第一篇：解析論憲法規(guī)定中的程序性條款（寫寫幫整理）

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論憲法規(guī)定中的程序性條款

摘要：本文將憲法中的程序性條款分為彈性程序條款和羈束程序條款兩大類，具體包括總則性的“程序正義”條款，國家機(jī)構(gòu)及其負(fù)責(zé)人的產(chǎn)生程序，權(quán)力運(yùn)行程序，憲法監(jiān)督程序，憲法修改程序。憲法中的程序性條款規(guī)定是憲法精神以及權(quán)利實(shí)現(xiàn)的保障。我國1982年憲法在賦予公民實(shí)體權(quán)利方面較過去有巨大的進(jìn)步，但程序性條款數(shù)量過少，規(guī)定粗疏，存在著較大的缺陷，直接影響到憲法的實(shí)施。在以后修憲時應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充、細(xì)化憲法的程序性條款，增設(shè)“程序正義”條款，增加有關(guān)政黨參與國家權(quán)力的程序規(guī)定，設(shè)立憲法監(jiān)督程序。

憲法是實(shí)體法、程序法抑或是程序?qū)嶓w合一法?似乎很少有人提及此問題，或者它根本就不成為問題，因?yàn)槠毡榈挠^念認(rèn)為：憲法無疑是賦予權(quán)利或者科以義務(wù)的法律，它代表國家(人民)的意志告訴人們可以做什么，應(yīng)該做什么或不應(yīng)該做什么。它顯然是實(shí)體的。然而法理上的分析充分說明：沒有一個程序保障的法律必將會因其缺乏可操作性而成為具文。正如馬克思曾經(jīng)指出的：程序是法律的生命形式，是法律內(nèi)在生命的表現(xiàn)。程序?yàn)榉傻膶?shí)施提供了一個內(nèi)在的保障。國外憲政的歷史與我國憲政的實(shí)踐同樣能夠說明這一點(diǎn)。我們翻開歷史上最早的成文憲法-美國的憲法即可看到，它不厭其煩地規(guī)定了議會、總統(tǒng)的選舉程序、權(quán)力的運(yùn)行與制約程序、憲法修改的程序等。尤其是有關(guān)選舉的程序，在憲法第一、二條，憲法修正案第十二、十四、二十三條均有規(guī)定，且筆墨頗多。日本的憲法中也存在不少與程序正義直接或間接相關(guān)的條文。除了純粹是關(guān)于訴訟程序的條文之外，第31條、32條、76條、78條、82條都包含著程序正義的內(nèi)容。這也說明了西方社會所奉行的“民主主義的政治正是以程序的正義為基礎(chǔ)”的信條。憲法與憲政的理念對于我國來說純屬“舶來品”，理論與實(shí)踐都異常薄弱，因此，有關(guān)程序正義思想很難在我國的憲法中得到充分體現(xiàn)。程序性條款的規(guī)定在憲法中所占篇幅很少，這無疑使我國憲法的實(shí)施失卻了一個充分的內(nèi)在保障，

第二篇：今年的論憲法規(guī)定中的程序性條款

論憲法規(guī)定中的程序性條款

摘要：本文將憲法中的程序性條款分為彈性程序條款和羈束程序條款兩大類，具體包括總則性的“程序正義”條款，國家機(jī)構(gòu)及其負(fù)責(zé)人的產(chǎn)生程序，權(quán)力運(yùn)行程序，憲法監(jiān)督程序，憲法修改程序。憲法中的程序性條款規(guī)定是憲法精神以及權(quán)利實(shí)現(xiàn)的保障。我國1982年憲法在賦予公民實(shí)體權(quán)利方面較過去有巨大的進(jìn)步，但程序性條款數(shù)量過少，規(guī)定粗疏，存在著較大的缺陷，直接影響到憲法的實(shí)施。在以后修憲時應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充、細(xì)化憲法的程序性條款，增設(shè)“程序正義”條款，增加有關(guān)政黨參與國家權(quán)力的程序規(guī)定，設(shè)立憲法監(jiān)督程序。

憲法是實(shí)體法、程序法抑或是程序?qū)嶓w合一法?似乎很少有人提及此問題，或者它根本就不成為問題，因?yàn)槠毡榈挠^念認(rèn)為：憲法無疑是賦予權(quán)利或者科以義務(wù)的法律，它代表國家(人民)的意志告訴人們可以做什么，應(yīng)該做什么或不應(yīng)該做什么。它顯然是實(shí)體的。然而法理上的分析充分說明：沒有一個程序保障的法律必將會因其缺乏可操作性而成為具文。正如馬克思曾經(jīng)指出的：程序是法律的生命形式，是法律內(nèi)在生命的表現(xiàn)。程序?yàn)榉傻膶?shí)施提供了一個內(nèi)在的保障。國外憲政的歷史與我國憲政的實(shí)踐同樣能夠說明這一點(diǎn)。我們翻開歷史上最早的成文憲法-美國的憲法即可看到，它不厭其煩地規(guī)定了議會、總統(tǒng)的選舉程序、權(quán)力的運(yùn)行與制約程序、憲法修改的程序等。尤其是有關(guān)選舉的程序，在憲法第一、二條，憲法修正案第十二、十四、二十三條均有規(guī)定，且筆墨頗多。日本的憲法中也存在不少與程序正義直接或間接相關(guān)的條文。除了純粹是關(guān)于訴訟程序的條文之外，第31條、32條、76條、78條、82條都包含著程序正義的內(nèi)容。這也說明了西方社會所奉行的“民主主義的政治正是以程序的正義為基礎(chǔ)”的信條。憲法與憲政的理念對于我國來說純屬“舶來品”，理論與實(shí)踐都異常薄弱，因此，有關(guān)程序正義思想很難在我國的憲法中得到充分體現(xiàn)。程序性條款的規(guī)定在憲法中所占篇幅很少，這無疑使我國憲法的實(shí)施失卻了一個充分的內(nèi)在保障，構(gòu)成“先天缺陷”。正如季衛(wèi)東先生所言：“對于憲法精神以及權(quán)利的實(shí)現(xiàn)和保障來說，程序問題確系致命的所在?！北疚臄M從總體上對憲法規(guī)定中的程序性條款作一概括分析，而不具體分析某一程序規(guī)定，其目的在于希冀今后的憲法修改能有意識地注意到這一問題。

