)容，均有相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，在雙方?jīng)]有約定的情況下，可以按照相關(guān)法律法規(guī)確定。比如關(guān)于工作時間有《國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定》，關(guān)于社會保險有《社會保險費(fèi)征繳暫行條例》等規(guī)定，關(guān)于勞動報酬《勞動合同法》第十一條有明確規(guī)定，其它內(nèi)容也各有相關(guān)的法律法規(guī)，參照相關(guān)的規(guī)定，足以確定以上欠缺內(nèi)容。

《勞動合同法》對必備條款的規(guī)定較之前更加詳盡，在出臺前，大多數(shù)用人單位都有自己的合同文本，并且可能已使用了很多年，但若只是照搬之前的文本，往往容易遺漏個別必要條款。所以“按規(guī)定”簽訂勞動合同不僅僅是指“按時”簽訂，用人單位在執(zhí)行《勞動合同法》時，對于新法的立法精神一定要深刻領(lǐng)會，要樹立起必備條款不可或缺的法律意識，避免因合同必備條款不清而引起的勞資糾紛，保護(hù)企業(yè)的合法利益。

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上海市金山區(qū)人民法院 朱劍宇

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第二篇：效力存在欠缺的民事行為

第六節(jié)效力存在欠缺的民事行為

一、絕對無效民事行為

（一）絕對無效的民事行為的概念：

已經(jīng)成立，嚴(yán)重欠缺生效要件，自始、絕對、確定、當(dāng)然、永久。

絕對無效：對無效民事行為有爭議時，任何人都可以提出確認(rèn)無效的主張。

確定無效：無效民事行為不但從開始沒有效力，而且以后的任何事實(shí)也無法再使其產(chǎn)生法律上的效力。

當(dāng)然無效：無需有人提出無效的主張，也不需經(jīng)過司法撤銷程序，無效民事行為本身就是無效的。

如何理解：比如雙方履行完畢的毒品買賣？

核心：事實(shí)層面與價值層面。

（二）無效民事行為的分類

1、行為能力欠缺

2、違反禁止性規(guī)范（法律、行政法規(guī)）。注意區(qū)分禁止性規(guī)范的分類：效力性規(guī)范與管理性規(guī)范。前者如無行為能力人實(shí)施的民事行為；后者證券從業(yè)人員參與股票交易。

3、損害國家利益的行為。如何界定國家利益？國有企業(yè)的利益是否是國家利益？

4、損害社會公共利益。如何界定社會公共利益。給情婦買房是否是損害社會公共利益？ 案例：某地一位大款與一位小姐訂立了一份合同，此位大款給這個小姐25萬元，買一套住房。條件是，這個小姐不許再與別的男人結(jié)婚。

（三）絕對無效民事行為的效力。

無撤銷、追認(rèn)的可能

案例：某村村民張某有1畝自留地臨近集鎮(zhèn)，王某系個體戶，準(zhǔn)備在此鎮(zhèn)做生意。于是同張某協(xié)商，以一萬元的價格購買此地作為宅基準(zhǔn)備建房。土地管理部門發(fā)現(xiàn)后，予以制止，王某建房未成。于是王某向張某追索此款，但張某以不是他不同意賣為由，拒不返還此款。王某遂向法院起訴，要求張某歸還購地款。在此案的處理上，法院存在不同的意見。一種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)駁回原告的訴訟請求，因?yàn)榉欠ㄙI賣關(guān)系不受法律保護(hù)。一種意見認(rèn)為，此款應(yīng)當(dāng)返還，在判決返還后再對雙方進(jìn)行處罰。

（四）評價：不宜絕對化，國家的價值評判與民眾的意思自治的沖突。

二、可撤銷民事行為

（一）概念：成立并已經(jīng)生效

（二）種類

1、重大誤解。何謂重大誤解：當(dāng)事人、標(biāo)的。

案例：李某的父親生前是一個集郵愛好者，去世時還留有幾本郵票。李某對郵票從不感興趣，在后來的幾次搬家中他都覺得這些郵票不好處理。一日，李某的朋友劉某來吃飯，無意間發(fā)現(xiàn)了這幾本郵票，劉某也是一集郵愛好者，他隨即表示愿意全部購買，最后以5000元的價格將郵票全部拿走，李某對這一價格也比較滿意。事過不久，李某從父親生前的一朋友處得知，他父親所留的郵票中，有5張相當(dāng)珍貴，可能每張都值5000元；同時另一同事告訴他，劉某正在尋找買主。李某立即找到劉某，要求退還劉某的5000元錢取回郵票。但劉某堅(jiān)決不同意。雙方協(xié)商不成，李某訴至法院，要求撤銷合同，返還郵票。

問：(1)李某與劉某間買賣郵票的行為的效力如何?

(2)法院應(yīng)如何對待李某的請求?

有一個老太太去世了，她有一個女兒，女兒在收拾母親遺物的時候發(fā)現(xiàn)她媽媽的箱子底下有一個包袱，包袱里面又包了一個小包袱，打開一看，里面有一個瓷器，上面寫著是明朝某年制。她想，怎么我們家還有這么珍貴的東西啊！聽說鄰居一個老頭退休了，正在街上炒文物，她就把那個老頭叫來鑒定一下這個瓷器到底能值多少錢。這老頭一看，說不得了啦！這個瓷器是明朝的，起碼能賣10萬塊。這個女孩說，我正缺錢花呢，我怎么把它賣了呢？這個老頭說：這樣吧，你想賣我就幫你個忙吧，要不，你干脆賣給我吧。這個女孩說：那你要買就不能要10萬塊錢了，就8萬吧。這個老頭就跟她簽訂了一個合同，給了她8萬塊錢，把那瓷器拿回去了。拿到那個瓷器后，老頭自己到文物市場上一賣，人家一鑒定，原來是個贗品。

