第一篇：口供及其證據(jù)力和證明力（推薦）

內(nèi)容摘要：

摘要：口供是一種根據(jù)，對它應作嚴格的劃分：自白、自認和辯解陳述，口供的證據(jù)力主要由 法律 來規(guī)定，其證明力主要取決于法官的自由心證，圍繞著口供的證據(jù)力形成了取證、質(zhì)證、排除和補強規(guī)則。這些理論上的認識是與人道主義的時代要求相吻合的。

摘要：口供是一種根據(jù)，對它應作嚴格的劃分：自白、自認和辯解陳述，口供的證據(jù)力主要由 法律 來規(guī)定，其證明力主要取決于法官的自由心證，圍繞著口供的證據(jù)力形成了取證、質(zhì)證、排除和補強規(guī)則。這些理論上的認識是與人道主義的時代要求相吻合的。

關(guān)鍵詞：口供；證據(jù)力；證明力；人道主義

一、口供性質(zhì)和范圍

口供是證據(jù)的一種，而對于證據(jù)性質(zhì)的認識，大體上有三種學說。一是事實說，認為證據(jù)本質(zhì)上是一種事實，以陳光中教授為代表，但是這種學說近來受到嚴厲的批判，比如何家弘教授指出：“證據(jù)一詞本身，并有真假善惡的價值取向??‘事實’一詞則改變了證據(jù)概念的這一性質(zhì)，使他不在具有中性的立場，而是堅決的站在‘真實’的一邊??我們就被這‘不屬實者非證據(jù)’的定義帶入了一種非常尷尬的境地。”②第二種學說就是以樊崇義等為代表的“根據(jù)說”，認為證據(jù)是偵查人員、檢查人員和審判人員等依據(jù)法定的程序收集并審查核實，能夠證明案件真實情況的根據(jù)。③這種學說能夠在一定程度上克服事實說的不足，受到越來越多的學者的認可。第三種學說是事實和根據(jù)說，這種學說沒有認識到事實與證據(jù)的內(nèi)在的矛盾性。由此來看，口供時一種根據(jù)。

口供傳統(tǒng)定義的籠統(tǒng)性，使學界對口供的范圍認識上眾說紛紜。而要徹底的打破職權(quán)主義的訴訟模式，采用對抗制的當事人主義訴訟模式，就必須對口供做出嚴格的區(qū)分：自白（confessions）、自認（admissions）④和辯解陳述（exculpatorystatements）,并且三者適用不同的證據(jù)規(guī)則。⑤在實務中，辯解陳述與自由、自認能比較容易的區(qū)別開來，但是自由和自認比較難于分辨。由于供述有假、假中有真，魚龍混雜，所以有的學者干脆就對自白和自認就不加以區(qū)分。⑥我們認為，實務中的難操作性并不能否定理論上分類的意義，并且在現(xiàn)實中也普遍存在這樣的情形：犯罪嫌疑人由于忍受不了心理上的罪過的精神折磨，而向司法機關(guān)懺悔自己的真實所作所為。我們將自白和自認區(qū)別開來，就是為了在司法程序中適用不同的證據(jù)規(guī)則，讓自白適用于更加嚴格的證據(jù)規(guī)則，更能切實保障犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)，而讓自認適用于較寬松的證據(jù)規(guī)則，有利于訴訟效率的提高。

這里還有一個值得注意的問題，就是同案中被告人供述的性質(zhì)認定問題，也就是攀供的性質(zhì)歸屬問題。我們認為，要想準確的辨別攀供的性質(zhì)，必須首先對供述者的被告人和證人的訴訟地位進行實質(zhì)考察，實質(zhì)上的共同被告（真正的共犯）供述應當認定為口供，形式上的共同被告供述則應歸屬證人證言。⑦換言之，只是將實質(zhì)上的共犯的供述認定為口供。而有的學者將攀供簡單的歸為口供，⑧我們認為這是非常不恰當?shù)摹Ｅ使嶋H是口供和證人證言的混合體，將其中的部分（共同被告供述）歸為口供，是公平價值的體現(xiàn)，將另外的部分（共同被告供述）歸為口供，是公平價值的體現(xiàn)，將另外的部分（形式上的共同被告供述）歸為證人證言，則是訴訟效率的要求。在實質(zhì)上共犯的情形下，供述者對自己的所為的自白或者自認與他對共犯中他人的攀供也有明顯不同，那么為什么同將兩者界定為口供呢？我們認為，這是刑事法學人道主義背景下的必然結(jié)果。因為將共犯的供述認定為口供，而適用嚴厲的證據(jù)規(guī)則，有利于共犯中供述人外其他人的人權(quán)的保障，相比之下，若將其認定為證人證言，與國家的公訴機關(guān)相比處在弱勢地位的共犯中的供述人外其他人更加容易被審判機關(guān)認定為罪犯——因為證人證言的證據(jù)規(guī)則顯然比口供寬松的多，同等情況下的證人證言的證明力大于口供。

另外，從訴訟階段的角度來分析，自白可分為司法內(nèi)自白（judicialconfessions）和司法外自白（extrajudicialconfessions）。這與英美法系上的徹底的當事人主義模式相適應，前者適用有罪答辯制度，后者接受苛刻的證據(jù)規(guī)則審查。

