第一篇：人力資源最常見的120大法律風(fēng)險

專題一：招聘入職過程中的法律風(fēng)險防范

1.如何預(yù)防勞動者的“應(yīng)聘欺詐”，如何證明勞動者的“欺詐”？ 2.招收應(yīng)屆畢業(yè)生，應(yīng)注意哪些細節(jié)問題？

3.招用達到法定退休年齡的人員，應(yīng)注意哪些細節(jié)問題？ 4.招用待崗、內(nèi)退、停薪留職的人員，應(yīng)注意哪些細節(jié)問題？ 5.入職體檢需注意哪些細節(jié)問題？

6.入職前后用人單位應(yīng)告知勞動者哪些情況，如何保留證據(jù)？

7、入職前后勞動者應(yīng)向用人單位披露哪些情況，如何保留證據(jù)？ 8.《入職登記表》如何設(shè)計，才能起到預(yù)防法律風(fēng)險的作用？ 8.勞動者無法提交《離職證明》，該怎么辦？

企業(yè)面臨的法律風(fēng)險主要在于，根據(jù)我國《勞動合同法》第九十九條“用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經(jīng)濟損失的，該用人單位應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”之規(guī)定，離職證明等文件是證明勞動者與原用人單位解除勞動關(guān)系的憑證，新用人單位若未盡謹慎審查義務(wù)并保留必要證據(jù)，因招用尚未解除勞動合同的勞動者，給原用人單位造成經(jīng)濟損失的，須與勞動者共同承擔(dān)連帶責(zé)任。對此，企業(yè)可以采取的防范措施有：

1、在招聘過程中聲明，應(yīng)聘員工與原單位解除勞動關(guān)系是得以錄用的前提條件；并要求員工在相關(guān)文件中簽字確認已知悉該前提條件；

2、在對擬錄用的員工進行背景調(diào)查過程中，對電話內(nèi)容予以錄音保留作為證據(jù)使用；

3、在發(fā)出錄用函時可以注明，擬錄用員工在限定期限內(nèi)無法提供離職證明等入職所需材料的，或企業(yè)正式用工前發(fā)現(xiàn)有不符合錄用條件或招聘面試過程中有欺詐或其他不誠實行為的，該錄用函歸于無效。

4、員工辦理入職手續(xù)時，對無法出具離職證明的員工，可以要求其向原用人單位以寄送特快專遞形式寄送《辭職通知書》，文件名體現(xiàn)為XXX的辭職通知書，并保留送達憑證。

5、在制定企業(yè)規(guī)章制度時可以特別列明：企業(yè)注重誠信，若發(fā)現(xiàn)員工在招聘過程中有任何不誠信、欺詐或提供虛假信息等行為，均構(gòu)成嚴重違反企業(yè)規(guī)章制度的行為，企業(yè)將與其解除勞動合同。則即使在簽訂勞動合同后，發(fā)現(xiàn)有本案情形的，可以依法解除與該員工的勞動合同。

6、因新進員工此類糾紛給企業(yè)造成損失的，可參照我國《工資支付暫行規(guī)定》第十六條“因勞動者本人原因給用人單位造成經(jīng)濟損失的，用人單位可按照勞動合同的約定要求其賠償經(jīng)濟損失。經(jīng)濟損失的賠償，可從勞動者本人的工資中扣除。但每月扣除的部分不得超過勞動者當(dāng)月工資的20％。若扣除后的剩余工資部分低于當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標準，則按最低工資標準支付。”作為企業(yè)承擔(dān)連帶責(zé)任后要求員工賠償?shù)臉藴省?/p>

10.企業(yè)如何書寫《錄用通知書》，其法律風(fēng)險有哪些？

專題二：勞動合同訂立的法律風(fēng)險防范

1.用人單位自行擬定的勞動合同文本是否有效，是否需要進行備案？ 2.勞動者借故拖延或拒絕簽訂勞動合同，用人單位如何應(yīng)對？

3.未簽訂勞動合同，需支付多長期限的雙倍工資？是否受到仲裁時效的限制？ 4.勞動合同期滿，繼續(xù)留用勞動者，但未續(xù)簽合同，是否也需支付雙倍工資？ 5.什么時候為最佳時間，簽署勞動合同、用工協(xié)議？

6.法律禁止2次約定試用期，勞動合同期限和試用期限該如何約定？ 7.用人單位收購其他組織時，如何與被接收的員工簽訂、變更勞動合同？ 8.應(yīng)否與屬于職業(yè)經(jīng)理人的法人代表簽訂勞動合同？ 9.人事經(jīng)理能否向用人單位主張未簽勞動合同的二倍工資？

10．負有人事管理職責(zé)的高管能否向用人單位主張未簽勞動合同的二倍工資？

專題三：試用期的法律風(fēng)險防范

1.可否先試用后簽合同，可否單獨簽訂試用期協(xié)議？

2.員工主動申請延長試用期，該怎樣操作，才規(guī)避賠償風(fēng)險？ 3.試用期滿后能否以不符合錄用條件辭退員工，該如何化解？ 4.業(yè)務(wù)部門要求試用期最后一天辭退員工，HR如何化解？ 5.業(yè)務(wù)部門試用期滿前幾天辭退員工，HR如何化解？ 6.不符合錄用條件的范圍包括哪些，如何取證證明？

7.《試用期辭退通知書》如何書寫，以避免違法解除的賠償金？ 8.出現(xiàn)“經(jīng)濟性裁員”情況，優(yōu)先裁掉試用期的新員工，合法嗎？ 9.試用期懷孕，能否辭退？

10.試用期處于醫(yī)療期，醫(yī)療期滿后試用期也滿了，能否辭退？

專題四：無固定期限勞動合同的法律風(fēng)險防范

1.無固定期限勞動合同到底是不是鐵飯碗，會不會增加企業(yè)成本？ 2.無固定期限勞動合同解除的條件、理由有哪些？ 3.用人單位拒絕簽訂無固定期限勞動合同，有何風(fēng)險？

4.簽訂了固定期限勞動合同的員工，期間工作累計滿10年，能否要求將固定期限合同變更為無固定期限合同？

5.連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同到期，用人單位能否終止合同；員工提出簽訂無固定期限合同，用人單位能否拒絕？

6.合同期滿勞動者由于醫(yī)療期、三期等原因續(xù)延勞動合同導(dǎo)致勞動者連續(xù)工作滿十年，勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的，用人單位能否拒絕？

7.符合簽訂無固定期限勞動合同，但簽訂了固定期限勞動合同，是否合法？員工是否有權(quán)反悔？

8.符合簽訂無固定期限勞動合同，但簽訂了固定期限勞動合同，合同到期后，單位能否終止勞動關(guān)系？

9.符合簽訂無固定期限勞動合同，勞動者先承諾簽訂固定期限，拿到文本后又要求簽訂無固定期限合同，如何處理？

10.用人單位可以采取關(guān)聯(lián)公司輪換簽約等方式規(guī)避簽訂無固定期限勞動合同和連續(xù)計算工作年限嗎？

專題五：績效管理與崗位調(diào)整

1.企業(yè)單方調(diào)整崗位，員工往往可被迫解除合同并索賠經(jīng)濟補償，如何規(guī)避？ 2.調(diào)崗時沒有書面確認，員工到新崗位工作2個月后能否要求恢復(fù)到原崗位？ 3.可否對“三期內(nèi)”女職工進行調(diào)崗、調(diào)薪？

4.員工認同績效結(jié)果，為什么在“不勝任工作”引發(fā)的爭議中還是敗訴？ 5.為什么企業(yè)根據(jù)績效結(jié)果支付員工績效獎金，最終被認定非法克扣工資？ 6.法律上如何證明勞動者“不能勝任工作”？ 7.對績效考核不合格的員工，如何合法辭退？ 8.企業(yè)規(guī)定末尾淘汰，員工也簽字同意，是否合法？ 9.不勝任工作的員工，可否只調(diào)薪不調(diào)崗？

10.不勝任工作的員工，究竟是選擇調(diào)崗還是選擇培訓(xùn)？

專題六：違紀違規(guī)問題員工處理

1.勞動者往往拒絕簽收處分、解雇通知書，如何應(yīng)對？

2.問題員工往往拒絕提交《檢討書》或否認違紀違規(guī)事實，企業(yè)該如何收集證據(jù)？ 3.對于違紀員工，應(yīng)該在什么時間內(nèi)處理？ 4.怎樣理解“嚴重違反用人單位的規(guī)章制度”?

5.如何在《懲罰條例》中描述“一般違紀”、“較重違紀”及“嚴重違紀”？

6.怎樣理解“嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害”？

7.如何界定“重大損害”，“重大損害”是否必須體現(xiàn)為造成直接的經(jīng)濟損失？ 8.如何追究“嚴重失職、嚴重違紀違規(guī)”者的法律責(zé)任？ 9.能否直接規(guī)定“禁止兼職，否則視為嚴重違紀違規(guī)”？

10.直線部門經(jīng)理擅自口頭辭退員工，仲裁機構(gòu)往往認定企業(yè)非法解雇，企業(yè)該如何做，才避免案件敗訴？

11.勞動者不辭而別、無故曠工，卻主張被企業(yè)口頭解雇，往往得到仲裁機構(gòu)的支持，企業(yè)該如何做，才避免案件敗訴？

12.“錄音錄象”證據(jù)，仲裁與法院是否采信；企業(yè)內(nèi)部OA系統(tǒng)上的資料能否作為證據(jù)使用；電子郵件、手機短信能否作為證據(jù)使用？

專題七：培訓(xùn)、保密與競業(yè)限制

1.培訓(xùn)服務(wù)期與勞動合同期限有何不同，勞動合同期限與服務(wù)期限發(fā)生沖突時如何適用？ 2.培訓(xùn)服務(wù)期未到期，而勞動合同到期，用人單位終止勞動合同的，是否屬于提前解除勞動合同，如何規(guī)避？

3.勞動者嚴重過錯被解雇，用人單位能否依據(jù)服務(wù)期約定要求勞動者支付違約金？ 4.在什么情況下，可簽署競業(yè)限制協(xié)議？

5.在什么時候，企業(yè)更有主動權(quán)簽署競業(yè)限制協(xié)議？ 6.無約定經(jīng)濟補償?shù)闹Ц?，競業(yè)限制是否有效？ 7.競業(yè)限制的經(jīng)濟補償?shù)臉藴嗜绾谓缍ǎ?8.要求員工保密，企業(yè)需要支付保密工資嗎？ 9.何時何人應(yīng)該簽署競業(yè)限制協(xié)議？ 10.單位拒付補償金，員工如何應(yīng)對? 11.員工拒領(lǐng)補償金，單位如何應(yīng)對？

12.員工違約，單位如何搜集證據(jù)，如何追究其法律責(zé)任？

專題八：勞動關(guān)系解除終止

1.雙方協(xié)商解除勞動合同并約定支付適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟補償，事后勞動者追討經(jīng)濟補償?shù)牟铑~部分，仲裁機構(gòu)有可能支持勞動者的訴求，企業(yè)如何避免案件敗訴？ 2.能否與“三期婦女、特殊保護期間的員工”協(xié)商解除，如何規(guī)避風(fēng)險？ 3.員工未提前30日通知企業(yè)即自行離職，企業(yè)能否扣減其工資？

4.員工提交辭職信后的30天內(nèi)，企業(yè)批準其離職，可能有風(fēng)險，如何化解？ 5.員工提交辭職信后的30天后，企業(yè)批準其離職，也可能有風(fēng)險，如何化解？ 6.對于患病員工，能否解除，如何操作才能降低法律風(fēng)險？

7.以“組織架構(gòu)調(diào)整，無合適崗位安排”為由解雇員工，感覺非常符合常理，但往往被認定非法解雇，企業(yè)該如何做才避免風(fēng)險？

8.以“經(jīng)濟性裁員”名義解雇員工，感覺非常符合常理，但往往被認定非法解雇，企業(yè)該如何操作？

9.《解除勞動合同通知書》如果表述不當(dāng)，往往成為勞動者打贏官司的有力證據(jù)，企業(yè)該如何書寫，才避免案件敗訴而承擔(dān)法律責(zé)任？

10.解除勞動合同前未通知及征求工會的意見，是否構(gòu)成非法解除？

11.勞動合同到期后，經(jīng)常出現(xiàn)該終止的忘記辦理終止手續(xù)，該續(xù)簽的忘記辦理續(xù)簽手續(xù)，其引發(fā)的風(fēng)險非常大；那么企業(yè)該如何規(guī)避風(fēng)險？

專題九：勞動報酬、薪酬福利

1.調(diào)整工作崗位后，可以調(diào)整薪資標準嗎？ 2.如何通過薪酬調(diào)整處理員工失職、違紀等問題？ 3.值班算不算加班？ 4.差旅途中算不算加班？ 5.加班加點工資支付常見誤區(qū)？

6.用人單位如何設(shè)計工資構(gòu)成以降低加班費成本？ 7.未經(jīng)用人單位安排，勞動者自行加班的，是否需支付加班工資？ 8.勞動者主張入職以來的加班費，如何應(yīng)對？

9.勞動者在工作日法定節(jié)假日加班，能否安排補休而不予支付加班費？ 10.病假、年休假、婚假、產(chǎn)假、喪假等的享受條件及工資待遇標準？

11.離職員工往往回頭追討年終獎、加班費，有可能得到支持，如何規(guī)避該風(fēng)險？

專題十：工傷保險條例

1.屬于工傷范圍的情形有哪些？ 2.不得認定為工傷的情形有哪些？

3.怎樣理解“上下班途中”，怎樣控制期間的風(fēng)險？ 4.發(fā)生工傷事故，用人單位需承擔(dān)哪些費用？ 5.工傷員工借故拒絕復(fù)工，借故不斷休假，如何處理？

6.對于第三方造成的工傷事故，勞動者能否要求用人單位支付工傷待遇又同時要求第三方支付人身傷害賠償？

7.用人單位能否以商業(yè)保險理賠款替代職工工傷賠償待遇？ 8.發(fā)生工傷事故，雙方私下和解，補償協(xié)議該如何簽訂才有效？

專題十一：社會保險法

1.用人單位拖欠社保費，有什么法律責(zé)任？ 2.用人單位不足額繳納社會保險如何處理？

3.員工不愿意買社保，并與單位簽有協(xié)議的情況下，該協(xié)議是否有效？ 4.試用期間，是否必須繳納社會保險？

5.如果無參保，勞動者因第三方責(zé)任產(chǎn)生的醫(yī)療費用，能否要求單位報銷？ 6.企業(yè)協(xié)助辭職員工騙取失業(yè)保險金，有什么法律風(fēng)險？ 7.女職工未婚先孕、未婚生育爭議如何處理？