這個時候老頭起訴到法院，要求那個小女孩歸還8萬元錢。那個女孩說：這可是你自己說賣10萬元的，我還少賣了2萬呢！

2、顯失公平：注意區(qū)分事件本身的顯失公平，與因欺詐、脅迫或乘人之危等導(dǎo)致的顯

失公平。

一伙外地人到了北京，住在某個五星級的賓館里面，這幾個外地人要喝茶，就進(jìn)了賓館的夜總會。一進(jìn)門小姐問，幾位先生要干什么？先生講，我們要喝茶，清茶一杯。七個人嘛，上七杯茶吧。茶上來一看，是不錯，就是壺小了一點(diǎn)，喝了沒幾口就沒水了。就說再來點(diǎn)水吧。喝完了，買單吧。一位先生很大方地拿出100元，小姐說請你再看看賬單，先生又拿出50元，小姐又說，請先生再看一下。再一看可不是“150元”了，而是“1500元”。那還是七八年以前的事了。這個人一下傻了，還有喝茶喝了1500元的？把你們經(jīng)理找來，我們喝的茶怎么這么貴？經(jīng)理說，你們喝的是皇帝喝的西湖御用極品龍井茶，70元一壺，你們七個人，我們收500元；我們這里沒有續(xù)水的習(xí)慣，你們一共要了兩次，就1000元。加上我們小姐的微笑服務(wù)費(fèi)500元正好是1500元。

3、以欺詐、脅迫手段或乘人之危導(dǎo)致意思表示不自由。

案例：《人民法院案例選》中有一個案例：一個中學(xué)老師上課的時候，發(fā)現(xiàn)一個同學(xué)不專心聽講，低頭在看東西，老師過來就沒收了他正在看的一個筆記本。下課后老師找他談話，他說我的那個本是集郵本，老師一看，發(fā)現(xiàn)是一個破筆記本上貼著好些郵票。老師說，集郵也不是這么集，我也很喜歡集郵，明天到我家我教你怎么集郵。這個老師是想樹一個后進(jìn)學(xué)生轉(zhuǎn)變的典型。結(jié)果這個學(xué)生到了老師家，跟這個老師談話，老師說：這個星期咱們就到這兒，下星期再來。集郵本也就沒還給他。后來這個學(xué)生不來上學(xué)了，老師由于各種原因也找不到他。過了一年多以后，教委剛給老師分了新房子，剛搬到新房子里，就有人來敲門，老師開門一看，正好是那個同學(xué)。小伙子講：“我到這兒來不為別的，就是想起來，一年多以前你沒收了我的一個破本，里面有幾張郵票?！崩蠋熣f是有這么回事?！罢埬惆盐业谋具€給我吧?！崩蠋熣f：“非常對不起，這次搬家我給弄丟了?！蓖瑢W(xué)說：“我昨天看到*上有一條消息，說有一張郵票叫?全國山河一片紅?，現(xiàn)在能賣10萬元，我那本里面就有一張這種郵票?！崩蠋熣f那本丟了，怎么辦呀。學(xué)生說：那你是我老師，我也不能打你，也不能罵你，我就待在你家客廳里，你什么時候把郵票給我找到，我什么時候離開?！边@個學(xué)生叫了幾個小伙子到這個老師家來喝酒，一直鬧到了凌晨。這個老師實(shí)在受不了了，就說：“實(shí)在是沒辦法了，那我就賠你吧。不過確實(shí)賠不起你10萬塊錢，我全家也就五六千塊錢了。”于是他給那個同學(xué)寫了一個條：“我丟了某某同學(xué)一張?全國山河一片紅?郵票，現(xiàn)在我找不到了，只能傾我所有，賠付×××元錢?！?/p>

第二天早上到學(xué)校一講，大家都說你辦了一件錯誤的事情，既然你沒拿他的郵票，你就不應(yīng)該賠這錢。于是他就起訴到了法院。法院能否保護(hù)這個老師的合法利益呢？

鄭老漢在老伴亡故后與獨(dú)生子共同相依為命，近日，因兒子感染疾病，急需治療費(fèi)用，苦于爺倆都下崗了，十分著急。鄰居王某早就想購買鄭老漢家祖?zhèn)鞯囊环嵃鍢蜃之?，一直因鄭老漢不想出賣而不得。這次，王某認(rèn)為機(jī)會來了，遂找到鄭老漢，提出以5萬元的價格購買該幅實(shí)際價值20萬元的字畫，鄭老漢因倉卒之間還無法找到買主，不得已答應(yīng)了這樁買賣。雙方交貨付款完畢。后鄭老漢的兒子終因不治身亡，鄭老漢十分痛心，心灰意冷，明確表示不再追究王某的責(zé)任。逾半月，鄭老漢終因過度思念兒子也亡故了。其弟鄭老二繼承了鄭老漢的遺產(chǎn)，得知鄭老漢與王某的買賣后，要求王某補(bǔ)足差價。但是王某不肯。于是兩人就到法院請求訴訟。

(1)鄭老漢與王某之間的字畫買賣行為效力如何?為什么?

(2)鄭老二是否有權(quán)請求變更或者撤銷該買賣行為?為什么?