二、口供的證據(jù)力和證明力

證據(jù)力也稱證據(jù)能力、證據(jù)資格，是指證據(jù)材料進入訴訟作為定案根據(jù)的資格和條件，特別是法律所規(guī)定的程序條件和合法形式。證據(jù)能力的概念起源于英美法系中的可采性理論，是指為了提高訴訟效率，為了強調(diào)訴訟程序的重要性，干脆把某些具有令人難以接受的程序上或者是實質(zhì)上有重大瑕疵的證據(jù)排斥在訴訟程序之外。不過，“證據(jù)力”和“可采性”又有細微的差別，“所為容許性，乃具有相對性，亦即對證明甲事實無容許性的證據(jù)，可能用于證明乙事實時，則有之。因此，有無容許性，乃取決于所預證明之對象事實。然而，吾人于言證據(jù)能力時，乃指某證據(jù)，在法律上，是否得用于成為嚴格證明之對象的事實而言?！碑斎?，李先生這里所說的“容許性”就是 中國 內(nèi)地法學界多津津樂道的“可采性”。由此可見，證據(jù)的可采性關(guān)注的是個案中的證明對象，是英美法系中的實用主義、經(jīng)驗主義的產(chǎn)物，而證據(jù)的證明力關(guān)注的則是證據(jù)的本身，猶如 自然 人的民事權(quán)利能力，是與大陸法系上的“唯理建構(gòu)主義” 哲學 傾向密不可分。大陸法系上的“證據(jù)力”概念雖然來源于英美法系，卻被賦予了更多的大陸法系上的理性主義色彩。而證據(jù)的合法性同樣也是大陸法系上的概念，凡具有合法性的證據(jù)都有證據(jù)力，凡具有證據(jù)力的證據(jù)都具有合法性，而這關(guān)注的都是證據(jù)本身，無論是內(nèi)涵還是外延都基本一致。綜上，證據(jù)的證據(jù)力是大陸法系中的證據(jù)學概念，不同于英美法系中的“可采性”，但與大陸法系上的證據(jù)的合法性概念卻是同義詞。

第二篇：哪些證據(jù)具有證明力

借貸加盟：哪些證據(jù)具有證明力

民間借貸糾紛案件當事人提供的證據(jù)符合“真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性”要求的，人民法院應當確認其具有完全證明能力。這些具體證據(jù)（資料來自投融貸）主要有以下幾種：

（1）書證原件或者與書證原件核對無誤的復印件、照片、副本、節(jié)錄本；

（2）物證原件或者與物證原件核對無誤的復印件、照片、錄像資料等；

（3）有其他證據(jù)佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復印件；

（4）一方當事人申請人民法院依照法定程序制作的對物證或者現(xiàn)場的勘驗筆錄。

上述這些證據(jù)主要是原始證據(jù)、核對無誤的派生證據(jù)和勘驗筆錄，因而都具有完整的證明力，而無需其他證據(jù)予以補強。例如，貸款人提供的借條是借款人親手出具的原始證據(jù)，應當確認其證明力。借款人如果提出異議，且有足以反駁的相反證據(jù)的，該借條的證明力就值得懷疑，那么就需要其他證據(jù)補強，否則不能單獨作為定案證據(jù)。

（5）當事人沒有足以反駁的相反證據(jù)和理由的鑒定結(jié)果。

（6）對方認可或者不足以反駁的證據(jù)。一方當事人提出的證據(jù)，另一方當事人認可或者提出的相反的證據(jù)不足以反駁的，人民法院可以確認其證明力；另一方當事人有異議并提出反駁證據(jù)，對方當事人對反駁證據(jù)認可的，可以確認反駁證據(jù)的證明力。如貸款人出示借據(jù)、借條等證據(jù)，借款人認可的，或者借款人出示貸款人給其出具的“收據(jù)”等證據(jù)，證明債務已經(jīng)清償，而貸款人認可的，這些證據(jù)當然具有證明力。

一方當事人就對方當事人提出的證據(jù)（本證）有異議，而提出相反證據(jù)（反證）的，本證有無證明力問題，就要視反證的證明效果而定。譬如，貸款人以借據(jù)上的保證人簽字為證，主張保證人為借款人清償債務負有擔保責任，而擔保人提供自己的筆跡，主張保證人的名下不是自己所簽而不承擔保證責任。在這種情況下，借據(jù)上的保證人簽字有無證明力，就要看保證人提供的筆跡是否相符而定。如果相符，怎不足以反駁，本證就具有證明力；如果不符，則足以反駁，而本證就無證明力；貸款人對反證認可的，反證就具有證明力。

（7）證明力較大的證據(jù)。雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應當結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認；因證據(jù)的證明力無法判斷導致爭議事實難以認定的，人民法院應當依據(jù)舉證責任分配的規(guī)則作出裁判。