憲法中的程序性條款按不同的標(biāo)準(zhǔn)可以作出不同的分類。如按功能標(biāo)準(zhǔn)，可分為平衡國家權(quán)力、防止其互相僭越的程序條款;保護(hù)公民權(quán)利、防止其受不正當(dāng)侵犯的程序條款;保障憲法實(shí)施、扼制違憲現(xiàn)象的程序條款等等。鑒于本文的任務(wù)，筆者將憲法中的程序條款分為如下兩類：

(一)彈性程序條款。彈性程序條款是指含義不甚明確、可根據(jù)形勢和政策作擴(kuò)大和限制解釋的程序性條款。該條款的自身規(guī)定不產(chǎn)生直接的法律效果，只有將其運(yùn)用于具體的個案之中才能明確其內(nèi)含的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。此類程序性條款最著名的莫過于美國憲法修正案第五十四條確定的“正當(dāng)法律程序”條款和英國普通法上的“自然公正”原則。它們均沒有十分確切的含義，其具體的運(yùn)用依賴于法官的審判技巧。這種憲法上的程序性條款的特點(diǎn)是，原則性強(qiáng)，涵蓋面廣，對社會政治生活的變遷具有很強(qiáng)的適應(yīng)性。美國最高法院在其審判歷史上曾數(shù)次運(yùn)用“正當(dāng)法律程序”原則，根據(jù)當(dāng)時的政策與形勢作出了有時甚至是完全相反的個案判決，體現(xiàn)了此類條款的靈活性。顯然，彈性程序條款的運(yùn)用主要是依靠了憲法解釋的技巧。

(二)羈束程序條款。羈束程序條款是指憲法中規(guī)定的程序條款必須被不折不扣地執(zhí)行，并且此類條款的實(shí)施將直接導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)的確立或是權(quán)力的有效實(shí)現(xiàn)。如憲法關(guān)于“罷免”、“撤銷”的程序規(guī)定，一旦有可罷免或可撤銷的法律事實(shí)出現(xiàn)，憲法規(guī)定的罷免或撤銷程序必須完全地適用之，任何組織或個人均無權(quán)增刪、變更此類程序的適用。作為“立國之本”的憲法，其羈束程序條款的規(guī)定對保障其實(shí)施有著極為重要的意義。尤其是在國家機(jī)構(gòu)之間的權(quán)力運(yùn)作與制約過程中，應(yīng)當(dāng)有明確的科學(xué)的羈束程序條款。否則，權(quán)力分工模糊導(dǎo)致的權(quán)力僭越和權(quán)力“真空地帶”將在所難免。

以上兩種憲法程序性條款的劃分是理論上的分類。必須說明的是，無論是彈性條款還是羈束條款，都具有強(qiáng)制的直接適用效力，至于其“彈性”或“羈束”，乃是指其適用的效果是否具有直接確定的后果，而不是指其是否適用上。實(shí)際上，我們在憲法條文中并看不到“羈束”或“彈性”的字眼。以上述理論分類為基礎(chǔ)，從微觀的角度考察，我們再來歸納一下憲法條文中的程序性條款的規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)有如下幾類：

(一)總則性的“程序正義”條款。這是一個彈性條款，其目的是保障憲法規(guī)定的公民權(quán)利的有效實(shí)施，如美國的“正當(dāng)法律程序”原則、英國的“自然公正”原則。這兩個原則所包含的告知權(quán)(notice)以及陳述并得到傾聽(hearing)的權(quán)利構(gòu)成了英美國家中人權(quán)保障的根本原則。英美國家的偉大法官們常常能夠援引該條款就保護(hù)公民權(quán)的問題作出判決，并依靠其判例規(guī)則所產(chǎn)生的約束力，構(gòu)成了保護(hù)公民權(quán)的嚴(yán)密體系。美國憲法在其最初的條文中并沒有“正當(dāng)法律程序”的規(guī)定，是后來通過兩個修正案才補(bǔ)充進(jìn)去的。我們今天可以看到，如果美國憲法中缺少了這一條款，那些法官們必然會感覺到他們失去了一個極其重要的武器以維護(hù)公民的權(quán)利。實(shí)際上，“正當(dāng)法律程序”原則已經(jīng)不限于針對公民權(quán)利，而且同樣約束國家的立法、行政與司法機(jī)構(gòu)[6]，因此，它已成為美國憲法的一條根本原則。實(shí)際上，它也是現(xiàn)代西方立憲主義的核心之一。其他國家的憲法中也有關(guān)于“程序正義”的條款的約略規(guī)定，如日本國憲法(1947年5月3日施行)第31條規(guī)定：“非依法律所規(guī)定的程序，不得剝奪任何人的生命或自由，或科以其他刑罰?！?/p>

