兼評我國《合同法》第73條

第一篇：兼評我國《合同法》第73條

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兼評我國《合同法》第73條

債權(quán)人代位權(quán)是指當(dāng)債務(wù)人怠于行使其對第三人享有的權(quán)利，以致影響債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)時，債權(quán)人為了保全自己的債權(quán)，可以自己的名義代位行使債務(wù)人對第三人的權(quán)利之權(quán)利。債務(wù)人是否行使其對第三人的權(quán)利，應(yīng)依債務(wù)人的自由意思，債權(quán)人不得隨意干預(yù)，但是債務(wù)人的財產(chǎn)既然在法律上已經(jīng)構(gòu)成保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)的責(zé)任財產(chǎn)，對債務(wù)人處分自己財產(chǎn)權(quán)利的行為，就不能不加以約束。債權(quán)人代位權(quán)即是平衡債權(quán)人與債務(wù)人的利益，以及債務(wù)人的意思自由與交易安全后所設(shè)立的制度。

債的關(guān)系成立后，債務(wù)人對于第三人的權(quán)利，也應(yīng)加入債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)中，作為履行債務(wù)的一般擔(dān)保。因此，依照誠實(shí)信用原則，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)及時行使其對第三人的權(quán)利，增強(qiáng)自己對債權(quán)人的清償能力，如果債務(wù)人客觀上能夠行使對于第三人的權(quán)利而怠于行使，使自己本應(yīng)增加的財產(chǎn)沒有增加，從而危害債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)時，法律即應(yīng)允許債權(quán)人代為行使債務(wù)人的權(quán)利，使其財產(chǎn)得以增加，使自己的債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)。

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債權(quán)人代位權(quán)制度發(fā)端于《法國民法典》，該法典第1166條規(guī)定：“債權(quán)人得行使債務(wù)人的一切權(quán)利和訴權(quán)，但權(quán)利和訴權(quán)專屬于債務(wù)個人者，不在此限?！狈▏穹▽⒋粰?quán)視為訴權(quán)，受其影響西班牙民法、意大利民法均稱債權(quán)人代位權(quán)為代位訴權(quán)或者間接訴權(quán)?！度毡久穹ǖ洹穼⒋粰?quán)規(guī)定為實(shí)體權(quán)利，該法典第423條規(guī)定：“債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以行使屬于其債務(wù)人的權(quán)利。但是，專屬于債務(wù)人本身的權(quán)利，不在此限?！笔苋毡久穹ǖ挠绊?，我國臺灣地區(qū)民法也規(guī)定了債權(quán)人代位權(quán)制度。

我國《合同法》第73條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。”從而確立了我國民法上的債權(quán)人代位權(quán)制度。但該條規(guī)定比較狹窄，將債權(quán)人可代位行使的權(quán)利局限于債權(quán)，而且要求是對債權(quán)造成損害的，方可行使代位權(quán)，適用范圍較小，并且沒有規(guī)定權(quán)利行使的效果，因而該制度有待于進(jìn)一步研究，并通過立法進(jìn)行完善。

一、債權(quán)人代位權(quán)的構(gòu)成要件

債務(wù)人不積極主張權(quán)利，固然于債權(quán)人不利，然而債權(quán)人動輒行使代位權(quán)也會損害債務(wù)人和第三人的利益，畢竟債權(quán)具有相對性，不能任債的效力無限制地對外擴(kuò)張，為了平衡“對債權(quán)人的保護(hù)”和“債

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務(wù)人活動的自由”兩種價值，不致使債務(wù)人因債權(quán)債務(wù)關(guān)系的存在而陷入債權(quán)人的奴役，應(yīng)該嚴(yán)格限定債權(quán)人代位權(quán)的構(gòu)成條件。

1、債權(quán)人與債務(wù)人之間須存在合法有效的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

債權(quán)人代位權(quán)是債權(quán)人代行債務(wù)人的權(quán)利，代行者如果與被代行者之間沒有合法有效的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，則代行者即失去了代行的基礎(chǔ)。因?yàn)閭鶛?quán)人代位權(quán)是債權(quán)人的一項(xiàng)從權(quán)利，它必以債權(quán)合法有效的存在為前提。所以，人民法院在受理債權(quán)人訴請行使代位權(quán)的案件時，首先應(yīng)審查債權(quán)人與債務(wù)人之間是否存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，以及該債權(quán)債務(wù)關(guān)系有效與否。

2、債務(wù)人對第三人須享有權(quán)利

債務(wù)人對第三人所享有的權(quán)利，是債權(quán)人代位權(quán)的標(biāo)的。債權(quán)人代位權(quán)屬于涉及第三人的權(quán)利，如果債務(wù)人對于他人無權(quán)利存在，或者權(quán)利已經(jīng)行使完畢，債權(quán)人就不能代位行使權(quán)利，如果債務(wù)人享有的權(quán)利與第三人無關(guān)，也不得對該第三人行使代位權(quán)。

可以代位行使的權(quán)利必須是債務(wù)人現(xiàn)有的權(quán)利，非現(xiàn)實(shí)存在的權(quán)利，不得成為債權(quán)人代位權(quán)的標(biāo)的，所以法律上的可能或者能力不得成為代位權(quán)的標(biāo)的。例如對有利合同(贈與)的承諾能力或者有利商業(yè)

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機(jī)會的利用等;權(quán)利中的一部分權(quán)能也不能成為代位權(quán)的標(biāo)的，如債務(wù)人對其所有的財產(chǎn)(如房屋、土地等)怠于使用、收益(房屋的出租、土地的耕作等)，債權(quán)人不可代其位而行使，否則構(gòu)成對債務(wù)人權(quán)利的侵犯，也威脅到債務(wù)人的意志自由。

按我國《合同法》規(guī)定，可代位行使的權(quán)利僅限于債務(wù)人對第三人享有的債權(quán)，這使得債權(quán)人代位權(quán)的適用范圍過于狹小，按《法國民法典》第1166條規(guī)定，債權(quán)人得行使債務(wù)人的一切權(quán)利和訴權(quán)。日本和我國臺灣地區(qū)的立法和理論，可代位行使的權(quán)利，也很廣泛，除了債權(quán)之外，還包括物權(quán)及物上請求權(quán)，除了請求權(quán)之外，還包括形成權(quán)，甚至債權(quán)人代位權(quán)、撤銷權(quán)本身又可以成為代位權(quán)的標(biāo)的，并且不僅限于私權(quán)的代位，對于一些公權(quán)利也可以代位行使，內(nèi)容非常廣泛。結(jié)合我國民法的權(quán)利類型，經(jīng)過整理我們認(rèn)為以下權(quán)利可以成為債權(quán)人代位權(quán)的標(biāo)的：

(1)債權(quán)。合同債權(quán)、不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)、基于無因管理而產(chǎn)生的償還請求權(quán)、由于侵害財產(chǎn)權(quán)而產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)和違約損害賠償請求權(quán)。

(2)物權(quán)及物上請求權(quán)。如所有物還請求權(quán)、土地妨害除去請求權(quán)、債務(wù)人對第三人財產(chǎn)上存在的擔(dān)保物權(quán)等;

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(3)形成權(quán)。合同解除權(quán)、選擇之債的選擇權(quán)、買回權(quán)、抵銷權(quán)以及對因重大誤解或顯失公平而成立的民事行為的撤銷權(quán)和變更權(quán);