有些民間借貸糾紛案件，就同意款項問題，雙方提供相反的證據(jù)，但都無法達到確鑿程度，都沒有足夠的依據(jù)否定對方的證據(jù)，那么采用誰的證據(jù)？譬如，原告主張被告因經(jīng)商缺少資本而向其借款5萬元，并向其出具一張“條子”載明：今拿到×××5萬元現(xiàn)金。被告卻主張兩人合伙經(jīng)商，這5萬元是原告的投資款，因經(jīng)商虧本，故原告以借款為由耍賴，并提供一份雙方合伙經(jīng)商協(xié)議。從這個例子來看，雙方有5萬元款項往來屬實，但屬于借款，還是投資款，雙方都沒有足夠的依據(jù)反駁對方的證據(jù)。這就需要法官使用“高度蓋然性”證明標準，結(jié)合案件的實際情況作出判斷，如果一方提供證據(jù)的證明力明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，應當對證明力較大的證據(jù)予以確認。就該例子而言，雙方確定有過合伙經(jīng)商事實，且合伙協(xié)議中的投資款也是5萬元，款項發(fā)生時間也在合伙期內(nèi)，該合伙經(jīng)商協(xié)議的真實性就比較強，這5萬元款項的性質(zhì)就很有可能是投資款。

（8）自己認可的證據(jù)。在訴訟過程中，當事人在起訴、答辯狀、陳述及其委托代理人的代

理詞中承認的對己方不利的事實和認可的證據(jù)，應當予以確認。

民間借貸糾紛案件的當事人在起訴狀、答辯狀、陳述中，委托代理人在代理詞中，對案件事實進行自認，對對方提供的證據(jù)進行認可，相關(guān)的訴訟證據(jù)和案件事實就無異議，故應予以認定。譬如，貸款人在起訴狀中請求判決清償全部借款，而借款人在答辯狀中說明已經(jīng)清償一部分，并提供借款人出具的收條，貸款人也予以承認的，那么，這張收條和所證實的部分清償事實，就應當予以確認。但是，當事人反悔，并有相反證據(jù)足以推翻的，就不能就此予以認定，而應當繼續(xù)進行審理。

第三篇：淺析錄音證據(jù)的證明力

在民間借貸關(guān)系中，因各種原因經(jīng)常有借款人未出具欠條的情況出現(xiàn)。在貸方的催要下，借方會有不同的反應。

1、承認借款行為，并承諾還款，合理時間后還款；

2、承認借款行為，承諾還款，但未予履行承諾；

3、從頭到尾拒不承認借款行為

在第2種情況下，當事人要尋求法院訴訟途徑解決，會遇到法院以起訴無證據(jù)而不予立案的情況。為了取得證據(jù)，貸方會在最近一次討債時帶上錄音設(shè)備，把與借方有關(guān)借款的時間、數(shù)額等具體情況的對話私錄下來，以此為證據(jù)再提起訴訟。那么私自錄音能否作為證據(jù)使用呢？

私自錄音屬于私錄視聽資料的范疇。私錄的視聽資料是指未經(jīng)對方同意而錄制的錄音或者錄像資料，也有稱作偷拍偷錄。對于私錄的視聽資料能否作為民事訴訟證據(jù)，理論界分歧很大，主要有四種觀點，1、違法排除說。該說認為其應當予以排除。

2、真實肯定說。該說主張如果視聽資料的內(nèi)容具備客觀性和關(guān)聯(lián)性，即便取證手段不當，也應當允許其作為訴訟證據(jù)。

3、線索轉(zhuǎn)化說。該說主張司法人員可以將視聽資料作為證據(jù)線索。按法定程序重新查證屬實后，將其轉(zhuǎn)化為合法的證據(jù)。

4、排除加例外說。該說認為原則上應否定其證據(jù)效力而予以排除，但不宜一概禁止，應當允許有例外，如收集證據(jù)者主觀上無惡意就應當作為例外看待。

理論上雖然對私錄的視聽資料有不同認識，但審判實務中一般是允許其作為證據(jù)的，除非其內(nèi)容本身不真實或真假難辨，直到最高人民法院作出1995年2號批復。1995年2月6日，最高院針對河北省高級人民法院的一則請示，作出了《關(guān)于未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話取得的證據(jù)不能作為證據(jù)使用的批復》，該批復認為：“證據(jù)的取得必須合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案依據(jù)。未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用?！?/p>

該批復強調(diào)了只有以合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的依據(jù)，明確了未經(jīng)當事人同意私自錄制其談話不能作為證據(jù)使用。該批復確立了視聽資料合法性的標準。但是，該批復也帶來了一系列的負面效應。首先，影響實體公正的實現(xiàn)，一旦排除這樣的證據(jù)，法院不得不對爭議事實不予認定或作出完全相反的認定，其次，不利于保護合法的民事利益，在訴訟中就只有落的敗訴的結(jié)局，最后，對當事人制作音像資料提出不切實際的要求。實踐中由于制作方與對方當事人之間存在對立的利害關(guān)系，要求對方同意錄制在今后對其不利的證據(jù)，根本不具可能性。

正是由于上述問題的存在，2001年12月21日，最高院在《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，針對私錄的視聽資料的證據(jù)的合法性做了進一步的規(guī)定。新的司法解釋針對視聽資料的證明力作出了特別規(guī)定：“有其他證據(jù)佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復制件對方當事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據(jù)的，人民法院應當確認其證明效力。”（第70條第3款）該規(guī)定對視聽資料，不再以取得被拍攝、被錄制者的同意為具有證據(jù)能力的先決條件，即使未取得對方同意而偷拍偷錄，也不必然喪失證據(jù)資格。