(二)國家機(jī)構(gòu)及其負(fù)責(zé)人的產(chǎn)生程序。這是羈束程序條款。規(guī)定一個國家的各個主要機(jī)構(gòu)的設(shè)置，乃是一國憲法的主要任務(wù)之一，因?yàn)樗苯雨P(guān)系到整個國家的政治體制設(shè)置以及誰將真正操縱著國家的權(quán)力。國家機(jī)構(gòu)及其負(fù)責(zé)人的設(shè)置程序一般都在憲法中得到明確、具體的規(guī)定。美國憲法在其最初的七個條文中，其大部分的實(shí)體內(nèi)容即為三個國家機(jī)構(gòu)(立法、行政、司法)如何設(shè)置的問題。我國現(xiàn)行憲法第三條規(guī)定了七類國家機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生辦法，從而形成了以人民代表大會為核心的國家機(jī)構(gòu)體系。從微觀的角度來看，國家機(jī)構(gòu)的設(shè)置程序包括兩個方面，即“一橫一縱”。“一橫”指國家一級機(jī)關(guān)(中央機(jī)關(guān))的產(chǎn)生程序，在實(shí)行三權(quán)分立的國家即指議會、總統(tǒng)、最高法院的產(chǎn)生程序?！耙豢v”是指各類機(jī)關(guān)其內(nèi)部的上下系統(tǒng)的形成程序。我國的國家機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生程序與其他國家略有區(qū)別，即實(shí)行雙重領(lǐng)導(dǎo)程序，同級政府、法院、檢察院(“一府兩院”)分別由同級人大產(chǎn)生，同時又受上級相應(yīng)機(jī)構(gòu)的領(lǐng)導(dǎo)或監(jiān)督，在中央與地方的關(guān)系上比較特別。

(三)權(quán)力的運(yùn)行程序(權(quán)力制約程序)。它是國家機(jī)構(gòu)在行使職權(quán)的動態(tài)過程中體現(xiàn)出來的。在整個憲法有關(guān)程序性條款的規(guī)定中，這是一個最龐大、復(fù)雜，因而也最需要講究科學(xué)配置的程序體系。此類程序

細(xì)分起來主要有：立法程序(包括何種事項(xiàng)需要立法，法律議案的提出，法律草案的審議、表決、通過和分布等)、行政程序(包括行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的工作程序以及行政行為針對相對人的外部程序)[8]、司法程序(包括案件的管轄權(quán)分配，各機(jī)關(guān)之間的合作與協(xié)助，案件的主管，案件的審理方式等)、權(quán)力沖突的解決程序(包括立法、行政、司法機(jī)關(guān)各自內(nèi)部上下級之間的權(quán)力沖突以及它們相互之間的權(quán)力沖突)。其他還有議員(人大代表)的質(zhì)詢程序，議會的特別調(diào)查程序、法官的彈劾程序等，種類繁多。此類程序的規(guī)定既反映了國家機(jī)構(gòu)各個具體職能部門之間的權(quán)力分工，也反映了權(quán)力之間的相互監(jiān)督與制約程序。因此，科學(xué)地設(shè)計(jì)這一“權(quán)力流程”，成為憲法制定者的一個重要任務(wù)，它直接關(guān)系到已經(jīng)設(shè)立的國家機(jī)構(gòu)能否展開高效、高質(zhì)量的職能工作。當(dāng)然，憲法作為“母法”，沒有必要對所有這些程序都作面面俱到的規(guī)定，而只是規(guī)定一些與政治體制密切相關(guān)(尤其是國家一級機(jī)關(guān)之間的權(quán)力分配)或是對各機(jī)構(gòu)職能落實(shí)有重大影響的，另外一些不宜在其他法律中規(guī)定的程序也可寫在憲法中，如法官彈劾程序。但是，追求國家機(jī)構(gòu)之間權(quán)力分配的日益細(xì)致化、明確化已成為憲法規(guī)定的趨勢之一。

(四)憲法監(jiān)督程序。此處的憲法監(jiān)督程序是指為憲法的實(shí)施提供的一種外在保障的程序，即違憲審查程序，而不包括憲法內(nèi)部確立的權(quán)力的制約與監(jiān)督程序。憲法內(nèi)部所確立的權(quán)力制約與監(jiān)督程序(如國務(wù)院撤銷各部委不適當(dāng)?shù)拿?、指示和?guī)章)只不過為憲法的外在監(jiān)督提供了一種邏輯依據(jù)(法律上的理由)，而不是憲法監(jiān)督程序本身。憲法監(jiān)督程序涉及到監(jiān)督主體、監(jiān)督對象(哪些組織或個人所為的哪些行為)、監(jiān)督的步驟、監(jiān)督的方式與后果等。把憲法監(jiān)督程序條款寫進(jìn)憲法之中實(shí)際上具有雙重意義，它既為憲法保障提供了一種外在程序，又使這種程序能夠因憲法自身的剛性效力而得到保護(hù)，因而是外在保障與內(nèi)在保障的統(tǒng)一。世界上許多國家的憲法都列有憲法保障條款，如意大利共和國憲法第六條“憲法保障”一節(jié)，詳細(xì)規(guī)定了憲法法院的產(chǎn)生程序及其活動規(guī)則，法蘭西共和國憲法第七章關(guān)于憲法委員會的規(guī)定等。我國憲法第62、67條將監(jiān)督憲法實(shí)施的權(quán)力賦予全國人大及其常委會，明確了憲法監(jiān)督的主體，但是，對于憲法監(jiān)督的程序卻只字未提，因而有關(guān)憲法監(jiān)督的規(guī)定難以落實(shí)。當(dāng)前，憲法學(xué)界正在對違憲審查的一些制度性問題進(jìn)行熱烈的探討[9]，等將來確定具體方案后，宜將其寫進(jìn)憲法之中。另外，憲法監(jiān)督必然會