(4)債權(quán)人代位權(quán)和撤銷權(quán)。如果債務(wù)人本人作為第三人的債權(quán)人享有代位權(quán)或撤銷權(quán)，但怠于行使該權(quán)利，從而危及其債權(quán)人的債權(quán)實(shí)現(xiàn)時，同樣該代位權(quán)或撤銷權(quán)也可以成為債權(quán)人代位權(quán)的標(biāo)的，債權(quán)人可以代債務(wù)人之位向第三人及其相對人行使代位權(quán)或撤銷權(quán)。

(5)訴訟法上的權(quán)利或公法上的權(quán)利。如中斷訴訟時效的權(quán)利、代位提起訴訟的權(quán)利、申請強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利和各種登記請求權(quán)等。

可代位行使的權(quán)利必須是非專屬于債務(wù)人本身的權(quán)利，以下四項(xiàng)權(quán)利為專屬于債務(wù)人本身的權(quán)利，不得由債權(quán)人代位行使：

(1)非財產(chǎn)性權(quán)利。主要是指身份法上的權(quán)利，例如，監(jiān)督權(quán)、婚姻撤銷權(quán)、離婚請求權(quán)、非婚生子女的認(rèn)領(lǐng)權(quán)及否認(rèn)權(quán)、婚生子女的否認(rèn)權(quán)等。這些權(quán)利的行使雖然間接地會對債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)產(chǎn)生影響，然而此等權(quán)利的行使與否全憑權(quán)利人本人的意志，他人不得代位行使。

(2)主要為保護(hù)權(quán)利人無形利益的財產(chǎn)權(quán)。例如，繼承或遺贈的承認(rèn)或拋棄的權(quán)利、撫養(yǎng)請求權(quán)、因生命、健康、名譽(yù)、自由等受到

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侵害而產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)等，這些權(quán)利雖為財產(chǎn)利益而產(chǎn)生的權(quán)利，但其行使與否以及行使的范圍，即如何使之具體化，應(yīng)依權(quán)利人本人的主觀判斷而定，他人自不得代位行使。

(3)不得讓與的權(quán)利。主要是指那些基于個人信任關(guān)系而發(fā)生的債權(quán)或者以特定身份關(guān)系為基礎(chǔ)的債權(quán)、不作為債權(quán)等，這些權(quán)利的成立與存續(xù)，與權(quán)利人人身具有密切聯(lián)系，因而不得由他人代位行使。

(4)不得扣押的權(quán)利。例如，養(yǎng)老金、救濟(jì)金、撫恤金等。

此外，可代位行使的權(quán)利必須是合法有效的權(quán)利，基于非法原因而成立的權(quán)利，如賭債等，不可代位行使。但對于超過訴訟時效的債權(quán)仍可成為債權(quán)人代位權(quán)的標(biāo)的。

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組

收

益

具

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哪

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性

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貸

要

繳

利

息

稅

額

為

多

少

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重

組

日

如

何

確

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中

債

務(wù)

處

理

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2018

第二篇：《房地產(chǎn)法兼合同法》試題答案[最終版]

《房地產(chǎn)法兼合同法》試題

一、單項(xiàng)選擇題

1、拆遷補(bǔ)償?shù)膶ο笫侵副徊疬w人，主要是指（B）

A．房屋使用人

B．房屋所用人

C．房屋代管人

D．國家授權(quán)的國有房屋管理人

2、我國《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第12條規(guī)定，教育、科技用地的最高年限為（C）

A．70年

B．40年

C．50年

D．80年

3、關(guān)于土地出讓的招標(biāo)事宜，下列說法正確的是（A）

A．招標(biāo)人向社會發(fā)出的招標(biāo)公告是邀約邀請

B．招標(biāo)人不得要求投標(biāo)人交納投標(biāo)保證金

C．決標(biāo)后，招標(biāo)委員會向中標(biāo)者發(fā)出中標(biāo)通知書

D．招標(biāo)方式的中標(biāo)者一定是出價最高者

4、下列不屬于土地使用權(quán)抵押實(shí)現(xiàn)方式的有（C）

A．拍賣

B．折價

C．沒收

D．變賣

5、土地開發(fā)是指通過“三通一平”或者“七通一平”，將生地變?yōu)槭斓?。下列屬于“三通一平”的有（D）

A．通水、通電、通熱力、平整土地

B．通排水、通電、通熱力、平整土地

C．通郵政、通電、通水、平整土地

D．通水、通電、通路、平整土地

6、下列不屬于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)違反資質(zhì)等級規(guī)定的處罰措施的是（C）

A．注銷資質(zhì)等級證書

B．吊銷資質(zhì)等級證書

C．沒收財產(chǎn)

D．罰款

7、某建設(shè)單位2013年1月1日領(lǐng)取了施工許可證，該建設(shè)單位應(yīng)該在（C）前開工，否則應(yīng)申請延期。

A．2013年2月1日

B．2013年3月1日

C．2013年4月1日

D．2013年5月1日

8、下列房地產(chǎn)可以轉(zhuǎn)讓的是（A）

A．屬甲乙兩人共有房地產(chǎn)，且經(jīng)兩人同意的B．甲乙權(quán)屬爭議起訴的C．依法收回土地使用權(quán)的D．甲的房屋但被司法機(jī)關(guān)查封

9、《合同法》214條規(guī)定，租賃期限不得超過（A），超過部分無效。

A．20年

B．40年

C．50年

D．10年

10、異議登記的主要效力是（B）

A．限制更正申請人的權(quán)利

B．限制現(xiàn)時登記權(quán)利人的處分權(quán)

C．限制利害關(guān)系人的權(quán)利

D．限制請求權(quán)人的權(quán)利

11、訴訟采用（），仲裁采用（C）

A．一審終局，一審終局

B．一審終局，二審終局

C．二審終局，一審終局

D．二審終局，二審終局

12、房地產(chǎn)糾紛按照涉及的客體不同，分為(D)

A．房地產(chǎn)民事糾紛和房地產(chǎn)行政糾紛

B．房地產(chǎn)物權(quán)糾紛和房地產(chǎn)債權(quán)糾紛

C．國內(nèi)房地產(chǎn)糾紛和國外房地產(chǎn)糾紛

D．土地糾紛和房屋糾紛

13、A企業(yè)收到傳真后向B發(fā)出傳真，對單價進(jìn)行了調(diào)整，這屬于作出實(shí)質(zhì)性變更的行為，因此原要約失效，該傳真屬于（D）

A．要約邀請

B．要約

C．承諾

D．新要約

14、甲乙兩個企業(yè)在4月1日簽訂了100萬元的買賣合同，合同4月1日成立，事后經(jīng)查合同的標(biāo)的是走私汽車，則該合同（B）

A．有效

B．無效

C．效力待定

D．不成立

15、代理是指經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)在受托權(quán)限內(nèi)，以(C)名義與第三方進(jìn)行交易，并由委托人直接承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的商業(yè)行為。

A．經(jīng)紀(jì)人

B．受托人

C．委托人

D．代理人

16、《民法通則》規(guī)定，向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時效期間為(D)年，法律另有規(guī)定的除外。

