第一篇：第十二章 國際商事合同基本結(jié)構(gòu)與一般條款概述

第十二章 國際商事合同基本結(jié)構(gòu)與一般條款概述

教學(xué)目標(biāo)：了解國際商事合同的結(jié)構(gòu)、基本條款、文體特點，掌握國際商事合同的翻譯原則與要點。課堂講練：

一、國際商事合同概述

1、定義與種類

國際商事合同（International Commercial Contract）,是營業(yè)地處于不同國家當(dāng)事人之間為達成商業(yè)目的而訂立的,對當(dāng)事各方都有法律約束力的協(xié)議。較為常見的國際商事合同包括：國際貨物買賣合同（International Sales Contract）、國際銷售代理合同（International Agency Contract）、國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同（International License Contract for Transfer of Technology）、國際商業(yè)定期貸款合同（International Contract for Commercial Term loan）、國際保險合同（International Insurance Contract）、國際工程承包合同（International Contract for Construction project）、國際租賃合同（International Leasing Contract）、補償貿(mào)易合同（Compensation Trade Contract）等等。

盡管內(nèi)容不同，但作為國際商事往來基本法律文件，其結(jié)構(gòu)、一般性條款與文體特點方面，仍然存在一定的固定模式，甚至相通之處。

2、國際商事合同的基本結(jié)構(gòu)與常用條款概述

國際商事合同種類繁多，內(nèi)容因人因事各異，但基本結(jié)構(gòu)與常用條款相對統(tǒng)一與固定，具有格式化的特點。一般來說，可以分為首部、正文、尾部： 1）首部/約首（The Head/Non-operative Part）

任何一份國際商事合同的首部都是用于說明合同的“人、事、時、地”四個要素，又包括：（1）、封面（Cover of the Contract）

國際商事合同應(yīng)加封面,以示正式并達到保存合同的目的,封面內(nèi)容通常應(yīng)包括㈠、當(dāng)事人(二)、合同標(biāo)題(三)、簽訂日期.例如:

Dated May 9,2004

A Co., Ltd

and

B Co., Ltd

Collateral Management Agreement(2).合同標(biāo)題(Title of the Contract)

在說明合同類型,合同正文前面應(yīng)有標(biāo)題, 該標(biāo)題應(yīng)與封面標(biāo)題完全一致.(3).合同編號(Contract Agreement Number)

合同編號一般置于合同標(biāo)題的下方或右下方,也可以將合同編號置于標(biāo)題的右上方,即合同第一頁的右上角,合同編號方式可以由合同各方自行協(xié)商確定,沒有統(tǒng)一格式.(4)、前提（Commencement）,包括兩部分內(nèi)容：①、合同當(dāng)事人基本信息，如合同雙方名稱、國籍、營業(yè)地點、住所等；②、有關(guān)合同簽訂的基本信息，比如合同號、簽訂日期、地點。這些內(nèi)容通常通過格式化的條款來表達: 例1、1).This Contract is made and entered into on April 7, 2004(簽訂日期)in Beijing City(地點), by and between Beijing Motor Limited Company(hereinafter referred to as Party A), incorporated and existing under the Company Law of the PRC with its domicile at Beijing, and Dream Sales Limited Company(hereinafter referred to as Party B), incorporated and existing under the Newyork Corporations Code, USA with its domicile at Newyork City(合同當(dāng)事人基本信息).2).THIS AGREEMENT is made on ________ in _______ by and among:(1)Cherry Automobile Co.Ltd., a company duly established under the laws of the People’s Republic of China(“PRC”), with its Head Office at No.1, Cherry Road, Northeast District, Wuhu City, 601122(hereinafter referred to as the Party A);(2)Xinhua Automotive Finance(China)Limited, a company duly established under the laws of PRC, with its Head Office at 32nd Floor, Shanghai Information Tower, 211 Century Avenue, Pudong New District, Shanghai 200120(hereinafter referred to as the Party B);and(3)Noka Sales Co.Ltd., a company duly established under the laws of PRC, with its Head Office at _____________________________(hereinafter referred to as the Party C).?請注意，①、當(dāng)事人名稱第一次出現(xiàn)在合同當(dāng)中一定要寫明全稱，只有在其后加注(hereinafter referred to as the Party A/B/C)的情況下，在后面重復(fù)出現(xiàn)時才能稱呼為甲方、乙方等。②、如果當(dāng)事人是法人，應(yīng)標(biāo)明其主要機構(gòu)所在地，主要有：總部（Head OfficePrincipal Executive Office）、法定地址（Domicile）、營業(yè)地（A Place of Business）、注冊地（Registered Office）。

③、如果當(dāng)事人是法人，應(yīng)標(biāo)明其性質(zhì)或類型，各國公司法對此有不同的劃分標(biāo)準，如我國公司法下的分類為：有限責(zé)任公司（Limited Liability Company）、股份有限公司（Joint Stock limited Company）英國公司法的分類大致為：不上市（或私人）有限公司（Private Limited Company, 即Ltd.,在股東人數(shù)限制與股東責(zé)任方面，與我國有限責(zé)任公司類似，但沒有最低資本要求）、公眾有限公司（Public Limited Company, 即Plc.,與上市的股份有限公司類似），在美國，會同時使用“Company”和”Corporation”表達“公司”的意義，并且存在區(qū)別，”Corporation”一般指按照公司法正式注冊成立的公司，而“Company”一般指不很正式的公司，比如行會性質(zhì)組織或合作社等。在英國，“Company”則指按照公司法正式注冊成立的公司。（2）、引述語/前言/鑒于條款（Whereas Clause）

該條款通常以Whereas 開頭，所以稱鑒于條款，意為“considering that”, 用來說明訂立合同背景、目的、意圖，根據(jù)英美法“禁止反言”（ESTOPPEL FROM REPRESENTATION）的原則，當(dāng)事方都不能主張與其內(nèi)容相反事實，所以，就法律意義而言，該條款可以作為法院或仲裁機構(gòu)解釋合同的依據(jù)。當(dāng)然，有無該條款，并不影響合同的效力。

例

2、(1).Party A, a non-banking financial institution whose incorporation has been approved by China Banking Regulatory Commission, may grant a buyer’s credit facility according to law for the purpose of financing the payments for the products of Party B;

(2).Party B and Party C entered into the Vehicle of GM Brand Dealer Sales&Service Agreement, according to which Party C, as the dealer authorized by Party B, may purchase the vehicles from Party B.(3).Party A, Party B and Party C hereby unanimously agree that Party A provide a facility to Party C for the purchase of the vehicles by Party C from Party B.NOW THEREFORE, Party A, Party B and Party C, through adequate consultation on the basis of equality and out of their free will, agree as follows in respect of the facility granted by Party A to Party C for its purchase of the vehicles from Party B.鑒于條款內(nèi)容因為合同內(nèi)容不同而有變化，但其最后一句通常較為固定。常用的表達方式有： 例2、1）、NOW, THEREFORE, the parties agree as follows:

2）、In consideration of the mutual covenant, it is agreed by and between Party A and Party B as follows: 該句銜接合同正文與前言，規(guī)范當(dāng)事方權(quán)利義務(wù)的條款自此開始。2）、合同正文（Operative Part）

該部分規(guī)定合同各方具體權(quán)利義務(wù)，由條款（Clause）組成。國際商事合同種類不同，在該部分的內(nèi)容也就不同，不過，大致可以將合同正文分成一般性條款與該類合同具有的特殊條款。（1）、一般性條款，通常為絕大多數(shù)國際商事合同所必備，也可以稱為共通條款，正文中的一般性條款通常包括如定義條款、聲明與保證條款、合同修改條款、通知條款、不可抗力條款、違約責(zé)任以及補救條款、適用法律以及合同爭議解決途徑條款、合同期限條款等。①、定義條款（Definition Clause）

該條款用于對界定或描述在合同里頻繁出現(xiàn)或者含義復(fù)雜的概念或術(shù)語的意義，使得合同結(jié)構(gòu)簡潔，避免解釋合同時歧義發(fā)生。

例3、1）、1、Definition For the purpose of this Contract, the following terms shall have the meanings defined below: “Document”

Document shall include an amendment or supplement to, or replacement of that document.2）、In this Contract, the following terms have the following meaning unless the context otherwise requires: 3）In this Agreement: 在進行定義條款翻譯時應(yīng)注意，在定義條款已下定義的詞語在以后出現(xiàn)時，首字母應(yīng)大寫，表明所使用的是定義條款中的概念。②、陳述、保證和承諾條款（Representation, Warranties and Undertakings）有時該部分也簡稱為“Representation and Warranties ”，合同各方以此就某些基本事實的真實性向?qū)Ψ阶龀霰ＷC和承諾。

例

4、In accordance with the provisions of this Article, Seller warrants that the Equipment will be free of Defects in material and workmanship，insofar as the Equipment fails to meet the requirements of the Specification.③、法律適用與爭議解決條款（Governing Law and Dispute Resolution/Settlement）