8.懷孕女職工提出長期休假保胎，直至修完產(chǎn)假，該如何協(xié)調(diào)此問題？

專題十二：勞動爭議處理

1.用人單位敗訴的原因主要有哪些？

2.仲裁或法院在處理案件時，如何適用法律法規(guī)？ 3.如何判定政策法律法規(guī)的效力等級？

4.公開審理的開庭形式，有何風(fēng)險，如何避免風(fēng)險？ 5.申請仲裁的時效如何計算；如何理解“勞動爭議發(fā)生之日”？ 6.如何書寫答辯書，有哪些注意事項？

7.開庭期間，質(zhì)證與辯論需要注意哪些關(guān)鍵問題？ 8.舉證責(zé)任如何分配，無法舉證的后果有哪些？

第二篇：貸款常見法律風(fēng)險防范

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貸款常見法律風(fēng)險防范

一、合同文本常見問題

(一)合同文本的選用錯誤

(二)合同文本填寫常見錯誤

1、對借款用途描述不規(guī)范，重組貸款用途含混，可能導(dǎo)致?lián)Ｘ?zé)任免除

2、關(guān)于合同的生效條款

3、提前還款補償金條款填寫不明，客戶提前還款時，容易引起爭議

4、抵押物約定不明，可能導(dǎo)致抵押合同不成立

5、關(guān)于保證金質(zhì)押

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6、合同簽署不規(guī)范，直接導(dǎo)致合同不生效

(三)差別化服務(wù)合同履行過程中應(yīng)注意的法律問題

二、擔(dān)保物的登記、管理常見的法律問題

(一)房地產(chǎn)抵押登記常見法律問題

1、以房產(chǎn)和土地進行抵押，僅辦理土地或房產(chǎn)其中一項抵押登記

2、抵押人僅以房產(chǎn)抵押，將增加抵押物的處置難度，進而影響債務(wù)的清償

3、以共有財產(chǎn)設(shè)定抵押應(yīng)注意的事項

4、辦理抵(質(zhì))押登記手續(xù)時，應(yīng)正確填寫抵(質(zhì))押權(quán)的存續(xù)期間和擔(dān)保范圍

(二)變更最高額抵押合同可能導(dǎo)致的法律問題

(三)謹慎對待作為貸款抵押物的房屋的出租問題

(四)賬戶質(zhì)押管理常見法律問題

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三、借款人與貸款人變更的法律問題(即債權(quán)轉(zhuǎn)讓與債務(wù)轉(zhuǎn)移問題)

四、貸款展期常見法律問題

(一)借款展期必須在貸款到期日之前由借款人提出申請，經(jīng)銀行同意后簽訂展期協(xié)議

(二)展期協(xié)議不能僅僅表達銀行準許展期的意向，還應(yīng)由銀行與借款人明確約定展期期限

(三)展期協(xié)議簽訂后，除原還款期限條款外，原合同的其它條款仍然有效

(四)在簽訂展期合同時，應(yīng)征得保證人的書面同意

五、借新還舊應(yīng)注意的法律問題

(一)簽訂新的《借款合同》和《擔(dān)保合同》，并重新辦理抵(質(zhì))押登記

(二)在新簽訂的《借款合同》和《擔(dān)保合同》中明確約定新貸款的真實用途

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(三)注意擔(dān)保方式的變化

(四)注意帳務(wù)處理

(五)注意審查借新還舊的擔(dān)保物是否存在出租情況

(六)注意辦理抵押物財產(chǎn)保險手續(xù)

六、借款人違約后，可采取的常見救濟措施

(一)依法催收，中斷訴訟時效

1、直接送達催收(逾)到期貸款通知書

2、現(xiàn)場公證催收

3、郵寄催收

4、還款和扣款

5、債務(wù)人同意履行債務(wù)

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6、向法院起訴或向仲裁委申請仲裁

7、向有關(guān)部門主張債權(quán)和公示債權(quán)

(二)補救訴訟時效的幾種具體方法

1、繼續(xù)設(shè)法讓借款人和擔(dān)保人在催收到(逾)期貸款通知書上簽字或蓋章

2、向借款人和擔(dān)保人送發(fā)銀行貸款本息對帳單,并要求其簽字蓋章

3、簽訂還款協(xié)議

4、借款合同的更新

5、債務(wù)轉(zhuǎn)移

(三)依法行使抵銷權(quán)，直接回收債權(quán)資產(chǎn)

七、依法起訴或申請仲裁

(一)準備證據(jù)

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(二)調(diào)查財產(chǎn)

(三)委托訴訟代理人

(四)選擇向法院起訴或申請仲裁

八、申請強制執(zhí)行

(一)申請執(zhí)行的期限

(二)抵押物優(yōu)先受償權(quán)與查封優(yōu)先處置的沖突

(三)調(diào)查被執(zhí)行人財產(chǎn)情況

(四)變更或追加被執(zhí)行主體

(五)執(zhí)行中的各種優(yōu)先權(quán)

(六)執(zhí)行異議

(七)中止執(zhí)行和終結(jié)執(zhí)行

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以下按照貸后管理操作的先后順序，逐一進行風(fēng)險提示并提出建議?？傮w原則要求銀行重點關(guān)注有無逾期記錄、他行授信退出、涉及訴訟、有民間借貸傳聞、高危行業(yè)以及零售貸款客戶,及時了解債務(wù)人的還款能力、家庭情況等,提前預(yù)判風(fēng)險。

一、合同文本常見問題

(一)合同文本的選用錯誤

根據(jù)“物權(quán)法定原則”，我行在開展經(jīng)營管理活動過程中，應(yīng)嚴格遵循該原則，避免因擔(dān)保物權(quán)存在瑕疵而危及自身債權(quán)的安全，對無明文規(guī)定可抵、質(zhì)押的財產(chǎn)或權(quán)利，銀行不得接受，同時在實際操作中要正確選擇合同文本：如賬戶質(zhì)押應(yīng)選用《保證金質(zhì)押合同》，貸款業(yè)務(wù)采用最高額抵押或最高額保證方式的應(yīng)選用《最高額抵押合同》、《最高額保證合同》等;如對個別主要條款進行修改需報總行合規(guī)部審查。

(二)合同文本填寫常見錯誤

1、對借款用途描述不規(guī)范，重組貸款用途含混，可能導(dǎo)致?lián)Ｘ?zé)任免除。

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建議：

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》(以下簡稱《擔(dān)保法司法解釋》)第三十九條規(guī)定：“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。”因此，借新還舊時，應(yīng)在“借款用途”欄明確填寫真實用途。借新還舊與新貸并存時，應(yīng)分別列明借款用途。

同時根據(jù)銀監(jiān)會“三個辦法一個指引”的要求，在借款合同中應(yīng)盡可能填寫借款的具體用途，并以此為依據(jù)認定借款人是否挪用貸款。

2、關(guān)于合同的生效條款。對公司類客戶，銀行借款合同、保證合同等合同中均約定為簽字并加蓋公章。實際操作中如果客戶提出不簽字加蓋有權(quán)簽字人的名章，我行能否接受?考慮到實踐有需求，方便有長期合作關(guān)系的客戶，在風(fēng)險可控的前提下可采取此方式，前提是相應(yīng)修改格式合同的簽署生效條件，與實際操作不留矛盾，同時取得客戶提交的名章印模和對上述事項的確認承諾書。

3、提前還款補償金條款填寫不明，客戶提前還款時，容易引起爭議。

建議：銀行對借款人提前還款補償金的收取標準化未進行明確約定，如果要收取補償金，必須在合同中明確約定補償金的計算公式和比

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例。提前還貸補償金金的計算公式為：提前還貸補償金金=提前還款金額×提前還款月數(shù)×補償金金率。為避免合同填寫不規(guī)范所導(dǎo)致的合同約定不明確，建議在填寫合同時,寫明上述公式并同時注明提前還款月數(shù)的計算方法以及補償金金率為多少。

4、抵押物約定不明，可能導(dǎo)致抵押合同不成立。

《擔(dān)保法》司法解釋第五十六條規(guī)定“抵押合同對被擔(dān)保的主債權(quán)種類、抵押財產(chǎn)沒有約定或約定不明的，根據(jù)主合同和抵押合同不能補正或無法推定的，抵押不成立?！保虼?，經(jīng)辦人員在簽訂抵押合同和辦理抵押登記時必須將抵押物具體化、特定化，在抵押合同的抵押物清單中明確約定每一個抵押物的名稱、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)權(quán)屬或使用權(quán)權(quán)屬，并在抵押登記權(quán)證上一一注明，而不能僅僅在抵押合同或抵押登記權(quán)證上注明“整體資產(chǎn)”、“整廠”、“全部資產(chǎn)”、“全部設(shè)備”等概括性、指代不明確的詞語。填寫盡可能準確無誤，不遺漏核心要素、必載事項，確保標的物“特定化”。同時在填寫抵押財產(chǎn)價值時不要虛高，避免法院裁定抵債的后患。

5、關(guān)于保證金質(zhì)押。合同中填寫的保證金賬戶必需與實際一際，保證金要存入保證金賬戶，存入其他賬戶的，法院會否認其擔(dān)保功能。

6、合同簽署不規(guī)范，直接導(dǎo)致合同不生效。

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建議：首先弄清楚合同相對方的法定代表人或負責(zé)人是誰，例如：對于公司來講，法定代表人可能是董事長、執(zhí)行董事或經(jīng)理。其次，如法定代表人或負責(zé)人不能親自簽署，應(yīng)當(dāng)提供授權(quán)委托書，指明有權(quán)簽字人是誰。

(三)差別化服務(wù)合同履行過程中應(yīng)注意的法律問題

以客戶為中心，為客戶提供差別化的服務(wù)從而鞏固吸引優(yōu)質(zhì)客戶、取得競爭主動權(quán)已成為各家商業(yè)銀行不爭的事實。但這種差別化的服務(wù)，往往使得實際的業(yè)務(wù)操作與我行固有的操作流程和后期管理流程存在一定差異。如果經(jīng)辦人員在實際操作中，仍按照一般的業(yè)務(wù)流程進行處理，忽視客戶所提出的且已經(jīng)為相關(guān)差別化服務(wù)合同所確定的個性化流程，勢必增大銀行承擔(dān)違約責(zé)任的風(fēng)險，并且可能喪失很多的維權(quán)時機。試舉例予以說明：某大客戶在貸款時提出，在人民銀行調(diào)整利率時，銀行應(yīng)告知其調(diào)息的相關(guān)情況，并把此項要求寫入借款合同。告知客戶調(diào)息情況的差別化服務(wù)流程，與以往的借款人默認人民銀行對外公布的利率的流程存在差異，一旦疏忽了該差別化細節(jié)，銀行將承擔(dān)違約責(zé)任。因此建議銀行在建立該筆貸款的檔案時，就應(yīng)對該履約風(fēng)險事項予以提示，并且適時根據(jù)客戶的反饋意見調(diào)整差別化服務(wù)內(nèi)容、完善風(fēng)險提示事項。

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因此，建議對差別化服務(wù)客戶進行動態(tài)管理和控制，建立差別化業(yè)務(wù)重大風(fēng)險事項提示制度，嚴格按照銀行與客戶簽訂的差別化服務(wù)合同的約定履行我行應(yīng)盡義務(wù)，以減小履約風(fēng)險、維護銀行權(quán)益。

1、在辦理差別化業(yè)務(wù)前，經(jīng)辦人員應(yīng)確定該服務(wù)與以往業(yè)務(wù)不同的操作和管理環(huán)節(jié)，并書面列明這些不同的環(huán)節(jié)并將其作為重大風(fēng)險提示事項，以便于后面接手的工作人員對客戶的后期服務(wù)和管理，建議在貸后管理的檔案卷宗中加入一頁專門提示“重大風(fēng)險事項”;

2、在對客戶的動態(tài)管理過程中收集信息，不斷補充完善重大風(fēng)險提示事項;

3、根據(jù)重大風(fēng)險提示事項，對差別化服務(wù)工作進行定期的監(jiān)督、檢查。

4、妥善保管差別化服務(wù)合同和對重大風(fēng)險提示事項的書面記錄。

二、擔(dān)保物的登記、管理常見的法律問題

(一)房地產(chǎn)抵押登記常見問題

1、以房產(chǎn)和土地進行抵押時，僅到房管部門辦理房產(chǎn)抵押登記，而忽視了到土地管理部門對房屋所占用土地辦理抵押登記手續(xù)。

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建議：《物權(quán)法》第182條明確了房、地合一的抵押原則，因此銀行在辦理房地產(chǎn)抵押貸款時，要以《物權(quán)法》為依據(jù)，不接受房、地分離抵押，確保房地產(chǎn)抵押物權(quán)的完整性。另《物權(quán)法》第10條確立了不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度。抵押人以房產(chǎn)和土地一并抵押時，應(yīng)就房產(chǎn)和土地分別到房管和土地部門辦理抵押登記。

另《物權(quán)法》第16條和第17條明確不動產(chǎn)登記簿和不動產(chǎn)權(quán)屬證書的關(guān)系，明確了不動產(chǎn)登記簿的效力高于不動產(chǎn)權(quán)屬證書。這意味著銀行在貸前審查客戶的資產(chǎn)或辦理抵押時，必須到登記機關(guān)查詢登記簿，審查權(quán)屬證書的內(nèi)容是否與登記簿一致，銀行應(yīng)在信貸檔案中增加查詢記錄，此外還應(yīng)確保銀行抵押合同中記載的財產(chǎn)范圍與登記簿一致。

還應(yīng)注意的是，《物權(quán)法》建立了不動產(chǎn)預(yù)告登記制度，按照《物權(quán)法》第20條規(guī)定，如果銀行接受了預(yù)告登記的不動產(chǎn)為抵押物，一旦抵押人沒有在能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)及時辦理正式登記，則銀行的抵押權(quán)將因抵押人的所有權(quán)預(yù)告登記失效而面臨落空的風(fēng)險。因此客戶經(jīng)理應(yīng)對抵押人擬抵押的不動產(chǎn)進行詳細調(diào)查是相當(dāng)重要的。

2、抵押人僅以房產(chǎn)抵押，將增加抵押物的處置難度，進而影響債務(wù)

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建議：盡量說服客戶將房產(chǎn)連同土地一并抵押，并分別辦理抵押登記，否則，不宜接受此類抵押物。

土地是房產(chǎn)的基礎(chǔ)，也是土地上的附著物的本質(zhì)組成部分，如果對土地沒有使用的權(quán)利，就無權(quán)在該地上建房或使用房屋。因此，抵押房屋時，應(yīng)當(dāng)連同土地一并抵押，并分別辦理登記。在實踐中，可能因為房產(chǎn)和土地分屬不同的抵押人或者土地已抵押在先而房產(chǎn)建蓋在后且抵押在后，從而導(dǎo)致抵押人將房產(chǎn)和土地作為各自獨立的財產(chǎn)而分別抵押給不同銀行的情況，在此情況下，如土地和房產(chǎn)都辦理了抵押登記，法院也會認定抵押合同有效。但這樣造成的后果是，地價決定房價，房價中包含有地價，以至于各家銀行對抵押物的處置和利益分配難以達成一致意見。因此，在房產(chǎn)和土地分屬不同的產(chǎn)權(quán)人，抵押人僅能抵押土地或房產(chǎn)的情況下，或者在土地已先行抵押給他人而將后建蓋的房屋抵押給我行的情況下，經(jīng)辦行應(yīng)謹慎分析具體情況。