A．3

B．4

C．5

D．2

二、多項(xiàng)選擇題

1、下列“三改四建”內(nèi)容中屬于“三改”的有（BCD）

A.建立住房公積金制度

B.建立是社會化、專業(yè)化運(yùn)行體制

C.建立按勞分配的貨幣工資分配方式

D.建立國家、單位、個人三者合理負(fù)擔(dān)的住房建設(shè)投資體制

2、需要由國務(wù)院批準(zhǔn)才可以征收的土地包括（ACD）

A.基本農(nóng)田

B.基本農(nóng)田以外的耕地超過45公頃

C.其他土地超過70公頃的D.基本農(nóng)田以外的耕地超過35公頃

3、屬于集體土地所有權(quán)的客體的有（BCD）

A.城市的土地

B.宅基地

C.自留地

D.自留山

4、可以由政府劃撥的建設(shè)項(xiàng)目用地包括（AC）

A.軍事用地

B.居住用地

C.城市基礎(chǔ)設(shè)施用地

D.工業(yè)用地

5、下列關(guān)于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)說法正確的有（ABD）

A.房地產(chǎn)專營企業(yè)按照資質(zhì)分為五級

B.《暫定資質(zhì)證書》有效期為1年

C.工商行政管理部門對符合法定條件的登記申請，應(yīng)在收到申請之日起10天內(nèi)予以登記

D.房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)也稱開發(fā)商或建設(shè)單位

6、城市房地產(chǎn)開發(fā)規(guī)劃管理集中體現(xiàn)在“一書兩證”制度上，即（ABC）

A.《建設(shè)用地選址意見書》制度

B.《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》制度

C.《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》制度

D.《建筑工程施工許可證》制度

7、根據(jù)法律法規(guī)規(guī)定，可以不通過招標(biāo)選擇施工單位的項(xiàng)目包括()

A.涉及國家秘密或者搶險救災(zāi)而不適宜招標(biāo)的B.屬于利用扶貧資金實(shí)行以工代賑需要使用農(nóng)民工的C.施工技術(shù)主要采用專有技術(shù)的D.普通住宅小區(qū)

8、甲、乙、丙、丁分別購買了某住宅樓（共四層）的一至四層住宅，并各自辦理了房產(chǎn)證。下列哪些說法是正確的（AD）

A．甲、乙、丙、丁有權(quán)分享該住宅樓的外墻廣告收入

B．一層住戶甲對三、四層間樓板不享有民事權(quán)利

C．若甲出賣其住宅，乙、丙、丁享有優(yōu)先購買權(quán)

D．如四層住戶丁欲在樓頂建一花圃，須得到甲、乙、丙同意

9、社會保障住房包括（ABC）

A．廉租房

B．經(jīng)濟(jì)適用房

C．限價房

D．商品房

10、免征房產(chǎn)稅的有（ABCD）

A．軍隊(duì)的自用房產(chǎn)

B．國家機(jī)關(guān)自用的房產(chǎn)

C．宗教寺廟、名勝古跡自用的房產(chǎn)

D．個人所有非經(jīng)營性用的房產(chǎn)

11、“三資企業(yè)”包括（ABC）

A．中外合資經(jīng)營企業(yè)

B．中外合作經(jīng)營企業(yè)

C．外商獨(dú)資企業(yè)

D．民營企業(yè)

12、房地產(chǎn)交易中，依照法律定，優(yōu)先購買權(quán)有(AB)

A．承租人優(yōu)先購買權(quán)

B．共有人優(yōu)先購買權(quán)

C．業(yè)主直系親屬優(yōu)先購買權(quán)

D．業(yè)主債權(quán)人優(yōu)先購買權(quán)

13、《合同法》規(guī)定，有下列情形之一的，合同可申請變更或撤銷（AD）

A．合同存在重大誤解

B．以合法形式掩蓋非法目的C．惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益

D．合同訂立顯失公平

14、在要約生效后、受要約人承諾前，要約人可以撤銷要約。但《合同法》規(guī)定，下列情形要約不得撤銷：（ABC）

A．要約人確定了承諾期限

B．要約人以其他形式明示要約不得撤銷

C．受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作

D．受要約人違約

15、合同的法定解除條件包括（ABCD）

A．因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的B．在履行期限屆滿前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行債務(wù)

C．當(dāng)事人一方延遲履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行

D．當(dāng)事人一方延遲履行債務(wù)或者有其它違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的三、名詞解釋

1、財產(chǎn)征收（課本33頁）

2、土地所有權(quán)（課本61頁）

3、買賣不破租賃原則（課本156頁）

4、代位權(quán)：因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代為行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)除外。

四、簡答題

1、房地產(chǎn)法的淵源(課本11頁:1-8)

2、簡述房地產(chǎn)權(quán)利原始取得的方法（課本167頁1-4）

3、簡述“五險一金”的內(nèi)容：

五險： ①養(yǎng)老保險②醫(yī)療保險③生育保險④工傷保險⑤失業(yè)保險

一金：住房公積金

4、簡述《合同法》中要約失效的情形：

①拒絕要約的通知達(dá)到要約人；②要約人依法撤銷要約；

③承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；④受要約人對要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更。

五、案例分析題(共10分)

2000年3月5日，甲公司與乙公司簽訂了一份房屋租賃合同，約定：甲公司將A廣場的一棟大樓出租給乙公司，每月租金150萬元，按月收租，租期二年，從2000年4月1日到2002年3月30日止。合同簽訂后，雙方到房地產(chǎn)管理部門辦理了登記備案手續(xù)。乙公司交付了押金和租金后，甲公司將樓房交付乙公司使用。此后，乙公司按期交租。2000年9月，甲公司因欠丙公司2800萬元，便將該樓房抵押給丙公司，雙方訂立了抵押合同，約定：如甲公司不能在2000年12月底還債，丙公司將對該房屋行使抵押權(quán)。但是一直到2000年12月，甲公司仍然無錢清償對丙公司的債務(wù)，于2001年1月，丙公司要求乙公司向其繳納租金，乙公司拒絕。從2000年1月至2001年3月，乙公司以甲公司、乙公司之間存在的抵押合同糾紛尚未解決為由，既拒絕向甲公司交租，又不向丙公司交租。2001年4月，甲公司、丙公司因抵押合同糾紛訴到法院。

問題：

(1)甲公司能否將已出租的房屋抵押給丙公司，是否需要取得乙公司的同意?為什么?(3分)

(2)如果甲公司與乙公司簽訂抵押合同沒有進(jìn)行登記，甲公司與丙公司的抵押合同是否有效?為什么?(2分)

(3)如果甲公司與丙公司的抵押合同有效，那么丙公司能否在債務(wù)履行期限屆滿時將樓房拍賣，以清償自己的債權(quán)?如承租人提出異議能否成立?為什么?(3分)

(4)丙公司是否有權(quán)向乙公司收取租金，以充抵甲公司的債務(wù)?為什么?(2分)

答案：

三、名詞解釋：

1、財產(chǎn)征收

2、土地所有權(quán)（課本61頁）

3、買賣不破租賃原則（課本156頁）

四、簡答題：

1、(課本11頁:1-8)

2、（課本167頁1-4）

3、五險： ①養(yǎng)老保險②醫(yī)療保險③生育保險④工傷保險⑤失業(yè)保險

一金：住房公積金

4、①拒絕要約的通知達(dá)到要約人；②要約人依法撤銷要約；

③承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；④受要約人對要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更。五、六、七、八、九、十、十一、十二、十三、案例分析題

（1）甲公司將已出租給乙公司的房屋抵押給丙公司，不需要獲得乙公司的同意；根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，抵押人將已出租的房屋進(jìn)行抵押的，應(yīng)當(dāng)書面告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效。抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，租賃合同在有效期內(nèi)對抵押物的受讓人繼續(xù)有效。

（2）未登記對抵押合同沒有影響，抵押合同繼續(xù)有效。根據(jù)我國法律規(guī)定，當(dāng)事人之間訂立的抵押合同，自合同成立時生效，未辦理登記不影響合同效力。