（三）效力：以撤銷與否而定。

撤銷權(quán)：行使對象與性質(zhì)認(rèn)定；簡單形成權(quán)與形成訴權(quán)。

三、效力待定的民事行為

（一）概念：已經(jīng)成立但尚未生效

（二）類型

1、限制行為能力人不能獨(dú)立實(shí)施的行為。例如：小學(xué)生捐款；催告與追認(rèn)，一個月的期限。

2、無權(quán)處分行為：涉及合同法與物權(quán)法的體系沖突（本節(jié)重點(diǎn)）

《合同法》第51條：無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。

《物權(quán)法》第九條 不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力。

第二十三條 動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。以買賣他人之物為例。

《擔(dān)保法》第四十一條 當(dāng)事人以本法第四十二條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。

第六十四條 出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立質(zhì)押合同。質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時生效。

案例說明：甲因外出，將自己的一臺電視機(jī)交乙保管，乙以自己的名義賣與丙，丙不知情，且支付了相應(yīng)對價。下列表述中，正確的是：

A乙與丙之間的買賣行為屬于效力未定的民事行為，理由是欠缺代理權(quán)

B 乙與丙之間的買賣行為屬于效力未定的民事行為，理由是欠缺處分權(quán)

C乙與丙之間的買賣行為屬于無效的民事行為，理由是乙欠缺處分權(quán)

D乙與丙之間的買賣行為屬于可撤銷的民事行為，理由是乙欠缺代理權(quán)

沖突的協(xié)調(diào)：以特別法為準(zhǔn)。

3.無權(quán)代理

4.無權(quán)代表：法定代表人或主要負(fù)責(zé)人。

四、民事行為無效的法律后果

（一）返還財(cái)產(chǎn)：請求權(quán)基礎(chǔ)問題，是取回權(quán)、原物返還請求權(quán)、還是不當(dāng)?shù)美?/p>

還請求權(quán)？

（二）賠償損失：以善意與否區(qū)分賠償范圍

（三）其它后果：追繳。

第七節(jié)附條件與附期限的民事法律行為

1附條件民事法律行為的概念。附條件民事法律行為是指在民事法律行為中規(guī)定一定條件，并且把該條件的成就或者不成就作為確定行為人的民事權(quán)利和民事義務(wù)發(fā)生法律效力或者失去法律效力的根據(jù)的民事法律行為。

2所附條件的特征：(1)應(yīng)是將來發(fā)生的事實(shí)；(2)應(yīng)是不確定的事實(shí)；(3)應(yīng)是當(dāng)事人約定的事實(shí)；(4)應(yīng)是合法的事實(shí)。

3所附條件的類型：

(1)延緩條件與解除條件。延緩條件又稱停止條件，是指民事法律行為中所確定的民事權(quán)利和民事義務(wù)要在所附條件成就時才能發(fā)生法律效力。解除條件又稱消滅條件，是指民事法律行為中所確定的民事權(quán)利和民事義務(wù)在所附條件成就時失去法律效力。

(2)積極條件與消極條件。積極條件，是指以發(fā)生某種客觀事實(shí)為其條件的內(nèi)容?？隙l件又可分為肯定的延緩條件和肯定的解除條件。消極條件，是指以不發(fā)生某種事實(shí)為條件的內(nèi)容。否定條件與肯定條件相反，它以一定事實(shí)的不發(fā)生為條件成就，而以一定事實(shí)的發(fā)生為條件不成就。

4所附條件的成就及成就的擬制。條件成就是指構(gòu)成條件的內(nèi)容已經(jīng)實(shí)現(xiàn)。對于積極條件，以條件事實(shí)的發(fā)生為條件成就。對于消極條件，以條件事實(shí)的發(fā)生為條件不成就。依

據(jù)合同法第54條第2款規(guī)定，當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。擬制的構(gòu)成要件是：(1)阻止條件成就或不成就的人，須為因條件成就或不成就而受利益的當(dāng)事人。如為第三人阻止條件的成就或不成就，不為擬制。(2)此當(dāng)事人須以不正當(dāng)行為阻止條件的成就或不成就。何為不正當(dāng)，應(yīng)以誠實(shí)信用原則來衡量。

實(shí)例演練

甲將房屋租與乙居住，雙方約定甲的兒子從外地大學(xué)畢業(yè)后回來工作時租賃合同生效。這一約定屬于哪種條件？

A肯定條件B否定條件C延緩條件D解除條件

【答案】AC

5附期限的民事法律行為。附期限的民事法律行為，是指在民事法律行為中約定一定期限，并把該期限的到來作為行為人的民事權(quán)利和民事義務(wù)發(fā)生、變更、消滅的前提的民事法律行為。期限必屬將來事實(shí)和必成事實(shí)，期限可分始期和終期。

實(shí)例演練2002年12月1日，劉某與王某簽訂了一份房屋租賃合同。合同約定：劉某將房屋10間出租給王某開餐館，每月租金人民幣1萬元。合同還約定，本合同自2003年1月1日起生效。合同簽訂后，王某要求劉某于10日內(nèi)將房屋交其使用，因劉某的房屋騰空需要一定時間，直到2002年12月31日劉某才將房屋交付王某使用。王某因裝修花去1個月的時間，直到2003年1月底餐館才開業(yè)。王某認(rèn)為，因劉某的原因致使其晚開業(yè)1個月，要求劉某免收1個月的房租，而劉某不同意免收房租，雙方發(fā)生糾紛。本案中，下列表述正確的是：A劉某與王某所簽訂的房屋租賃合同是附始期的合同

B劉某與王某所簽訂的房屋租賃合同是附終期的合同

C王某有權(quán)要求劉某免收1個月的房租

D王某無權(quán)要求劉某免收1個月的房租

【答案】AD

第三篇：未辦理就業(yè)證的涉外勞動合同的效力及處理

未辦理就業(yè)證的涉外勞動合同的效力及處理——熊大立訴發(fā)彌工位器具制造(上海)有限公司勞動合同糾紛案

(點(diǎn)擊數(shù):321)【提要】外國人未取得就業(yè)證即在我國大陸地區(qū)就業(yè)的，因其不具備相應(yīng)主體資格，不受勞動法的保護(hù)，與用人單位所簽勞動合同亦無效。該勞動者與用人單位之間形成民法意義上的勞務(wù)雇傭關(guān)系，勞動合同中的相關(guān)條款如屬雙方真實(shí)意思表示，且不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)對雙方具有約束力。