但這是否就意味著人們可以無拘無束的收集證據(jù)呢？新的司法解釋同時規(guī)定：“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)”（第68條）。就視聽資料而言，如果是以侵害他人合法權(quán)益的方法取得，是不能作為認定案件事實的依據(jù)的?？蓡栴}在于該規(guī)定并未對以侵害他人合法權(quán)益和違反法律禁止性規(guī)定取得的證據(jù)的具體情形作出規(guī)定。

私錄的視聽資料會涉及他人的隱私和商業(yè)秘密，是否全部以侵犯他人隱私和商業(yè)秘密的方法取得的證據(jù)都不能作為認定事實值得商榷。具體說，若涉及第三人的意思和商業(yè)秘密，那私錄的視聽資料當然不具有證據(jù)合法性。若涉及對方當事人的隱私和商業(yè)秘密，則因分不同情況來判斷該視聽資料的證據(jù)能力。若對方的行為本身具有合法性，那私錄視聽資料就不具有證據(jù)合法性。但對方的行為不合法則應區(qū)分該行為與案件事實是否有關(guān)來判斷視聽資料的合法性。如果對方的不合法行為與案件事實無關(guān)，那視聽資料當然就不能作為合法證據(jù)；如果對方的不合法行為與案件事實有關(guān)，也就可以作為合法證據(jù)。據(jù)此，（1）只要未經(jīng)第三人同意而錄制其視聽資料，那該視聽資料就不合法，不能作為民事證據(jù)；（2）私錄對方當事人的視聽資料，若對方的行為本身合法，那該視聽資料就不具有證據(jù)合法性；（3）私錄對方當事人的視聽資料，若對方行為不合法但與案件事實無關(guān)，那該視聽資料不具有證據(jù)合法性；

如果私錄對方當事人視聽資料，對方行為不合法且與案件事實相關(guān)，即可作為認定事實的合法證據(jù)。綜上所述，人民法院應當確認其證明力的私錄視聽資料應當同時具備下列條件：1.私錄對象為對方當事人，對方行為不合法且與案件事實相關(guān)，且未違反法律禁止性規(guī)定;2.有其他證據(jù)佐證;3.資料無疑點或?qū)Ψ疆斒氯藢σ暵犢Y料提出異議但沒有足以反駁的相反證據(jù)

（作者單位： 江西省永修縣人民法院）

第四篇：民事證據(jù)材料的證明力

民事證據(jù)材料的證明能力

【內(nèi)容提要】

本文擬從對幾對相關(guān)概念的辨析著手，初步指出在我國民事訴訟中確立民事證據(jù)材料之證明能力制度的必要性，并比較兩大法系中主要國家關(guān)于證明能力的規(guī)則及其成因，分析我國民事訴訟中此項制度的某些缺失和相應對策。

【關(guān)鍵詞】： 民事訴訟 證據(jù) 證據(jù)材料 證明 證明能力

一民事訴訟中證據(jù)材料（以下簡稱證據(jù)材料）與民事訴訟中的證據(jù)（以下簡稱證據(jù)）

證據(jù)材料與證據(jù)盡管經(jīng)常易于混淆且常被不加區(qū)分地使用，以致于在證據(jù)這一概念下包含了證據(jù)與證據(jù)材料兩種情形，使得“證據(jù)”一詞，有時是指證據(jù)，有時又是指的證據(jù)材料。而正確地看待證據(jù)材料與證據(jù)關(guān)系的問題，無疑應是民事訴訟理論中的一個基本問題。

（一）何謂證據(jù)材料

證據(jù)材料，亦稱證據(jù)資料，有人認為是指“民事訴訟當事人向法院提供的或者法院依職權(quán)收集的用以證明案件事實的各種材料?！保?）也有人認為是指“凡是未經(jīng)查證屬實的物證、書證、證人證言等各種證據(jù)形式，統(tǒng)統(tǒng)稱為證據(jù)資料，或曰證據(jù)材料。”（2）還有人認為“所謂‘證據(jù)資料’則被理解為通過證據(jù)方法表現(xiàn)出來或為人所了解知悉的內(nèi)容，如證人和當事人本人的證言，鑒定意見（尤其是其結(jié)論），書證所表示的信息內(nèi)容，對物品或場所進行檢驗或者勘驗的結(jié)果，等等?！笨傊?，筆者認為以上都從不同層面揭示了證據(jù)材料的含義，說明了證據(jù)材料其作為證據(jù)的內(nèi)容，意味著一定的既知事實，而既知事實與作為證明對象的待證命題或待證事實間的關(guān)聯(lián)性以及用來評估證據(jù)從而從已知推斷未知作用程度的證明力或證明價值等概念，都直接與對證據(jù)材料的理解緊密相關(guān)。證明材料，對于考察訴訟中證明的機制和過程都非常重要。

（二）何謂證據(jù)