（3）丙公司可以將房屋拍賣。承租人的異議不能成立。因?yàn)槲覈嚓P(guān)法律規(guī)定，丙公司拍賣之后，房屋的買受人并不能終止租賃關(guān)系，承租人的利益不會受到影響。

（4）丙公司無權(quán)向乙公司收取租金來沖抵自己對甲公司的債權(quán)。租金請求權(quán)屬于出租人所有。本案中甲公司是出租人，擁有租金請求權(quán)。

第三篇：合同裁判變更的法理基礎(chǔ)與立法完善——兼評《合同法》第54條之規(guī)定

【內(nèi)容提要】合同的裁判變更，各國立法直接規(guī)定者雖不多，但實(shí)踐者卻不少，通過對強(qiáng)行法的執(zhí)行，對法律或合同的解釋等方法，法院實(shí)際上變更了合同的內(nèi)容。這種裁判變更的法理依據(jù)何在？它與契約自由原則的關(guān)系如何？法院依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)、在多大范圍內(nèi)、依照何種程序來變更合同？本文試圖結(jié)合國內(nèi)外相關(guān)立法和實(shí)務(wù)加以探討。

【關(guān)鍵詞】民商法/合同/裁判變更/立法完善

我國《合同法》第54條規(guī)定：“下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：

（一）因重大誤解訂立的；

（二）在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。當(dāng)事人請求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷?！睆拇藯l的規(guī)定來看，在具備上述事由的情況下，人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)不僅對合同享有撤銷權(quán)，而且對合同內(nèi)容享有裁判變更權(quán)，在司法實(shí)務(wù)中，法院或仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)、在多大范圍內(nèi)對合同享有裁判變更權(quán)？對此問題的探討，不僅具有重要的理論價值，而且具有重要的實(shí)踐意義。

一、各國關(guān)于合同裁判變更的立法與實(shí)踐

在合同裁判變更問題上，各國立法者態(tài)度不一。大體分兩種情況：一種情況是，對重大誤解、顯失公平、欺詐、脅迫、乘人之危而訂立的合同，法院依當(dāng)事人的請求，可以將之認(rèn)定為可撤銷的合同，對該合同享有撤銷權(quán)，但立法并不直接授權(quán)法院可以變更合同的內(nèi)容。大多數(shù)國家的民法典均采此作法。例如《法國民法典》第1117條規(guī)定：“因錯誤、脅迫或者詐欺而締結(jié)的契約并非當(dāng)然無效，僅按本編第五章第七節(jié)規(guī)定的情形及方式發(fā)生請求宣告契約無效或撤銷契約的訴權(quán)?！薄度毡久穹ǖ洹返?6條亦規(guī)定：“因詐欺或脅迫而進(jìn)行之意思表示，得撤銷之?！鄙鲜鰲l款中均不包含授權(quán)法院裁判變更合同的精神。另一種情況是，立法明文授權(quán)法院可以對合同的內(nèi)容進(jìn)行裁判變更。采此作法的國家只占少數(shù)，其中尤以俄羅斯和意大利的民法典最為典型。1994年—1996年頒布的《俄羅斯民法典》第451條就規(guī)定，因?qū)嵸|(zhì)性的情事變更而導(dǎo)致合同一方當(dāng)事人全部或部分拒絕履行合同時，法院可以根據(jù)當(dāng)事人一方的請求，而直接變更或解除合同。1942年修改后的《意大利民法典》第1447條和第1450條也規(guī)定，乘人之危的合同，得根據(jù)承擔(dān)義務(wù)一方的請求而廢除；而接到廢除請求的締約人得提議修改契約以使之充分恢復(fù)公平，從而避免契約的廢除。就英美國家的立法來看，其制定法中也未明確授權(quán)法官可以對合同進(jìn)行裁判變更。

顯然，在合同裁判變更問題上，以立法方式直接加以肯定的國家僅占少數(shù)，但這并不等于說各國的司法實(shí)務(wù)對此也采否定態(tài)度。事實(shí)上，1994年5月由國際統(tǒng)一私法協(xié)會制定的《國際商事合同通則》第3.10條就采納了直接授予法院合同裁判變更權(quán)的作法。依照該條的規(guī)定，對于因錯誤、欺詐、脅迫以及重大失衡而訂立的合同，受害一方當(dāng)事人可以宣告合同無效。依有權(quán)宣告合同無效一方當(dāng)事人的請求，法庭可以變更該合同或其條款，以使其符合公平交易的合理的商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。雖然《國際商事合同通則》只具有示范法的性質(zhì)，而不是國際公約，但它是由國際統(tǒng)一私法協(xié)會組織眾多國家的專家、學(xué)者和律師共同制定的，它“盡可能地兼容了不同文化背景和不同法律體系通用的法律原則，同時還總結(jié)吸收了國際商事活動中廣為適用的慣例和規(guī)則，因而，對于指導(dǎo)和規(guī)范國際商事活動具有很大的影響力?！保ㄗⅲ簭?jiān)骆骸秶H商事合同通則》（中譯本）序言，法律出版社1996年版，第1-2頁。）也反映了各國司法實(shí)務(wù)和交易實(shí)踐在這一問題上的基本取向。就現(xiàn)有資料看，目前大多數(shù)國家主要通過其他途徑而不是立法，同樣可以使法院獲得變更合同的權(quán)力。這些途徑主要包括：

(1)通過特別法授權(quán)法院直接變更合同的內(nèi)容。比如《日本民法典》雖然沒有賦予法院對合同的裁判變更權(quán)，但1992年施行的《借房借地法》第17條卻明文規(guī)定，法院在雙方當(dāng)事人就借地條件的變更達(dá)不成協(xié)議時，可以應(yīng)當(dāng)事人的請求，直接變更借地條件。（注：日本《借房借地法》第17條“

（一）就建筑物的種類、構(gòu)造、規(guī)?；蛴猛镜扔兴拗疲蚍顚ν恋乩靡?guī)制的變更，附近利用土地情況的變化及其他情事變更，致當(dāng)時設(shè)定借地權(quán)則應(yīng)改變以建筑物所有為目的的借地條件為相當(dāng)，而當(dāng)事人就借地條件的變更協(xié)議不成時，法院可以應(yīng)當(dāng)事人的請求，變更借地條件，（二）就建筑物的增建改建有定有限制的借地條件，而當(dāng)事人就正常利用土地應(yīng)增建改建事協(xié)議不成時，法院可以應(yīng)借地權(quán)人的請求，就增建改建予以許可，以代替借地人的承諾。

（三）于前二款情形，法院認(rèn)為平衡當(dāng)事人利益所必要時，可以為變更其他借地條件、命令給付財產(chǎn)及其他相當(dāng)處分??”。）依照特別法優(yōu)于普通法的原則，通過特別法的補(bǔ)充規(guī)定，日本法院當(dāng)然獲得了合同的裁判變更權(quán)。

(2)通過執(zhí)行法律的強(qiáng)行性規(guī)定變更合同的內(nèi)容。例如各國關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任、消費(fèi)者權(quán)益、勞動合同、保險合同等都有強(qiáng)制性現(xiàn)定，法院可據(jù)此修改合同。法國在本世紀(jì)30年代就曾通過立法，賦予法官直接裁判減少合同一方當(dāng)事人原來約定應(yīng)為的金錢給付，使價格降低，以推動通貨緊縮的政策。（注：尹田：《論意思自治原則》，載《政治與法律》1995年第3期。）