【案 情】

上訴人(原審原告)熊大立

被上訴人(原審被告)發(fā)彌工位器具制造(上海)有限公司

熊大立系意大利公民，于2009年12月8日被發(fā)彌工位器具制造(上海)有限公司(以下簡稱發(fā)彌公司)任命為總經(jīng)理。2009年12月31日，雙方簽訂勞動合同，約定期限為2010年1月1日起至2012年12月31 日，其中試用期為6個月，試用期內(nèi)任何一方可隨時以書面形式通知對方解除合同。2010年6月11日，熊大立收到發(fā)彌公司解除勞動合同、停止支付工資的書 面通知。2010年6月13日，上海市人力資源和社會保障局簽發(fā)了熊大立的《外國人就業(yè)證》，有效期至2011年6月11日。2010年7月8日，熊大立 申請勞動仲裁。同年7月9日，上海市勞動人事爭議仲裁委員會以雙方的爭議不屬于該會的審理范圍為由，決定不予受理。

熊大立遂向一審法院提起訴訟稱，因其拒絕發(fā)彌公司降低工資標(biāo)準(zhǔn)的 決定，發(fā)彌公司單方面解除勞動合同，要求發(fā)彌公司繼續(xù)履行勞動合同，并補(bǔ)發(fā)相應(yīng)工資。發(fā)彌公司辯稱，熊大立因工作能力缺陷無法勝任總經(jīng)理職務(wù)，而熊大立作 為總經(jīng)理未及時辦理《外國人就業(yè)證》，致雙方間的勞動關(guān)系不符合法律規(guī)定，且根據(jù)合同之約定，發(fā)彌公司于試用期內(nèi)得隨時解除合同。【審 判】

一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，熊大立系在2010年6月13日取得外國人 就業(yè)許可證，故在此之前，熊大立、發(fā)彌公司間的雇傭關(guān)系并不受勞動法的保護(hù)，應(yīng)按一般民事法律的規(guī)定處理。雙方關(guān)于試用期內(nèi)任何一方可隨時以書面的形式通 知對方解除合同的約定并未違反一般民事法律法規(guī)的規(guī)定，應(yīng)為合法有效。熊大立現(xiàn)基于雙方仍存在勞動關(guān)系為基礎(chǔ)要求發(fā)彌公司繼續(xù)履行勞動合同以及支付工資的 訴訟請求已無相應(yīng)的法律依據(jù)和合同依據(jù)。據(jù)此，判決駁回熊大立的全部訴訟請求。熊大立不服判決，提起上訴稱，辦理就業(yè)證是用人單位的當(dāng)然義務(wù)，發(fā)彌公司未及時為熊大立辦理就業(yè)證存在違法過錯，其不應(yīng)就此獲益，更不能將不利后果轉(zhuǎn)嫁由熊大立承擔(dān)。本案應(yīng)作為勞動合同糾紛處理。請求撤銷原判，依法改判繼續(xù)履行勞動合同，并支付此間勞動報酬。二審法院經(jīng)審理認(rèn)為：未取得就業(yè)證的涉外勞動者不具有勞動合同主 體資格，其所簽勞動合同當(dāng)然無效，熊大立、發(fā)彌公司之間系勞務(wù)雇傭關(guān)系。雙方合同中關(guān)于試用期內(nèi)任何一方可隨時以書面形式通知對方解除合同的條款系真實(shí)意 思表示，合法有效，發(fā)彌公司據(jù)此解除合同并無不妥。據(jù)此，判決駁回上訴，維持原判?！驹u 析】

本案涉及的是一起因外國人在我國就業(yè)未辦理就業(yè)證而引發(fā)的涉外勞 動合同糾紛，在涉外勞動爭議案件中具有一定典型性。該類案件的處理通常需要解決以下幾個問題：一是在未辦理就業(yè)證的情況下，勞動者與就業(yè)單位能否形成勞動 關(guān)系，雙方所簽勞動合同是否有效；二是如果認(rèn)定未能形成勞動關(guān)系，則雙方之間的關(guān)系性質(zhì)如何，權(quán)利義務(wù)應(yīng)如何加以判斷。