3、以共有財產(chǎn)設(shè)定抵押應(yīng)注意的事項。銀行接受共有財產(chǎn)設(shè)定抵質(zhì)押的，應(yīng)根據(jù)《物權(quán)法》第97條的規(guī)定，區(qū)分按份共有和共同共有，分別取得占份額2/3以上的按份共有人或者全體共同共有有人同意，注意共同人之間另有約定的除外。

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4、辦理抵(質(zhì))押登記手續(xù)時，應(yīng)正確填寫抵(質(zhì))押權(quán)的存續(xù)期間和擔(dān)保范圍，否則將會帶來“后患”。建議：

《物權(quán)法》第202條對《擔(dān)保法司法解釋》第十二條進行了修正，規(guī)定：“抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán);未行使的，人民法院不予保護。由于登記部門要求填寫抵押期限的，銀行可與擔(dān)保人另行書面約定：擔(dān)保合同以及他項權(quán)證上記載具體擔(dān)保期間是登記機構(gòu)的要求，并非擔(dān)保雙方本意。擔(dān)保雙方約定，只要被擔(dān)保的債權(quán)未被完全清償，擔(dān)保權(quán)就一直有效存續(xù)。從最大謹慎起見，具體擔(dān)保期間屆滿前，盡量按照登記機構(gòu)要求辦理續(xù)期登記。

土地及房產(chǎn)管理部門要求抵押期間等同與貸款期間，并且要求每年續(xù)辦登記，因法律沒有特別要求，銀行只能按照登記部門的要求辦理。

擔(dān)保范圍應(yīng)明確填寫為“債權(quán)本金及利息(包括復(fù)利和罰息)、違約金、賠償金、銀行墊付的有關(guān)費用以及銀行實現(xiàn)債權(quán)和抵押權(quán)的一切費用(包括但不限于訴訟費、仲裁費、財產(chǎn)保全費、差旅費、執(zhí)行費、評估費、拍賣費等)。”，否則，銀行可能僅能在本金(或者本金加法定利息)的范圍內(nèi)就處分抵押物所得價款享有優(yōu)先受償權(quán)。

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(二)變更最高額抵押合同可能導(dǎo)致的問題

《物權(quán)法》相對《擔(dān)保法》及其司法解釋在最高額抵押權(quán)規(guī)定上有較大的突破，表現(xiàn)在：

(1)放寬了最高額抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)范圍?！段餀?quán)法》第203條規(guī)定“最高額抵押權(quán)設(shè)立前已經(jīng)存在的債權(quán)，經(jīng)當(dāng)事人同意，可以轉(zhuǎn)入最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)范圍。

(2)最高額抵押擔(dān)保債權(quán)未確定情形，允許當(dāng)事人約定抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓或協(xié)議變更債權(quán)確定的期間、債權(quán)范圍以及最高額債權(quán)額等，使最高額抵押權(quán)的靈活性和擔(dān)保作用得到更好的發(fā)揮。

(3)規(guī)定了抵押權(quán)人的債權(quán)確定事由?！段餀?quán)法》第206條明確列舉6類抵押權(quán)人的債權(quán)確定事由，便于銀行在法定情形出現(xiàn)時，靈活自由及時地行使債權(quán)及抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓，以最優(yōu)的方式來保護和實現(xiàn)債權(quán)。

(三)謹慎對待作為貸款抵押物的房屋的出租問題

根據(jù)《擔(dān)保法司法解釋》第六十六條“抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租的，抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有約束力。抵押人將已抵押的法律咨詢s.yingle.com

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財產(chǎn)出租時，如果抵押人未書面告知承租人該財產(chǎn)已抵押的，抵押人對出租抵押物造成承租人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任;如果抵押人已書面告知承租人該財產(chǎn)已抵押的，抵押權(quán)實現(xiàn)造成承租人的損失，由承租人自己承擔(dān)?！敝?guī)定，如銀行抵押權(quán)登記在先，即使抵押人在設(shè)定抵押后再將抵押物出租，該租賃合同對銀行不具有法律約束力，銀行仍對抵押房產(chǎn)依法享有完全的、充分的抵押優(yōu)先權(quán)。因此，建議注意兩方面的問題：

1、一般情況下，銀行不宜再出具同意抵押物出租的承諾，一旦出具則意味著我行主動放棄因抵押設(shè)定在先而獲得的抵押優(yōu)先權(quán)，轉(zhuǎn)而讓承租人獲得租賃優(yōu)先權(quán)，最終將嚴重影響銀行依法行使抵押權(quán)，最終由主動變?yōu)楸粍印?/p>

2、特殊情況下，不得不同意出租時，為了避免實際操作中發(fā)生糾紛，有必要要求抵押人(出租人)與承租人在租賃協(xié)議中對抵押有關(guān)事宜進行約定，并經(jīng)我行認可。具體意見如下：

①在租賃協(xié)議中增加如下內(nèi)容：a、出租人明確告知承租人出租房屋已設(shè)定抵押給銀行的事實;b、承租人不得使房屋價值減少;c、承租人明確同意：租賃期內(nèi)抵押權(quán)人有權(quán)按照法律規(guī)定實現(xiàn)抵押權(quán);

②租期不宜約定過長;

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③應(yīng)要求出租人對銀行承諾：出租房屋所得租金優(yōu)先用于償還銀行貸款。

(四)賬戶質(zhì)押管理常見法律問題

賬戶本身僅僅是一個名稱，并沒有財產(chǎn)價值，以賬戶作質(zhì)押擔(dān)保，實質(zhì)上是以賬戶內(nèi)的資金作為擔(dān)保，因此賬戶質(zhì)押建議注意兩方面的問題：

1、根據(jù)《擔(dān)保法司法解釋》第八十五條“債務(wù)人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權(quán)人占有作為債權(quán)的擔(dān)保，債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人可以以該金錢優(yōu)先受償。”的規(guī)定，賬戶質(zhì)押應(yīng)符合以下兩個條件：一是賬戶上的資金必須特定化;二是資金被轉(zhuǎn)移占有，質(zhì)押人不得隨意劃撥賬戶上的資金。因此，不但應(yīng)簽訂《賬戶質(zhì)押協(xié)議》，而且在貸后管理中，賬戶內(nèi)的資金不能處于浮動狀態(tài)或者沒有以保證金帳戶等專戶的形式存在。

2、在實際操作中，賬戶(如果不是保證金等專戶)內(nèi)的資金往來，銀行通常難以控制(如通過支票等結(jié)算方式轉(zhuǎn)出資金時，銀行須按照《票據(jù)法》及《支付結(jié)算辦法》等的規(guī)定支付)，因此必須嚴格監(jiān)控質(zhì)押賬戶，以便及時采取措施回收貸款。

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三、借款人與貸款人變更的法律問題(即債權(quán)轉(zhuǎn)讓與債務(wù)轉(zhuǎn)移問題)

根據(jù)《合同法》、《擔(dān)保法》、《物權(quán)法》等法律法規(guī)的規(guī)定，貸款人轉(zhuǎn)讓債權(quán)、借款人轉(zhuǎn)移債務(wù)需注意以下問題:

(一)債權(quán)轉(zhuǎn)讓，即貸款人發(fā)生變更，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人，未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人(借款人)不發(fā)生法律效力，債務(wù)人可繼續(xù)向原債權(quán)人承擔(dān)義務(wù)。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤消，但經(jīng)受讓人同意的除外。

(二)債務(wù)轉(zhuǎn)移，即借款人發(fā)生變更，債務(wù)人將合同義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)移給第三人，應(yīng)經(jīng)債權(quán)人(貸款人)同意。根據(jù)《物權(quán)法》規(guī)定，擔(dān)保期間內(nèi)，債權(quán)人(貸款人)許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得擔(dān)保人的書面同意，否則擔(dān)保人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任。

(三)法律、行政法規(guī)規(guī)定轉(zhuǎn)讓權(quán)利或者轉(zhuǎn)讓義務(wù)應(yīng)當(dāng)辦理批準、登記手續(xù)的，依照其規(guī)定。

(四)為落實債權(quán)債務(wù)關(guān)系必須簽訂《債權(quán)(債務(wù))轉(zhuǎn)移協(xié)議書》。

(五)《物權(quán)法》第191條規(guī)定了抵押物轉(zhuǎn)讓和抵押權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則，該規(guī)定相比《擔(dān)保法》第49條抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人的規(guī)

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定有很大的變化，將轉(zhuǎn)讓抵押物履行通知義務(wù)改為必須取得抵押權(quán)人的同意，有利于銀行對抵押物的監(jiān)管。在實際操作中，如抵押物被抵押人擅自處置，抵押權(quán)人可以申請法院認定轉(zhuǎn)讓行為無效，并恢復(fù)抵押物轉(zhuǎn)讓前原狀。

四、貸款展期常見法律問題

(一)根據(jù)我國《合同法》、《貸款通則》等有關(guān)規(guī)定，借款展期必須在貸款到期日之前由借款人提出申請，經(jīng)銀行同意后簽訂展期協(xié)議。

(二)展期協(xié)議不能僅僅表達銀行準許展期的意向，還應(yīng)由銀行與借款人明確約定展期期限。該展期期限應(yīng)符合我國法律法規(guī)及人民銀行規(guī)章的規(guī)定。根據(jù)《貸款通則》的規(guī)定，短期貸款展期期限累計不得超過原貸款期限，中期貸款展期期限累計不得超過原貸款期限的一半，長期貸款展期期限累計不得超過3年。而且貸款只能展期一次。因此在簽訂展期協(xié)議時，應(yīng)根據(jù)貸款期限的長短，再結(jié)合上述期限的限制，定出一個合理的展期期限。

(三)展期協(xié)議簽訂后，除原還款期限條款外，原合同的其它條款仍然有效。但由于貸款的展期期限加上原期限達到新的利率期限檔次時，從展期之日起，貸款利息將按新的期限檔次利率計收，所以，在展期時應(yīng)與借款人明確約定，以免產(chǎn)生不必要的爭議。

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(四)在簽訂展期合同時，應(yīng)征得保證人的書面同意。根據(jù)《擔(dān)保法司法解釋》第三十條規(guī)定，債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議對主合同履行期限作了變動的，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。因此，原借款合同若有保證人的，我行在與借款人簽訂展期合同前應(yīng)取得保證人的書面同意，否則，將減輕保證人的保證責(zé)任，增加我行的風(fēng)險。如果原保證人不愿做出書面承諾或聲明不再承擔(dān)保證責(zé)任的，銀行應(yīng)要求借款人重新提供符合銀行要求的擔(dān)保。

五、借新還舊應(yīng)注意的法律問題

(一)簽訂新的《借款合同》和《擔(dān)保合同》，并重新辦理抵(質(zhì))押登記

辦理借新還舊后，貸款人與借款人原來建立的借款法律關(guān)系已經(jīng)解除，貸款人與擔(dān)保人原來建立的擔(dān)保法律關(guān)系也不存在，貸款人與借款人、擔(dān)保人建立了新的借款法律關(guān)系和擔(dān)保法律關(guān)系，因此，貸款人必須與借款人、擔(dān)保人簽訂新的借款合同和擔(dān)保合同，并且必須到登記管理部門重新辦理抵(質(zhì))押擔(dān)保的登記手續(xù)(注：登記時注明新的借款合同編號)，采用質(zhì)押擔(dān)保方式的，還應(yīng)辦妥質(zhì)物交付手續(xù)。

(二)在新簽訂的《借款合同》和《擔(dān)保合同》中明確約定新貸款的真實用途

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為避免日后發(fā)生糾紛，在《借款合同》的“貸款用途”項下應(yīng)明確約定為“用于償還XX合同項下借款人所欠債務(wù)”，不要填寫其他非真實用途，也不宜直接填寫為“貸新還舊”、“以貸還息”。辦理借新還舊后，原合同項下仍有欠息的，應(yīng)在《借款合同中》約定“本合同借款用于償還XX合同項下借款人所欠借款本金，對原XX合同項下仍欠貸款人利息XXX元，借款人將遵守原合同約定的利息計算方法，并繼續(xù)履行清償義務(wù)”。

與此同時，在擔(dān)保合同的“雙方約定的其他條款”中也應(yīng)明確約定：擔(dān)保人知道所擔(dān)保的貸款用途為以新貸還舊貸。以避免在產(chǎn)生糾紛時，擔(dān)保人以“不知道貸款用途，借貸雙方惡意串通欺騙第三人”為由提出抗辯，逃避擔(dān)保責(zé)任。

(三)注意擔(dān)保方式的變化

辦理借新還舊，實踐中經(jīng)常遇到擔(dān)保方式的變化的情況，通常情況下，貸款人應(yīng)注意下列幾種情況：

1、將原貸款中的第三人保證變更為僅用借款人自身財產(chǎn)提供抵押時，貸款人應(yīng)注意借款人主觀上是否有《擔(dān)保法司法解釋》第六十九條“債務(wù)人有多個普通債權(quán)人的，在清償債務(wù)時，債務(wù)人與其中一個債權(quán)人

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惡意竄通，將其全部或部分財產(chǎn)抵押給該債權(quán)人，因此喪失了其履行其他債務(wù)的能力，損害了其他債權(quán)人的合法權(quán)益，受損害的其他債權(quán)人可以請求人民法院撤銷該抵押行為?！币?guī)定的“惡意抵押”的情況，以免其他債權(quán)人向法院申請撤銷該抵押行為;

2、在原貸款擔(dān)保中的第三人保證的基礎(chǔ)上增加保證人的，貸款人要注意與新的保證人簽訂《保證合同》，并且要注意《擔(dān)保法司法解釋》第十九條、第二十條、第二十一條中規(guī)定的“連帶保證”與“按份保證”的區(qū)別。為維護我行債權(quán)，建議貸款人在保證合同中約定保證人之間的責(zé)任為“連帶保證責(zé)任”;

3、在原貸款中的第三人保證的基礎(chǔ)上又增加借款人的財產(chǎn)抵押的，即新貸款的擔(dān)保中既有第三人保證，又有借款人提供財產(chǎn)抵押時，貸款人除要注意借款人是否有“惡意抵押”的情況外，還應(yīng)注意《擔(dān)保法》第二十八條的規(guī)定即“保證人僅對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任，債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任”;