有關(guān)該的表達還可視需要細分為：A、法律適用條款（Governing Law or Choice of Law）B、爭議解決條款（Dispute Resolution/Settlement）C、仲裁調(diào)解條款（Arbitration and Mediation）該部分就合同適用的法律以及爭議發(fā)生時采用的解決方式與解決爭端地點做出規(guī)定。

例

5、本合同的訂立、效力、解釋、執(zhí)行以及合同爭議的解決，均受中華人民共和國法律管轄。凡中國正式公布的法律對本合同有關(guān)事項沒有規(guī)定的，參照國際商業(yè)慣例。④、“不可抗力條款（Force Majeure and Notice）”

為避免糾紛，盡量減輕或免除己方違約責(zé)任，國際商事合同的當(dāng)事方會通過“不可抗力條款“列舉可能出現(xiàn)的不可抗力事件。此類條款通常復(fù)雜冗長。

例

6、Where the performance hereof is hindered by or is impossible pursuant to the terms and conditions herein as a result of an event of Force Majeure, including but without limitation to prohibition or acts by government, war, riot, hostility, strikes, fire, flood，earthquake or other acts of nature the affected Party shall notify the other Party thereof without delay within fifteen(15)days thereafter by registered airmail, courier service or facsimile transmission.⑤、保密條款（Confidentiality）保密條款要求合同當(dāng)事人對合同文本內(nèi)容以及合同簽訂以及履行過程中知悉的信息承擔(dān)保密義務(wù)。

例

6、任何一方對本協(xié)議的內(nèi)容和在履行本協(xié)議期間所接觸、知曉、了解的其他一方或雙方的商業(yè)秘密、文件資料等均應(yīng)予以保密。

⑥、合同終止和解除條款（Termination and Rescission）

請注意，因一方的違約行為使得另一方撤銷合同，不再履行合同義務(wù)，作為一種違約救濟方法，通常稱作解除合同，使用“Rescission“，而”合同終止“通常指約定或法律規(guī)定的合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的了結(jié)、結(jié)束，可以是正常情況下的權(quán)利義務(wù)的了結(jié)、結(jié)束，比如義務(wù)已經(jīng)按照約定履行，或者債務(wù)相互抵消，也可能是因為非正常情況，比如因違約而解除合同（具體可見《合同法》91條），所以，”合同終止“意義范圍要大于” 解除合同“，在翻譯時使用”Termination“。不論是終止還是解除合同，都可在本條款中約定相應(yīng)的條件或情形。

例

7、出現(xiàn)下列情形之一的，甲方有權(quán)解除本協(xié)議（1）保證人或擔(dān)保物不足以承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的；

（2）乙方與第三人間出現(xiàn)訴訟或其他糾紛，致使甲方的權(quán)益遭受或可能遭受損失的；（3）本協(xié)議履行期間，乙方在甲方開立的結(jié)算賬戶被查封或凍結(jié)的。

⑦、通知條款（Notice）

通知義務(wù)是合同當(dāng)事方重要的附隨義務(wù)，合同一方在為一定合同行為之前應(yīng)履行此義務(wù)，通知對方。該條款通常列明通知送達的方式、有效的條件以及生效的時間、送達的地址等內(nèi)容。例

8、Unless otherwise stipulated herein, any and all of notices to either Party shall be deemed to have been served to that Party（or the addressee）:(1)at the moment of delivery if delivered by personal courier service;or(2)after five(5)working days commencing from the date on which the notice is delivered for mail if delivered by mail;or(3)at the time of sending if delivered by fax, telex, telegraph or e-mail.A notice to Party A shall not be deemed to have been served to Party A unless and until it actually receive such a notice.3）、約尾/合同最后條款（Final Clause）

國際商事合同的尾部，又可稱為“約尾/合同最后條款“，通常包括以下內(nèi)容（1）、合同文本數(shù)量、合同文字和效力（Languages and Counterparts）

例

9、This Contract is executed in English and Chinese ,both of which being equally valid.In case of any conflict, discrepancy and ambiguity of interpretation, the Chinese version shall prevail.（2）、結(jié)尾語

通常出現(xiàn)在當(dāng)事人簽字之前，表明簽字人有此權(quán)限。

例

10、In Witness whereof , the Parties hereto have caused this Contract to be executed by duly authorized representative of both Parties on the date and year first written above.參考譯文：本合同由雙方授權(quán)的代表，于本合同之首記載的日期訂立，特此為證。(3)、合同附件

國際商事合同內(nèi)容通常比較繁雜，在簽訂之時或在履行過程當(dāng)中會在合同之外簽訂為數(shù)不少的附件、補充條款或?qū)贤M行修改，此類文件通常是被并入合同，作為其一部分，具有同等效力。例

11、All appendices listed in Article 9 to this Agreement shall be an integral part of this Agreement.（3）、簽字蓋章。

國際商事合同通常有專門的簽字蓋章頁，即在正文未滿一頁的情況下，也需要另起一頁作為簽字蓋章之用，為防止在正文留白之處擅自增添內(nèi)容，通常在合同正文結(jié)束后用括號注明“The Remainder of this Page is intentionally Left Blank”,簽字頁頂部用括號標(biāo)明“Execution Page”字樣。

例

12、IN WITNESS WHEREOF, both Parties hereto has caused this Agreement to be executed by its authorized representative for service of process or its authorized agent at___________(place of execution)

For and on behalf of Party A:

By:________________ Title: Authorized Representative for Service of Process /Authorized Agent Date:_______________

For and on behalf of Party B:

By:________________ Title: Authorized Representative for Service of Process /Authorized Agent Date:_______________

第二篇：第二章國際商事合同..

第二章

國際商事合同法

教學(xué)內(nèi)容：介紹合同的概念及法律特征、合同法的調(diào)整對象及內(nèi)容以及合同法的淵源 教學(xué)目標(biāo)：掌握合同的內(nèi)涵和外延，以確定合同的法律適用。參考材料：教材《國際商法》（沈四寶主編）相關(guān)章節(jié) 課

時：2學(xué)時（1周）

第一節(jié)

概 述

一、合同的概念及其法律特征

（一）合同的概念

1、合同概念的內(nèi)涵

關(guān)于合同概念的內(nèi)涵，世界上兩大法系的國家主要有協(xié)議說和允諾說兩種不同的學(xué)說。協(xié)議說為大陸法系的國家所主張。大陸法系學(xué)者基本上認為合同是一種協(xié)議。其中以法國為代表，認為合同從本質(zhì)上來說是一種合意，即合同當(dāng)事人之間意思表示一致。合意即為協(xié)議的精神內(nèi)核。而《德國民法典》則將合同定義為一種法律行為。

允諾說為英美法系的國家所主張。英美法系學(xué)者一般認為合同就是一種允諾，是債務(wù)人單方面承擔(dān)債務(wù)的允諾。它們認為，合同的本質(zhì)不在于合意而在于允諾，因此，合同法的宗旨就是保障允諾的實現(xiàn)，當(dāng)一方當(dāng)事人違反允諾時，另一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)予以補救。

兩大法系國家對合同的概念在理論上有著本質(zhì)的區(qū)別，但是近年來，英美法的這種合同允諾說觀點也在發(fā)生著改變，不少學(xué)者正在逐步接受大陸法的合同協(xié)議說。兩大法系關(guān)于合同的概念正在走向融合。然而在實際中，他們都把雙方當(dāng)事人的意思表示一致作為合同成立的要素，在這點上，兩大法系國家是沒有實質(zhì)分歧的。

我國關(guān)于合同的概念，學(xué)術(shù)界和立法上歷來接受的是大陸法系的“協(xié)議說”。

2、合同概念的外延

合同概念的外延，是指合同所包括的范圍的大小。

在合同所涉及的范圍問題上，我國學(xué)術(shù)界有三種不同的意見： 第一、廣義的合同概念。第二、一般的合同概念。第三、狹義的合同概念。

對上述三種觀點的評價

綜上所述，合同是指平等的民事主體之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系（權(quán)利義務(wù)關(guān) 系）的協(xié)議。

但是根據(jù)我國《合同法》第二條第二款的規(guī)定，涉及到婚姻、子女收養(yǎng)和監(jiān)護等有關(guān)身 份關(guān)系的協(xié)議，不在《合同法》所指的合同范圍之內(nèi)。

（二）合同的法律特征

根據(jù)上述關(guān)于合同的定義，合同具有如下法律特征：

1、合同是一種民事法律行為。

2、合同是雙方或多方民事法律行為。

3、合同的當(dāng)事人之間是平等的。

4、依法成立的合同具有法律約束力。

國際商事合同是指跨國的商事組織之間發(fā)生在國際商事領(lǐng)域里的設(shè)立、變更、終止權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。具有如下特征：