一、辦理就業(yè)證的行為性質(zhì)及與勞動合同效力的關(guān)系

根據(jù)勞動部等四部于1996年頒發(fā)的《外國人在中國就業(yè)管理規(guī) 定》(以下簡稱《規(guī)定》)，外國人在我國境內(nèi)就業(yè)需辦理就業(yè)證，且就業(yè)的用人單位及從事的職業(yè)應(yīng)與就業(yè)證一致。這體現(xiàn)了對外國人在我國就業(yè)的限制與管理措 施。因?yàn)榫臀覈?dāng)前的實(shí)際而言，國內(nèi)就業(yè)壓力仍很大，還不具備完全放開勞動用工市場的條件。為維護(hù)我國勞動用工市場的安全和秩序，外國人在中國的就業(yè)被定 位為補(bǔ)充性、暫時性,其崗位設(shè)臵必須符合用人單位有特殊需求、國內(nèi)暫缺適當(dāng)人選等條件，并必須經(jīng)勞動行政部門批準(zhǔn)方可用工。目前，就辦理就業(yè)證行為的性質(zhì) 存在兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為屬于用工登記，因?yàn)椤兑?guī)定》屬部門規(guī)章，效力層次低于《勞動法》和《勞動合同法》，而兩部法律均適用于中華人民共和國境內(nèi)的企 業(yè)等組織與勞動者建立勞動關(guān)系，并沒有對勞動者的國籍有所限制，而外籍勞動者就業(yè)也應(yīng)從行政許可走向自由用工，以適應(yīng)當(dāng)前就業(yè)形勢；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為屬于行 政許可，因?yàn)椤兑?guī)定》明確外國人在我國境內(nèi)就業(yè)須由用人單位申請《外國人就業(yè)許可證書》，獲勞動行政部門批準(zhǔn)后，外國勞動者尚可申請辦理就業(yè)證，只有獲得 就業(yè)證的外國勞動者方可就業(yè)，亦即外國人要取得在中國就業(yè)的合法主體資格必須經(jīng)行政審批。而且，對外籍勞動者在境內(nèi)就業(yè)實(shí)行行政許可也是國際慣例。筆者認(rèn) 為，從《規(guī)定》的制定目的及其具體審批事項(xiàng)來看，外國人辦理就業(yè)證應(yīng)是一種行政許可。首先，外國人在中國就業(yè)關(guān)系到我國勞動用工市場的安全和秩序，我國采 取的是嚴(yán)格的審查制度，體現(xiàn)了限制低端勞動者進(jìn)入我國勞動力市場的政策導(dǎo)向和對外籍勞動者的就業(yè)資格、能力、就業(yè)崗位的需求等方面進(jìn)行嚴(yán)格審查的立法目 的，故辦理就業(yè)證應(yīng)當(dāng)是一種行政許可。其次，從《規(guī)定》中就業(yè)許可和就業(yè)證的辦理?xiàng)l件、程序來看，完全符合行政許可行為的特征。而且，根據(jù)2004年國務(wù) 院頒布的《國務(wù)院對確需保留的行政審批項(xiàng)目設(shè)定行政許可的決定》，第93項(xiàng)明確“外國人入境就業(yè)許可”屬于國務(wù)院確定的確需保留的行政許可項(xiàng)目。再次，從 國外的實(shí)踐來看，絕大多數(shù)國家對外國人到本國境內(nèi)就業(yè)都是采取行政許可制度，這已成為國際通例。既然為外國人辦理就業(yè)證屬于一種行政許可，那么在未取得就業(yè)證前，外國勞動者的身份、能力、資格等未經(jīng)勞動行政部門的確認(rèn)與批準(zhǔn)，也就不具有我國勞動法意義上勞動者的主體資格。我國《勞動法》第十八條和《勞動合同法》第二十六條都明確規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的勞動合同無效。根據(jù)原勞動部下發(fā)的《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國勞動法＞若干問題的意見》第 27條，無效勞動合同是指所訂立的勞動合同不符合法定條件，不能發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律后果的勞動合同。針對本案中的情況，且不論哪一方存在過錯，發(fā)彌公司 和熊大立均未按照《規(guī)定》的要求，及時辦理外國人就業(yè)證，雙方在此情形下所簽訂的勞動合同不符合法定條件，缺乏合法的勞動者主體資格，因而屬于無效的勞動 合同。

二、因未辦理就業(yè)證致涉外勞動合同無效的法律后果

對于本案中的情形，在確定勞動合同無效的情況下，外國勞動者與用 人單位之間系何種法律關(guān)系？有觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然勞動合同無效，但勞動者已經(jīng)提供了勞動，雙方存在事實(shí)上的勞動關(guān)系。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，未取得就業(yè)證的外國人不 具有我國勞動法上的勞動者資格，雙方之間不可能形成勞動關(guān)系，鑒于外國人受聘我國企業(yè)并提供勞動的行為事實(shí)，可以認(rèn)定雙方之間實(shí)際形成民法上的勞務(wù)雇傭關(guān) 系。

筆者認(rèn)為，本案中在合法取得就業(yè)證之間，當(dāng)事人雙方之間的關(guān)系宜 認(rèn)定為勞務(wù)雇傭關(guān)系。首先，熊大立未能取得就業(yè)證，即未得到我國勞動行政部門的認(rèn)可，其不具有在我國就業(yè)的勞動主體資格。在主體不適格的情形下，所簽訂的 勞動合同當(dāng)然無效，不能形成合法的勞動合同關(guān)系。同時，熊大立一方不屬于我國勞動立法所制約和保護(hù)的對象，雙方亦不可能形成事實(shí)上的勞動關(guān)系。其次，本案 雙方存在實(shí)際的雇傭關(guān)系，熊大立通過向發(fā)彌公司提供勞動從而獲取相應(yīng)報酬的行為亦符合民法理論上關(guān)于勞務(wù)關(guān)系的一般特征。勞務(wù)關(guān)系是指用人單位或個人與勞 動者依據(jù)民事法律規(guī)范，口頭或書面約定，由勞動者向另一方提供一次性的或者是特定的勞務(wù)，另一方依約向勞動者支付報酬的一種有償服務(wù)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。本案 中，雙方形成了特定的有償服務(wù)權(quán)利義務(wù)關(guān)系，在欠缺勞動關(guān)系要件的情況下，認(rèn)定為勞務(wù)雇傭關(guān)系符合民法理論。再次，從保護(hù)雙方利益和維護(hù)社會關(guān)系穩(wěn)定的角 度考慮，在否定雙方存在勞動關(guān)系的基礎(chǔ)上，認(rèn)定雙方存在勞務(wù)雇傭關(guān)系，可以為爭議解決提供理論支持和法律基礎(chǔ)，有利于及時解決糾紛，維持社會秩序。

三、當(dāng)事人約定條款的效力

1、本案的解讀

就本案而言，發(fā)彌公司與熊大立在合同中約定了六個月試用期內(nèi)雙方 均可隨時以書面通知形式解除合同的條件。如果從勞動合同的視角觀之，該約定明顯違反了《勞動合同法》第二十一條的規(guī)定，擴(kuò)張了用人單位的合同解除權(quán)。但本 案的勞動合同因主體不適格被確認(rèn)無效，雙方形成勞務(wù)雇傭關(guān)系，并不受勞動立法的規(guī)制。而從民法的理論而言，應(yīng)充分尊重并保護(hù)當(dāng)事人的意思自治。熊大立雖未 能依法取得在中國就業(yè)的資格，但作為具有完全民事行為能力的主體，熊大立認(rèn)可合同中的上述約定，可以視為其真實(shí)的意思表示，其也應(yīng)該完全認(rèn)識到并承擔(dān)該約 定所產(chǎn)生的行為后果。并且，雙方的該項(xiàng)約定不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定。因此，法院認(rèn)可發(fā)彌公司享有約定解除權(quán)并無不妥。