證據(jù)，有學者認為是指“能夠證明民事案件真實請況的各種事實，也是法院認定有爭議的案件事實的根據(jù)?！保?）也有學者認為“

（一）從證據(jù)所反映的內(nèi)容方面看，證據(jù)是客觀存在的事實；

（二）從證明關(guān)系看，證據(jù)是證明案件事實的憑據(jù)，是用來認定案情的手段；

（三）從表現(xiàn)形式看，證據(jù)必須符合法律規(guī)定的表現(xiàn)形式，訴訟證據(jù)是客觀事實內(nèi)容與表現(xiàn)形式的統(tǒng)一?！?/p>

（三）證據(jù)材料與證據(jù)的關(guān)系

由證據(jù)材料與證據(jù)的概念可知，證據(jù)材料是證據(jù)的來源和初始表現(xiàn)形式，離開了訴訟過程中的證據(jù)材料，證據(jù)便成為無源之水，無本之木，從而無從談起。并且，證據(jù)材料只是為了證明待證事實命題而提供的各種材料，這些材料中只有符合證據(jù)條件的，才能作為證據(jù)，成為法院認定案件事實的根據(jù)，有的不具備證據(jù)條件，即不能作為證據(jù)而使用。對某些證據(jù)材料能否作為證據(jù)采納，取決于兩個方面，一是它的自然效力，再就是法律上的效力。自然效力屬于客觀存在的范疇，與客觀事實存在必然的聯(lián)系，而法律效力是法律證據(jù)資格的規(guī)定，是外加于證據(jù)材料的，屬于證據(jù)制度之一。

不過，也有論者反對對證據(jù)材料和證據(jù)進行區(qū)分，“在堅持證據(jù)反映論的同時，筆者認為還應當堅持直接證據(jù)與間接證據(jù)的劃分，同時反對證據(jù)與證據(jù)材料的劃分。證據(jù)是對客觀事實的反映，所有反映事實的材料都能構(gòu)成證據(jù)?！钡P者不贊成這種將二者混為一談的看法。同時該觀點與其“證據(jù)的證據(jù)力即證據(jù)的形式效力”的觀點自相矛盾，既然其認為“所有反映事實的材料都構(gòu)成證據(jù)”，又何談“證據(jù)的形式效力問題”？

二 證據(jù)材料的證明能力

（一）證據(jù)材料的證明能力

證據(jù)材料的證明能力（以下簡稱證明能力），亦稱證據(jù)能力，證據(jù)資格，或稱證據(jù)適格性，是指“具有可為嚴格證明系爭事實的實體法事實之資料的能力?！币灿腥苏J為“證據(jù)力（或曰證據(jù)能力）是指證據(jù)在法律上可作為定案根據(jù)的資格和條件?！绷碛腥苏J為“證據(jù)能力系指在訴訟上可容許作為證據(jù)的資格。凡屬于可采納的證據(jù)也可稱之為適格的證據(jù)?！惫P者認為某種證據(jù)材料可作為證據(jù)的法律上的正當性或法律上的效力即證據(jù)材料的證明能力。

（二）證據(jù)法上的可采性

證據(jù)法上的可采性，亦稱容許性，是西方國家，特別是英美國家通常的用語，它是指證據(jù)必須為法律所容許，才能用于證明案件中的待證事實。英美法中證據(jù)的可采性將證據(jù)分為可采納或不可采納，也可以稱之為受容許的為有證據(jù)能力，無證據(jù)能力則不予容許。所謂某一證據(jù)材料可用為證明待證事實的能力，既是從證據(jù)的可采性上而言，也就是可容許或可被采用為證據(jù)的一種資格。所以，一般認為，證據(jù)材料證明能力即是證據(jù)材料的可采性。

（三）證明能力與證明力

證據(jù)的證明力（以下簡稱證明力），也稱證據(jù)力，“系指證據(jù)材料作為證明待證事實上價值大小與強弱狀態(tài)或程度。具體而言，即審理事實的人對

于外部原因的證據(jù)所發(fā)生的內(nèi)部意識作用的力量，亦即依據(jù)證據(jù)事實對于待證事實所置信其真?zhèn)未娣竦牧α亢统潭?。”換言之，證據(jù)的證明力，是指證據(jù)案情事實的能力，或指證據(jù)對案件事實的證明的價值或功能。證據(jù)材料的證明能力與證據(jù)的證明力二者之間的主要區(qū)別有：其一，證據(jù)能力是可能性的范疇，證明力是現(xiàn)實性的范疇，證據(jù)能力是法律關(guān)于某一事實材料能否作為證據(jù)的資格規(guī)定，只有具備證據(jù)能力的事實材料才能加以審查判斷，才具有作為定案依據(jù)的可能性，而證明力是證明案情的價值，具備了證據(jù)價值才能把可能性的能力轉(zhuǎn)化成證明的現(xiàn)實性。其二，對于證據(jù)能力，法律上多加以消極的限制，對它的判斷必須依據(jù)一定的證據(jù)規(guī)則，而對于證明力，多是允許法官自由心證，法律上的限制很少。其三，從訴訟程序上考察，設(shè)置證據(jù)能力的限制，有基于證據(jù)本身的需要，如排除、意見、傳聞法則等，有出于訴訟外的基本政策的需要，如人權(quán)保障、特權(quán)權(quán)利的保護等，但意在保障證據(jù)的質(zhì)量，確保法官對證明力的準確認定，有利于發(fā)現(xiàn)案件的法律真實，證據(jù)能力是證明力的法律屏障，一個證據(jù)材料，即使具備證據(jù)能力，如適格的證人的偽證言，但其不能真實反映案情，也就不具有證明力。