涉及到憲法解釋問題，因而對于憲法解釋的程序，如憲法解釋問題的提起、受理、決定及其適用效力等，也應(yīng)當(dāng)有所規(guī)定。

(五)憲法修改程序。世界上實(shí)行成文憲法的國家大都將嚴(yán)格的修憲程序?qū)戇M(jìn)憲法，其目的是為了保障業(yè)已生效的憲法能夠真正得到實(shí)施，使憲法不至于淪為少數(shù)人物或黨派的單獨(dú)意志的附庸而被隨意更改。在有些國家，憲法甚至規(guī)定某些條款不能被修改，如法國憲法第89條規(guī)定：“共和體制不得成為修改的對象。”意大利憲法第139 條也有類似規(guī)定。我國1954年憲法第29條規(guī)定了修憲的多數(shù)通過原則。1975年憲法未規(guī)定修憲程序，顯屬不妥。1982年憲法重新規(guī)定了修憲程序，明確了修憲的提議權(quán)主體，但對具體程序未有涉及。

實(shí)際上，一國憲法對于修憲程序的嚴(yán)格程度應(yīng)當(dāng)視該國的具體歷史狀況以及憲法自身內(nèi)容的科學(xué)性強(qiáng)弱而定，同樣的修憲程序在該國可能得到良好的運(yùn)行，而在其他國家則可能起不到任何的限制或保障作用。一般而言，一國為了保證其政體的穩(wěn)定，應(yīng)當(dāng)有十分嚴(yán)格的修憲程序。如有些國家規(guī)定憲法修改的決定應(yīng)當(dāng)由全民公決通過，但與此同時，對于憲法的某些內(nèi)容則只作原則性的規(guī)定，如有關(guān)經(jīng)濟(jì)制度方面的規(guī)定，否則，由于憲法嚴(yán)格的修改程序使得憲法本身難以適應(yīng)時代的發(fā)展。總之，有關(guān)憲法修改程序的規(guī)定涉及到立法技術(shù)問題，它既要有利于保證憲法確立的政體的穩(wěn)定，又要使憲法能夠跟得上時代的發(fā)展需要。

我國從清末開展制憲運(yùn)動到目前為止，制定的大大小小的憲法及憲法性文件約有13部[10]，其中還不包括一些修正案，比起世界上其他國家來，似不在少數(shù)。但是由于對憲政理念缺乏深入的了解以及制度設(shè)置的缺陷，我國憲法在國家政治生活中的作用卻并不盡如人意，頻繁的修憲運(yùn)動并沒有給憲法的實(shí)施帶來多少有益的推動。單就本文的主題而言，我國歷次的修憲運(yùn)動似乎也很少有意識地注意到程序性條款在整個憲法結(jié)構(gòu)體系中的地位。我國1982年憲法作為歷次修憲的最終成果，在賦予公民實(shí)體權(quán)利方面比起以前來無疑有著巨大的進(jìn)步，然而就程序性條款的規(guī)定而言，則無多少增添與細(xì)化，程序性條款的缺陷可以概括為“過少不嚴(yán)密，過粗不細(xì)密”。我國是實(shí)行成文憲法的國家，憲法的實(shí)施在很大程度上取決于憲

法規(guī)定本身的完善程度，而不象英美法系國家那樣可以借助于判例來彌補(bǔ)成文法規(guī)定的不足。尤其是憲法中的程序性條款，它直接為憲法的實(shí)施提供了一些可操作性的方案，因而其內(nèi)容應(yīng)盡可能完備些。據(jù)統(tǒng)計(jì)，僅就世界上142部成文憲法而言，其中有10 部在36000字以上，24部少于5000字，142部憲法平均為 15900 字。我國1954年憲法是9100字，1976年憲法是4300字，1978年憲法是7100字左右(含標(biāo)點(diǎn)符號)，即使是1982年憲法，也僅有14900字左右，低于世界平均水平[11].我們很難想象在一個既無良好的法治傳統(tǒng)和有效的憲政實(shí)踐，又無豐富的憲法條款(包括程序性條款)可資援用的國家，能夠有一個令人滿意的憲法實(shí)施狀況。鑒于此，筆者就程序性條款的規(guī)定，特提出如下意見以供日后修憲之參考。