2、案件之外的分析與思考

但是，實(shí)踐中遇到較多的是在涉外勞動合同有效的情況下，當(dāng)事人的 意思自治是否應(yīng)予限制的問題。該類問題集中表現(xiàn)在雙方對合同的解除或終止條件所進(jìn)行的約定條款是否有效的認(rèn)定方面。對此存有不同理解：有觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然按 合同意思自治原則，當(dāng)事人可以協(xié)商約定相應(yīng)的合同內(nèi)容，但是由于存在“用人單位不得違反法定條件解除或終止動合同”的規(guī)定，因此，即使在合同中約定了解除 或終止條件，仍因違反法定條件致使解除或終止不能成立；持相反觀點(diǎn)者認(rèn)為，約定終止或解除條款均系雙方平等協(xié)商擬定而成，是雙方真實(shí)意思表示，亦系國際慣 例，故應(yīng)認(rèn)可約定成立。

實(shí)踐中，對國內(nèi)(非涉外)勞動合同能否約定解除或終止條件一般持 否定態(tài)度，當(dāng)事人約定解除或終止條件的，法院一般都不予支持。但對涉外勞動合同而言，當(dāng)事人約定解除或終止條件的，各地做法并不一致，以致執(zhí)法不統(tǒng)一現(xiàn)象 時有發(fā)生。筆者認(rèn)為，對涉外勞動合同當(dāng)事人約定終止條件的，應(yīng)根據(jù)合同訂立的時間確認(rèn)其效力，而對約定解除條件的，只要不違反我國法律強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)予許 可。(1)約定終止條件的認(rèn)定 《勞動法》第二十三條規(guī)定：勞動合同期滿或者當(dāng)事人約定的勞動合 同終止條件出現(xiàn)，勞動合同即行終止。該條款明確賦予了當(dāng)事人約定終止條件的權(quán)利。但在2008年《勞動合同法》實(shí)施后，該法第四十四條規(guī)定了終止勞動合同 的法定情形，沒有類似“當(dāng)事人約定終止條件”的表述。國務(wù)院頒布的《勞動合同法實(shí)施條例》第十三條也明確規(guī)定，用人單位與勞動者不得在勞動合同法第四十四 條規(guī)定的勞動合同終止情形之外約定其他的勞動合同終止條件。因此，筆者認(rèn)為，涉外勞動合同訂立于2008年之前的，如果當(dāng)事人約定了終止條件的，應(yīng)予認(rèn) 可；如果訂立時間在2008年之后的，約定終止條件的條款應(yīng)認(rèn)定為無效。

首先，綜合《勞動合同法》及《勞動合同法實(shí)施條例》的規(guī)定，可以 看出立法的原意即在于對《勞動法》中終止的條件進(jìn)行細(xì)化和法定化，使勞動合同終止成為一定法律事實(shí)出現(xiàn)的客觀后果，增強(qiáng)終止勞動合同條件的法定性和客觀 性，排除當(dāng)事人自行約定的權(quán)利。其次，從《勞動合同法》的具體條文來看，勞動合同的終止條件一是合同期滿，二是當(dāng)事人客觀上無法履行合同或法律規(guī)定無需再 履行合同。由此，勞動合同的終止主要是法定情形出現(xiàn)的后果，也不宜約定。再次，如果當(dāng)事人需要約定特殊情形出現(xiàn)時雙方的勞動關(guān)系終結(jié)，可以采取約定解除條 件的方式，因?yàn)榻K止與解除的法律后果上都表現(xiàn)為雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的消滅。

(2)約定解除條件的認(rèn)定 對涉外勞動合同約定解除條件的效力問題，學(xué)界的觀點(diǎn)主要傾向于肯 定，而實(shí)務(wù)界普遍持謹(jǐn)慎否定態(tài)度。筆者認(rèn)為，涉外勞動合同約定解除條件的，只要不違反我國勞動立法的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)尊重雙方之合意，認(rèn)定為有效。首先，司法實(shí)務(wù)界之所以認(rèn)為勞動合同不得約定解除條件，主要基于保護(hù)處于弱勢地位的勞動者的考慮，防止用人單位濫用解除權(quán)，利用自身的優(yōu)勢地位侵害勞動者合法權(quán) 益。但是，就涉外勞動合同而言，勞動者普遍具有較高的學(xué)歷層次、專業(yè)技術(shù)，往往擔(dān)任總經(jīng)理或高級管理人員一職，其與用人單位之間并不存在明顯的地位差別，而且其溝通談判能力也遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于普通勞動者，所以對雙方約定的解除條件予以法律認(rèn)可并不會造成權(quán)利濫用的后果。其次，勞動立法脫胎于民法，是公權(quán)力對勞動關(guān) 系適當(dāng)干預(yù)的結(jié)果，但從本質(zhì)上而言勞動法仍屬私法領(lǐng)域，而現(xiàn)代私法發(fā)展越來越呈現(xiàn)尊重意思自治的趨勢。允許締約雙方，尤其是涉外勞動合同當(dāng)事人約定解除條 件符合這一理論發(fā)展趨勢。況且，如上所述，涉外勞動合同當(dāng)事人之間并無強(qiáng)弱勢地位的傾斜，尤其是在訂立合同時，雙方系平等主體，對解除合同條件的約定應(yīng)該 得到法律的尊重。再次，雖然《勞動法》和《勞動合同法》規(guī)定了明確的法定解除權(quán)，但這并不是對當(dāng)事人自由約定解除權(quán)的限制。從上述兩部法律所規(guī)定法定解除 權(quán)的條款來看，主要集中在用人單位嚴(yán)重侵犯勞動者權(quán)益、勞動者存在嚴(yán)重違紀(jì)或工作能力缺陷等主觀原因、勞動合同雙方客觀上已無法履行合同三個方面，其目的 在于通過立法的明確規(guī)定保護(hù)勞動合同雙方的基本權(quán)益。而且該兩部法律也賦予了勞動合同雙方的約定解除權(quán)，均明確規(guī)定當(dāng)事人雙方可以合意解除勞動合同。筆者 認(rèn)為，不論這種合意的達(dá)成是在履行勞動合同的過程中，還是在訂立勞動合同之時，都屬于當(dāng)事人自由約定的范圍，因此當(dāng)事人締約時約定的解除條件應(yīng)該具有法律 效力。而且，針對涉外勞動合同而言，《規(guī)定》第二十二條和二十三條明 確外國人適用我國勞動基準(zhǔn)法的范圍在最低工資標(biāo)準(zhǔn)、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生以及社會保險五個方面，從側(cè)面反映出對這五方面以外的事項(xiàng)可以允許雙 方自由約定。而上海市勞動局《關(guān)于貫徹<外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定>的若干意見》第十六條則規(guī)定：用人單位與外國人之間解除聘雇關(guān)系條件可以 通過勞動合同約定。