(3)通過對法律中彈性規(guī)則的解釋對合同加以變更。在十九世紀(jì)，盛行在立法中費(fèi)盡心機(jī)、精雕細(xì)琢地面面俱到，試圖通過非凡的預(yù)見把生活中的一切都反映在法律規(guī)定當(dāng)中。但事實(shí)證明法律的規(guī)定永遠(yuǎn)趕不上社會的進(jìn)程。因而，當(dāng)代的法律更傾向于對各種法律制度提出一項(xiàng)基本要旨，其余的留給法院去加以充實(shí)，一般條款于是有了相當(dāng)高的地位，法官的自由裁量權(quán)得到了重視。例如誠實(shí)信用原則、情事變更理論等在各國立法和實(shí)踐中得到了確認(rèn)?！度鹗棵穹ǖ洹返?條第2款即規(guī)定“如本法無相應(yīng)規(guī)定時，法官應(yīng)依據(jù)慣例，如無慣例時，依據(jù)自己作為立法人所提出的規(guī)則裁判”?！睹绹y(tǒng)一商法典》則通篇貫穿著“公共利益”、“商業(yè)習(xí)慣”、“適當(dāng)?shù)摹?、“合理的”等用語。法官只要通過對彈性規(guī)則的解釋，即足以“合法地”變更合同。在歐洲大陸，當(dāng)法官們“碰到一種在他們看來符合立法精神而不是法律詞句的情況時，他們就要靠尋求立法機(jī)構(gòu)的構(gòu)思和意圖，尋求立法機(jī)構(gòu)所要取得的效果的方法來解決這個問題，然后他們再解釋法規(guī)，以便產(chǎn)生這種預(yù)期的效果。這意味著他們要填補(bǔ)空白，要理直氣壯，毫不躊躇地去填補(bǔ)空白。他們要簡單地問問自己：為了實(shí)現(xiàn)假定的立法意圖，處理這種情況的最明智的方法是什么？因而他們要制定法律”。（注：（英）丹寧：《法律的訓(xùn)誡》（中譯本），群眾出版社1985年版，第19頁。）

(4)通過對合同的解釋來修改合同。如果說大陸法系的法官較多地借助于法律解釋的方法來變更合同，那么，在缺少成文法傳統(tǒng)的英美法系，法官們則更多地借助于合同的解釋這種武器。英國雖信守“法院不得為當(dāng)事人訂立契約”的信條，但是，通過對合同解釋方法的改進(jìn)和暗含（默示）條款理論的發(fā)展，法院也可以為當(dāng)事人修改合同：“一種已經(jīng)被成功運(yùn)用的方法是要求修正合同，它的理由是成文合同沒有表述雙方的真實(shí)意圖??在很多案件中，法院都作出了對要求修正合同的一方有利的判決，但是這是在解釋合同的基礎(chǔ)上作出的。他們說，在這種情況下不需要對修正不修正作出判決?！保ㄗⅲ海ㄓⅲ┑帲骸斗傻挠?xùn)誡》（中譯本），群眾出版社1985年版，第53頁。）而默示條款理論的巨大發(fā)展，使得“即使沒有明確的條款，法律本身——意即法院本身——就意味著一項(xiàng)條款。它把雙方?jīng)]有寫上的一條寫入了合同，而它們雙方從未就這一條取得過一致。這樣做為的是實(shí)現(xiàn)情理和正義的要求?！保ㄗⅲ海ㄓⅲ┑帲骸斗傻挠?xùn)誡》（中譯本），群眾出版社1985年版，第32頁。）法院每遇到一種這樣的情況，就加進(jìn)一項(xiàng)暗含條款，以使之與案件的具體情況相適應(yīng)。這些條款后來被收進(jìn)了英國的《1893年貨物買賣法》。因此，可以說在英國，法院早就開始為當(dāng)事人修改合同了。“實(shí)際情況是，法院是根據(jù)在他們看來是公正的和合理的做法去解決這個問題的。法官根據(jù)他自己認(rèn)為適當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判決。在此意義上說，法院是在為雙方制訂一項(xiàng)合同，盡管這樣講幾乎是褻瀆神明的。”（注：（英）丹寧：《法律的訓(xùn)誡》（中譯本），群眾出版社1985年版，第37頁。）這一事實(shí)再次證明，法律的生命在于實(shí)踐而不是邏輯。

各國立法，鮮有授權(quán)法院對合同加以變更的。究其根源，各資本主義國家的民法典，大多制定時間較早，是自由資本主義時期的產(chǎn)物。即使是《德國民法典》，也被認(rèn)為是19世紀(jì)以契約自由和意思自治為中心的“一個歷史現(xiàn)實(shí)的審慎終結(jié)，而非一個新的未來的果敢開端?！保ㄗⅲ海ǖ拢┐耐裉?、克茨：《比較法總論》（中譯本），貴州人民出版社1992年版，第266頁。）私權(quán)神圣、契約自由的觀念根植其中，合同的裁判變更被視作離經(jīng)背道之舉，立法中不作規(guī)定，也就不難理解；而“法院不得為當(dāng)事人訂立合同”自然成了執(zhí)法者的最高信條。但法律須與時俱進(jìn)，因而制定較晚的法律開始規(guī)定合同的裁判變更?！秶H商事合同通則》綜合各國立法和實(shí)踐，后來居上，很大程度上代表了當(dāng)代契約法的走向，其影響不可忽視。我國立法在規(guī)定合同的裁判變更問題上，與《國際商事合同通則》保持一致，在我們看來，并非如有些學(xué)者所批評的那樣一無是處，相反，它有其存在的合理性。

二、合同裁判變更的法理分析

1.裁判變更與契約自由

裁判變更容許法院不經(jīng)合同當(dāng)事人的合意而直接對合同的內(nèi)容加以變更，從這個意義上講，是對契約自由的限制。但即使是把契約自由奉為圭臬的學(xué)者也認(rèn)為，契約自由的真正目的在于保障交易的公平和效率。德國著名學(xué)者康德就認(rèn)為，社會正義與自由是聯(lián)系在一起的，所謂“公正的普遍原則”是指“外在行為需要這樣，根據(jù)普遍法則，你的意志的自由行使和所有其他人的自由并存?！保ㄗⅲ骸段鞣椒伤枷胧焚Y料匯編》，北京大學(xué)出版社1983年版，第404頁。）而經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派則從效率的角度來解釋契約自由，他們認(rèn)為，“依照自由交易的資源轉(zhuǎn)移，將導(dǎo)致高效率?！保ㄗⅲ簭埼娘@：《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》，法律出版社1996年版，第208頁。）顯然契約自由的真諦在于公平和效率，而不在于“合意”的外在形式本身。

同時，還應(yīng)看到，契約自由的產(chǎn)生背景是近代自由競爭的市場經(jīng)濟(jì)，它是作為防止封建專制經(jīng)濟(jì)復(fù)活的一面旗幟而存在的。在此種背景下，對之不加以干預(yù)和限制有其客觀合理性。但在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)背景下，壟斷而不是自由競爭已成為社會的普遍現(xiàn)象。由于合同當(dāng)事人雙方經(jīng)濟(jì)地位的過分懸殊，使他們很難實(shí)現(xiàn)平等協(xié)商，更不必說契約自由了。再加上格式合同的廣泛運(yùn)用，當(dāng)事人一方經(jīng)常處于這么一種地位：要么接受，要么走開。如果存在其他選擇，也許合同就不會成立；但由于壟斷的普遍性，使得一方常常別無選擇。如果法律對此袖手旁觀，法院只能撤銷而不能變更，就等于法院叫當(dāng)事人走開，“契約自由”將導(dǎo)致自由的完全淪喪。因此，我們認(rèn)為，契約自由或?qū)ζ跫s自由的限制都不必然導(dǎo)致契約正義，但在這個時代，放任的契約自由必將導(dǎo)致合同正義的淪喪。正如臺灣學(xué)者王澤鑒所言：“契約自由應(yīng)受限制，系事理之當(dāng)然。無限制的自由，乃契約制度的自我揚(yáng)棄。在某種意義上，一部契約自由的歷史，就是契約如何受到限制，經(jīng)由醇化，而促進(jìn)實(shí)踐正義的紀(jì)錄?！保ㄗⅲ和鯘设b：《民法學(xué)說與判例研究》第7冊，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第22頁。）合同的裁判變更，不僅體現(xiàn)了羅馬法“與其使之無效，不如使之有效”的古老法諺，體現(xiàn)了交易的效率原則，而且通過對合同內(nèi)容的部分變更，事實(shí)上起到了維護(hù)弱勢一方合同自由的目的。