(一)補(bǔ)充、細(xì)化憲法的程序性條款。一般的憲法學(xué)理論認(rèn)為，憲法規(guī)范越具體，其對社會實(shí)際的調(diào)整功能就越強(qiáng);憲法規(guī)范的原則性越強(qiáng)，其對社會實(shí)際的調(diào)整功能就越差。因此，憲法應(yīng)當(dāng)在必要的幅度內(nèi)盡可能周全地規(guī)定一些程序性條款。這方面主要體現(xiàn)在我國憲法第二章國家機(jī)構(gòu)之中。如關(guān)于各級人民代表大會罷免本級行政首長或司法長官的權(quán)力，我國憲法第63、101條均作了規(guī)定，然而，對于罷免的程序卻沒有規(guī)定。誰有權(quán)提起罷免?何種事項(xiàng)可作為罷免的理由?罷免過程中是否要聽取當(dāng)事人的意見?要否進(jìn)行調(diào)查?這些問題都沒有具體可行的方案。以至于在日常的政治生活中人大的罷免權(quán)難以對行政司法機(jī)關(guān)起到事先的監(jiān)督作用，這也是腐敗問題得以產(chǎn)生的原因之一。再如關(guān)于憲法修改的程序，是否可以考慮將無記名投票表決、修憲機(jī)關(guān)的設(shè)立或是全民公決等問題寫進(jìn)憲法，也是一個值得探討的問題。實(shí)際上，我國歷史上有幾次修憲是政治運(yùn)動的產(chǎn)物，是一個歷史的倒退，但為什么憲法還是最終被修改呢?這是一個值得思考的問題。如果憲法能夠如此地被隨意修改，那么憲法的存在價值就值得懷疑，實(shí)際上是損害了憲法的權(quán)威。我國憲法被任意修改已經(jīng)帶給我們血的教訓(xùn)，因此，應(yīng)當(dāng)考慮通過更為嚴(yán)格的修憲程序來維護(hù)憲法的穩(wěn)定。

(二)應(yīng)當(dāng)增設(shè)一個保障公民權(quán)、體現(xiàn)“程序正義”的彈性條款。也許此類條款的創(chuàng)設(shè)有被指責(zé)為照搬西方“正當(dāng)法律程序”的嫌疑，但是應(yīng)當(dāng)看到“正當(dāng)法律程序”的原則是一個公理性的原則，“公理性原則是從社會關(guān)系的本質(zhì)中產(chǎn)生出來的，得到廣泛承認(rèn)并被奉為法律的公理?！盵12]它具有較為廣泛的普遍

適用性，世界上許多國家的憲法都規(guī)定有類似條款，更為重要的是，它在保障公民權(quán)方面有著其他程序性規(guī)范不可替代的作用。它不僅可為將來的違憲審查機(jī)構(gòu)提供一個直接保護(hù)公民權(quán)的有力武器，而且也可據(jù)此判斷某些法律法規(guī)的正當(dāng)性。如我國的《集會游行示威法(草案)》由有關(guān)主管部門起草出來后，其中有22個“不得”(限制)，被人稱為是“限制游行示威法”，后來經(jīng)全國人大審議，去掉了10個“不得”[13].如果有了有關(guān)“程序正義”性質(zhì)的條款，即使該草案被立法機(jī)關(guān)通過，將來的違憲審查機(jī)構(gòu)也可以因該草案違反公正合理的程序原則將其予以撤銷。因此，“程序正義”條款作為一項(xiàng)公理性原則，應(yīng)當(dāng)能被我國的憲法所移植。

(三)增加有關(guān)政黨參與國家權(quán)力的程序規(guī)定。我國實(shí)行中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的多黨合作的政黨體制，中國共產(chǎn)黨作為執(zhí)政黨，在國家的政治生活中起著舉足輕重的作用。世界各國的憲法對政黨活動的規(guī)則大都有一些原則性的規(guī)定，如《德國基本法》(1949年5月8日通過)第二十一條規(guī)定：“各政黨應(yīng)相互協(xié)作以實(shí)現(xiàn)國民的政治意愿。它們的建立是自由的，它們的內(nèi)部組織必須與民主原則相符合。它們的經(jīng)費(fèi)來源必須公開說明?！闭h“有無違憲問題，由聯(lián)邦憲法法院決定之?！庇鴮?shí)行不成文憲法，其政黨活動依靠憲法性習(xí)慣。如“選任首相，在理論上屬于國王自由裁量，但在實(shí)際上卻是基于政黨的安排?！盵14]我國憲法雖然規(guī)定各政黨的活動都必須以憲法為依據(jù)，但實(shí)際上并無實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容，政黨參與國家權(quán)力實(shí)際上處于“于法無據(jù)”的狀態(tài)。長期以來，我國政黨的活動規(guī)則主要是依據(jù)一些“憲法慣例”，如中國共產(chǎn)黨就憲法修改問題向全國人大及其常委會提出建議等。但是，我國是實(shí)行成文憲法的國家，對于政黨參政這樣的重大問題應(yīng)該由成文憲法予以明確規(guī)定，而不應(yīng)該由“憲法慣例”來作為理論上的支撐。法律本身應(yīng)該是保守的、明確的，尤其是作為立國之本的憲法更應(yīng)如此。如果允許在明示的憲法背后還有“隱含的憲法”(憲法慣例)，那么對于憲法的權(quán)威將是一個沉重的打擊。因此，我國憲法對于政黨(包括執(zhí)政黨與其他政黨)參與國家政權(quán)的權(quán)限、方式、活動規(guī)則等都應(yīng)當(dāng)有一個明確的規(guī)定，使政黨活動能夠“于法有據(jù)”。