1、發(fā)生在商事組織之間。

2、具有跨國性或國際性。

3、這類合同發(fā)生在國際商事關(guān)系領(lǐng)域里，國際商事關(guān)系包括商事交易關(guān)系和商事組織關(guān)系，4、這種合同關(guān)系具有營利性，反映了商品交換等價有償?shù)年P(guān)系。

二、合同法的概念及特征

（一）合同法的概念及其調(diào)整對象

合同法是調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系并且主要是財產(chǎn)交易關(guān)系（簡稱合同關(guān)系）的法律規(guī)范的總稱。內(nèi)容主要包括合同的訂立和效力、合同的履行、合同的變更和解除、合同的保全、違約責(zé)任以及各類具體的合同等內(nèi)容。

合同法的調(diào)整對象是指平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系并且主要是財產(chǎn)交易關(guān)系，包括物權(quán)合 同、債權(quán)合同，以及知識產(chǎn)權(quán)合同中所涉及的財產(chǎn)關(guān)系。其中，以財產(chǎn)交易關(guān)系為主。

（二）合同法的主要特征

1、合同法具有任意性。在合同法中，強制性規(guī)范少，而任意性規(guī)范多

2、合同法具有國際性或普遍性或共同性。

3、合同法具有行為規(guī)范和裁判規(guī)范的作用。

4、合同法強調(diào)平等和等價有償。

三、合同法的立法概況

（一）兩大法系國家及有關(guān)國際組織合同法的立法概況

大陸法系國家將合同法規(guī)定在民法典中。英美法系國家沒有成文法，有關(guān)合同的法律規(guī)范獨自構(gòu)成一個完整的體系，稱為合同法。它不是一個法典或法典的一個組成部分，而是由為數(shù)很多的判例和一些制定法組成的匯編。

國際上，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制訂并于1980年通過《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公 約》，羅馬統(tǒng)一國際私法研究所于1980年開始起草《國際商事合同通則》，1994年通過。

（二）我國《合同法》的淵源

1、民事法律

（1）基本法律（一般或普通法律）

《合同法》和《民法通則》中有關(guān)合同的規(guī)定。（2）特別法律

《 擔(dān)保法》、《保險法》、《海商法》、《鐵路法》、《商標(biāo)法》、《專利法》、《著作權(quán)法》 《消費者權(quán)益保護法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等法律中有關(guān)合同的規(guī)定。

2、國務(wù)院發(fā)布的行政法規(guī)

行政法規(guī)中，屬于合同法的淵源如《技術(shù)進出口管理條例》和《物業(yè)管理條例》，它們分別對技術(shù)進出口合同和物業(yè)管理合同進行了規(guī)定。

3、最高人民法院的司法解釋

在最高人民法院的司法解釋中，屬于合同法的淵源如《關(guān)于執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》、《關(guān)于適用〈合同法〉若干問題的解釋

（一）》和《關(guān)于審理農(nóng)業(yè)承包合同糾紛案件若干問題的規(guī)定（試行）》等。

4、國際條約和國際慣例

在合同法領(lǐng)域里，屬于我國法律淵源的國際條約如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》。在合同法領(lǐng)域里，屬于我國法律淵源的國際慣例如國際商會《2000年國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》和《跟單信用證統(tǒng)一慣例》（500）

5、地方性法規(guī)

如江蘇省人大常委通過的《招標(biāo)投標(biāo)條例》，僅在江蘇省適用。

6、國務(wù)院各部委頒布的行政規(guī)章

如對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部的《技術(shù)進出口合同登記管理辦法》、國家知識產(chǎn)權(quán)局的《專利實施許可合同備案管理辦法》、財政部的《政府采購管理暫行辦法》等。

第三篇：《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》與《國際商事合同通則》之比較)

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》與《國際商事合同通則》之比較

王永新

摘要：《公約》與《通則》的目的都是為了協(xié)調(diào)不同法系、不同法域間的立法沖突，旨在為國際商事合同的當(dāng)事人提供一個明確具體且具有廣泛適應(yīng)性的規(guī)則。因此，《公約 》與《通則》在理念、基本原則上是一致的。但是，《公約》與《通則》還是有不同之處。關(guān)鍵詞：公約；通則；合同；

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（United NationsConvention on Contracts of International Sales ofGoods，以下簡稱“公約”）是由聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會主持制定的，1980年在維也納舉行的外交會議上獲得通過。公約于1988年1月1日正式生效。目前已經(jīng)有包括中國在內(nèi)的70個國家加入了該公約。《公約》是20世紀以來最重要的國際公約之一。

《國際商事合同通則》（Principles of InternationalCommercial Contracts，以下簡稱“通則”）是國際統(tǒng)一私法協(xié)會1994年編撰的，2004年做了大的修訂。它是一部具有現(xiàn)代性、廣泛代表性、實用性的商事合同統(tǒng)一規(guī)則。《通則》“是迄今為止最為系統(tǒng)的對國際性契約的實體內(nèi)容進行統(tǒng)一整理的一個法律文件”[1]。

這兩個文件是國際商事合同領(lǐng)域最為重要的規(guī)則?！豆s》與《通則》的目的都是為了協(xié)調(diào)不同法系、不同法域間的立法沖突，旨在為國際商事合同的當(dāng)事人提供一個明確具體且具有廣泛適應(yīng)性的規(guī)則。因此，《公約》與《通則》在理念、基本原則上是一致的。但是，《公約》與《通則》還是有不同之處。這些不同之處主要有：

一、適用范圍不同《通則》的適用范圍比《公約》廣泛?！豆s》僅適用于國際貨物買賣合同[2]-[3]。而《通則》對“商事”合同并沒有給予任何明確的定義，只是在盡可能寬泛的意義上來理解這一概念，以使它不僅包括提供或交換商品或服務(wù)的一般貿(mào)易交易，還可包括其他各種類型的經(jīng)濟交易，如投資或特許協(xié)議、專業(yè)服務(wù)合同等，即適用于國際商事合同的全部。

二、適用方式不同《公約》作為一項國際條約，它以國際立法的方式統(tǒng)一國際貨物買賣合同法律，在締約國間具有法律效力。在締約國的當(dāng)事人沒有明文排除適用公約或沒有約定所適用的法律時，締約國當(dāng)事人之間的國際貨物買賣合同既應(yīng)該適用《公約》。但目前《公約》的締約國數(shù)量有限，而且締約國在加入《公約》時可以作保留，拒絕接受某些

條款，所以《公約》的作用在一定程度上受到了限制。此外，《公約》的內(nèi)容不夠完善，對國際貨物買賣合同的其他法律問題又不得不適用國內(nèi)法的規(guī)定。而《通則》不是以國際 條約的形式出現(xiàn)的，而是以國際重述（international restatement）的形式詳盡闡述合同法普遍通行的原則。即“用非立法的手段統(tǒng)一法律”（unification of law by non-legislative means），并對國際商事合同領(lǐng)域的一些基本原則、慣例和習(xí)慣性做法進行全面、系統(tǒng)地表述。同時，《通則》的非強制性可以使它能更靈活地被接受；《通則》的條文富于彈性，又使得它能較廣泛地被接受。從事國際貿(mào)易的當(dāng)事人得以在自愿基礎(chǔ)上自由選擇《通則》適用于其所訂立的合同[4]。

三、《通則》中關(guān)于“損害賠償”的條款比《公約》更全面、具體1.《公約》并不涉及人身損害賠償問題[5]，而《通則》明確“損害可以是非金錢性質(zhì)的，并且包括例如肉體或精神上的痛苦”[6]。2.對于損害賠償，《通則》要求在確定受損害方有權(quán)得到的賠償時，應(yīng)

考慮到受損害因?qū)Ψ降倪`約行為所獲得的收益，“應(yīng)當(dāng)考慮到受損害方因避免發(fā)生的成本或

損害而得到的任何收益。[7]”《公約》的條款內(nèi)容卻并沒有考慮到這種情形。3.《通則》對

損害的認定有“確定性程度”的要求[8]，規(guī)定“賠償僅適用于根據(jù)合理的確定性程度而證

實的損害，包括未來損害”。同時，《通則》還允許機會損失的賠償，“可根據(jù)機會發(fā)生的可

能性程度來確定”。而《公約》沒有這樣的要求?！锻▌t》這樣的要求符合實際情況，具有可

操作性。4.對于估算損害賠償金的貨幣，《公約》沒有規(guī)定，但是《通則》卻明確“損害賠

償金既可以用表示金錢債務(wù)的貨幣確定，也可以用遭受損害的貨幣確定，以兩者中最為適當(dāng)?shù)呢泿艦闇省盵9]。5.關(guān)于損害賠償中的“利息”，《通則》比《公約》詳細具體?！豆s》規(guī)