由此可見，證明能力與證明力是既對立又統(tǒng)一的，證明能力是證據(jù)證明力的前提條件，凡是有證明力的證據(jù)材料才能成為證據(jù)，才能有證明力可言；證據(jù)材料必須先有證明能力，即先成為適格的證據(jù)，或可采納的證據(jù)，而后才產(chǎn)生證明力問題。從程序上講，先是解決證據(jù)材料的適格性的問題，然后由法官自由裁量其證據(jù)價值。

三 中國法中的規(guī)定

中國法學理論上常見的關(guān)于證據(jù)材料的證據(jù)能力的論述主要有三點：關(guān)聯(lián)性、真實性（或客觀性）、合法性。但我國長期以來，民事訴訟中關(guān)于證明能力的證據(jù)規(guī)則采用一種虛無主義的做法，其結(jié)果造成法院查證范圍過寬，期限過長，效率低下。既未象英美法那樣有較為嚴密、詳盡的證據(jù)規(guī)則以及在證據(jù)規(guī)則中又有許多例外，其目的在于限定和約束陪審團、法官在認定證據(jù)上的自由取舍；也不象大陸法那樣，作出較為詳細、嚴格的程序性規(guī)定，從而為法官的自由心證的基礎(chǔ)。我國未有完整、系統(tǒng)的證據(jù)法，只是以粗線條的方式制定了若干證據(jù)規(guī)則。由于條文較少，內(nèi)容過于粗糙，并事實上賦予了法官極大的自由裁量權(quán)，其結(jié)果必然是造成法官任意裁決的權(quán)力過大。

長期以來，我國的訴訟中事實上以真實性來取代合法性，如《民事訴訟法》的第64條第3款，第65條第2款，第69條等之規(guī)定都表明，法院審判時采用證據(jù)的重要標準是證據(jù)的真實性而不是證據(jù)的合法性。更成問題的是因為意識形態(tài)的影響，在真實性的定位上存在自欺欺人的所謂“實事求是”的原則，刻意尋求所謂的“客觀真實”，而不是“法律真實”。

正因為我國民事證據(jù)法理論對證明能力一直未給予應有的關(guān)注，在有關(guān)證據(jù)的立法、司法解釋及實務中亦極少有系統(tǒng)的有關(guān)證明能力的證據(jù)規(guī)則更談不上用其解釋具體案例，所以，證明能力在我國民事訴訟中并未發(fā)揮其應有的作用。即使最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）中對證據(jù)材料的證明能力作出了一些初步的規(guī)定，例如：

（1）關(guān)于能作為證據(jù)的證據(jù)材料有《規(guī)定》的第10條、11條、12條、20條、21條、22條、30條、55條等。（2）關(guān)于排除作為證據(jù)的證據(jù)材料有《規(guī)定》的第34條、43條、53條第1款、第57條第2款等。（3）作為例外規(guī)則的有《規(guī)定》的第49條、53條第2款等。因此，造成了以下后果：第一，訴訟中當事人缺乏完整、嚴密的證據(jù)規(guī)則的指引、規(guī)范，導致舉證的材料不適格，偽證、無關(guān)聯(lián)性的材料多。第二，導致當事人進行質(zhì)證時沒有焦點，范圍沒有限制，在枝節(jié)問題上漫無邊際、在無關(guān)緊要的問題上糾纏不休。第三，導致法官庭審中查證的證據(jù)材料的范圍過寬，影響審判效率。第四，法官對證據(jù)材料認證的程序缺乏必要的制約。

五余論

證據(jù)問題是全部訴訟活動的中心問題，正如英國功利主義法學家邊沁所認為的：證據(jù)為正義之基礎(chǔ)。證據(jù)材料（資料）存在于訴訟前階段，只要是可能只有合法性、客觀性和關(guān)聯(lián)性的材料就可以做證據(jù)材料，但是，這些證據(jù)材料是否具有客觀性、關(guān)聯(lián)性及合法性，最終能不能作為定案的證據(jù)，必須通過法律的檢驗和法官的認定。證據(jù)材料必須轉(zhuǎn)為訴訟證據(jù)才具有法律意義。證據(jù)的合法性是證據(jù)能力的核心所在，證據(jù)材料只有同時具備合法性才能進入到訴訟中，成為真正意義的證據(jù)。特別是民事訴訟中的審判方式的改革使舉證責任愈來愈傾向于當事人主義，這樣更易于誘發(fā)當事人的非法取證行為，所以確立非法證據(jù)材料的排除規(guī)則等在內(nèi)的證據(jù)規(guī)則具有重大的現(xiàn)實意義，有必要借鑒吸收英美法系中內(nèi)容詳盡的有關(guān)證據(jù)能力的法則，以完善我國長期以來受大陸法系影響而過于原則、粗糙的規(guī)則。民事訴訟中的非法證據(jù)材料必須予以排除。