(四)將憲法監(jiān)督及其程序單列一章予以規(guī)定，明確違憲審查的主體、對象及基本程序。在任何一個部門法中，我們都能看到相應(yīng)的程序法(訴訟法)作為其實(shí)施的保障。我們很難想象，如果一個部門法失去了

法院及其據(jù)以斷案的訴訟法的支持，法律實(shí)施卻依然能有效地進(jìn)行。同樣，從政治性向法律性轉(zhuǎn)變的憲法，也應(yīng)該有一種監(jiān)督其實(shí)施的程序?yàn)槠涮峁┍Ｕ?，并且?yīng)當(dāng)將其寫進(jìn)憲法規(guī)定本身，以使其不被隨意刪改。我國現(xiàn)行憲法對此方面的規(guī)定嚴(yán)重不足，實(shí)際上使憲法喪失了“法律性”。

在憲法有關(guān)程序性條款的設(shè)置之中，既要盡可能地把該規(guī)定的都規(guī)定進(jìn)去，又要堅(jiān)持“必要性原則”。畢竟憲法是母法，在它的下面還有許多“子法”作為輔助，因此，憲法規(guī)定中的程序性條款都應(yīng)當(dāng)是對于權(quán)力的正常有效運(yùn)轉(zhuǎn)、對于公民權(quán)利的保證、對于憲法自身的穩(wěn)定所必須，且確有必要在憲法中予以規(guī)定的內(nèi)容，以免使憲法的規(guī)定過于繁雜和冗長。具體而言，程序性條款設(shè)置的必要性原則包括三個方面：(1)是否需要設(shè)置該程序條款;(2)在其他一般法律中設(shè)置還是一定要在憲法中設(shè)置;(3)若需要在憲法中設(shè)置該程序，應(yīng)在何種程序上設(shè)置，是該詳細(xì)規(guī)定還是僅作原則性規(guī)定。本資料來自互聯(lián)網(wǎng)共享文檔

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第三篇：刑事審判中的程序性違法

刑事審判中的程序性違法

——

以隱性超期羈押為視角

朱金超

S11500225 法律碩士（法學(xué)）

刑事審判中的程序性違法

—— 以隱性超期羈押為視角

引言

“看得見的正義才是真正的正義”隨著法律意識的逐漸深化，也隨著法學(xué)界及公民對程序正義的認(rèn)識的不斷加深，程序也逐漸成為了中國法律術(shù)語的核心詞。有關(guān)于實(shí)體正義與程序正義孰輕孰重的討論就像是公平和效率的在我國現(xiàn)階段孰優(yōu)先的抉擇一樣。而世界上各個國家也因其法制傳統(tǒng)，對于實(shí)體正義與程序正義的選擇也具有民族特色。

雖然在這個問題上各派學(xué)者都堅(jiān)守自己的陣地，我國也存在“重實(shí)體、輕程序”的法制傳統(tǒng)。但是毫無疑問的是，程序正義的觀念被越來越多的人所接受。程序以其確定性、規(guī)范性的天然特點(diǎn)對于維護(hù)法律的穩(wěn)定性、公正性具有舉足輕重的影響，其在保障公民實(shí)體權(quán)利的方面具有獨(dú)立價值。毫無疑問，實(shí)體的真實(shí)、正確是刑事訴訟過程中一個值得追求的目標(biāo)價值。在保證程序正義的前提下，追求實(shí)體正義是無可厚非的。但是實(shí)體的真實(shí)正確不應(yīng)該建立在對程序的忽視甚至是漠視。在此語境下，對于程序的違反必將造成實(shí)體的不公，真正的實(shí)體正義也必然遭到損害，公民的訴訟權(quán)利無法得到維護(hù)，造成冤假錯案。

一、程序性違法的界定

所謂程序性違法，主要是偵查人員、檢察人員、審判人員，在訴訟活動中，違反了刑事訴訟法規(guī)定的法律程序，侵犯了公民的訴訟權(quán)利，情節(jié)嚴(yán)重的違法性行為。①在這個定義中我們可以得知程序性違法的基本要件：

一是主體限定在司法機(jī)關(guān)及其工作人員，因?yàn)槌绦虻囊饬x主要在于通對國家公權(quán)力的制約、規(guī)范，使偵查、起訴、審判等機(jī)關(guān)及其工作人員其按照既定的法律規(guī)則處理刑事案 ① 陳瑞華：《程序性違法及其法律后果》載于《檢察日報(bào)》2002年10月18日。對于程序性違法的主體的認(rèn)識也有不同觀點(diǎn)，例如吳孝軍在《論犯罪偵查中的程序性違法》一文中就認(rèn)為程序性違法的主體除了司法機(jī)關(guān)及其工作人員外還包括了刑事訴訟的參與人。作者認(rèn)為，對于其他訴訟參與人其違反程序的行為都有明確的制裁措施，導(dǎo)致對其不利的結(jié)果，所以在此語境下的主體應(yīng)該認(rèn)定為司法機(jī)關(guān)及其工作人員為宜。

件。

二是違反刑事訴訟法規(guī)定的法律程序，刑事訴訟法對于刑事案件的偵查、起訴、審判在各個階段都有比較明確的規(guī)定，明確具體的法律程序是公檢法嚴(yán)格依照法定程序行使國家職權(quán)的基礎(chǔ)，也是對公檢法行使職權(quán)的要求。