4、在原貸款中的第三人保證的基礎(chǔ)上又增加第三人的財產(chǎn)抵押的，即新貸款的擔(dān)保中既有第三人保證，又有第三人提供財產(chǎn)抵押時，貸款人要注意《擔(dān)保法司法解釋》第三十八條規(guī)定的同一債權(quán)上既有“人?！庇钟小拔锉！睍r，“人保”與“物?！钡年P(guān)系即債權(quán)人可以要求

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保證人承擔(dān)保證責(zé)任，也可以要求物的擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，但擔(dān)保合同中約定擔(dān)保范圍時，債權(quán)人只能要求保證人或物的擔(dān)保人在擔(dān)保的范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的擔(dān)保責(zé)任。

(四)注意賬務(wù)處理

在辦理借新還舊業(yè)務(wù)時必須制作資金進、出的劃款憑證，以避免發(fā)生糾紛時，因無法證明該筆貸款是否向借款人的賬戶劃出款項而導(dǎo)致敗訴。

(五)注意審查借新還舊的擔(dān)保物是否存在出租情況

在原借款合同關(guān)系中，借款人將抵押給貸款人的財產(chǎn)進行出租。此時根據(jù)《擔(dān)保法司法解釋》第六十六條的規(guī)定，貸款人享有的抵押權(quán)優(yōu)先于租賃權(quán)。但辦理借新還舊后，貸款人與借款人原來建立的借款法律關(guān)系已經(jīng)解除，貸款人與擔(dān)保人原來建立的擔(dān)保法律關(guān)系也不存在，貸款人享有的抵押權(quán)也隨之消滅，在借款人的財產(chǎn)上只存在租賃權(quán)。此時再以借款人已設(shè)定租賃權(quán)的財產(chǎn)為新貸款提供抵押擔(dān)保的，根據(jù)《擔(dān)保法》第48條“抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)書面告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效?！币约白罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第65條“抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同在有效期內(nèi)對抵押物的法律咨詢s.yingle.com

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受讓人繼續(xù)有效?！钡囊?guī)定，銀行在借款人無法歸還我行貸款而需要處置抵押物時，將因為有“抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同在有效期內(nèi)對抵押物的受讓人繼續(xù)有效”的規(guī)定，影響到抵押物的變現(xiàn)率，而導(dǎo)致抵押物無人愿意購買，我行貸款將面臨難以通過處置抵押物獲得清償?shù)娘L(fēng)險。因此，已經(jīng)出租的房產(chǎn)不宜接受作為抵押物，經(jīng)辦人員應(yīng)認真調(diào)查抵押物的現(xiàn)狀。

(六)注意辦理抵押物財產(chǎn)保險手續(xù)

如原抵押合同項下的抵押物辦理過保險，經(jīng)辦人員在辦理借新還舊時還應(yīng)當(dāng)注意審查保險期限是否屆滿，如保險期限屆滿，應(yīng)當(dāng)辦理續(xù)保險手續(xù)。

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被

辭

退

如

何

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第三篇：HR人力資源法律風(fēng)險管理

HR人力資源管理（重點是勞資關(guān)系）專項服務(wù)

人力資源戰(zhàn)略是企業(yè)三大戰(zhàn)略中“資源戰(zhàn)略”的重頭戲，一直是企業(yè)的重點關(guān)注對象，一個合理有效的人力資源管理模式有助于企業(yè)充分有效地進行人力資源的發(fā)展和規(guī)劃，實現(xiàn)人力資源管理部門在員工素質(zhì)管理、薪資管理、績效考核等方面的最佳配置，增強企業(yè)凝聚力和活力，最終實現(xiàn)企業(yè)最大利益目標。其中勞資關(guān)系的處理亦是重頭戲中的重點，北京市信利（深圳）律師事務(wù)所（以下簡稱“本所”）根據(jù)企業(yè)的具體情況和需求，提供創(chuàng)建科學(xué)的考核制度、靈活的分配機制、公平的用人機制、終身教育的培訓(xùn)機制等范式。本專項服務(wù)是針對企業(yè)勞動用工的一項常年法律顧問服務(wù)，該服務(wù)通過協(xié)助企業(yè)完成規(guī)章制度、勞動合同的修訂與合法性審查，幫助企業(yè)迅速建立一套合法有效的制度體系，為企業(yè)日常勞動管理提供有利保障，主要提供以下服務(wù)：

具體工作安排：

1、企業(yè)規(guī)章制度的方案設(shè)計與合法性審查服務(wù)

（1）為客戶制定規(guī)章制度提供制定思路；

（2）為客戶草擬、審查日常經(jīng)營勞動用工事務(wù)的法律文書；

（3）為客戶制定的規(guī)章制度、管理表單提供合法性審查服務(wù)；

（4）指派律師不定期前往貴司抽查律師意見的實施情況；

2、勞動相關(guān)協(xié)議的草擬與合法性審查服務(wù)

（1）為客戶草擬、制定勞動合同

（2）為客戶草擬、制定與勞動事務(wù)相關(guān)的協(xié)議（包括保密協(xié)議、服務(wù)期協(xié)議、競業(yè)禁止協(xié)議）；

（3）為客戶制定的勞動合同提供合法性審查服務(wù)；

（4）為客戶制定的與勞動事務(wù)相關(guān)協(xié)議提供合法性審查服務(wù)；

（5）為客戶訂立勞動合同以及與勞動事務(wù)相關(guān)協(xié)議提供法律咨詢，提示勞動合同及與勞動事務(wù)相關(guān)協(xié)議的簽訂技巧；

（6）為客戶勞動合同、與勞動事務(wù)相關(guān)協(xié)議檔案管理提供檔案管理策劃，完善檔案管理制度。

3、日常經(jīng)營中的勞動用工事務(wù)法律咨詢服務(wù)

（1）為客戶在員工入職、離職等方面提供法律咨詢；

（2）為客戶在員工工資報酬、加班工資支付等方面提供法律咨詢；

（3）為客戶在員工調(diào)崗、轉(zhuǎn)崗、降職等方面提供法律咨詢；

（4）為客戶在員工社會保險的繳納、醫(yī)療賠償、工傷賠償?shù)确矫嫣峁┓勺稍儯?/p>

（5）為客戶在非典型用工模式中工資計算、保險福利待遇等方面提供法律咨詢；

（6）為客戶關(guān)聯(lián)企業(yè)用工模式管理提供法律咨詢；

（7）為客戶分公司、代表處等異地員工勞動關(guān)系管理提供法律咨詢；

（8）為客戶公司改制、資產(chǎn)重組（分立、兼并等）、破產(chǎn)等情形下勞動關(guān)系處理提供法律咨詢；

（9）為客戶在勞務(wù)派遣、人事外包活動管理中用工提供法律咨詢；

（10）為客戶在人力資源管理活動中所需的綜合勞動法律解決提供咨詢。

4、勞動用工方面的仲裁與訴訟指導(dǎo)服務(wù)

(1)為客戶勞動爭議案件的仲裁、訴訟提供仲裁與訴訟指導(dǎo)；

(2)為客戶勞動仲裁或勞動訴訟案件出具各類與案件有關(guān)的仲裁、訴訟文書；

（3）若有需要可代理當(dāng)事人與對方進行先期協(xié)商調(diào)解談判；

（4）對于勞動爭議案件解決后續(xù)履行，提醒客戶可能潛在風(fēng)險點。

5、法律知識培訓(xùn)服務(wù)

（1）為客戶提供勞動用工方面的實務(wù)技巧與企業(yè)應(yīng)對策略的知識培訓(xùn)；

（2）為客戶管理層提供相關(guān)人事管理法律、法規(guī)方面培訓(xùn)；

（3）為客戶員工提供基本法務(wù)知識培訓(xùn)；

（4）為客戶提供企業(yè)運營法律風(fēng)險防范的知識培訓(xùn)。

6、顧問律師服務(wù)細則

（1）定期指派律師及其助理前往貴司收集需解決法律問題，此

項工作將貫穿于法律顧問服務(wù)全；

（2）顧問關(guān)系建立后的七個工作日內(nèi)將指派律師及其助理前往貴司收集勞動人事管理方面的法律信息；

（3）信息收集后三個工作日內(nèi)組織相關(guān)專業(yè)律師對信息進行法律風(fēng)險評估及預(yù)測并向貴司出具書面法律風(fēng)險評估報告；

（4）指派律師會同貴司勞動人事部門主管設(shè)計、完善（審查）勞動人事管理類法律文書（含企業(yè)管理規(guī)章制度的合法性審查）；

（5）提交工作匯報，對服務(wù)期間公司人力資源管理進行總結(jié)和提醒潛在風(fēng)險點。

HR人力資源管理（重點是勞資關(guān)系）專項服務(wù)是針對企業(yè)勞動用工的一項常年法律顧問服務(wù)，該服務(wù)通過協(xié)助企業(yè)完成規(guī)章制度、勞動合同的修訂與合法性審查，幫助企業(yè)迅速建立一套合法有效的用人機制，為企業(yè)日常勞動管理提供有利保障。由于每個公司擁有的特性不同，公司管理程度的也不一樣，為了更好的打造出符合貴司特性的專項服務(wù)，貴司可以根據(jù)自身的情況有針對性的選擇服務(wù)的項目，本所必將根據(jù)貴司的選擇和在對貴司進行盡職調(diào)查后的實情制定符合貴司特性的企業(yè)風(fēng)險管理策劃。

除了上面介紹的HR人力資源管理（重點是勞資關(guān)系）專項服務(wù)外，北京市信利（深圳）律師事務(wù)所（以下簡稱“本所”）公司法律事務(wù)管理部專業(yè)律師站在企業(yè)管理者和法律事務(wù)操作者的角度，憑借多年公司法律事務(wù)研究，針對公司法律事務(wù)管理量身打造了一整套管理策

劃：

1)完美合同管理計劃即刻行動

2)人事管理計劃

3）知識產(chǎn)權(quán)計劃

4）治理與自治計劃

5）企業(yè)運營戰(zhàn)略計劃

6）IT（just in time）管理計劃

7）訴訟管理計劃

8）法律意見書計劃

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法律咨詢電話：137-2932-5659

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北京市信利（深圳）律師事務(wù)所簡介

北京市信利（深圳）律師事務(wù)所地處深圳市CBD政治、金融、商務(wù)、文化中心區(qū)（深圳市市民中心）。成立于1984年——前身為中國法律事務(wù)中心的信利律師事務(wù)所，作為中國第一家獲得司法部批準持牌的律師事務(wù)所不僅見證了中國法治改革的輝煌歷程，還用我們的實力為祖國法治建設(shè)締造了不朽的傳奇。近30年來本所鑄造的金字招

牌被業(yè)界稱為“中國律師界的黃埔軍?！薄ⅰ按蝽懼袊蓭熃绲牡谝粯尅币约啊鞍傩招闹幸粭U秤”等諸多好評。

目前，全所律師共488名，是目前全球最大的律師事務(wù)所之一，在深圳、上海、廣州、青島、大連、成都、東莞、紐約、香港和新加坡等地設(shè)立了分所。并與北美、歐洲、東亞、南亞、澳洲和香港諸多國家或地區(qū)的著名律師樓、投資銀行、財務(wù)顧問、會計事務(wù)所、評估機構(gòu)和咨詢服務(wù)機構(gòu)保持密切和長期穩(wěn)定的合作關(guān)系。本所律師多數(shù)具有在國家司法、行政機關(guān)、科研機構(gòu)、金融部門工作的經(jīng)歷，為百余家公司上市、增發(fā)、配股改制及債轉(zhuǎn)股提供法律服務(wù)，承辦過國內(nèi)外重大疑難案件萬余起，擁有豐富的國內(nèi)國際實務(wù)經(jīng)驗?zāi)軌驗閺V大客戶提供優(yōu)質(zhì)的、復(fù)雜、疑難法律事務(wù)。

第四篇：建筑業(yè)常見十大法律風(fēng)險及防范

四川建筑律師總結(jié)建筑業(yè)常見十大法律風(fēng)險及防范

大家好!非常榮幸有機會和大家一起交流和學(xué)習(xí)。感謝建筑協(xié)會領(lǐng)導(dǎo)們的信任,也感謝各位建筑企業(yè)的經(jīng)理、法律顧問、律師同行的光臨，因為有很多高水平的同行會在下午發(fā)言，所以我盡可能在上午兩個多小時的時間里把主要內(nèi)容介紹給大家，詳細內(nèi)容大家可以看一下印刷資料。

我們知道，建筑市場在國民經(jīng)濟所有產(chǎn)業(yè)里面排第四位，建筑行業(yè)占國民經(jīng)濟增長值的16%，這相當(dāng)于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營行業(yè)的2.5倍左右。去年以來國家在應(yīng)對國際金融危機有4萬億投資，主要投到了建設(shè)工程方面，對整個建筑行業(yè)來講是一個重大機遇。同時我們應(yīng)該看到建筑行業(yè)的風(fēng)險和危機。據(jù)統(tǒng)計，2003年之前的五年，全國建筑行業(yè)累計被拖欠工程款5500個億，相當(dāng)于2003年國民經(jīng)濟總收入的六分之一到五分之一。以成都法院為例，自1998年至2003年上半年，僅建設(shè)工程合同糾紛案件就受理了2204件。最近幾年,僅1年受理的案件就近千件。因此，建筑業(yè)的機遇和危機并存，我們的建筑企業(yè)維權(quán)意識及維權(quán)經(jīng)驗需要進一步增強。今天我給大家要交流的主要內(nèi)容有四個方面，分別是“建筑企業(yè)最常見的履約抗辯權(quán)的理解與運用”、“工程索賠及糾紛處理”、“建設(shè)工程合同風(fēng)險防范及糾紛處理策略”、“ 情勢變更制度在建筑施工合同中的運用”。現(xiàn)在先講“建設(shè)工程合同風(fēng)險防范及糾紛處理策略”。

建筑施工企業(yè)常見風(fēng)險有很多分類方式：如：技術(shù)與環(huán)境方面的風(fēng)險、經(jīng)濟方面的風(fēng)險、合同簽訂和履行方面的風(fēng)險等，專家、學(xué)者、律師同行們在這方面，看問題角度不一樣，講的側(cè)重點也就有所不同。今天我給大家要講的是個人總結(jié)建筑活動中最常見的十大風(fēng)險及其防范對策：