2.裁判變更與誠實(shí)信用原則

誠實(shí)信用原則，已被學(xué)者公認(rèn)為民商事活動的帝王法則。就合同裁判變更與誠實(shí)信用原則的相互關(guān)系而言，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

(1)誠實(shí)信用原則是合同裁判變更的法律依據(jù)?！罢\信原則具有彈性，內(nèi)容不確定，系有待于特定案件予以具體化的規(guī)范，論其功能實(shí)為實(shí)體法之窗戶，實(shí)體法賴之以與外界的社會變遷，價值判斷及道德觀念相聯(lián)系，互相聲息，庶幾能與時俱進(jìn)。”（注：王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》第1冊，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第303頁。）“誠信原則一方面成為法官的白地委任狀，使法官擁有自由裁量權(quán)，另一方面該委任狀本身也附有一定的裁量指示，從而使法官能夠根據(jù)誠實(shí)信用原則推導(dǎo)出具體的判決結(jié)果?！保ㄗⅲ焊奠o坤：《二十世紀(jì)契約法》，法律出版社1997年版，第49頁。）因此，法官視具體案情，依誠實(shí)、善意、平等、公平的觀念對合同加以變更，即符合誠信原則。

(2)裁判變更是誠實(shí)信用原則的體現(xiàn)。誠實(shí)信用原則反對絕對的契約自由和片面的法律進(jìn)化主義，從而要求以誠實(shí)、善意、平等、公正等實(shí)質(zhì)性的法律倫理觀念代替絕對的理性主義和形式上的契約自由。但是，一個合同并不必然體現(xiàn)誠實(shí)信用的原則，在存在可變更、可撤銷的原因時，如果法院不能對合同加以合理變更，而僅僅撤銷合同，雖然從形式上了結(jié)了糾紛，但實(shí)際上并未能解決問題。例如，在一項(xiàng)供用電合同中，由于情事變更使供方提出的條件變得非?？量?。供方的壟斷地位使用戶要么接受、要么走開，別無選擇。如果法院無權(quán)對此種不合理的合同加以變更，使之符合誠信原則，而只是簡單地判決撤銷，那么它就沒有真正解決糾紛，用戶仍處在同樣的困境中，誠信原則因雙方經(jīng)濟(jì)地位的懸殊差別就淪為一句空話。因此，有必要授予法院變更合同的權(quán)力，以體現(xiàn)誠信原則。

(3)誠信原則也是法院裁判變更的行為準(zhǔn)則。誠信原則既是對當(dāng)事人行為的要求，也是法院行為的準(zhǔn)則。法院對合同的變更也應(yīng)本著誠實(shí)信用的原則而為之。由于壟斷的普遍存在，法院可能會傾向于支持弱勢一方的當(dāng)事人，但這只能是基于誠信原則的要求，而非法官的恣意和任性。

三、我國立法存在的問題及對策

我國《合同法》第54條確立了合同的裁判變更制度，與契約法的發(fā)展趨勢相吻合，因而是值得肯定的。但就具體操作而言，仍有許多不足，有待立法完善。表現(xiàn)在：

1.合同裁判變更的范圍。裁判變更合同的范圍，縱觀各國的立法和實(shí)務(wù)，大體包括以下幾類（不限于下列）：(1)發(fā)生了情事變更的合同。情事變更是合同變更的重要事由，已為各國立法和實(shí)踐所確認(rèn)，法院可對此類合同以裁判方式予以變更。(2)存在意思表示瑕疵的合同。如前文所述，我國立法及《國際商事合同通則》規(guī)定錯誤、欺詐、脅迫、乘人之危的合同為可撤銷、可變更合同。(3)重大失衡的合同。《國際商事合同通則》規(guī)定此類合同，法院、仲裁機(jī)構(gòu)可裁判變更。我國立法規(guī)定的重大誤解、顯失公平的合同也屬此類。(4)一方實(shí)質(zhì)性違約?！抖砹_斯民法典》有此規(guī)定。我國立法目前只規(guī)定了第(2)、(3)種合同可裁判變更。對一方實(shí)質(zhì)性違約的，法院是否應(yīng)根據(jù)一方當(dāng)事人的請求變更合同，可以繼續(xù)研究；但情事變更制度已比較成熟，我國立法應(yīng)采此規(guī)定。

2.裁判變更合同的標(biāo)準(zhǔn)。在明確法院可以裁判變更的合同范圍后，就應(yīng)規(guī)定相應(yīng)的變更標(biāo)準(zhǔn)，而我國立法對此則缺少規(guī)制?！秶H商事合同通則》規(guī)定了兩種標(biāo)準(zhǔn)：(1)符合公平交易的合理的商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，這是變更重大失衡的合同的標(biāo)準(zhǔn)。(2)依據(jù)有權(quán)宣告合同無效一方對合同的理解予以變更，這主要適用于因錯誤、欺詐、脅迫而成立的合同，并以另一方的接受聲明為前提。筆者認(rèn)為，我國立法可以借鑒《通則》的規(guī)定，即使合同的變更具有一個合理的、可接受的標(biāo)準(zhǔn)，也使法院的行為有了參照系，增加了行為的可預(yù)見性，以限制法官的恣意。

3.裁判變更合同的程序要求。我國現(xiàn)行立法對變更的程序幾乎沒有規(guī)定，這樣不利于公正地解決糾紛。日本《借地借房法》規(guī)定法院在裁判變更前，應(yīng)聽取鑒定委員會的意見，而鑒定委員會須由三個以上的委員組成，其委員原則上由地方法院每年預(yù)先從有特殊知識和經(jīng)驗(yàn)者中選任或者從當(dāng)事人合意選定者中指定。（注：日本《借地借房法》第44條。）不管這種制度對我國是否適用，但這種限制法官恣意，公正變更合同的意圖應(yīng)為我們肯定。筆者提出以下建議以供我國立法參考：

(1)法官應(yīng)在判決書中寫明自己變更合同的理由以及客觀依據(jù)，并對裁判變更行為作出充分的說理、論證，以表明自己作出變更的理由。戈?duì)柖】偨Y(jié)出了程序公正的9項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，其中兩條就是“解決的諸項(xiàng)條件應(yīng)以理性推演為依據(jù)”和“推理應(yīng)論及所提出之論據(jù)和證據(jù)”。（注：（美）戈?duì)柖≈?，齊海濱譯：《法律哲學(xué)》，三聯(lián)書店1987年版，第241頁。）只有如此，才能防范法官的恣意，保障程序正義。