定受損害方有權(quán)收取利息，但是卻沒有明確具體的計算辦法。相比之下，《通則》規(guī)定未付

款項的利息的計算期間為從款項到期之日起至支付時止。對適用的利率，《通則》也規(guī)定了

一系列的確定方法。首先“應(yīng)為付款地銀行對主要借款人借貸支付貨幣的短期平均貸款通行

利率”，如果付款地?zé)o此利率，“則為支付貨幣國家的此種利率”。如果都沒有時，“應(yīng)為支付

貨幣國法律規(guī)定的適當(dāng)利率”[10]。

四、《通則》涉及的合同領(lǐng)域中的法律問題比《公約》全面《公約》對合同領(lǐng)域的不少

法律問題，諸如“合同的效力”、“代理人的權(quán)限”、“抵銷”、“合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓”“時效

期間”等問題都毫無涉及，但是《通則》卻都有詳細的規(guī)定[11]。除此之外，針對合同履行

中經(jīng)常會遇到的“情勢變更”問題，《通則》還創(chuàng)造性地引入了“艱難情形”，對“艱難情形”的定義及其后果都做了合理的規(guī)定。[12]結(jié)語：綜上所述，《通則》的內(nèi)容比《公約》全面、具體，適用的范圍更廣泛?！锻▌t》比《公約》更具有可操作性和合理性。由于《公約》是

聯(lián)合國起草并由眾多國家簽署的公約，具有官方背景，對當(dāng)事人（尤其是締約國的當(dāng)事人）

具有相當(dāng)?shù)墓帕?。但是，在國際貨物買賣合同領(lǐng)域，《公約》與《通則》在適用上并不是

非此即彼，其實可以并行不悖。鑒于《通則》的全面性，當(dāng)事人可以將《公約》和《通則》

結(jié)合起來適用?！锻▌t》可以適用于《公約》中所沒有涉及的問題。為了實現(xiàn)這個目的，當(dāng)

事人可以在貨物買賣合同中加入這樣的法律適用條款：“本合同適用《聯(lián)合國國際貨物銷售

合同公約》，對于《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》中未涉及的事項，適用《國際商事合同

通則》”。（This contract shallbe governed by CISG，and with respect to mattersnot covered by this

Convention，by the UN I DR O I T Principles of International CommercialC o n t r a c t s.）在“國

際貿(mào)易中心”[13]1999年推出的《國際易損貨物買賣合同》（Model Contract for theInternational

Commercial Sale of Perishable Goods1999），也有這樣類似的法律選擇條款[14]。此外，對于

非貨物買賣的國際商事合同，當(dāng)事人可以選擇《通則》為適用的法律。

論《國際商事合同通則》的適用

——從《國際商事合同通則》與《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公

約》的比較談起

摘要：與《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》相比，《國際商事合同通則》適用范圍更廣

泛,適用方式更靈活,內(nèi)容更完整,具體規(guī)定更科學(xué),在諸多方面進行了發(fā)展與創(chuàng)新。本文嘗試分

析比較二者的異同，以及通則目前存在的問題，從而在適用上提出粗淺的看法。

關(guān)鍵詞：商事合同通則、銷售合同、誠實信用原則

《國際商事合同通則》（下稱“通則”）是繼1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（下

稱“公約”）以來國際統(tǒng)一合同法領(lǐng)域又一重要成果，在很大程度上彌補了公約的不足，作為

國際私法統(tǒng)一化運動的一項重要成果，對于國際商事合同法律制度的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)將產(chǎn)生不可

低估的影響。《國際商事合同通則》與《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的性質(zhì)是不同的，《國際商事合同通則》的性質(zhì)目前雖很難界定，但很明顯的是它不同于公約。目前它的作用

更主要的是為各國合同立法提供可供參考借鑒的范本，而不是在國際商務(wù)活動中得到直接的適用。與公約相比，通則適用范圍更廣泛,方式更靈活，可以視為是國際社會關(guān)于商事合同

立法的新發(fā)展。

一.通則與公約的相同之處

1、關(guān)于締約的一些基本原則，如：締約自由原則；合同必須信守原則；誠信、公平交

易原則等。

2、關(guān)于合同的訂立，因公約在要約、承諾等方面的規(guī)定幾乎是完善的，所以通則對這

一部分基本完全予以了采納。

3、關(guān)于合同的理解，通則與公約都采用了主客觀并用的解釋原則，通則的規(guī)定比公約

更為詳盡。

4、關(guān)于合同的履行，二者都列明了履行合同時間的三種情況：合同中確定了履

行時間，依確定的履行時間；合同只規(guī)定了履約期，則可在此期間內(nèi)選擇任何時間履行；其

他情況下，履行應(yīng)在合理時間內(nèi)完成。關(guān)于履行的地點，二者的規(guī)定是相同的。

二.通則與公約的不同

1、通則與公約的性質(zhì)是不同的。公約稱之為國際公約，而通則不是公約，可以說是“

示范法”，也可以說“國際慣例”，很難將其歸為國際法律文件傳統(tǒng)分類的任何一種。在公約

締約國公約優(yōu)先于通則；通則的作用更主要的是為各國合同立法提供可供參考借鑒的范本，而不是在國際商務(wù)活動中得到直接的適用。與公約相比，通則適用范圍更廣泛,適用方式更

靈活，內(nèi)容更完整,具體規(guī)定更科學(xué)，在很多方面進行了發(fā)展與創(chuàng)新，因而可以視為是國際

社會關(guān)于商事合同立法的新發(fā)展。公約僅適用于國際貨物銷售合同，一些很重要的交易類型

被排除在公約之外。公約的適用反映了國際貿(mào)易中有形貿(mào)易內(nèi)容，而服務(wù)貿(mào)易被明顯排除于

適用范圍之外，對于知識產(chǎn)權(quán)則更無涉及，甚至一些易于引起爭議的貨物也被排除于公約適

用范圍之外。

2、通則和公約的使用范圍和對象是不同的。通則補充了公約未涉及而實踐中迫切需要

解決的問題，它反映的國際貿(mào)易的內(nèi)容不僅包括有形貿(mào)易還包括無形貿(mào)易，它所適用的國際

商事合同類型，既有國際貨物銷售合同，又有國際服務(wù)貿(mào)易合同和國際知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，即適用于國際商事合同的全部。一般認為，銷售合同公約與商事合同通則之間在適用上不存

在真正的競爭關(guān)系。因為銷售合同公約是僅以有形貨物買賣合同為對象，而通則的適用范圍

則廣的多，所以在有形貨物買賣合同以外的合同，二者不發(fā)生適用上的重疊。盡管公約在世

界范圍內(nèi)得到廣泛接受，但仍有非公約締約國當(dāng)事人訂立國際貨物買賣合同的情況發(fā)生的情

況下，無疑為商事合同通則的作為國際統(tǒng)一法律原則的適用提供機會。所以商事合同通則能

起到補充銷售合同公約的作用，具體體現(xiàn)在以下兩個方面：首先，它使銷售合同公約的解釋

明確化，即使在國際買賣合同以銷售合同公約作為準據(jù)的場合，商事合同通則也可以起到重

要的作用。銷售合同公約第7條第1款規(guī)定：“在解釋本公約時，應(yīng)考慮到本公約的國際性

質(zhì)和促進其適用的統(tǒng)一以及在國際貿(mào)易上遵守誠信的需要”。作為國際貿(mào)易發(fā)展和合同法統(tǒng)一化進展的成果，商事合同通則無疑可以用于解釋銷售合同公約。其次，補充銷售合同公約的漏洞，除有使銷售合同公約不明確的詞語明確的作用之外，商事合同通則還可以用來填補

銷售合同公約的漏洞?！堵?lián)合國國際貨物銷售合同公約》第7條第2款規(guī)定：“凡本公約未明

確解決的屬于本公約范圍的問題，應(yīng)按照本公約所依據(jù)的一般原則來解決。在沒有一般原則的情況下，則應(yīng)按照國際私法規(guī)定適用的法律來解決?！庇捎谏淌潞贤▌t包含的內(nèi)容比銷

售合同來的廣，在銷售合同未涉及的領(lǐng)域內(nèi)可以起到補充的作用?！秶H商事合同通則》第1章第2條（３）規(guī)定：“當(dāng)適用法對發(fā)生的問題不能提供解決問題的有關(guān)規(guī)則時，本通則

可以提供解決問題的方法?！?/p>

3、通則比公約更具有包容性首先，從適用的范圍來看，通則無疑更適應(yīng)當(dāng)今國際貿(mào)易的發(fā)展形勢。第一，在適用客體方面，通則更能體現(xiàn)新近幾十年來，國際貿(mào)易發(fā)展中的新趨

勢--無形貿(mào)易的發(fā)展，即國際服務(wù)貿(mào)易和國際知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的新發(fā)展，通則的“商事”二字正