【注釋】

（1）江偉 主編 《民事訴訟法》 高等教育出版社 北京大學出版社 2000

年7月第1版 第128頁

（2）樊崇義 主編 《證據(jù)法學》 法律出版社 2001年3月第1版 第46頁

（3）王亞新 著 《對抗與判定 日本民事訴訟的基本結(jié)構(gòu)》 清華大學出版社 2002年4月第1版第228頁

【參考文獻】

1.江偉 主編 《民事訴訟法》 高等教育出版社 北京大學出版社 2000年7月第1版。

2．曹建明 主編 《中國審判方式改革理論問題研究》（上冊）中國政法大學出版社 2000年5月第1版。

3.肖建國 《證據(jù)能力的比較研究》 中國民商法律網(wǎng)。

4.劉善春 著《訴訟證據(jù)規(guī)則研究》 中國法制出版社 2000年5月第1版。

第五篇：論瑕疵證據(jù)的證明力

對于瑕疵證據(jù)能否采納為定案依據(jù)，在司法實踐中存在著兩難選擇：如果不加區(qū)別地予以采用，則在一定程度上有悖于“正當程序” 的要求；如果完全予以排除，又會有礙于發(fā)現(xiàn)真實案情和有效打擊犯罪。那么，如何找到一個最佳切入點？

瑕疵證據(jù)在刑事訴訟中是否有證明力的問題，也就是瑕疵證據(jù)能否采納為定案的依據(jù)，一直是法學理論和司法實踐中的一道難題。究其原因，在于它涉及的是兩種截然相對、相互沖突的刑事訴訟價值觀念：一方面是，如果采納瑕疵證據(jù)，就會有悖于“正當程序”的要求，不利于保護人權(quán)；另一方面是：如果完全排除瑕疵證據(jù)，又會有礙于發(fā)現(xiàn)案件真實和有效打擊犯罪。所以，深入研究瑕疵證據(jù)在刑事訴訟中的證明力問題，實有必要。

一、刑事瑕疵證據(jù)概念之界定

作為一個特定的概念，它專指偵查、檢察和審判人員違反法定權(quán)限、程序或其他非正常情形所收集、提供的含有違法特征和殘缺因素的證據(jù)。

我們知道，證據(jù)具有三種屬性：客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性，瑕疵證據(jù)即關(guān)系到證據(jù)的合法性問題。在我國較長一段時間的司法實踐中，由于“重實體輕程序”，只重視結(jié)果而忽略過程，或只重視社會效果而忽略法律效果等，導致了刑事瑕疵證據(jù)的出現(xiàn)。

二、對待瑕疵證據(jù)的觀點之比較

歸納之，關(guān)于刑事瑕疵證據(jù)的證明力問題，當今主要觀點如下：

1.全盤否定說（亦稱“排除說”）。該說認為，凡是瑕疵證據(jù)皆不具有法律效力，應當一律排除。

2.真實肯定說（亦稱“采信說”）。該說認為，應當重視瑕疵證據(jù)所反映的實體真實，把瑕疵取證行為與瑕疵證據(jù)本身區(qū)別開來。

刑事瑕疵證據(jù)只要經(jīng)過查證屬實，就應承認其具有證明能力，并作為定案的依據(jù)。

3.線索轉(zhuǎn)化說。該說認為，刑事瑕疵證據(jù)本身并不具備法律效力，但可以把它作為發(fā)現(xiàn)和收集證據(jù)的線索，通過補充偵查的方式重新獲取具有法律效力的相關(guān)證據(jù)。它強調(diào)一旦出現(xiàn)瑕疵證據(jù)應該重新取證。希望在否定瑕疵證據(jù)效力的同時又對其隱含的合理信息加以利用。

4.區(qū)別對待說。就是把非法獲取的言詞證據(jù)同實物證據(jù)區(qū)別對待。1應當排除的瑕疵證據(jù)包括被告人供述、證人證言、被害人陳述等。2對具有較強客觀性和相關(guān)性的實物證據(jù)（書證、物證等），可作為排除規(guī)則的例外情形而加以確認。

5.排除加例外說。該說主張，在確立瑕疵證據(jù)排除的一般規(guī)則的同時，由立法規(guī)定一些例外規(guī)則，即允許某些特定情形的瑕疵證據(jù)具有證明能力。

三、各國對瑕疵證據(jù)運用之比較

國外對于瑕疵證據(jù)的認識和處理方式有一個基本的發(fā)展趨勢，那就是在肯定瑕疵證據(jù)排除的一般規(guī)則的同時輔之一些例外規(guī)定，把排除范圍加以限制。

為此，筆者試圖將這種觀點具體概括為“瑕疵證據(jù)相對排除主義”。它是在協(xié)調(diào)刑事訴訟兩大基本目的（打擊犯罪與保護人權(quán)）的一種相對合理的選擇。

美國早在1897年各州就規(guī)定了根據(jù)強制所得的供述予以排除的規(guī)則。此后，最高法院又于1941年規(guī)定了對瑕疵實物證據(jù)的排除規(guī)則。