首先我們來看一起案例：

這個案件發(fā)生在自貢，自貢中院一審，省高院二審，基本案情如下： 隆寬公司是自貢中興建業(yè)有限公司市渝北區(qū)的一家三級房地產(chǎn)企業(yè)，于2004年通過拍賣方式取得自貢市匯東路與匯興路交叉口東北側(cè)宗地的開發(fā)權(quán)，所開發(fā)的項目的名稱為“重慶商業(yè)步行街和農(nóng)貿(mào)綜合市場”（以下簡稱“商貿(mào)大廈”）。隆寬公司在向外邀請招標的時候，首先與原自貢中興建業(yè)有限公司（以下簡稱“中興公司”）進行了實質(zhì)性的磋商。在磋商的時候，雙方約定以工程量清單核定“商貿(mào)大廈”一期工程的價格。在正式招標之前，雙方于2005年9月29日簽訂了工程造價為1977.85萬元的建筑施工合同（俗稱“陰合同”）。在同年10月10日的招標會上，另外有兩家公司前來競標，中興公司以此前“陰合同”約定的工程造價中標，并約定量單工程內(nèi)容簽訂了中標合同。按照規(guī)定，中標后的中興公司在承建“商貿(mào)大廈”一期工程時，必須嚴格“按圖施工”。直到開工前，隆寬公司才給施工單位提供了施工圖紙。按照工程量清單和隆寬公司提供的預(yù)算控制造價書顯示，“商貿(mào)大廈” 一期工程的鋼筋總用量為1500余噸，而中興公司在按圖施工的過程中，剛將“商貿(mào)大廈”修至轉(zhuǎn)換層，就用去了1300噸鋼筋。施工單位立即發(fā)現(xiàn)了問題，原來隆寬公司根本沒有按照施工圖紙如實提供工程量，施工單位一位負責(zé)人找到了隆寬公司要求對工程量進行核增。隆寬公司的董事長付隆寬對施工單位說：“假如少了500噸鋼筋，我就補你300噸，并把二期工程給你做，保你不會虧本”。為了不影響工程的進度，中興公司便相信了隆寬公司法定代表人的多次口頭承諾，按照圖紙繼續(xù)施工，并于2006年11月30日正式竣工驗收后并移交給了隆寬公司。由于隆寬公司所提供的工程量清單隱瞞了實體工程量，中興公司在修建“商貿(mào)大廈”一期工程中墊付了大量的資金（僅鋼筋一項，隆寬就在工程量清單中隱瞞了800多噸，還有大量實體工程量未進入量單），致使中興公司還有近百萬元的民工工資和600多萬元的工程材料款無法兌付，連墊入的幾百萬現(xiàn)金也無法收回。為此，中興公司找到隆寬公司，要求他們兌現(xiàn)當(dāng)初的口頭承諾，按實際的工程量予以結(jié)算調(diào)整，隆寬公司卻一改先前的多次承諾，堅持以隆寬公司自己認定的招標合同固定價格予以結(jié)算，并僅支付了1400萬元的工程款。后經(jīng)司法鑒定，“商貿(mào)大廈”一期工程實際成本價為2800萬元，這便意味著，隆寬公司所提供給中興公司的工程量清單和預(yù)算控制造價書隱瞞了28.2%的工程成本。中興公司在修建“商貿(mào)大廈”一期工程，不但墊付了巨額工程款，而且還背負著700余萬元的應(yīng)付債務(wù)，公司已經(jīng)被逼得瀕臨破產(chǎn)的境地。

2006年12月12日，中興公司（注：此后更名為“正智公司”）在與隆寬公司商談未果的情況下向自貢市中級人民法院提起訴訟，請求法院判令中興公司與隆寬公司簽訂的建筑施工合同無效，并依法對工程量進行按實結(jié)算，支付工程余款和損失1640余萬元。同年12月25日，隆寬公司又向該院提起了反訴，稱雙方簽訂的建筑施工合同合法有效，不存在隱瞞工程量的情況，并請求法院判令按照被曲解的固定價格方式（即按1977.85萬元為結(jié)算總價）結(jié)算。

2007年4月20日，自貢中院開庭對兩案進行了合并審理。正智公司的代理律師認為，雙方在招投標之前（2005年9月29日）進行了實質(zhì)性的談判，違反了《招投標法》的43條、55條的強制性規(guī)定：招標人和投標人在招投標前，不得對工程的實質(zhì)性內(nèi)容進行談判，如果進行了談判影響了中標結(jié)果，則中標無效；《建筑工程質(zhì)量管理條例》第十條規(guī)定，建筑工程發(fā)包方不得迫使承包方低于成本價格進行競標。正因為雙方的投標合同違反了《招投標法》和《建筑工程質(zhì)量管理條例》的強制性規(guī)定，那么按照《合同法》第52條的規(guī)定，該合同為無效合同，按合同法第58條規(guī)定，法院應(yīng)該依法按無效合同處理的原則對工程量進行按實結(jié)算。自貢中院的一審合議庭在評析案子的時候，回避了正智公司代理律師的上訴觀點，而認為實質(zhì)性談判合同和中標合同都是雙方真實意思的表示，應(yīng)為有效合同。2007年5月29日，自貢中院對兩案做出一審判決：駁回了正智公司的訴訟請求，駁回了隆寬公司的其他訴訟請求，判令雙方的合同有效，但又并未按有效情況下對該案的實體進行結(jié)算處理。正智公司不服一審判決，已經(jīng)上訴到四川省高級人民法院。

在這起案件中，中興公司的損失是慘重的，我們很多施工企業(yè)，一兩起重大風(fēng)險事件足以把企業(yè)辛苦打拼多年的家底徹底丟掉。這起案件，按今天我們本講的風(fēng)險分類，涉及到招投標風(fēng)險、業(yè)主變臉、陰陽合同風(fēng)險等。下面我們來一一分析。

一、招投標過程中的風(fēng)險：

1、招標詐騙

有人認為：招投標支配權(quán)力的人為總導(dǎo)演，招投標其實就是大家都在這兒演戲。兩個小時之內(nèi)專家臨時從各企業(yè)抽上來，在短時間內(nèi)不可能了解標書的準確程度，只有走過場,因此,招投標圍標現(xiàn)象很普遍。正因為有很多潛規(guī)則,也給詐騙分子打開方便之門。工程招標陷阱越來越多,真項目假招標、假項目真招標、假項目假業(yè)主假招標、真項目真業(yè)主假招標,各種詐騙手法花樣翻新，讓企業(yè)防不勝防。北京房山區(qū)法院06年以來共受理各類的這種案件一共是28件39人，被騙單位就多達了73家，涉案金額高達到1593萬余元，其中它的個案合同標底已經(jīng)達到了6.9個億。下面我們看發(fā)生在四川的兩個案件：

案例:

1、四川省崇州無業(yè)人員朱伯良伙同朋友開了一家空殼公司，假借建筑工程招投標，大肆騙取建筑單位投標保證金一百多萬元，被崇州法院判處有期徒刑14年。

2003年12月，朱伯良伙同朋友注冊成立了成都市良珀農(nóng)牧科技發(fā)展有限公司，朱伯良自任法定代表人。2004年6月，該公司與香港一家公司合資，在雙方均無資金投入的情況下，又注冊成立了四川珀大農(nóng)牧科技發(fā)展有限公司，朱伯良任董事長。2004年2月一9月期間，朱伯良等人在新津、崇州等地的鄉(xiāng)鎮(zhèn)租用土地，在沒有資本金的情況下，以修建成都良珀農(nóng)牧科技發(fā)展有限公司、四川珀大農(nóng)牧科技發(fā)展有限公司綠色飼料種養(yǎng)基地工程的名義，在未得到當(dāng)?shù)刂鞴懿块T許可的情況下，擅自在媒體上發(fā)布虛假建筑工程招投標公告、資格預(yù)審公告，采取同一工程多次發(fā)包的方式，先后同參與投標的建筑公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，通過收取報名費、資料費、投標保證金、履行合同保證金、借款等手段，騙得四川、福建、重慶、北京等地的64家建筑工程單位的信任，共騙取投標保證金118.6萬元。隨后，朱伯良等人將騙得的資金用于公司的日常開支和利潤分配。案例2:陳X合同詐騙、虛報注冊資本案

陳X，男，1974年3月27日出生于四川省威遠縣，漢族，初中文化，捕前系四川誠信恒亮房地產(chǎn)開發(fā)有限公司法定代表人，住威遠縣東聯(lián)鎮(zhèn)李家坪街。2007年12月4日因涉嫌犯合同詐騙罪、偽造公司印章罪被刑事拘留，2008年1月9日被逮捕。

2006年1月，被告人陳X為獲取非法利益，偽造了中建六局五公司公章。2007年2月，陳X利用中建六局五公司成都分公司（以下簡稱成都分公司）委托“聚業(yè)公司”代辦營業(yè)執(zhí)照，該公司業(yè)務(wù)員陳X露將成都分公司公章暫放陳X處的便利條件，私自偽造了一套成都分公司印章；同年4月9日，當(dāng)成都分公司向陳X索要印章時，陳X將其偽造的印章交回，騙得成都分公司公章和財務(wù)專用章。2007年3月，陳X使用偽造和騙取的印章，用偽造的中建六局五公司相關(guān)任命文件，委托陳X露將工商部門登記的成都分公司經(jīng)理史XX變更為陳X。

2006年12月至2007年8月期間，被告人陳X冒用中建六局五公司或成都分公司的名義，使用偽造、騙取的印章，采取重復(fù)發(fā)包和虛假發(fā)包的手段，與有關(guān)公司及個人簽訂工程承包合同，以收取合同保證金的名義,先后騙取李XX合同保證金500萬元、成都市治勇建筑勞務(wù)有限公司的楊X130萬元、四川省長鑫勞務(wù)輸出服務(wù)有限公司賴XX150萬元、中國建筑裝飾工程公司西南分公司馮X60萬元、資陽市環(huán)宇建筑安裝勞務(wù)有限公司謝XX30萬元，共計騙取“合同保證金”870萬元。

2007年3月，被告人陳X冒用成都分公司名義，使用騙取的成都分公司公章和財務(wù)專用章，與四川建幫建筑勞務(wù)有限公司廖某某簽訂工程合作協(xié)議，以收取“民工工資保證金”為名，騙取該公司現(xiàn)金60萬元。

2006年7月至2007年3月期間，被告人陳X冒用中建六局五公司名義與四川嘉昕房地產(chǎn)公司簽訂工程承攬合同，取得了彭山縣澎湖灣國際生態(tài)社區(qū)工程的承建權(quán)后，在不具備履約能力的情況下，冒用中建六局五公司或成都分公司名義，使用偽造和騙取的印章，與成都市第八建筑工程公司、四川時代經(jīng)典建設(shè)工程有限公司、四川海頓建材有限公司簽訂了建筑工程施工或安裝合同。陳X把從四川嘉昕房地產(chǎn)公司獲取的4000余萬元工程款主要用于歸還其欠付的高利貸利息以及揮霍耗用，導(dǎo)致拖欠前述公司工程款共計309萬余元無力償還。

陳X后被成都中院判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。

上訴后被省高院駁回上訴，維持原判。

上述兩個案例，其詐騙手段都有很強的隱蔽性，一般人很難識破。

▲▲建議：：

（1）、施工企業(yè)應(yīng)該事先調(diào)查發(fā)包方的詳細情況，如案例1，投標單位應(yīng)同時向有關(guān)審批單位進行了解和實地考察，審查項目的真實性、合法性。查詢招標備案情況。以四川為例，招標信息通常在省財政廳政府采購網(wǎng)、四川招投標網(wǎng)、四川建設(shè)網(wǎng)等發(fā)布，建筑企業(yè)還應(yīng)多留意住房與城鄉(xiāng)建設(shè)廳的官方網(wǎng)站的信息。

（2）、對發(fā)包方的資質(zhì)情況、企業(yè)基本情況可以深入建設(shè)主管部門、招投標管理部門、工商行政管理部門進行詳細地了解。如案例2，還應(yīng)同時向中建六局詢問其子公司及分公司的真實情況。如果遇到不是必須進行招投標的項目更需要做好項目合法性及前期手續(xù)辦理情況調(diào)查，綿陽市曾有家建筑企業(yè)，簽約前一天找到我們幫忙調(diào)查分析項目的合法性、可行性分析，我們在一大堆資料中發(fā)現(xiàn)土地使用權(quán)人和發(fā)包方不一致，再查詢企業(yè)檔案，發(fā)現(xiàn)了更多問題，由此避免了企業(yè)被詐騙的結(jié)果發(fā)生。

2、除招標詐騙外，合法的招標，建筑企業(yè)也要預(yù)防招標陷阱

自2008年12月1日起實施的《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB 50500—2008），其中1.0.3規(guī)定：全部使用國有資金投資或國有資金投資為主(以下二者簡稱“國有資金投資”)的工程建設(shè)項目，必須采用工程量清單計價?，F(xiàn)在工程采用工程量清單計價的越來越多，此模式下建筑項目工程造價存在很多風(fēng)險，如業(yè)主提供的工程量清單本身存在瑕疵：工程量計量不準確、項目工序分析和理解有誤、項目特征描述欠缺、清單缺項等，投標方未全面審查招標文件，合同條款暗藏風(fēng)險，仍然草率報價。

下面我們舉例具體來分析: 案例1：某工程采用固定總價合同。在工程中承包商與業(yè)主就設(shè)計變更影響產(chǎn)生爭執(zhí)。最終實際批準的混凝土工作量為66000m3。對此雙方?jīng)]有爭執(zhí)，但承包商堅持原合同工程量為40000m3，則增加了65％，共26000m3；而業(yè)主認為原合同工程量為56000m3，則增加了17.9%，共10000m3。雙方對合同工程量差異產(chǎn)生的原因在于：承包商報價時業(yè)主僅給了初步設(shè)計文件，沒有詳細的截面尺寸。同時由于做標期較短，承包商沒有時間細算。承包商就按經(jīng)驗匡算了一下，估計為40000m3。合同簽訂后詳細施工圖出來，再細算一下，混凝土量為56000m3。作為固定總價合同，這個16000m3的差額(即56000—40000)最終就作為承包商的報價失誤，由他自己承擔(dān)。同樣的問題出現(xiàn)在我國的一大型商業(yè)網(wǎng)點開發(fā)項目中。本項目為中外合資項目，我國一承包商用固定總價合同承包土建工程。由于工程巨大，設(shè)計圖紙簡單，做標期短，承包商無法精確核算。對鋼筋工程，承包商報出的工作量為1.2萬噸，而實際使用量達到2.5萬噸以上。僅此一項承包商損失超過600萬美元。