是這一擴充的體現(xiàn)，比公約僅對貨物貿(mào)易規(guī)定的狹隘性來講，通則更能促進國際經(jīng)濟的交流

與發(fā)展。第二，在對人的效力方面，公約采用的是營業(yè)地說，即營業(yè)地在不同締約國的當(dāng)事

人,或營業(yè)地在不同國家的當(dāng)事人所在國不是締約國,而根據(jù)國際私法規(guī)則導(dǎo)致適用某一締約

國的法律。PICC作為一項國際慣例在對人效力上并無特殊規(guī)定,只要雙方當(dāng)事人約定其合同

由本通則管轄,PICC均對其適用,而不管雙方當(dāng)事人是否位于不同國家,即使純粹的國內(nèi)合同

也可由雙方當(dāng)事人約定適用PICC。不過,任何此類協(xié)議都必須遵守管轄合同的國內(nèi)法的強制

性規(guī)則。可見，通則的適用彈性是很大的，這也為更好的推廣通則提供了條件。其次，在書

面合同的界定中，公約只指出書面形式包括電報和電傳在內(nèi)，而通則給“書面”下了明確定義，系指能記載所傳遞的信息并可以有形的方式復(fù)制出的任何通訊方式。通則無疑是適應(yīng)新科技

發(fā)展成果的需要，將書面的范圍擴大了，將科技發(fā)展帶來的電子數(shù)據(jù)交換（EDI）納入其中，是適應(yīng)高科技的大膽嘗試。

4、意思自治精神至高無上在通則中更加展現(xiàn)無余協(xié)議的效力條款。由于各國在合同的效力的規(guī)定上爭議一直較激烈，所以公約為了被更多的國家所承認就避開了效力條款的設(shè)

定，這是公約的一個遺憾，是對國家利益的妥協(xié)。而通則知難而進，用整個第三章進行了規(guī)

定。其中，協(xié)議效力條款最能體現(xiàn)同通則的意思自治精神的至高無上，既沒有對大陸法系約

因的要求也沒有像英美法系那樣的對價要求，這也是更加明確和發(fā)展了公約的精神。非金錢

債務(wù)的實際履行條款。對于非金錢債務(wù)的實際履行,兩大法系的態(tài)度是不一樣的,大陸法系比

較強調(diào)合同的實際履行,英美法系則不注重合同的實際履行,允許以損害賠償替代實際履行。

為了協(xié)調(diào)兩大法系的矛盾,CISG第48條規(guī)定將實際履行在救濟手段上的地位留給法院地法

判斷,當(dāng)事人在不同的地方起訴,同樣的案情可能會有不同的結(jié)果,相比之下,PICC則明確了實

際履行是可取的,而且取決于當(dāng)事人的要求而非法院的自由裁量。這也是意思自治原則在通

則中運用的比公約更勝一層的體現(xiàn)。

5、通則最大程度保證了合同的成立與有效，更有利于國際貿(mào)易流程的流暢性和可實現(xiàn)

性合同的效力。在公約缺失的合同效力一章處處彰顯了通則盡最大努力使合同有效的精神。

國際貿(mào)易因地域時間障礙容易導(dǎo)致合同效力的不穩(wěn)定，通則旨在促進國際貿(mào)易的發(fā)展，希望

盡可能多的成立合同，且使之效力不至于輕易失去，只要有可能確定合同有效，就不將其推

入合同無效的死角。通則第3.3條的自始不能條款規(guī)定表明即使是標(biāo)的物在合同訂立時滅失

也不影響合同的效力以及第3.13條喪失宣告合同無效的權(quán)利的具體規(guī)定，都體現(xiàn)了這一精

神。艱難情形條款。艱難情形類似英美法系的合同落空和大陸法系的情勢變更原則，公約僅

在免責(zé)方面以“非他所能控制的障礙”有所涉及，而通則則將其單列一節(jié)進行規(guī)定，并將其放

在一般履行一章。與不可抗力所不同，通則將不可抗力放在了不履行一章，同時，艱難情形

引起的效果主要是重新談判，而不是合同當(dāng)然的無效，這都說明艱難條款的設(shè)置處處體現(xiàn)了

通則不輕易否定合同的效力的精神。

第四篇：-公司法基本概述與制度

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第六章-公司法基本概述與制度(三)第一節(jié)

公司法基本概念與制度

【考點4】公司設(shè)立階段的債務(wù)（★★★）當(dāng)發(fā)起人為數(shù)人時，他們基于設(shè)立合同而形成人的組合，實施設(shè)立事務(wù)；發(fā)起人為 一人時，該發(fā)起人就是設(shè)立事務(wù)的實施人。這個階段的主要法律問題是，設(shè)立過程中所產(chǎn)生的債務(wù)（包括合同之債和侵權(quán)之債）應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)？

（一）合同之債

3.設(shè)立失?。ü咀罱K未能成立）時，則單一發(fā)起人獨自承擔(dān)設(shè)立所產(chǎn)生的債務(wù)，發(fā)起人為數(shù)人的，比照合伙關(guān)系承擔(dān)債務(wù)。

發(fā)起人對設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費用負連帶責(zé)任。如果部分發(fā)起人（對外）承擔(dān)（連帶）責(zé)任后，請求其他發(fā)起人分擔(dān)的，人民法院應(yīng)當(dāng)判令其他發(fā)起人按照約定的責(zé)任承擔(dān)比例分擔(dān)責(zé)任；沒有約定責(zé)任承擔(dān)比例的，按照約定的出資比例分擔(dān)責(zé)任；沒有約定出資比例的，按照均等份額分擔(dān)責(zé)任。

【相關(guān)鏈接】合伙企業(yè)的利潤分配、虧損分擔(dān)，按照合伙協(xié)議的約定辦理。合伙協(xié)議未約定或者約定不明確的，由合伙人協(xié)商決定；協(xié)商不成的，由合伙人按照實繳的出資比例分配、分擔(dān)；無法確定出資比例的，由合伙人平均分配、分擔(dān)。

【例-多選題】甲乙丙丁擬設(shè)立一家貿(mào)易公司，委派丙負責(zé)租賃倉庫供公司使用，因公司尚未成立，丙以自己的名義與戊簽訂倉庫租賃合同。根據(jù)公司法律制度的規(guī)定，下列關(guān)于倉庫租賃合同義務(wù)承擔(dān)的表述中，正確的有（）。（2016年）A.若貿(mào)易公司未能成立，戊可請求丙承擔(dān)合同義務(wù) B.貿(mào)易公司成立后，戊仍可請求丙承擔(dān)合同義務(wù)

C.貿(mào)易公司成立后，對租賃合同明確表示承認的，戊可請求貿(mào)易公司承擔(dān)合同義務(wù) D.貿(mào)易公司一經(jīng)成立，戊即可請求該公司承擔(dān)合同義務(wù)

網(wǎng)校答案：ABC 網(wǎng)校解析：發(fā)起人為設(shè)立公司以自己名義對外簽訂合同，不論公司是否成立，原則上應(yīng)當(dāng)由

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發(fā)起人承擔(dān)合同責(zé)任；公司成立后，只有公司對該合同予以確認，或者公司已經(jīng)實際享有合同權(quán)利或者履行合同義務(wù)，合同相對人才可以請求公司承擔(dān)合同責(zé)任運為公司購買的辦公家具時，不慎將丁撞傷。

（二）侵權(quán)之債

發(fā)起人如因設(shè)立公司而對他人造成損害的，公司成立后應(yīng)自動承受該侵權(quán)責(zé)任；公司未成立的，受害人有權(quán)請求全體發(fā)起人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；公司或者無過錯的發(fā)起人承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向有過錯的發(fā)起人追償。

【考點5】股東權(quán)利

（一）表決權(quán)（★★★）

1.有限責(zé)任公司的股東按照出資比例行使表決權(quán)，但公司章程另有規(guī)定的除外。（有約定看約定，無約定看出資比例案例分析題）

2.股份有限公司的股東按照持股比例行使表決權(quán)。

（二）查閱權(quán)（知情權(quán)）（★★★）

1.有限責(zé)任公司股東的查閱權(quán)（多選題、案例分析題）股東作為公司資本的提供者和經(jīng)營風(fēng)險的最終承擔(dān)者，有權(quán)知悉公司 的人事、財務(wù)、經(jīng)營、管理等方面情祝。

（1）股東有權(quán)查鬩、復(fù)制公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議和財務(wù)會計報告。股東可以要求查閱公司會計賬簿（區(qū)別股份有限公司）。

（2）對有限責(zé)任公司的股東查閱公司會計賬簿的限制

股東要求查閱公司會計賬簿的，應(yīng)當(dāng)向公司提出書面請求，說明目的。公司有合理根據(jù)認為股東查閱會計賬簿有不正當(dāng)目的，可能損害公司合法利益的，可以拒絕提供查閱，并應(yīng)當(dāng)自股東提出書面請求之日起15日內(nèi)書面答復(fù)股東并說明理由。

有證據(jù)證明股東存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定股東“有不正當(dāng)目的”：