(2)對于涉及較強(qiáng)專業(yè)性的合同，如技術(shù)引進(jìn)、專利轉(zhuǎn)讓等合同的變更，應(yīng)聽取專業(yè)人士的意見。具體方式，可以借鑒日本的作法，組織鑒定委員會；或者依據(jù)我國的國情，考慮當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)能力及訴訟簡便，可以到相關(guān)對口部門征求意見以代替委員會鑒定。法官的判決應(yīng)充分考慮專家意見，在不予采納時應(yīng)寫明理由，以求公正解決糾紛。

第四篇：我國合同法的適用范圍？

合同法適用于平等主體的個人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?；橐?、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，不適用合同法。

這里說的“個人”包括中國人，也包括外國人和無國籍人。“法人”是指依法成立，能夠獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織，包括公司、企業(yè)事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體等?！捌渌M織”指不具備法人資格的合伙組織以及分支機(jī)構(gòu)等。

1．合同法的適用范圍與三部合同法相比，作了適當(dāng)擴(kuò)大。經(jīng)濟(jì)合同法、涉外經(jīng)濟(jì)合同法和技術(shù)合同法的適用范圍各有側(cè)重。經(jīng)濟(jì)合同法適用范圍是平等民事主體的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶相互之間，為實(shí)現(xiàn)一定經(jīng)濟(jì)目的，明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系而訂立的合同，不包括公民之間以及公民與法人、其他經(jīng)濟(jì)組織之間的合同。涉外經(jīng)濟(jì)合同法適用范圍是中國的企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織同外國企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者個人之間訂立的經(jīng)濟(jì)合同，不包括我國公民同外國企業(yè)和其他組織或者個人之間的經(jīng)濟(jì)合同。技術(shù)合同法適用范圍是法人之間、公民之間以及公民同法人相互之間訂立的技術(shù)合同，但不包括涉外技術(shù)合同。而統(tǒng)一的合同法的適用范圍擴(kuò)大了：一是合同主體，包括中國。外國的個人之間、組織之間以及個人與組織之間訂立的合同；二是合同的種類，不僅是經(jīng)濟(jì)合同、技術(shù)合同，而且包括所有當(dāng)事人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。

這里所說的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，主要是指財產(chǎn)關(guān)系，有關(guān)婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等身份關(guān)系的協(xié)議不適用合同法，因此本條第二款規(guī)定：“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。

2．合同是平等主體之間訂立的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，屬于民事法律關(guān)系。不屬于民事法律關(guān)系的其他活動，不適用合同法。①政府對經(jīng)濟(jì)的管理活動，屬于行政管理關(guān)系，不適用合同法。例如，貸款、租賃、買賣等民事合同關(guān)系，適用合同法；而財政撥款、征用、征購等，是政府行使行政管理職權(quán)，屬于行政關(guān)系，適用有關(guān)行政法，不適用合同法。②企業(yè)、單位內(nèi)部的管理關(guān)系，是管理與被管理的關(guān)系，不是平等主體之間的關(guān)系，也不適用合同法。例如，加工承攬是民事關(guān)系，適用合同法；而工廠車間內(nèi)的生產(chǎn)責(zé)任制，是企業(yè)的一種管理措施，不適用合同法。

3．關(guān)于政府機(jī)關(guān)參與的合同，應(yīng)當(dāng)區(qū)別不同情況分別處理。①政府機(jī)關(guān)作為平等的主體與對方簽訂合同的，如購買辦公用品，屬于一般的合同關(guān)系，適用合同法。②屬于行政管理關(guān)系的協(xié)議，如有關(guān)綜合治理、計(jì)劃生育、環(huán)境保護(hù)等協(xié)議，這些是行政管理關(guān)系，不是民事合同，不適用合同法。③政府的采購活動。對政府的采購行為應(yīng)加以規(guī)范，目的是為了防止浪費(fèi)，杜絕腐敗，保護(hù)民族工業(yè)等。但這種規(guī)范，僅是對政府的采購行為加以約束，并不是約束對方，政府與對方之間訂立的合同要適用合同法。對于政府采購行為本身，要專門制定政府采購法來規(guī)范。④關(guān)于指令性任務(wù)或國家訂貨任務(wù)問題。我們實(shí)行社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，指令性計(jì)劃不是合同法普遍適用的基本原則。為了保證國防重點(diǎn)建設(shè)以及國家戰(zhàn)略儲備的需要，在個別情況下，國家需要下達(dá)指令性任務(wù)或國家訂貨任務(wù)，為此，在合同法關(guān)于合同訂立的一章中規(guī)定，國家根據(jù)需要下達(dá)指令性任務(wù)或者國家訂貨任務(wù)的，有關(guān)企業(yè)、事業(yè)單位之間應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的權(quán)利和義務(wù)訂立合同。

《合同法》規(guī)定，婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。這些協(xié)議主要包括結(jié)婚協(xié)議、離婚協(xié)議、收養(yǎng)協(xié)議、監(jiān)護(hù)協(xié)議、遺贈扶養(yǎng)協(xié)議等。該規(guī)定意味著上述協(xié)議不由《合同法》調(diào)整，即這些協(xié)議不屬于《合同法》所規(guī)范的合同，雖然它們在性質(zhì)上也是設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！逗贤ā啡绱艘?guī)定的主要原因在于：

其一，合同主要是市場交易即商品交換關(guān)系的法律形式，《合同法》是直接反映、規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)的基本法。而與身份有關(guān)的協(xié)議缺乏直接的經(jīng)濟(jì)內(nèi)容，與市場經(jīng)濟(jì)活動存在本質(zhì)的區(qū)別，其自身運(yùn)作的特殊性注定了對其法律調(diào)整的特殊性。其二，在我國目前婚姻家庭法具有相對的獨(dú)立性。我們認(rèn)為，婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議仍然屬于一般意義上的合同，那種認(rèn)為將身份關(guān)系當(dāng)做合同關(guān)系處理是將人格商品化的觀點(diǎn)是不成立的，這種觀點(diǎn)是建立在對合同本質(zhì)誤解基礎(chǔ)上的，是將合同的本質(zhì)屆定為經(jīng)濟(jì)性，而實(shí)際上，合同的本質(zhì)應(yīng)為合意，從這個意義上說，身份協(xié)議當(dāng)然屬于合同。目前，人們普遍認(rèn)為婚姻家庭關(guān)系屬市民社會關(guān)系，即平等主體之間的關(guān)系，婚姻家庭法也是傳統(tǒng)民法的親屬編，婚姻家庭關(guān)系屬于民法所調(diào)整的范疇。但現(xiàn)行《合同法》是作為規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)的法律而存在的，不具有直接經(jīng)濟(jì)內(nèi)容的身份協(xié)議不由該法調(diào)整當(dāng)然是合適的，否則不僅有越俎代庖之嫌，而且會導(dǎo)致該法體系的混亂。解決婚姻家庭法單獨(dú)立法的不當(dāng)作法只能由未來的民法典加以解決，《合同法》難擔(dān)此重任。

【相關(guān)依據(jù)】

中華人民共和國繼承法[19850410]

第三十一條公民可以與扶養(yǎng)人簽訂遺贈扶養(yǎng)協(xié)議。按照協(xié)議，扶養(yǎng)人承擔(dān)該公民生養(yǎng)死葬的義務(wù)，享有受遺贈的權(quán)利。

公民可以與集體所有制組織簽訂遺贈扶養(yǎng)協(xié)議。按照協(xié)議，集體所有制組織承擔(dān)該公民生養(yǎng)死葬的義務(wù)，享有受遺贈的權(quán)利。