案例2：某中外合資項目，合同標的為一商住樓的施工工程。主樓地下一層，地上24層，裙樓4層，總建筑面積36000m2。合同協(xié)議書由甲方自己起草。合同工期為670天。合同中的價格條款為： “本工程合同價格為人民幣3500萬元。此價格固定不變，不受市場上材料、設(shè)備、勞動力和運輸價格的波動及政策性調(diào)整影響而改變。因設(shè)計變更導(dǎo)致價格增減另外計算?！?本合同簽字后經(jīng)過了法律機關(guān)的公證。本合同屬固定總價合同。在招標文件中，業(yè)主提供的圖紙雖號稱“施工圖”，但實際上很粗略，沒有配筋圖。在承包商報價時，國家對建材市場實行控制，有鋼材最高市場限價，約1800元/t。承包商則按此限價投標報價。工程開始后一切順利，但基礎(chǔ)完成后，國家取消鋼材限價，實行開放的市場價格，市場鋼材價格在很短的時間內(nèi)上漲至3500元/t以上。另外由于設(shè)計圖紙過粗，后來設(shè)計雖未變更，但卻增加了許多承包商未考慮到的工作量和新的分項工程。其中最大的是鋼筋。承包商報價時沒有配筋圖，僅按通常商住樓的每平米建筑面積鋼筋用量估算，而最后實際使用量與報價所用的鋼筋工程量相差500t以上。按照合同條款，這些都應(yīng)由承包商承擔(dān)。開工后約5個月，承包商再作核算，預(yù)計到工程結(jié)束承包商至少虧本2000萬元。承包商與業(yè)主商議，希望業(yè)主照顧到市場情況和承包商的實際困難，給予承包商以實際價差補償，因為這個風(fēng)險已大大超過承包商的承受能力。承包商已不期望從本工程獲得任何利潤，只要求保本。但業(yè)主予以否決，要求承包商按原價格全面履行合同責(zé)任。承包商無奈，放棄了前期工程及基礎(chǔ)工程的投入，撕毀合同，從工程中撤出人馬，蒙受了很大的損失。

▲▲建議：如果采用固定價格合同，招標人在招標時應(yīng)使用施工圖，且應(yīng)有比較詳細的圖說和施工要求，投標企業(yè)對圖紙和說明中不明確的地方應(yīng)及時通過詢標要求招標人明示，并做好詢標答疑的詳細記錄,報價時，應(yīng)與施工圖紙認真核對，造價管理專業(yè)人員應(yīng)發(fā)揮作用。法律條款中有不合理得部分或暗藏風(fēng)險的要由專業(yè)人員仔細分析并提出修改意見。好的合同應(yīng)是兼顧雙方利益的合同，對極不合理的條款，法律顧問應(yīng)敢于提出自己的意見。

二、出借、掛靠資質(zhì)

據(jù)統(tǒng)計，現(xiàn)實中有50％的中型建筑公司都靠掛靠獲益，70%以上的建筑工程承包糾紛案件存在掛靠建筑企業(yè)的問題,80％的建筑公司都沒有一線施工隊伍?，F(xiàn)實中有些建筑公司，包括小有名氣的建筑公司,本身沒有施工人員，但竟然下設(shè)二十余個施工隊或項目部,我們可以在成都市區(qū)的部分工地看到,直接以個人名字命名的項目部。這些工程隊或項目部向建筑公司交納管理費，但是一旦出問題,按《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定,建筑公司可能會沒收非法所得，有些比較嚴重的情況會被記入不良行為記錄。比如，2010年7月23，德陽市規(guī)劃和建設(shè)局對重慶市某建設(shè)有限公司進行了處罰，因為經(jīng)檢查發(fā)現(xiàn)什邡市雍城中學(xué)一標段項目經(jīng)理注冊建造師梁某的注冊建造師證為假證；現(xiàn)場施工員、質(zhì)量員、安全員、材料員均不是壓證人員；綿竹市S105線成青路綿竹段二期改造工程Ⅰ合同段，檢查中發(fā)現(xiàn)該項目經(jīng)理注冊建造師代某的注冊建造師證系假證。由于該公司允許其他單位或個人以本單位名義承攬工程，最后該公司被扣26分。如果長期這樣下去，企業(yè)資質(zhì)如果被降級或吊銷是很可怕的，類似重慶這家企業(yè)因出借資質(zhì)被處罰的今年四川有很多起。去年我們做了幾起建筑企業(yè)并購的案件,我知道資質(zhì)是很管錢的,二級土建資質(zhì)企業(yè)收購價在100萬左右。我覺得企業(yè)應(yīng)該特別珍惜自己的信用和資質(zhì)。實踐中有同行的做法是變外部掛靠為內(nèi)部承包、控制掛靠人的工程款和印章、委派五大員參與施工現(xiàn)場管理等，這些措施只能降低風(fēng)險不能徹底杜絕。

三、分包人違約或發(fā)包人指定分包人

現(xiàn)實操作中承包人將其他公司編入承包人項目經(jīng)理部下的土方一隊,隧道一隊,由于其并非承包人內(nèi)部編制,且其項目經(jīng)理未注冊在該公司,所以本質(zhì)上還是分包,不是內(nèi)部承包關(guān)系。對于分包人管理應(yīng)特別注意, 對分包人可以考慮實行履約擔(dān)保，預(yù)防分包人違約帶來的風(fēng)險；對分包工程和勞務(wù)分包隊伍的進度、技術(shù)、質(zhì)量、安全、資金實施管理，減少連帶風(fēng)險。

▲▲強調(diào)一點：上海有一位律師，名氣還很不錯的，把《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）進行了很多修改，將合同文件組成及優(yōu)先解釋順序進行了有利于業(yè)主方的調(diào)整，對簽證與索賠設(shè)置了很多限制條件，對有利于承包人的不作為默示條款進行了調(diào)整，為業(yè)主方設(shè)計了總包＋指定分包的發(fā)包模式，這值得我們作為承包企業(yè)的法律顧問研究?，F(xiàn)實中我們的施工企業(yè)害怕得罪業(yè)主方，業(yè)主指定什么都認。我覺得折衷的辦法是對于業(yè)主的指定分包，若總承包人必須與指定分包人簽訂指定分包合同的，爭取簽訂三方協(xié)議，即發(fā)包人、指定分包人三方來簽，約定總承包人僅履行總包管理之責(zé)，付款義務(wù)在發(fā)包人一方，并且總承包人向分包人支付款項的前提條件是其已獲得業(yè)主的支付。

四、項目經(jīng)理亂作為

2010年11月5日《成都商報》報道的一起案件-《項目經(jīng)理找人告自己 100多萬不義財落腰包》，想必大家都有印象。在該案中蔣某掛靠在華興公司名下?lián)雾椖拷?jīng)理，2006年7月，蔣某洽談下了一個幼兒園的承建工程 2007年11月，蔣某的其他工程差了華興公司的款項。由于資金周轉(zhuǎn)不靈，蔣某先偽造了虛假的分包協(xié)議與債權(quán)文書等，然后讓自己手下的工頭鄒某、趙某和黃某到法院起訴自己。在法院起訴時，蔣某刻意隱瞞了自己將工程轉(zhuǎn)包給黃某的事實。鄒某等人也表示蔣某和華興公司承建該工程，他們只是討要農(nóng)民工工資。雙流法院根據(jù)鄒某等原告所舉的虛假證據(jù)，以及“被告”蔣某承認自己確實拖欠工資，做出了民事調(diào)解書。華興公司作為單位法人要承擔(dān)全部責(zé)任。法院確認確定由華興公司支付3人人工工資款130余萬元。2008年1月起，雙流法院根據(jù)上述生效的民事調(diào)解書對華興公司進行了強制執(zhí)行，扣劃了該公司在音美幼兒園的建筑工程款100余萬元給鄒某等人。后因事情敗露，蔣某被警方抓獲，雙流法院以妨害作證罪判處他有期徒刑3年。

據(jù)某縣建筑業(yè)協(xié)會調(diào)查，最近三年來，項目經(jīng)理為躲債而隱逸，不支付材料款和民工工資，為敲詐錢財而虛假起訴，竊取建筑企業(yè)大額資金等現(xiàn)象時有出現(xiàn)，嚴重損害了建筑企業(yè)的合法權(quán)益，擾亂了建筑市場的正常秩序。一家一級資質(zhì)建筑企業(yè)就因為項目經(jīng)理的詐騙，在上海被起訴，涉案金額高達數(shù)千萬元，最后不得不實行資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓。另有一家一級資質(zhì)建筑企業(yè)先后接到了39起訴訟和20多起非訴訟催討。還有幾家企業(yè)因項目經(jīng)理詐騙引發(fā)的訴訟瀕臨破產(chǎn)。還有一些建筑企業(yè),項目部章被項目負責(zé)人做為合同章來簽訂一些合同,產(chǎn)生糾紛后結(jié)果由企業(yè)來承擔(dān)。

▲▲建議: 中建總公司如何管理他們的項目經(jīng)理？他們有一個重要的規(guī)則叫三堂會審，對重大事項項目經(jīng)理、部門經(jīng)理、主管的副總層層把關(guān)，項目的目標責(zé)任制明確，項目經(jīng)理干好了他就可能將來職位就提升，獎金就很豐厚，干不好，那就要罰錢，甚至預(yù)先讓他的錢都抵押在公司。我們建筑企業(yè)對項目經(jīng)理管理太松散，項目經(jīng)理的權(quán)限太大了，這對企業(yè)來說風(fēng)險很大。預(yù)防風(fēng)險則要加強對項目經(jīng)理的監(jiān)管，尤其是合同審查、印章使用和項目經(jīng)理的任命、授權(quán)范圍等均應(yīng)做好控制。

五、承包人墊資施工、融資風(fēng)險

承包人墊資施工實際是窮幫富。四川某路橋集團有限公司訴某縣人民政府一案中，被告欠付的工程款就達3 071 726元；成都某建筑工程公司訴某兩家置業(yè)公司一案中，兩被告欠付原告的工程款就達高達31 796 795元。企業(yè)墊資占了很大部分。

▲▲建議:：現(xiàn)實中很多項目需墊資施工、已無法避免，此類情況應(yīng)對業(yè)主方的信譽、償債能力、項目資金來源、到位情況等進行全面考察后再決定是否墊資；簽合同時對墊資條款約定好還款時間及支付保障。最高法院研究室有關(guān)人士在接受《建筑時報》記者采訪時對墊資是否屬于可以優(yōu)先受償?shù)墓こ虄r款時解釋說：承包人墊付的資金確實已經(jīng)物化到建設(shè)工程中的部分，“應(yīng)該納入《合同法》286條所稱的‘工程價款’的范圍，并且應(yīng)該優(yōu)先受償。因此，承包人應(yīng)注意付款的時間不要約定為超過竣工以后的6個月，以免喪失優(yōu)先受償權(quán)；此外，還應(yīng)督促業(yè)主方按月形象進度支付工程款。

六、施工、業(yè)主、監(jiān)理關(guān)系不穩(wěn)定，業(yè)主變臉，口頭承諾經(jīng)常變。有一對小兩口都是干土木施工行當(dāng)?shù)?，自己的小孩也就耳濡目染，一天小孩問媽媽：業(yè)主、設(shè)計院、施工單位、安 監(jiān)站、監(jiān)理都是干什么的？其母回答：業(yè)主就象你爹，什么也不干，整天背著個手光知道訓(xùn)人。設(shè)計院就象你爺爺，思想保守，觀念落后，提著個鳥籠子瞎晃悠，到處指指點點其實啥事也不管。施工單位就象你媽，整天傻干活，忙里忙外，有時還要挨你爹、你爺?shù)挠?xùn)。安監(jiān)站就象你奶奶，處處看你媽不順眼，整天嘮嘮叨叨，但誰也不聽她的。小孩又問：還有一個監(jiān)理單位是什么呢？其母說，監(jiān)理就像你，說是監(jiān)督爸、媽的，但又吃爸媽的飯、穿爸媽的衣、花爸媽的錢，只能裝裝樣子監(jiān)督一下爸媽，不過有時耍起小脾氣來，老媽還得還哄著你。實際上，業(yè)主和施工單位關(guān)系就如同時下離婚率高的婚姻關(guān)系，并不穩(wěn)定。業(yè)主經(jīng)常口頭痛快承諾但事后拒不認帳：先干后談，前后判若二人，防范這種風(fēng)險的辦法，我覺得應(yīng)該“小事糊涂，大事要聰明”。尤其是對于業(yè)主方的口頭承諾，涉及數(shù)額較大的變化，項目經(jīng)理要有簽證意識和習(xí)慣，要趁大家關(guān)系尚好時及時簽下書面憑據(jù)。開篇案例中自貢的施工企業(yè)應(yīng)該吸取教訓(xùn)。

七、建筑企業(yè)以欠條換工程款

當(dāng)建筑企業(yè)在施工過程中依照合同分批向發(fā)包方要錢時，必須先給發(fā)包方打欠條才能得到。當(dāng)工程雙方結(jié)算時，建筑企業(yè)雖然給發(fā)包方出具了正規(guī)的發(fā)票，但原來所打的欠條卻因為對方要入賬而要不回來，甚至有發(fā)包方又利用這些欠條通過法院要求建筑方還款。河南鄭州就出現(xiàn)了這么一起案件。鄭州市中原第一建筑工程有限公司（下稱中原一建）給鄭州市江山房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（下稱江山房產(chǎn)）蓋樓，江山房產(chǎn)向中原一建支付工程款。每次中原一建從江山房產(chǎn)那里拿到工程款時都需要給江山房產(chǎn)打一張欠條。最后，當(dāng)中原一建把一座新樓房交給江山房產(chǎn)時，江山房產(chǎn)竟要求中原一建歸還所“欠”款項。2004年12月17日，鄭州高新技術(shù)開發(fā)區(qū)法院作出判決，判令中原一建全額返還借款，并沒收借款產(chǎn)生的利息。

工程款官司多是施工方向發(fā)包方追討工程款，因為發(fā)包方不可能在工程沒竣工前將工程款全數(shù)預(yù)支，像本案這樣在工程竣工后，發(fā)包方向施工方追索預(yù)付工程款的案件在河南尚屬首例。▲▲建議:施工企業(yè)在領(lǐng)取工程款的過程中難免會遇到業(yè)主方的刁難，以欠條換工程款確屬迫于無奈，但是施工企業(yè)在收取工程款時應(yīng)在打的借條上注明是什么工程、此借條在什么情況下失效（譬如工程進度到什么程度時）等，以便有效避免此類糾紛。

八、結(jié)算風(fēng)險：審計的隨意性、隨意克扣。

四川某實業(yè)有限公司訴某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司一案中，工程竣工時重慶一家造價審計單位審計的結(jié)果是8 674萬余元；審理中四川一家建筑工程造價司法鑒定所審計的結(jié)果卻只有5 249萬余元，即對同樣一項工程審計的造價相差達3 425萬元。還有借行政審計干預(yù)合同自由，我們曾處理廣元劍閣縣某機關(guān)樓修建即是如此。此外，業(yè)主還常對施工企業(yè)單方面進行的罰款，我認為建筑企業(yè)該拒絕的就要拒絕，已有司法判例，對業(yè)主罰款是不支持的。最高法院在中國建筑第二工程局與河南裕達置業(yè)有限公司拖欠工程糾紛上訴案的判例解析中，認為：在民事活動中，一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人處以罰款，不受法律保護。裕達公司作為工程的發(fā)包方，不具有行政執(zhí)法部門的職能，無權(quán)對承包方進行罰款，雙方所簽合同中對此又沒有專門約定，故中建二局提出這部分罰款屬于裕達公司濫用業(yè)主優(yōu)勢進行的非法罰款，不應(yīng)從工程款中扣除410800元款項的理由成立，應(yīng)予支持?！悍婪哆@類風(fēng)險，如無法協(xié)商，應(yīng)及時起訴，盡量避免無休止的審計或鑒定。