①股東自營或為他人經(jīng)營的業(yè)務(wù)與公司主營業(yè)務(wù)有“實質(zhì)性競爭關(guān)系'除非公司章程另有規(guī)定或者全體股東另有約定；

②股東查閱公司會計賬簿，是為了向他人通報有關(guān)信息，而他人一旦獲知該信息，公司合法利益即可能遭受損害；

③股東在向公司提出查閱請求之日前的三年內(nèi)，曾通過查閱公司會計賬簿，向他人通報有關(guān)信息損害公司合法利益。此外，人民 法院還可以根據(jù)司法解釋的指引認定其他情形構(gòu)成不正當(dāng)目的。（2018年新增）

2.股份有限公司

股東有權(quán)查閱公司章程、股東名冊、公司債券存根、股東大會會議記錄、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議、財務(wù)會計報告。（多次考到）

【記憶點】 查閱權(quán)總結(jié)

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【例-多選題】根據(jù)公司法律制度的規(guī)定，股份有限公司的下列文件中，股東有權(quán)查閱的有（）。（2016年）A.公司債券存根 B.股東名冊

C.董事會會議決議 D.公司會計賬簿

網(wǎng)校答案：ABC 網(wǎng)校解析：選項D：有限責(zé)任公司的股東可以要求查閱公司會計賬簿，但股份有限公司的股東并沒有該項權(quán)利。

3.查閱權(quán)的司法解釋（2018年新增）（1）提出查閱請求者應(yīng)當(dāng)具備股東資格

因此，公司有證據(jù)證明原告在起訴時不具有公司股東資格的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回起訴，但原告有初步證據(jù)證明在持股期間其合法權(quán)益受到損害，請求依法查閱或者復(fù)制其持股期間的公司特定文件材料的除外。

（2）以上查閱權(quán)的行使

人民法院審理股東請求查閱或者復(fù)制公司特定文件材料的案件，對原告訴訟請求予以支持的，應(yīng)當(dāng)在判決中明確查閱或者復(fù)制公司特定文件材料的時間、地點和特定文件材料的名錄。股東依據(jù)人民法院生效判決查閱公司文件材料的，在該股東在場的情況下，可以由會計師、律師等依法或者依據(jù)執(zhí)業(yè)行為規(guī)范負有保密義務(wù)的中介機構(gòu)執(zhí)業(yè)人員輔助進行。

【提示】公司董事、髙管有義務(wù) 依法制作、保存公司資料。如果公司董事、高管未依法履行職責(zé)，導(dǎo)致公司未制作或保存股東有權(quán)查閱的資料，造成股東損失的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

（3）保密義務(wù)

股東行使查閱權(quán)，同時也負有保密義務(wù)。

股東查閱信息后如泄露公司商業(yè)秘密導(dǎo)致公司損害，則須對公司承擔(dān)賠償責(zé)任。輔助股東查閱公司文件材料的會計師、律師等泄露公司商業(yè)秘密導(dǎo)致公司合法利益受到損害，公司請求其賠償相關(guān)損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持。

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（三）增資優(yōu)先認繳權(quán)（新股優(yōu)先認購權(quán)）（★★）

公司新增資本或發(fā)行新股時，能優(yōu)先于他人認繳出資或者認購新股的權(quán)利。

1.有限責(zé)任公司新增資本時，股東有權(quán)優(yōu)先按照實繳的出資比例認繳出資；但是，全體股東約定不按照出資比例優(yōu)先認繳出資的除外。（案例分析題）

2.股份有限公司的股東沒有新股優(yōu)先認購權(quán)，除非股東大會在發(fā)行新股時通過向原股東配售新股的決議?！居洃淈c】股份有限公司股東并不當(dāng)然享有新股優(yōu)先認購權(quán)，除非股東大會在發(fā)行新股時通過向原股東配售新股的決議；而在有限責(zé)任公司股東當(dāng)然享有新股優(yōu)先認購權(quán)，除非全體股東約定放棄或者限制。

（四）股利分配請求權(quán)（★★★）

1.有限責(zé)任公司的股東按照實繳的出資比例分取紅利；但是全體股東可以事先約定不按照出資比例分取紅利。（案例分析題、單選題）

2.股份有限公司按照股東持有的股份比例分配利潤，但股份有限公司章程規(guī)定不按持股比例分配的除外。

【例-單選題】甲、乙成立有限責(zé)任公司，甲認購出資4萬元，乙認購2萬元。1年后公司利潤為9萬元，甲實繳1萬元，乙繳足出資，設(shè)立公司時未約定利潤分配方式。根據(jù)公司法律制度的規(guī)定，甲應(yīng)分配的利潤是（）。（2015年）A.6萬元 B.3萬元 C.4.5萬元 D.9.5萬元

網(wǎng)校答案：B 網(wǎng)校解析：由于股東未事先約定利潤分配方式，則應(yīng)按股東實繳的出資比例進行分配，甲可以分得1/3×9＝3（萬元）。

3.股利分配請求權(quán)司法解釋（2018年新增）

（1）股東請求公司分配利潤案件，應(yīng)當(dāng)列公司為被告。

（2）股東提交載明具體分配方案的股東會或者股東大會的有效決議，請求公司分配利潤，公司拒絕分配利潤且其關(guān)于無法執(zhí)行決議的抗辯理由不成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決公司按照決議載明的具體分配方案向股東分配利潤。

（3）股東未提交載明具體分配方案的股東會或者股東大會決議，請求公司分配利潤的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請求，但違反法律規(guī)定濫用股東權(quán)利導(dǎo)致公司不分配利潤，給其他股東造成損失的除外。

（五）提議召開臨時股東（大）會和自行召集的權(quán)利 股東認為有必要時，有權(quán)提議召開臨時會議。

1.有限責(zé)任公司有代表1/10以上表決權(quán)的股東，可以提議召開臨時股東會會議；

2.股份有限公司有單獨或者合并持有公司10%以上股份的股東，有權(quán)請求召開臨時股東大會。

3.當(dāng)董事會或者執(zhí)行董事不能執(zhí)行或者不履行召集股東（大）會會議職責(zé)的，由監(jiān)事會或者

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不設(shè)監(jiān)事會的公司的監(jiān)事召集和主持；監(jiān)事會或者監(jiān)事不忍集和主持的，有限責(zé)任公司代表1/10以上表決權(quán)的股東可以自行召集和主持，股份有限公司連續(xù)90日以上單獨或者合計持有公司10%以上股份的股東可以自行召集和主持。

（六）臨時提案權(quán)

1.股份有限公司有單獨或者合計持有公司3%以上股份的股東，可以在股東大會召開10日前提出臨時提案并書面提交董事會；

2.董事會應(yīng)當(dāng)在收到提案后2日內(nèi)通知其他股東，并將該臨時提案提交股東大會審議?！咎崾尽颗R時提案的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)屬于股東大會職權(quán)范圍，并有明確議題和具體決議事項。

（七）異議股權(quán)的回購請求權(quán)（★★★）1.有限責(zé)任公司（單選題）

有限責(zé)任公司出現(xiàn)下列三種情形之一的，對股東會決議投反對票的股東，可以請求公司按照合理價格收購其股權(quán)：

（1）公司連續(xù)5年不向股東分配利潤，而公司該5年連續(xù)盈利，并且符合法律規(guī)定的分配利潤條件的；

（2）公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)的；

（3）公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會會議通過決議修改章程使公司存續(xù)的。

【解釋】自股東會會議決議通過之日起60日內(nèi)，股東與公司不能達成股權(quán)收購協(xié)議的，股東可以自股東會會議決議通過之日起90日內(nèi)向人民法院提起訴訟，要求公司回購股權(quán)。

2.股份有限公司

股份有限公司異議股東的股份回購請求權(quán)僅限于對股東大會作出的公司合并、分立決議持有異議的情形。（案例分析題）

【考點6】股東訴訟（★★★）（案例分析題）1.股東直接訴訟

這是指股東對董事、高級管理人員損害股東利益行為提起的訴訟。

公司董事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以依法向人民法院提起訴訟。

2.股東代表訴訟

（1）股東對公司董事、高級管理人員給公司造成損失行為提起訴訟的程序（找監(jiān)事會）股東（有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)180日以上單獨或者合計持有公司1％以上股份的股東）可以書面請求監(jiān)事會、或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟（公司為原告）。

如果監(jiān)事會（或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事）收到股東的書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起30日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。

（2）股東對公司監(jiān)事給公司造成損失行為提起訴訟的程序（找董事會）

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股東（有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)180日以上單獨或者合計持有公司1％以上股份的股東）可以書面請求董事會（或者不設(shè)董事會的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事）向人民法院提起訴訟。

如果董事會（或者不設(shè)董事會的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事）收到股東的書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起30日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。