三是違反法律程序的行為侵犯了公民的訴訟權(quán)利。

四就是在程度上要求情節(jié)嚴(yán)重。對于輕微的違反程序性規(guī)定的行為如果對于公民權(quán)利的侵害輕微或是沒有影響則在衡量司法效率的基礎(chǔ)上不予追究。

二、程序性違法的具體分類

對于程序性違法由于其在訴訟中所處的階段不同可以分為：(1)立案與偵查階段程序性違法，(2)審查起訴階段程序性違法，（3)審判階段程序性違法。而刑事審判中的程序性違法又可劃分為審判組織的選擇中合議庭組成的程序性違法，是否公開審理的選擇的程序性違法，在審判過程中違法法院應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的通知義務(wù)、告知當(dāng)事人所具有的權(quán)利的程序性違法以及妨礙律師行使辯護(hù)權(quán)的程序性違法等程序性違法行為。

三、刑事審判中的隱性超期羈押的視角的選取

本文以審判中的隱性超期羈押為切入點(diǎn)進(jìn)行分析。

（一）、概念的闡釋

對于超期羈押的情形，根據(jù)其違法程度的不同，可以分為顯性超期羈押與隱性超期羈押。

(一)顯性超期。顯性超期又稱硬超期，指的是明顯違背刑事訴訟法律規(guī)定辦案期限，對犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行的超期羈押。既包括超過刑事訴訟法規(guī)定的最長期限，也包括未依法辦理延長期限手續(xù)而超過基本羈押期限。顯性超期明顯違反法律規(guī)定，而且通過案卷材料和法律文書很容易被發(fā)現(xiàn)和糾正，目前已較少發(fā)生。

(二)隱性超期。隱性超期羈押是指刑事訴訟中偵查、檢察和審判機(jī)關(guān)對犯罪嫌疑人被告人采取限制人身自由的強(qiáng)制措施時，利用法律的不周延，通過體現(xiàn)在法律文書上未突破法定羈押上限。這種形式上的“合法羈押”掩蓋實(shí)質(zhì)上的超期，這種羈押使得犯罪嫌疑人被告人的實(shí)際羈押超過了應(yīng)適用的羈押期限，嚴(yán)重地侵犯了其合法權(quán)益。②

一是對不符合法定延長偵查期限的犯罪嫌疑人，提請批準(zhǔn)延長偵查期限。二是司 ② 孫大偉：《試論隱性超期羈押的表現(xiàn)形式成因與對策》載于《法學(xué)研究》2011年第7期。

法機(jī)關(guān)相互“借用”辦案期限。三是濫用退回補(bǔ)充偵查、撤回起訴、改變管轄、建議延期審理等手段，變相延長偵查、起訴和審判期限。

（二）、刑事審判中隱性超期羈押的表現(xiàn)形式

1、濫用期限延長條款

如濫用刑訴法中“可以延期”“案件重大” 等規(guī)定，法律對各訴訟環(huán)節(jié)中有關(guān)期限延長的規(guī)定有一個遞進(jìn)過程，延期本該在一些特殊情況下作為例外適用，卻在司法實(shí)踐中因?yàn)楦鞣N原因被常態(tài)化，成為辦案人員因拖沓而導(dǎo)致辦案期限不夠的救濟(jì)條款。例如刑事訴訟法第一百六十八條：“人民法院審理公訴案件，應(yīng)當(dāng)在受理后一個月以內(nèi)宣判，至遲不得超過一個半月。有本法第一百二十六條規(guī)定情形之一的，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院批準(zhǔn)或者決定，可以再延長一個月?！贝朔l規(guī)定了一個月的審理期限，但是在實(shí)際中卻將審理期限延長至二個半月。

2、審判人員借用審查起訴未用盡之剩余時間。

濫用退回補(bǔ)充偵查，建議延期審理和延期審理等手段變相延長訴訟期限。司法實(shí)踐中，共同犯罪案件中，若其中一人因疾病或其他原因不能到案，實(shí)踐中審判人員往往不是按規(guī)定單獨(dú)對該人裁定中止審理，而是為圖省事避免多次開庭，變通由檢察人員建議延期審理，使全案被告人的羈押期限被人為延長。

3、利用法律規(guī)定的疏漏。

法院自行決定延期審理的次數(shù)未作限制，現(xiàn)行法律僅規(guī)定庭審過程中公訴機(jī)關(guān)建議延期審理次數(shù)不得超過兩次，而人民法院以“需調(diào)取新證據(jù)”通知新證人或被告人另行委托辯護(hù)人為由自行決定延期審理的次數(shù)未作限制。盡管表面上于法有據(jù)，但這種無限次延期審理顯然有違司法公正之本義。

4、二審發(fā)回重申中的超期羈押。

在刑事訴訟法第一百八十九條“ 第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過審理后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理：

（一）······

（二）······

（三）原判決事實(shí)不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實(shí)后改判；也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。”第一百九十一條 “第二審人民法院發(fā)現(xiàn)第一審人民法院的審理有下列違反法律規(guī)定的訴訟程序的情形之一的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。······”

在這兩條中我們不難看出因?yàn)榉ㄔ旱倪^錯而導(dǎo)致犯罪嫌疑人、被告人被超期羈押，而這導(dǎo)致的結(jié)果是故意將無罪判有罪、將輕罪判重刑。因?yàn)榱b押時期過長，如果結(jié)局宣告無