九、項目手續(xù)不齊仍施工的風(fēng)險 “先上車后補票”，邊勘察、邊設(shè)計、邊施工在建筑活動中是常有的事。其實誰都知道這是不允許的，但為了趕工程進度，為了省錢，有的開發(fā)商就顧不上這些了，而有些監(jiān)管部門也是大開綠燈。如四川某房地產(chǎn)開發(fā)公司成都公司訴成都某實業(yè)有限公司聯(lián)合建房一案中，聯(lián)建工程于1995年7月10日竣工，并于1996年3月14日經(jīng)質(zhì)量監(jiān)督部門質(zhì)檢為合格。但直至訴訟發(fā)生，該統(tǒng)征地的土地出讓金都未向國土部門繳齊，房地產(chǎn)開發(fā)公司未能取得施工許可證，但是卻獲得了定點通知書、施工灰線大樣檢查表、建設(shè)用地規(guī)劃許可證以及某區(qū)統(tǒng)一征地辦公室允許先期使用該統(tǒng)征地的證明。本案的一個關(guān)鍵問題在于：統(tǒng)一征地辦公室在該征用地的土地使用證欠缺及規(guī)劃紅線內(nèi)尚有部分住戶未進行拆遷安置的情況下，違反相關(guān)規(guī)定，出具了允許先期使用的證明。

需要特別注意的是，由于建設(shè)單位未取得相關(guān)建設(shè)用地手續(xù)、規(guī)劃手續(xù)等，如果手續(xù)不全，其與施工方所簽訂的合同，法院審理時可能認定為無效合同。此時，對于施工方的工程款，則需要確認工程造價，如鑒定出的造價額低于合同約定的造價，對施工方是不利的。未取得土地使用權(quán)證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證的，按照最高法關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛適用法律問題的解釋9規(guī)定，施工合同無效，而按城鄉(xiāng)規(guī)劃法40條規(guī)定，未辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證，屬于違章建筑，不可能通過竣工驗收，也就無法進行竣工結(jié)算。按解釋19條規(guī)定，法院對此類要求支付價款案件不予受理。

▲▲建議:業(yè)主方手續(xù)不齊，施工企業(yè)應(yīng)要求補齊，施工過程中還應(yīng)考慮要對方提供擔(dān)保。

十、黑白合同，鴛鴦合同

成都市某建筑工程公司訴成都某置業(yè)公司一案中，雙方當(dāng)事人于1996年6月8日簽定了一份由工商行政管理局監(jiān)制的《建設(shè)工程施工合同》。該合同第20條規(guī)定：合同經(jīng)鑒證后十天內(nèi)，按工程暫定價的25%撥付工程預(yù)付款，總金額為775萬元；第22條規(guī)定：每月5日前支付上月工程進度款。該合同經(jīng)成都市建設(shè)工程合同管理辦公室鑒證。同年11月28日，雙方當(dāng)事人又私下簽定了《某商業(yè)中心工程補充合同》。該合同第五項載明：“乙方（施工單位）在開工時，不收取工程預(yù)付款，乙方愿墊資修建地下室主體結(jié)構(gòu)，其墊資款在地下室主體完工后由甲方（建設(shè)方）支付完成工作量扣除甲供材料款后的50%，剩余50%在乙方承包范圍內(nèi)工程竣工時付。如在施工中甲方資金臨時發(fā)生梗阻時，乙方保證施工的連續(xù)進行”。合同雙方當(dāng)事人正是通過簽定補充合同的方式變更了原依法訂立的合同，并對工程款給付作了大幅度的修改，以此避開了建筑工程合同管理部門對合同的監(jiān)管。最后雙方為結(jié)算發(fā)生糾紛訴至法院。

雖然最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定：當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。但實際上陰陽合同效力的司法認定全國各地對此判法不一樣的，司法解釋認為以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)，有的地方認為按實際履行的來算。開篇案例自貢中興建業(yè)有限公司訴重慶隆寬公司案件，企業(yè)遭遇巨大的風(fēng)險，一個重要的原因也是陰陽合同爭議。我個人認為：如果是必須招投標的項目，一定要小心，如果不是，如果一定要簽，先把故意少算的部分補上。

結(jié)束語：

美國高盛公司所以在金融危機中一枝獨秀，避免巨虧，他們有一個寫滿風(fēng)險的大轉(zhuǎn)盤，每天都要轉(zhuǎn)一下，發(fā)現(xiàn)有風(fēng)險因素，立即分析交易和投資是否要做，風(fēng)險如何解決，我們的建筑企業(yè)需要借鑒。我個人認為，企業(yè)應(yīng)從招投標開始到結(jié)算的階段為縱向，以制度（項目經(jīng)理管理、財務(wù)管理、索賠擔(dān)保制度等）作為橫向貫穿始終。中國建筑工程總公司孫文杰總經(jīng)理說：直面建筑業(yè)“潛規(guī)則”，追求陽光下的利潤最大化”。祝大家都能規(guī)避好風(fēng)險，取得追求陽光下的最大利潤。謝謝大家！

第五篇：當(dāng)前中小企業(yè)常見法律風(fēng)險及預(yù)防[范文模版]

當(dāng)前中小企業(yè)常見法律風(fēng)險及預(yù)防

隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，企業(yè)中有越來越多的風(fēng)險不斷暴露，特別是法律風(fēng)險?！豆痉ā?、《中華人民共和國勞動法》和《中華人民共和國勞動合同法》等相關(guān)法律不斷出臺，以保障企業(yè)和勞動者的合法權(quán)益。盡管如此，風(fēng)險依舊如影相隨，再完善的法律體系，也會有漏洞之處。比如，債務(wù)拖欠，合同詐騙，盲目擔(dān)保，公司治理結(jié)構(gòu)軟化監(jiān)督乏力，投資不作法律可行性論證，項目運作缺少法定決策程序，企業(yè)決策人治化，輕易挪用資金，難以識別保險單、票據(jù)、信用證詐騙，國際貨物運輸中的詐騙風(fēng)險，國際投資與國際合作中引發(fā)的反壟斷反傾銷訴訟，重復(fù)引進技術(shù)，項目開發(fā)不作商標專利檢索，項目合作及房地產(chǎn)業(yè)務(wù)中不審查土地合法性，不正當(dāng)競爭給企業(yè)帶來的身敗名裂等等。這一切均對企業(yè)的發(fā)展不利，特別是一些中小企業(yè)。據(jù)統(tǒng)計，在我國4000多萬個企業(yè)中，中小企業(yè)占企業(yè)總戶數(shù)的90%以上。中小企業(yè)已經(jīng)成為影響我國經(jīng)濟發(fā)展和社會穩(wěn)定的關(guān)鍵因素之一。

我國經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型加快和市場競爭的日益激烈的同時,廣大中小企業(yè)在經(jīng)營發(fā)展過程中面臨著多種多樣的風(fēng)險,尤其是法律風(fēng)險。問題是,多數(shù)中小企業(yè)的投資者及經(jīng)營者對企業(yè)法律風(fēng)險缺乏深刻認識、防范,控制法律風(fēng)險的能力比較弱,其法律風(fēng)險一旦從隱患發(fā)展成為現(xiàn)實損害,將削弱企業(yè)實力及市場競爭力甚至危及生存。因此,探討“防范中小企業(yè)經(jīng)營中的法律風(fēng)險”,已經(jīng)刻不容緩。

企業(yè)建立法律風(fēng)險機制，首先必須明白什么是法律風(fēng)險。企業(yè)法律風(fēng)險的定義，即在企業(yè)從籌備設(shè)立起到依法解散終止前，由于對法律規(guī)范的生疏或忽略，不懂法律規(guī)則，疏于法律審查，逃避法律監(jiān)管，其作為或不作為的行為與法律規(guī)范存在差異，并因此而未盡法定義務(wù)或未用法定權(quán)利，從而導(dǎo)致其受到處罰、承擔(dān)民事或刑事責(zé)任，以及單方權(quán)益喪失的可能性。

企業(yè)法律風(fēng)險可能來自法律環(huán)境因素，包括立法不完備，執(zhí)法不公正，合同相對人失信違約，欺詐等。也可能來自企業(yè)自身法律意識淡薄，對法律環(huán)境認知不夠，經(jīng)營決策不考慮法律因素，甚至故意違法經(jīng)營等。相比之下，企業(yè)自身原因引起的風(fēng)險比例較高，主要原因是目前我國中小企業(yè)法律意識和依法治企的能力還相當(dāng)欠缺。

那么企業(yè)最常見的法律風(fēng)險表現(xiàn)形式有哪些呢？

（一）企業(yè)設(shè)立中的法律風(fēng)險

公司設(shè)立是指公司設(shè)立人依照法定的條件和程序，為組建公司并取得法人資格而必須采取和完成的法律行為。設(shè)立公司，應(yīng)當(dāng)依法向公司登記機關(guān)申請設(shè)立登記。符合《公司法》規(guī)定的設(shè)立條件的，由公司登記機關(guān)分別登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司。法律、行政法規(guī)規(guī)定設(shè)立公司必須報經(jīng)批準的，應(yīng)當(dāng)在公司登記前依法辦理批準手續(xù)。在設(shè)立企業(yè)的過程中，公司的發(fā)起人本人是否具有相應(yīng)的法律資格、是否是虛假出資或會不會在公司成立后抽逃出資、是否會出現(xiàn)評估不實的現(xiàn)象，公司設(shè)立協(xié)議是否缺少書面設(shè)立協(xié)議或約定不當(dāng)、是否缺乏股東之間竟業(yè)禁止機制、是否缺失保密條款，公司章程內(nèi)容是否缺乏個性化、權(quán)利義務(wù)及風(fēng)險控制是否明確、是否又不利公司發(fā)展的規(guī)定，是否能確保內(nèi)容的合理性、合法性和公開性，這些都直接關(guān)系到擬設(shè)立企業(yè)能否合法設(shè)立、規(guī)范經(jīng)營。

（二）企業(yè)合同行為中的法律風(fēng)險

合同，又叫契約，是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議。合同一旦簽訂，就具有法律效力，人們經(jīng)濟交往自然變得穩(wěn)妥可靠。但是，合同是

由人來訂立的，不可能做到完美無缺，因此就有人利用法律漏洞把這個安全保障變成最危險的陷阱，他們精心編織著一個又一個的圈套，使大批企業(yè)和個人債臺高筑，甚至瀕臨破產(chǎn)。

1、合同訂立中的法律風(fēng)險

（1）未對合同對方資質(zhì)（營業(yè)執(zhí)照、業(yè)務(wù)許可文件）進行審查，未對合同對方信用進行審查。

（2）未按內(nèi)部順序履行簽訂手續(xù)。

（3）合同先履行后簽訂，先簽章后填寫合同內(nèi)容等，合同未標注簽訂之日合同章加蓋不符合規(guī)定影響合同效力。

（4）合同上載明的當(dāng)事人名稱與實際簽章不符。

（5）合同未載明簽訂日期。

（6）需辦理備案、公證的合同未料理相關(guān)手續(xù)。

（7）對內(nèi)容尚具有不確定性的合同蓋章。

（8）擅自調(diào)整已審批合同的內(nèi)容。

（9）合同文本不當(dāng)。

（10）責(zé)任限制條款不合理。

（11）合同雙方/各方責(zé)任等條款約定不清晰。

（12）未約定保密、違約責(zé)任、爭議解決、知識產(chǎn)權(quán)、不可抗力等條款。

（13）存在導(dǎo)致合同無效的或可撤銷的條款：如合同或局部條款違反法律、行政法規(guī)、社會公共利益；訂立合同的主體不合格；代理人逾越權(quán)限；意思表示不真實；顯失公平。

2、合同履行和變更中的法律風(fēng)險

（1）向合同載明的當(dāng)事人以外的第三人履行義務(wù)。

（2）未簽署合法有效的協(xié)議對合同進行變卦。

（3）合同履行中，對方發(fā)生違約時未及時提出異議并及時采取相關(guān)措施。

（4）合同履行中，對對方的異議未及時依約做出回應(yīng)。

（5）合同爭議處置過程中，未采取有效的法律措施、保管有效的法律文件。

（6）怠于行使合同中約定的權(quán)利：如提前終止合同的權(quán)利。

（7）怠于行使求償權(quán)：對方已經(jīng)違約或履行期限屆滿前預(yù)期違約時，不及時追究對方的違約責(zé)任。

（8）怠于行使代位權(quán)：當(dāng)我公司債務(wù)人不積極行使其到期債權(quán)，對我公司造成損害時，不及時向人民法院申請行使代位權(quán)。

（9）怠于行使解除權(quán)：對于依法可以隨時解除的合同，未利用合同解除權(quán)保護我方利益；可以解除合同的法定情形出現(xiàn)后，未及時行使合同解除權(quán)。

（10）怠于行使撤銷權(quán)：對于存在重大誤解、顯失公平等可撤銷的合同，未行使我方的撤銷權(quán)；當(dāng)我公司債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財富，對我公司造成損害時，未及時向人民法院申請行使撤銷權(quán)。

（11）怠于行使合同履行中的抗辯權(quán)。

（三）企業(yè)并購、融資操作中的法律風(fēng)險

并購的法律風(fēng)險是指企業(yè)在實施并購行為時因為法律環(huán)境變化或違反法律而遭受損失的可能性。中小企業(yè)在其發(fā)展過程中還會經(jīng)常面臨融資困難，既難以通過銀行貸款方式獲得融資，又難以達到通過資本市場融資的高門檻。企業(yè)在缺乏正規(guī)、有效融資渠道的情況下，往往通過民間借貸、集資、違規(guī)借貸等方式籌資。有的企業(yè)甚至靠拖欠貸款來獲得經(jīng)營所需資金，這就必然形成法律風(fēng)險。有的企業(yè)甚至為了融資而借高利貸，一旦遇到資金周轉(zhuǎn)困難，便可能將企業(yè)推入絕境。還有的企業(yè)為了多貸款，制造虛假文件騙取貸款，最后被定為貸款詐騙罪。少部分中小企業(yè)還有一種現(xiàn)象，就是盲目地擴張，貪多求大，大筆貸款，甚至不怕高息貸款。這些企業(yè)即使靠銀行貸款能夠維持一時，但如果資金鏈一旦斷裂，往往直接導(dǎo)致企業(yè)破產(chǎn)。