（3）股東對公司以外的他人給公司造成損失行為提起訴訟的程序（找董事會或者監(jiān)事會）股東（有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)180日以上單獨或者合計持有公司1％以上股份的股東），可以書面請求董事會或者監(jiān)事會向人民法院提起訴訟。

如果董事會、監(jiān)事會收到股東的書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起30日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。（不能以公司的名義對被告提起訴訟）

【提示1】有限責(zé)任公司任何一個股東均可，沒有持股比例和持股期限的限制；股份有限公司只有連續(xù)180日以上單獨或者合計持有公司1％以上股份的股東才有資格。

【提示2】股東代表公司對董事、監(jiān)事、高級管理人員或者他人提起訴訟的案件，勝訴利益歸屬于公司。股東請求被告直接向其承擔(dān)民事責(zé)任的，人民法院不予支持。（2018年新增）

（4）訴訟費用負擔(dān)

股東代表公司對董事、監(jiān)事、高級管理人員或者他人提起訴訟的案件，其訴訟請求部分或者全部得到人民法院支持的，公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)股東因參加訴訟支付的合理費用。（2018年新增）

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第五篇：論《國際商事合同通則》的抵銷制度評析

論《國際商事合同通則》的抵銷制度評析論文摘要：抵銷豍由于具有簡化債務(wù)清償，便利當(dāng)事人的功能，在國際商事交往中得到了越來越廣泛的應(yīng)用，2004年版的《國際商事合同通則》（以下簡稱《通則》）在1994年版的基礎(chǔ)上增加了抵銷的規(guī)定，并獨立成章，2010年版《通則》又在增加的第十一章中規(guī)定了復(fù)數(shù)債務(wù)人與復(fù)數(shù)債權(quán)人的抵銷權(quán)行使。其中，在抵銷的效力、時效期間屆滿后抵銷權(quán)的行使、復(fù)數(shù)債務(wù)人和復(fù)數(shù)債權(quán)人的抵銷權(quán)三個方面，《通則》的規(guī)定具有非常鮮明的特色，值得我們借鑒與學(xué)習(xí)。

論文關(guān)鍵詞：國際商事合同通則,抵銷,時效屆滿,復(fù)數(shù)債權(quán)人,復(fù)數(shù)債務(wù)人

抵銷制度主要被規(guī)定在《國際商事合同通則》（以下簡稱《通則》）的第八章中，是2004年版《通則》的新增內(nèi)容，其中包括五條，分別規(guī)定了抵銷的條件、外國貨幣的抵銷、以通知方式抵銷、通知的內(nèi)容以及抵銷的效力。另外還有一些關(guān)于抵銷的規(guī)定散見于其他章節(jié)中，如10.10條中時效期間屆滿后抵銷權(quán)的行使，以及2010年版《通則》新增的第十一章中復(fù)數(shù)債務(wù)人和復(fù)數(shù)債權(quán)人的抵銷權(quán)的行使。本文主要就《通則》對于抵銷的效力、時效期間屆滿后抵銷權(quán)的行使、復(fù)數(shù)債務(wù)人和復(fù)數(shù)債權(quán)人的抵銷權(quán)三方面的規(guī)定進行評析。

一、抵銷的效力

《通則》第8.5條規(guī)定了抵銷的效力：“（1）抵銷具有清償債務(wù)的效力。（2）當(dāng)事人互負不同數(shù)量債務(wù)的，抵銷清償?shù)膫鶆?wù)額以較少數(shù)量的債務(wù)的數(shù)額為限。（3）抵銷自通知之時起生效?！?/p>

根據(jù)8.5條及其后的注釋，《通則》規(guī)定的抵銷具有清償債務(wù)的效力，這里值得注意的是，《通則》并沒有承認抵銷通知的溯及效力，而是規(guī)定抵銷自通知之時起生效，否定了抵銷的溯及力，采用了抵銷的完全形式主義。根據(jù)《通則》專家組主席Bonell所說，《通則》之所以這樣規(guī)定，是因為通知的時間比抵銷適狀的時間更容易確定。與《通則》類似，《歐洲合同法原則》也進行了類似的規(guī)定。

無論是自動抵銷主義，還是抵銷溯及力理論，都認為抵銷的效力從抵銷適狀開始，可以說，二者都是一種抵銷的實質(zhì)主義。三種理論究竟會對商事實踐產(chǎn)生何種影響？差別主要體現(xiàn)在利息的計算上，因為抵銷一旦生效，雙方的債權(quán)債務(wù)消滅，就消滅的債權(quán)就不再產(chǎn)生支付利息的義務(wù)。

舉個例子來說明，A與B互負債務(wù)，但是由于某種原因，A在抵銷適狀三個月后才向B主張抵銷。若采用的是完全形式主義，則抵銷的效力

從A向B主張抵銷時開始，A、B之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系在A主張時消滅，那么A、B之間抵銷的債務(wù)就包含了這三個月的利息。若采用的是自動抵銷主義或抵銷溯及力理論，則抵銷的效力從三個月前即抵銷適狀時開始，因此A、B之間抵銷的債務(wù)不包含三個月的利息。

稍加分析便知，采用自動抵銷主義或抵銷溯及力理論將會導(dǎo)致不合理的結(jié)論。盡管抵銷是否清償還存在爭議，但毋庸置疑的是抵銷會產(chǎn)生與債務(wù)清償一樣的法律效果，如梅迪庫斯的《德國債法總論》就將抵銷作為清償代用方法予以介紹。還是用上面的例子，所不同的是，A不向B主張抵銷，而是在三個月后向B履行債務(wù)，則其清償?shù)膫鶆?wù)中必然包括三個月的利息。既然抵銷可以產(chǎn)生與清償一樣的法律效果，那么在這種情況下抵銷的債務(wù)中也應(yīng)當(dāng)包含三個月的利息。所以，從這一角度來說，完全形式主義比自動抵銷主義和抵銷溯及力理論更為合理。此外，從民法體系和制度宗旨上來說，自動抵銷主義和抵銷溯及力理論也存在諸多不合理之處，對此已有學(xué)者提出意見，建議我國未來的立法采用完全形式主義。

二、時效期間屆滿后抵銷權(quán)的行使

《通則》第10.10條規(guī)定：“義務(wù)人主張時效期間屆滿后，權(quán)利人不能行使抵銷權(quán)?！币饧矗诹x務(wù)人以時效屆滿為理由提出抗辯前，權(quán)利人可以行使抵銷權(quán)?！锻▌t》的這條規(guī)定是對傳統(tǒng)以《德國民法典》為代表的“附抗辯權(quán)債權(quán)不得抵銷”規(guī)則的突破，反映了世界合同法理論的走向。

依據(jù)《德國民法典》的規(guī)定，附抗辯權(quán)的債權(quán)不能作為主動債權(quán)進行抵銷。這一規(guī)定一百多年來被大陸法系的各個國家所繼受，我國臺灣和內(nèi)地盡管沒有在立法上對此進行明文規(guī)定，但有關(guān)合同法的學(xué)術(shù)論著、教材等都堅持了這一觀點。按此規(guī)則，附時效抗辯權(quán)的債權(quán)也不可作為主動債權(quán)進行抵銷。

傳統(tǒng)民法理論排除附抗辯權(quán)債權(quán)的抵銷適用，然而在筆者看來，這一規(guī)則至少存在以下兩點不合理之處：

1.附抗辯權(quán)的債權(quán)不等于已被抗辯權(quán)阻卻效力的債權(quán)。眾所周知，抗辯權(quán)的效力為阻卻請求權(quán)的效力，不發(fā)生消滅請求權(quán)的效力。而抗辯權(quán)效力的發(fā)揮需由權(quán)利人主張其抗辯權(quán)，沒有主張則不能產(chǎn)生阻卻請求權(quán)的效力。以時效為例，對于已過訴訟時效的債權(quán)，債務(wù)人享有時效抗辯權(quán)，因此可視為一種附抗辯權(quán)的債權(quán)，當(dāng)債務(wù)人主張時效抗辯時，才可阻卻債權(quán)的效力，否則，則不能阻礙債權(quán)效力的發(fā)生。如果債務(wù)人沒有主張抗辯權(quán)，此債權(quán)仍可獲得清償，即自然債務(wù)。同理，附抗辯權(quán)的債權(quán)在債務(wù)人沒有主張抗辯權(quán)時，債權(quán)是可以進行抵銷的。所以說，附抗辯權(quán)的債權(quán)并不等于已被抗辯權(quán)阻卻效力的債權(quán)，將附抗辯權(quán)的債權(quán)理解為已被抗辯權(quán)阻卻效力的債權(quán)，從而得出附抗辯權(quán)的債權(quán)不能進行抵銷的觀點是不嚴謹?shù)摹?/p>