當(dāng)然，在司法實(shí)踐中對當(dāng)事人約定解除條件的，應(yīng)遵循誠實(shí)信用、公平合理的原則，謹(jǐn)慎處理，嚴(yán)格審查，防止當(dāng)事人濫用約定解除權(quán)，侵害他人利益。【附 錄】

作者：陳 櫻，上海市第二中級人民法院民三庭審判長助理 張明良，上海市第二中級人民法院民三庭調(diào)研助理

第四篇：勞動合同的效力討論

學(xué)習(xí)專題二

論無效勞動合同

勞動合同是勞動者與用人單位簽訂的確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議，是勞動關(guān)系建立、變更和終止的一種法律形式。

一、勞動合同效力

勞動合同效力是在合同效力的基礎(chǔ)上在勞動法上的劃分，是法律對已成立的勞動合同的判定。合同效力是法律賦予已經(jīng)依法成立的合同所產(chǎn)生的法律上的約束力，合同當(dāng)事人產(chǎn)生的必須履行其合同的義務(wù)，不得擅自變更或解除合同的法律拘束力。勞動合同成立并不就意味著合同就必然有效，勞動合同成立是用人單位與勞動者之間達(dá)成建立勞動關(guān)系的合意，已成立的勞動合同要符合國家意志和社會利益，法律才賦予其法律上強(qiáng)制力。

根據(jù)法律對合同判定可以將合同效力分為四大類：有效合同，無效合同，效力待定合同，可變更、可撤銷合同。

依據(jù)《民法通則》第58條、《勞動法》第18條、《合同法》第52條和《勞動合同法》第26條的規(guī)定我們可以綜合得出，勞動合同的有效成立必須具備勞動法律所規(guī)定的有效要件：

（一）合同主體要合格；

（二）當(dāng)事人意思表示自愿、真實(shí)；

（三）合同內(nèi)容要合法、完整；

（四）合同形式符合法定要求。

用人單位必須是具有用人自主權(quán)的企業(yè)，中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織，另外還包括法律規(guī)定可依照勞動合同法認(rèn)定勞動關(guān)系的國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體。①勞動者應(yīng)當(dāng)為有勞動行為能力和勞動權(quán)利能力的自然人，主要表現(xiàn)為：除了文藝、體育和特種工藝單位招用未滿十六的未成年人，勞動者應(yīng)為年滿十六周歲。②達(dá)到退休法定退休年齡的人也不符合勞動者范圍，《勞動合同法實(shí)施條例》第21條：“勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止?！碑?dāng)前國家關(guān)于退休年齡規(guī)定：

（一）全民所有制企業(yè)、事業(yè)單位和黨政機(jī)關(guān)、群眾團(tuán)體的工人，退休年齡是男年滿60周歲，女年滿55周歲，連續(xù)工齡滿10年的；

（二）對于從事井下、高空、高溫、特別繁重體力勞動或其他有害身體健康的工作，男年滿55周歲，女年滿45周歲，連續(xù)工齡滿10年的。工作條件與工人相同的基層干部也可適用。

（三）男年滿50周歲，女年滿45周歲，連續(xù)工齡滿10年，由醫(yī)院證明，并經(jīng)勞動鑒定委員會確認(rèn)，完全喪失勞動能力的；

（四）因工致殘，由醫(yī)院證明，并經(jīng)勞動鑒定委員會確認(rèn)，完全喪失勞動能力的。③

意思表示真實(shí)要求當(dāng)事人在簽訂勞動合同時不存在欺詐、脅迫或者以合法形式掩蓋非法目的的行為。對于損害國家、集體、第三人利益或者社會公共利益，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同內(nèi)容都不符合第三①

② 《勞動合同法》第2條?！秳趧臃ā返?5條。

③ 《關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》第2條。

要件“內(nèi)容要合法、完整”。勞動合同的應(yīng)當(dāng)以為書面形式訂立。④

二、無效勞動合同

無效勞動合同是因當(dāng)事人所訂立的勞動合同不符合法律、法規(guī)規(guī)定，或缺少有效要件，可分為合同整體無效和合同部分無效。認(rèn)定合同是整體無效，還是部分條款無效，取決于該無效條款在整個合同的作用。如果該無效條款為合同的目的條款或者核心條款，不能成為相對獨(dú)立的合同無效部分，則合同整體無效。