中小企業(yè)在企業(yè)并購、融資操作中還存在一下法律風(fēng)險：

（1）由于信息不對稱而引發(fā)的法律風(fēng)險。

（2）由于法律不對稱而引發(fā)的風(fēng)險。

（3）由于融資和支付引發(fā)的風(fēng)險。

（4）產(chǎn)權(quán)不明、主體不適格導(dǎo)致的風(fēng)險。

（5）由并購協(xié)議、程序帶來的風(fēng)險。

（6）由行政干預(yù)導(dǎo)致的風(fēng)險。

（7）由目標公司反收購引起的風(fēng)險。

（四）知識產(chǎn)權(quán)保護方面的法律風(fēng)險

一些企業(yè)的高級管理人員、技術(shù)人員和營銷人員在公司工作一段時間以后，掌握了公司里面的技術(shù)秘密或者其他商業(yè)秘密，然后跳槽或被高薪挖走。這些人跳槽時往往企業(yè)的技術(shù)秘密、客戶信息甚至客戶關(guān)系帶走。對于廣告企業(yè)、展覽企業(yè)、高科技企業(yè)等行業(yè)的中小企業(yè)而言，這種商業(yè)秘密的泄漏或丟失，往往會對一個企業(yè)造成致命影響。但目前，多數(shù)中小企業(yè)還沒有對知識產(chǎn)權(quán)的深入保護形成足夠的保護機制和實際投入。

知識產(chǎn)權(quán)作為無形資產(chǎn)，通過權(quán)益實施的過程，即許可、轉(zhuǎn)讓或其他方式，可以充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟和市場價值，但企業(yè)在知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益實施或運營過程中面臨著較大法律風(fēng)險，直接影響到知識產(chǎn)權(quán)價值的發(fā)揮或商業(yè)利益的大小，主要涉及以下的問題：

1、知識產(chǎn)權(quán)商業(yè)利用策略缺失或不健全的法律風(fēng)險。

2、知識產(chǎn)權(quán)交易管理混亂的法律風(fēng)險。

3、研發(fā)階段商業(yè)秘密泄露的法律風(fēng)險。

4、申請專利權(quán)過程中商業(yè)秘密泄露的法律風(fēng)險。

5、商業(yè)合作中商業(yè)秘密泄露的法律風(fēng)險。

6、員工流動中商業(yè)秘密泄露的法律風(fēng)險。

7、馳名商標認定申請中的法律風(fēng)險。

8、馳名商標注冊保護中的法律風(fēng)險。

9、侵犯馳名商標商業(yè)利益保護中的法律風(fēng)險。

10、忽視域名注冊為商標或商號的法律風(fēng)險。

（五）人力資源管理法律風(fēng)險

企業(yè)人力資源管理法律風(fēng)險，重點體現(xiàn)在勞動管理和勞動保障上，從招聘員工開始，簽訂勞動合同、社會保險直至解除勞動合同這一系列流程中都有國家相關(guān)的勞動法律法規(guī)的約束，嚴格按照法律規(guī)范企業(yè)行為，嚴格按照法律履行相關(guān)程序，就可以大幅度減少勞動糾紛從而成功避免法律風(fēng)險。企業(yè)依法實施勞動管理，依法維護勞動者的合法權(quán)益，有效降低人力資源法律風(fēng)險，才能從根本上保護企業(yè)的勞動權(quán)益。體現(xiàn)在以下方面：

1、招聘尚未解除勞動合同的勞動者的法律風(fēng)險。

2、被招聘員工違背與原單位保密及競業(yè)禁止協(xié)議的法律風(fēng)險。

3、試用期約定不當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險。

4、未訂立培訓(xùn)協(xié)議或約定不明的法律風(fēng)險。

5、競業(yè)限制條款約定不當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險。

6、處理勞動關(guān)系程序不到位的法律風(fēng)險。

7、解除勞動合同企業(yè)未按規(guī)定支付經(jīng)濟補償金的法律風(fēng)險。

8、違背勞動法規(guī)解除勞動合同的法律風(fēng)險。

9、與沒有經(jīng)營資質(zhì)的勞務(wù)派遣機構(gòu)簽訂勞務(wù)派遣合同的法律風(fēng)險。

10、企業(yè)未繳納工傷保險，將產(chǎn)生工傷賠償?shù)木揞~傷殘金由企業(yè)自行承擔(dān)的法律風(fēng)險。

11、企業(yè)不按約定支付加班加點工資行為的法律風(fēng)險。

12、違反女職工特別保護規(guī)定的法律風(fēng)險。

13、不按國家規(guī)定安排員工休息休假將受到國家行政處罰的法律風(fēng)險。

（六）企業(yè)涉及訴訟、仲裁的法律風(fēng)險

企業(yè)在日常運營過程中，不可避免地要面臨訴訟風(fēng)險，這就要求企業(yè)經(jīng)理人、企業(yè)法務(wù)要充分了解訴訟程序及訴訟技巧，以保證企業(yè)免受訟累，保證企業(yè)的合法權(quán)益不受侵犯。但在現(xiàn)實中，筆者發(fā)現(xiàn)很多企業(yè)往往花費很大的代價贏得了訴訟，卻無法取得滿意的訴訟結(jié)果，因此，企業(yè)在增強法律意識的同時，應(yīng)當(dāng)掌握一定的法律處理技巧。

1、訴訟前的準備

（1）證據(jù)是否齊備；

（2）有沒有超過法定訴訟時效；

（3）訴訟當(dāng)事人的確定及當(dāng)事人有無有效的住址，訴訟材料能否及時送達；

（4）管轄權(quán)問題；

（5）訴訟成本大約是多少，包括訴訟費、律師費、保全費、差旅費等；

（6）對方當(dāng)事人有無財產(chǎn)可執(zhí)行；

2、訴訟中的風(fēng)險

（1）不能充分舉證的風(fēng)險；

（2）不在法定期限內(nèi)申請證人出庭作證、證人不出庭作證或者參加了旁聽的法律風(fēng)險。

（3）超時提供證據(jù)的風(fēng)險；

（4）不能提供原始證據(jù)的風(fēng)險；

（5）不按時出庭的風(fēng)險；

（6）申請鑒定的風(fēng)險；

（7）仲裁請求不當(dāng)、不全或者超過時效的風(fēng)險。

3、在案件執(zhí)行過程中存在的法律風(fēng)險主要有：

（1）對方當(dāng)事人轉(zhuǎn)移、隱匿財產(chǎn)；

（2）對方當(dāng)事人已無財產(chǎn)可執(zhí)行；

（3）對方當(dāng)事人怠于行使到期的債權(quán)或者放棄債權(quán)；

（4）無法向法院提供被執(zhí)行人下落或被執(zhí)行人財產(chǎn)下落。

前一部分中列舉了企業(yè)在設(shè)立、經(jīng)營過程中可能遇到的常見法律風(fēng)險表現(xiàn)形式。企業(yè)以營利為目的，而任何利潤的獲取，必然伴隨風(fēng)險。存在風(fēng)險并不可怕，可怕的是缺乏風(fēng)險法律防范控制意識。企業(yè)法律風(fēng)險可以分為外部環(huán)境法律風(fēng)險和企業(yè)內(nèi)部法律風(fēng)險。對于外部環(huán)境法律風(fēng)險，由于其引發(fā)因素不是企業(yè)所能夠控制的，因而不可能從根本上予以杜絕。但對于企業(yè)內(nèi)部法律風(fēng)險，其引發(fā)因素是企業(yè)自身能夠掌控的，因而成為企業(yè)法律風(fēng)險防范的重點。企業(yè)防范控制法律

風(fēng)險應(yīng)做好以下幾點工作：

1、強化企業(yè)管理者和員工的法律風(fēng)險意識。

首先，企業(yè)管理者的法律風(fēng)險意識對建立企業(yè)法律風(fēng)險防范機制起著重要作用，甚至是建立企業(yè)法律風(fēng)險防范機制的關(guān)鍵。企業(yè)管理者在決策的時候往往忽視或者輕視了法律風(fēng)險的存在，更注重于速度和效率。而存在法律風(fēng)險的速度和效率是沒有速度和效率的，不但達不到?jīng)Q策的預(yù)期目標，而且還會造成不必要的損失，甚至給企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營帶來嚴重危害，導(dǎo)致企業(yè)走向衰落、倒閉。所以，建立企業(yè)法律風(fēng)險防范機制，必須強化企業(yè)管理者的法律風(fēng)險意識，由企業(yè)管理者至上而下形成整個企業(yè)的法律風(fēng)險防范意識，從而促使企業(yè)建立起有效的法律風(fēng)險防范機制。

其次，建立企業(yè)法律風(fēng)險防范機制，還必須注重培養(yǎng)企業(yè)員工的法律風(fēng)險意識。由于工作崗位的不同，發(fā)生的法律風(fēng)險原因和結(jié)果也不盡相同。所以，對不同工作崗位的職工，必須有針對性地培養(yǎng)不同的法律風(fēng)險意識。只有企業(yè)管理者和全體職工都建立起了法律風(fēng)險意識，企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，才可能減少和避免發(fā)生潛在的法律風(fēng)險。而企業(yè)管理者和企業(yè)員工的法律風(fēng)險意識的樹立和強化，必須通過長期和不間斷的法律培訓(xùn)教育來實施。

2、規(guī)范完善企業(yè)各項規(guī)章制度，守法經(jīng)營。

規(guī)范完善企業(yè)各項規(guī)章制度，守法經(jīng)營，是建立企業(yè)法律風(fēng)險防范機制的重要內(nèi)容。首先，企業(yè)必須根據(jù)自身參與市場競爭的內(nèi)外部環(huán)境，對涉及法律風(fēng)險的重要事項，以企業(yè)規(guī)章制度的形式對事前預(yù)防、事中控制和事后補救作出明確規(guī)定。建立和完善企業(yè)規(guī)章制度，理順企業(yè)內(nèi)部關(guān)系，明確責(zé)任，保證企業(yè)重要事項有章可循，最大可能避免因規(guī)章制度，尤其是合同管理制度和勞動規(guī)章制度的不健全引發(fā)各種法律風(fēng)險。其次，對于企業(yè)規(guī)章制度要嚴格執(zhí)行，并根據(jù)企業(yè)的發(fā)展和市場競爭環(huán)境的變化，適時作出相應(yīng)的修改，保證企業(yè)規(guī)章制度合理合法并適應(yīng)市場競爭的需要。再次，一定要堅持守法經(jīng)營的基本理念，培育良好的企業(yè)文化。企業(yè)可以在不違反法律的前提下利用法律提供的運作空間實現(xiàn)其利益的最大化，但若其放棄了守法經(jīng)營的基本理念，那么其受到法律的懲罰和制裁便成為遲早的事情。

3、突出防控重點，特別是加強合同管理制度、提升合同管理水平。

由于企業(yè)之間的經(jīng)濟往來多由合同形式予以確定，因此合同管理便成了企業(yè)法律風(fēng)險防控的重點。首先，合同由企業(yè)內(nèi)部專門機構(gòu)歸口管理，配備具有較高法律素質(zhì)和業(yè)務(wù)水平，熟悉合同法及相關(guān)法律知識的專兼職合同管理人員，具體負責(zé)合同管理的日常工作和承辦其他合同事務(wù)。其次，建立合同管理的配套管理制度。為強化合同管理，在總結(jié)企業(yè)合同管理經(jīng)驗和教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，按照企業(yè)規(guī)定，結(jié)合在合同談判、起草、審核、會簽、履行、委托授權(quán)、用印等方面的情況，制定配套制度，完善合同管理，并通過監(jiān)督檢查和考核評比，全面提升合同管理水平。再次，建立與完善合同履行的監(jiān)督制度。對合同履行情況及實施情況進行跟蹤監(jiān)督，及時反饋合同履行情況的最新進展，確保合同各方能夠完全、全面的履行合同。最后，針對企業(yè)的各種可能發(fā)生法律糾紛的業(yè)務(wù)經(jīng)營行為，法律專業(yè)人士應(yīng)提前介入、全程參與，抓好合同的審核與監(jiān)督，做好事前防范工作，盡力避免糾紛或案件的發(fā)生，做到即使發(fā)生糾紛或案件，也必須在事實和法律方面有利于本企業(yè)取得或維護其合法權(quán)益。

但不同類型的企業(yè)在建立法律風(fēng)險防控機制中，有不同的工作重點，在建立法律風(fēng)險防控的過程中，企業(yè)必須結(jié)合自身實際，抓住工作重點，才不至于避重

就輕，顧此失彼。

4、加強企業(yè)內(nèi)部監(jiān)督與考核。

企業(yè)內(nèi)部監(jiān)督與考核同企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營密切機關(guān)，也是建立企業(yè)法律風(fēng)險防控機制的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。調(diào)查表明，有相當(dāng)部分的企業(yè)未建立健全內(nèi)部監(jiān)督與考核，有部分企業(yè)內(nèi)部監(jiān)督與考核流于形式，沒有落到實處，這些都不利于企業(yè)法律風(fēng)險防范機制的建立。只有加強企業(yè)內(nèi)部監(jiān)督與考核，切實做到事前預(yù)防、事中控制和事后監(jiān)督，才能建立起行之有效的法律風(fēng)險防范機制。

5、積極維護公司合法權(quán)益

結(jié)合我國逐步規(guī)范完善市場經(jīng)濟的新形勢，為提高公司的抗風(fēng)險能力、增強自身的市場競爭力，必須增強維權(quán)意識，進一步加強訴訟案件、糾紛事件管理，主動做好起訴、應(yīng)訴和非訴調(diào)解工作。

注重知識產(chǎn)權(quán)保護工作，嚴格遵守《專利法》等知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)，清理企業(yè)所擁有的專利、計算機軟件、商業(yè)秘密等知識產(chǎn)權(quán)。公司對所擁有的商標、發(fā)明專利、實用新型專利、文字作品等知識產(chǎn)權(quán)，該申報的一定要及時申報，發(fā)現(xiàn)外單位侵權(quán)的一定要主動采取法律手段維護公司的合法權(quán)益。

6、聘請或配備高素質(zhì)的專業(yè)法律人士。

從本次調(diào)查來看，絕大多數(shù)的企業(yè)沒有配備專門從事企業(yè)法律事務(wù)的工作人員；有部分企業(yè)雖然有此方面的人員，但法律素質(zhì)不高，僅僅能應(yīng)付企業(yè)一般的訴訟案件，對企業(yè)的合同實行一般的管理。而對于較復(fù)雜疑難的糾紛或?qū)I(yè)性較強的合同把握不了。因此，建議企業(yè)考慮長久規(guī)范的發(fā)展，應(yīng)聘請那些專業(yè)化程度高，業(yè)務(wù)能力強，且能幫助企業(yè)有效實施法律風(fēng)險防控的專業(yè)律師團隊作為自己的常年法律顧問,做好法律風(fēng)險的防范工作而不僅僅是為企業(yè)打官司。