涉及身份關(guān)系的協(xié)議不適用合同法

王靜與章謙(均為化名)原系戀愛關(guān)系，雙方于2008年12月終止戀愛關(guān)系。2008年3月30日章謙向王靜借款三萬元，并出具欠條一張，載明：“今本人章謙欠王靜叁萬元整，還款時多還壹萬元整，作為利息，共計(jì)肆萬元整”。2008年11月2日王靜向章謙出具保證書一份，保證書載明：“我保證如果我提出分手，不和章謙在一起，他欠我的錢就不用還給我了，不予追究，保證人王靜”。王靜訴至法院要求章謙償還欠款。章謙辯稱由于王靜提出分手，根據(jù)王靜向其出具的保證書，其可以不用償還該筆欠款。

二、審理情況

通州區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，章謙于2008年3月30日向王靜出具的欠條，證明雙方之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系事實(shí)存在，章謙應(yīng)及時向王靜償還所欠之款。現(xiàn)王靜要求章謙償還欠款，理由正當(dāng)，證據(jù)充分，本院予以支持。章謙辯稱王靜先提出分手，根據(jù)保證書約定，其欠王靜的錢可以不用還，本院認(rèn)為，原被告之間的戀愛關(guān)系涉及身份關(guān)系，而該份涉及身份關(guān)系的保證書不應(yīng)適用《中華人民共和國合同法》的相關(guān)規(guī)定，故本院對章謙的該項(xiàng)辯解意見不予采信。故判決章謙償還王靜借款三萬元。

一審作出判決后，雙方均未上訴。

三、分析意見

本案的爭議焦點(diǎn)是：一方提出分手，另一方可否按照保證書的約定拒絕償還欠款。審理過程中，存在三種意見：第一種意見認(rèn)為，保證書是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，符合法律規(guī)定，不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)合法有效。即王靜首先提出了分手，根據(jù)保證書的約定，章謙可以不用償還欠款。第二種意見認(rèn)為，保證書約定的內(nèi)容限制了王靜的重要人身權(quán)利，因此該保證書應(yīng)當(dāng)無效。第三種意見認(rèn)為，本案中的保證書的法律規(guī)制，應(yīng)當(dāng)適用合同法第二條第二款所規(guī)定的 “婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定?！奔丛摫ＷC書不應(yīng)當(dāng)適用合同法的相關(guān)規(guī)定，故章謙以此為依據(jù)，拒絕償還欠款的意見缺乏法律依據(jù)。筆者同意第三種觀點(diǎn)，理由是：

根據(jù)我國《合同法》第二條第一款的規(guī)定，所謂合同，是指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。從表面上看，本案中原被告雙方簽訂的保證協(xié)議符合合同構(gòu)成的要件，即主體是平等的，涉及的事項(xiàng)是雙方戀愛期間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，內(nèi)容是對該權(quán)利義務(wù)關(guān)系的變更、終止事項(xiàng)的約定。但是《合同法》第二條第二款又規(guī)定：“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定”。該條款規(guī)定的 “協(xié)議”主要是對第一款中的“協(xié)議”加以區(qū)分，重點(diǎn)區(qū)別在于“身份關(guān)系”。何為“身份關(guān)系”，立法采用了列舉但不限于列舉事項(xiàng)的表述法，即包括“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)”關(guān)系，但不限于婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)”關(guān)系，還包括與這些關(guān)系相類似的關(guān)系。本案中的戀愛關(guān)系雖不屬于合同法所列舉的“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)”關(guān)系，但深究立法本意，戀愛關(guān)系與這些關(guān)系有著本質(zhì)上的同一性，即都屬于身份關(guān)系。因此本案中王靜作出的關(guān)于涉及人身關(guān)系的保證不適用合同法的相關(guān)規(guī)定。

我國現(xiàn)行法律對婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等都有明確的法律加以約束，但是對于戀愛關(guān)系確沒有相應(yīng)的法律規(guī)范。而戀愛關(guān)系與婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等關(guān)系又有本質(zhì)上的區(qū)別，所以，戀愛關(guān)系又不能適用關(guān)于婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)的法律法規(guī)。這樣，有關(guān)戀愛關(guān)系的協(xié)議的法律適用似乎成為一個真空地帶。筆者認(rèn)為，戀愛期間雙方達(dá)成的純粹的不涉及人身關(guān)系的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議可以適用合同法的相關(guān)規(guī)定，而涉及人身關(guān)系的協(xié)議則不應(yīng)適用合同法加以規(guī)范。綜上，法院的判決是正確的。

第五篇：我國勞動合同法心得

本學(xué)期，我學(xué)習(xí)了《勞動法》?！吨腥A人民共和國勞動合同法》于20xx年1月1日實(shí)施，通過本學(xué)期的學(xué)習(xí)，我對勞動法法有了一個全新的認(rèn)識。

在學(xué)習(xí)之前，我對勞動法完全不了解，學(xué)習(xí)之后，覺得對我以后的工作與學(xué)習(xí)有非常大的幫助?！秳趧臃ā奉C布實(shí)施以來，對于更好地保護(hù)勞動者合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，促進(jìn)社會主義和諧社會建設(shè)，具有十分重要的意義。它體現(xiàn)了新時期新階段的鮮明特點(diǎn)。

首先，《勞動合同法》更加重視對勞動者個人權(quán)利的維護(hù)。同時，勞動者的維權(quán)意識也逐步提高。勞動者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利、取得勞動報酬的權(quán)利、休息休假的權(quán)利、獲得勞動安全衛(wèi)生保護(hù)的權(quán)利、接受職業(yè)技能培訓(xùn)的權(quán)利、享受社會保險和福利的權(quán)利、提請勞動爭議處理的權(quán)利以及法律規(guī)定的其他勞動權(quán)利。這顯示出了勞動法的尊重人權(quán)、保障人權(quán)的態(tài)度。人人是平等的，勞動沒有高低貴賤之分，當(dāng)發(fā)生勞動爭議時，勞動法為我們指明了爭取自己正當(dāng)權(quán)益的方式，爭取正當(dāng)權(quán)益的地點(diǎn)，另外它也規(guī)定了我們勞動者應(yīng)當(dāng)去做的，勞動者并不僅僅是只享受我們應(yīng)得的權(quán)力，同樣擁有我們所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，勞動者和用人單位只有互相理解、尊重、支持才能取得雙方的收益。

其次，在用人單位方面，作為社會的一員，用人單位不能一味追求盈利。應(yīng)當(dāng)依法建立和完善規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)。有了保障的工作才能更加激發(fā)勞動者工作的熱情，工作的積極性。當(dāng)勞動者的積極性被調(diào)動起來后，才能更好的為單位工作，創(chuàng)造績效。從勞動法的制定也可以看出國家的政策方針均是本著以人為本的原則制定的。

勞動法的頒布，有利于保護(hù)勞動者的權(quán)利,提高經(jīng)營者素質(zhì)和管理水平,有利于調(diào)動勞動者積極性,堅(jiān)持勞動合作制度,擴(kuò)大就業(yè),縮小差距,實(shí)現(xiàn)共同富裕,促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會穩(wěn)定,為建設(shè)和諧社會和發(fā)展中國特色社會主義做出了巨大貢獻(xiàn)！最后，我感覺到，我國的勞動合同更加的具體、規(guī)范化。這充分的保障了勞動者和用人單位的利益。學(xué)習(xí)了這么多知識，對以后我走向社會進(jìn)行工作有深刻的影響。并且，我也會好好的運(yùn)用我所學(xué)會的知識，在以后的崗位上努力奮斗！

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