60年代出現(xiàn)著名的“毒樹之果”理論，即把程序比喻成樹，把實體比喻成果，如果訴訟程序不合法或有瑕疵，其訴訟實體必然是錯誤的或不完善的。為此，各州法院也隨之不再將瑕疵證據(jù)作言詞與實物區(qū)別對待，而一概予以排除。但引起了極大的爭議。1984年，最高法院根據(jù)眾多建議在該原則的適用上增加了兩項例外，即對于以下兩種證據(jù)不適用排除規(guī)則：1“最終或必然發(fā)現(xiàn)”的證據(jù)；2偵查人員出于善意即不明知搜查和扣押是違憲所獲得的證據(jù)。

相比而言，英國的瑕疵證據(jù)制度則具有更大的靈活性。刑事瑕疵證據(jù)被劃分為非法獲得的自白和非法收集的物證（書證）以示區(qū)別對待。對于前者，原則上予以排除，而對于后者，則予以采納。同時賦予法官一定的自由裁量權(quán)。

只有意大利對瑕疵證據(jù)是全盤否定，該國刑事訴訟法典第一百九十一條規(guī)定：“在違反法律禁令的情況下獲得的證據(jù)不得加以使用?！?/p>

四、刑事瑕疵證據(jù)排除制度之設(shè)想

綜觀我國1997年《刑事訴訟法》，雖然對證據(jù)的收集和確認作了一些原則上的規(guī)定，但在刑事瑕疵證據(jù)的效力問題上，尚有很大空白。

筆者認為，在順應世界法制潮流的前提下，借鑒國外先進經(jīng)驗，結(jié)合我國國情，特提出刑事瑕疵證據(jù)排除制度的一些設(shè)想：

首先，應當在刑事訴訟法中明確規(guī)定瑕疵證據(jù)排除的一般原則。

這是因為：由于眾所周知的原因，我國刑事訴訟制度的強職權(quán)主義色彩較濃，這有歷史的原因，也有現(xiàn)實的因素。盡管1997年刑訴法初步確立了控辯制庭審模式，從而借鑒了當事人主義訴訟制的一些先進經(jīng)驗。但從總體上看，我國刑事訴訟具有的兩項重要功能中，打擊犯罪仍然位于保障人權(quán)之前。這決定了在訴訟過程中，犯罪嫌疑人或被告人的合法權(quán)益還遠未得到足夠的尊重，正當程序概念在相當一部分司法者心中還較陌生與淡化；在現(xiàn)實生活中，違反法定程序、使用違法手段等方式獲取證據(jù)屢見不鮮，所以確立刑事瑕疵證據(jù)排除原則，就顯得非常必要。通過對瑕疵證據(jù)予以排除，使司法人員在違法取證過程中的努力歸于無效，在客觀上可以促使人們學會并習慣于對法定取證程序的遵循。

第二，確立刑事瑕疵證據(jù)排除規(guī)則是“正當程序”的必然要求。

否定違法取證，直接的目的是保障人權(quán)，而深層次意義則是符合司法程序的正當性，使人們有理由對訴訟程序的全過程予以充分的信賴。

如果訴訟程序本身具備了正確、正當?shù)耐庥^形式，人們就自然會視訴訟結(jié)果為公正、合理并廣泛為大眾所接受，這實際上就是正當程序的根本價值。

第三，在肯定排除規(guī)則的必要性的同時，人們還要理智地對待它與實體正義發(fā)生的沖突，建立一定的規(guī)則對之加以調(diào)整和補充，使之符合世界法制發(fā)展潮流的同時，也符合現(xiàn)實我國法制建設(shè)的需要。

筆者在比較并分析了上述種種因素后，現(xiàn)提出自己的幾點思考意見：

1.充分考慮司法實踐需要，通過立法制定一些相應的變通規(guī)定，避免操作程序僵硬化和不合理的掣肘，將—些因為情勢所迫而導致的“程序性違規(guī)”合法化。

2.對于以刑訊逼供、威脅利誘、超期羈押等嚴重違法方式取得的被告人供述、證人證言、被害人陳述等言詞證據(jù)，應當絕對排除，以避免訴訟過程中新的違法事實出現(xiàn)，并最終導致實體不公的事實出現(xiàn)。

3.對于違法搜查、扣押而獲取的物證、書證，應當權(quán)衡利弊得失，將采用該證據(jù)所帶來的不利后果與其具有的證明價值大小進行比較，從而完成個案中對程序正義和實體正義的最佳取舍。比如，當取證的違法程度是輕微的，無損于證據(jù)的真實可靠，并且對犯罪人的合法權(quán)益損害極微；另一方面，該證據(jù)對案情有關(guān)鍵的證明作用，一旦排除就會使明顯的犯罪人逃避制裁，從而造成更大的社會危害性，這類刑事瑕疵證據(jù)就應當考慮通過補充偵查等方式加以完善，使證據(jù)的三個特性充分得以展示，將瑕疵證據(jù)轉(zhuǎn)化為合法證據(jù)而加以運用。這就是排除規(guī)則加例外的適用，但必須在法條中作具體明確的規(guī)定。

4.確立及時、適當?shù)闹撇眠`法取證人員的制度，即無論最終是否采納刑事瑕疵證據(jù)，違法者都應依法承擔一定的民事、行政及刑事責任，這就要求執(zhí)法者務必提高業(yè)務素質(zhì)并重視取證程序的合法性。

這些都是進一步減少瑕疵證據(jù)所帶來的負面效應的一種積極措施。