《合同法》第52條：“有下列情形之一的，合同無效：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

（四）損害社會公共利益；

（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。”結(jié)合本法第53條：“合同中的下列免責(zé)條款無效：

（一）造成對方人身傷害的；

（二）因故意或者重大過失造成對方財(cái)產(chǎn)損失的?！蔽覀儾浑y看出這兩條法條分別是針對合同整體無效和合同部分無效的法律規(guī)定。

那么對應(yīng)上述法條看《勞動合同法》第26條第1款：“下列勞動合同無效或者部分無效：

（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；

（二）用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的；

（三）違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的?！痹摋l的第一項(xiàng)第三項(xiàng)情形應(yīng)當(dāng)為勞動合同整體無效，第二項(xiàng)情形④ 《勞動法》第19條。

應(yīng)當(dāng)為勞動合同部分無效——屬于“因故意或者重大過失造成對方財(cái)產(chǎn)損失的”，用人單位明知自己的法定責(zé)任屬故意，排除勞動者權(quán)利定會給勞動者造成財(cái)產(chǎn)上損失，所以用人單位免除自己法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的這類合同條款無效，合同部分無效。

三、無效合同的法律效果

無效勞動合同因不具備或不完全具備勞動合同的有效要件而不能發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律后果的勞動合同，無效勞動合同自始無效，因其欠缺有效要件而不能對合同當(dāng)事人產(chǎn)生有效合同的拘束力。

這并不是說，無效勞動合同不發(fā)生任何法律效果，它作為法律事實(shí)的一種，必然會在當(dāng)事人之間產(chǎn)生法律責(zé)任問題，也即導(dǎo)致勞動合同無效的當(dāng)事人基于過錯而對他方承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。而且勞動合同部分無效不影響其他部分效力，其他部分仍然有效。勞動合同被確認(rèn)無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付勞動報酬。⑤因用人單位的原因訂立的無效合同，對勞動者造成損害的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。⑥當(dāng)然，因勞動者原因造成合同無效的，勞動者也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

四、無效勞動合同的確認(rèn)機(jī)關(guān)

根據(jù)我國《勞動法》規(guī)定，無效勞動合同的確認(rèn)機(jī)關(guān)，必須是勞動爭議仲裁委員會或人民法院，而不能由合同雙方當(dāng)事人或其他任何組織和個人確認(rèn)。其中，經(jīng)仲裁未引起訴訟的，由勞動仲裁委員會認(rèn)定;經(jīng)仲裁引⑤

⑥ 《勞動合同法》第28條?！秳趧臃ā返?7條。

起訴訟的，由人民法院認(rèn)定。

討論時間：2013.3.22制作人：龍蓉

第五篇：5勞動合同的效力

勞動合同的效力勞動合同的成立

依據(jù)勞動合同法第7條和第10條的規(guī)定，勞動關(guān)系的成立不再以書面勞動合同訂立為前提，而是以用人單位和勞動者發(fā)生了勞動力使用和被 使用的事實(shí)為認(rèn)定依據(jù)，即勞動關(guān)系成立的時間 為用人單位用工之日。

書面勞動合同的的訂立則應(yīng)理解為勞動關(guān)系成立或成立之后的用人單位和勞動者的法定義務(wù)，即建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同。已經(jīng)建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng) 自用工之日起1個月內(nèi)訂立書面勞動合同雖然書面勞動合同不再為勞動合同成立的要

件，但是《勞動合同法》還是突出強(qiáng)調(diào)勞動合同 形式的書面化，口頭形式勞動合同僅適用于非全 日制勞動關(guān)系。然而，未有書面勞動合同而先有 “實(shí)際用工”行為，意味著用人單位和勞動者已經(jīng) 用自己的行為開始履行勞動合同的內(nèi)容，即勞動 力使用和被使用。從該行為可以推出雙方勞動力 使用權(quán)交換合意存在，屬于勞動合同行為默示形 式。事實(shí)上《勞動合同法》第11條已經(jīng)間接承認(rèn) 了這種默示合意。第11條可做如下理解：

第一、在沒有簽訂書面勞動合同之前，用人

單位實(shí)際使用勞動者即會產(chǎn)生工資給付義務(wù)。勞 動給付和工資給付義務(wù)市勞動合同的主要義務(wù)。第二、用人單位和勞動者對已經(jīng)發(fā)生的工資

給付和其它待遇不存在爭議的，應(yīng)認(rèn)為約定待遇 明確，實(shí)際給付的工資和待遇是雙方合意的內(nèi)容第三、約定不明確，發(fā)生爭議的，新招用的勞動者的待遇才存在勞動待遇確定的問題，有集 體合同的，按照企業(yè)的或者行業(yè)的集體合同規(guī)定 的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。沒有集體合同的，依照同工同酬原 則確定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行 勞動合同生效

1、生效的勞動合同對用人單位有嚴(yán)格的拘

束力，而對勞動者僅有相對拘束力。從現(xiàn)代人權(quán) 理念出發(fā)，任何形式的強(qiáng)迫勞動都被認(rèn)為是違反 人權(quán)的所以，通常情形下，勞動者離職除了提前

30日書面通知用人單位的程序條件限制外，無其 他限制

2、無效勞動合同雖然不能產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的法律后果，但是，無效勞動合同一旦履行，勞動關(guān)系存在，從而產(chǎn)生一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，勞動者的權(quán)依然會受到保護(hù)。勞動合同無效及勞動合同自然終止

《勞動合同法》第27條僅規(guī)定了合同部分無效

第28條規(guī)定勞動合同被確認(rèn)無效的后果處理，并未

再行明確規(guī)定無效勞動合同具有溯及力?！秳趧雍贤ā返?4-48條、50條對勞動合同 終止的事由、終止的期限、終止后的合同附隨義 務(wù)做出了規(guī)定。