2.禁止附抗辯權(quán)的債權(quán)進行抵銷沒有必要。關(guān)于抵銷的效力，在世界上主要由三種立法例：一是以法國法為代表的自動抵銷主義，又稱當(dāng)然抵銷主義；二是以德國法為代表的抵銷溯及力主義，又稱單獨抵銷主義；三是以英美法為代表的訴訟抵銷主義，又稱完全形式主義抵銷理論。在采取自動抵銷主義的國家，只要雙方的債權(quán)債務(wù)符合抵銷的條件，不需通知，抵銷即自動發(fā)生。在這種情況下，如果允許附有抗辯權(quán)的債權(quán)進行抵銷，則無疑剝奪了債務(wù)人主張抗辯權(quán)的機會，顯然是不公平的。因此，采用自動抵銷主義的國家禁止附抗辯權(quán)的債權(quán)進行抵銷是必然的，但采用抵銷溯及力理論的德國禁止附抗辯權(quán)的債權(quán)進行抵銷則顯得沒有道理。實際上，正是由于禁止附抗辯權(quán)的債權(quán)進行抵銷，導(dǎo)致了抵銷時已過訴訟時效，而抵銷適狀時未過訴訟時效的情況下不得進行抵銷的情形，為了解決這種不合理的現(xiàn)象，德國才規(guī)定抵銷的效力溯及于抵銷適狀時，由此產(chǎn)生了抵銷溯及力主義。因此，抵銷溯及力主義在某種程度上可視為是德國對自己“附抗辯權(quán)債權(quán)不得抵銷”規(guī)定的一種修正。由上可見，禁止附抗辯權(quán)債權(quán)抵銷的規(guī)則是不符合法理的，有違抗辯權(quán)的本質(zhì)特征，之所以延續(xù)至今只是由于德國法的強大影響力，而《通則》對此規(guī)則的突破不僅是附抗辯權(quán)債權(quán)抵銷問題回復(fù)到抗辯權(quán)的本質(zhì)理論體系上的一個嘗試，也是新時期合同法的發(fā)展趨勢所在。

三、復(fù)數(shù)債務(wù)人和復(fù)數(shù)債權(quán)人的抵銷權(quán)

復(fù)數(shù)債務(wù)人與復(fù)數(shù)債權(quán)人是2010年版《通則》的新增內(nèi)容，被作為第十一章放置在《通則》文本的最后面。該章區(qū)分了連帶之債和按份之債，由于按份之債的抵銷法律關(guān)系十分清晰簡單，《通則（2010）》僅對連帶之債的抵銷問題進行了規(guī)定。

（一）連帶債務(wù)人的抵銷問題

1.《通則（2010）》對連帶債務(wù)人抵銷權(quán)的規(guī)定?！锻▌t（2010）》第11.1.4規(guī)定了連帶債務(wù)人抗辯權(quán)和抵銷權(quán)的行使：“連帶債務(wù)人可以對債權(quán)人的請求主張個人的抗辯權(quán)和抵銷權(quán)，也可主張所有連帶債務(wù)人所共有的抗辯權(quán)和抵銷權(quán)，但不得主張屬于其他一個或多個連帶債務(wù)人的個人抗辯權(quán)或抵銷權(quán)?！?/p>

2.連帶債務(wù)人抵銷權(quán)問題具體分析。連帶債務(wù)的抵銷分為兩種情況，一種是連帶債務(wù)人共同對債權(quán)人享有債權(quán)，此時連帶債務(wù)人可看作為一

方當(dāng)事人，連帶債務(wù)人中任何一人都可向債權(quán)人主張抵銷；另一種是連帶債務(wù)人中的一人對債權(quán)人享有債權(quán)，這種情況下應(yīng)如何抵銷則是一個比較復(fù)雜的問題。

假設(shè)債務(wù)人A、B、C對債權(quán)人X負有連帶債務(wù)，C對X享有債權(quán)，則會產(chǎn)生以下幾個問題：

（1）C能否以其對X的債權(quán)抵銷三人對X的連帶債務(wù)？答案是肯定的，抵銷是債務(wù)清償?shù)姆绞街?，C以其對X的債權(quán)抵銷連帶債務(wù)，實際上就是對連帶債務(wù)的清償。按照民法的一般理論，連帶債務(wù)的任何一個債務(wù)人都可以對債務(wù)進行清償，對其他債務(wù)人發(fā)生同樣的債務(wù)清償?shù)男ЯΑＭ瑫rC的抵銷行為也符合抵銷的相互性原理，因此，C可以對X的債權(quán)抵銷三人的連帶債務(wù)，其抵銷對A、B兩人也發(fā)生同樣的效力。

（2）X能否以其對三人的債權(quán)抵銷對C的債務(wù)？X以其對三人的債權(quán)抵銷對C的債務(wù)實際上就是要求連帶債務(wù)人C履行債務(wù)，依連帶之債的原理，X可以向A、B、C任意一人要求清償債務(wù)。X向C要求抵銷即意味著C清償債務(wù)，C因此成為負責(zé)履行連帶債務(wù)的債務(wù)人。所以，X可以以對C的債務(wù)抵銷對A、B、C的債權(quán)。

（3）A、B能否以C對X的債權(quán)抵銷三人對X的連帶債務(wù)？對于這種抵銷，存在兩種觀點：一是肯定說，如我國臺灣地區(qū)民法典，日本民法典，以及我國民法典專家建議稿。其立法理由主要是為簡略法律關(guān)系，使債務(wù)清償更有效率，如史尚寬先生所言：“”。二是否定說，以德國民法典和法國民法典為代表。

肯定說從理論上來說存在兩個問題：

首先，肯定說允許連帶債務(wù)人以其他的連帶債務(wù)人對債權(quán)人的個人債權(quán)來抵銷連帶債務(wù)，實則是對無權(quán)處分行為的一種認可，有違民法意思自治原則。

其次，抵銷的前提條件之一為債權(quán)的相互性，相互性即抵銷的雙方必須互負債務(wù)，互相債權(quán)，一般說來，相互性有兩個方面的要求，一是涉及抵銷的雙方當(dāng)事人必須保持身份同一，二是雙方必須都是對方的債權(quán)人和債務(wù)人。然而，肯定說允許除C之外A、B用C對X的債權(quán)抵銷A、B、C對X的債務(wù)，產(chǎn)生了抵銷的主體不是債權(quán)債務(wù)的主體的問題，明顯違反了抵銷的相互性要求。

因此，在這一問題上，筆者認為否定說是比較合理的?！锻▌t（2010）》第11.1.4條“（連帶債務(wù)人）不得主張屬于其他一個或多個連帶債務(wù)人的個人抗辯權(quán)或抵銷權(quán)”的規(guī)定符合民法理論要求，值得我國借鑒。

2.連帶債權(quán)人的抵銷問題?！锻▌t（2010）》第11.2.3規(guī)定：“（1）

債務(wù)人可以對任一連帶債權(quán)人主張雙方之間個人性質(zhì)的抗辯權(quán)和抵銷權(quán)，也可以對該債權(quán)人主張對所有債權(quán)人的共同的抗辯權(quán)和抵銷權(quán)，但是債務(wù)人不能以其對其他的一個或多個債權(quán)人的個人債權(quán)主張對上述債權(quán)人的抗辯權(quán)和抵銷權(quán)?！?/p>

假設(shè)A、B、C對X享有債權(quán)，A、B、C是連帶債權(quán)人，X是債務(wù)人，且X又對C享有債權(quán)。則第11.2.3條的規(guī)定可總結(jié)為：（1）X可以其對C享有債權(quán)抵銷其與C之間的個人債務(wù)；（2）X也可以其對C的債權(quán)抵銷對A、B、C三人的債務(wù)；（3）X不能以其對C的個人債權(quán)抵銷對A或B的個人債務(wù)。

與連帶債務(wù)類似，連帶債權(quán)人的抵銷同樣會產(chǎn)生以下問題：（1）X能否以其對C的債權(quán)抵銷對A、B、C的債務(wù)？（2）C能否以三人對X的債權(quán)抵銷對X的債務(wù)？（3）A、B能否以連帶債權(quán)抵銷C對X的債務(wù)？對于第（1）和第（2）個問題，與前述債務(wù)人的抵銷問題類似，應(yīng)當(dāng)都予以肯定的回答，因為抵銷的效力相當(dāng)于債務(wù)得到履行，根據(jù)連帶之債的法理，債務(wù)人可向任一連帶債權(quán)人履行債務(wù)，任一連帶債權(quán)人也可要求債務(wù)人向其履行債務(wù)，兩種方式都可導(dǎo)致連帶債權(quán)的消滅。而第（3）個問題由于不符合抵銷的相互性要求，因而不能算作抵銷。但與前面連帶債務(wù)人的抵銷問題中的第（3）點不同，由于A、B對連帶債權(quán)也有處分權(quán)，因而A、B是可以以連帶債權(quán)來清償C對X的債務(wù)的，但其本質(zhì)并不是抵銷，而是第三人清償，也正是由于這個原因，《通則（2010）》并未將這種情況列入第十一章的規(guī)定。