罪，隨之應(yīng)是國家賠償，可相關(guān)機(jī)關(guān)均不愿意成為賠償義務(wù)主體。為了不承擔(dān)國家賠償責(zé)任，于是故意將無罪判有罪，使各機(jī)關(guān)皆大歡喜。同樣，由于羈押時間過久，即使后來查出一個輕罪，但由于羈押折抵刑期，為了避免羈押期限長于刑期的尷尬局面，便故意輕罪重判使他人覺得超期羈押也不冤枉。在某種意義上，這種將無罪判有罪和將輕罪判重刑也是緣于超期羈押。換言之，在一些場合，非法剝奪人身自由的超期羈押行為導(dǎo)致了將無罪判有罪和將輕罪判重刑的更為嚴(yán)重的非法剝奪人身自由的結(jié)果。③

以上幾種隱性超期羈押現(xiàn)象，從法律規(guī)定上看并不超期，不同于違法層面的超期羈押，但實(shí)則或是通過違規(guī)操作規(guī)避法律或與立法精神相悖，助長了辦案人員有法不依，漠視人權(quán)的錯誤觀念；破壞了刑事訴訟制約機(jī)制，影響了司法公正和效率，極大地?fù)p害了法律的嚴(yán)肅性權(quán)威性和司法機(jī)關(guān)形象，嚴(yán)重侵犯了被羈押者的合法權(quán)益，其危害程度較顯性尤甚。

（三）、隱性超期羈押產(chǎn)生的原因

1、重實(shí)體輕程序的傳統(tǒng)意識

我國長期以來重實(shí)體輕程序的實(shí)踐是誘發(fā)超期羈押的重要原因之一。受到傳統(tǒng)文化和歷史等因素的影響，我國的司法實(shí)踐強(qiáng)調(diào)實(shí)體公正過多，對于程序要么是視而不見，要么是 走形式，程序的作用頂多是用來應(yīng)付上級檢查而已，不少法律人甚至認(rèn)為程序限制了對實(shí)體公正的追求。在這一大環(huán)境下，司法機(jī)關(guān)往往傾向?qū)嶓w公正和打擊犯罪，而忽視程序公正的價值和對犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的保護(hù)。

2、執(zhí)法力量配備不合理是現(xiàn)實(shí)原因。

辦案經(jīng)費(fèi)不足，可用人力緊缺，辦案人員素質(zhì)不高 超負(fù)荷工作，這既無法保障案件質(zhì)量，也無法保障在法定期限內(nèi)結(jié)案。在完成辦案指標(biāo)的單純?nèi)蝿?wù)觀念指導(dǎo)下，為避免產(chǎn)生違法超期羈押問題，只能在法律規(guī)定的范圍內(nèi)尋求解決之道，于是通過合法程序以羈代偵等隱性超期羈押應(yīng)運(yùn)而生。

3、缺乏相應(yīng)的責(zé)任追究機(jī)制

我國現(xiàn)行法律更多的是強(qiáng)調(diào)犯罪追究一面，而沒有強(qiáng)調(diào)執(zhí)法約束一面。顯性超期羈押是國家機(jī)關(guān)工作人員的違法犯罪行為，是公權(quán)對私權(quán)的侵犯，在現(xiàn)行法律制度下還是可以找到依據(jù)予以追究。但對于表面上合法的“隱性超期羈押”對這類違規(guī)辦案的執(zhí)法人員缺乏相應(yīng)的責(zé)任追究機(jī)制。這個問題不解決，隱性超期羈押現(xiàn)象就很難得到徹底遏制。

③ 張明楷：《超期羈押的刑事責(zé)任探究》載于《浙江社會科學(xué)》2002年第4期。

（四）、超期羈押的改革措施

1、提高人員素質(zhì)，樹立正確的執(zhí)法觀念

審判機(jī)關(guān)及司法人員應(yīng)該提高程序意識，提高人權(quán)保護(hù)意識。將犯罪嫌疑人、被告人以正常人對待，他們的合法權(quán)利理應(yīng)受到保障，加強(qiáng)程序正義的保障機(jī)制為首要目標(biāo)，使程序正義得到普遍承認(rèn)和尊重司法機(jī)關(guān)及其工作人員應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)法、公正執(zhí)法、文明執(zhí)法，在追究犯罪的同時要保護(hù)被追究者的合法權(quán)利。

2、制裁措施

對于因超期羈押的制裁措施制定上應(yīng)盡可能具體、明確，避免實(shí)踐中在理解執(zhí)行法律時因機(jī)關(guān)而異因人而異。人民法院內(nèi)部規(guī)定的責(zé)任追究條款，且內(nèi)容簡單，應(yīng)盡快充實(shí)完善責(zé)任追究制度，制定多層次的法律追究體系，對于輕微的超期羈押給予行政紀(jì)律處分，而對于嚴(yán)重超期羈押，造成嚴(yán)重后果的則要以刑法的非法拘禁罪論處。④

3、建立快速審判機(jī)制

美國憲法《第六修正案》 規(guī)定：在所有的刑事訴訟中，被告人都享有迅速審判的權(quán)利。迅速審判的憲法權(quán)利旨在：(1)防止不合適、不公正的審前羈押；(2)減少伴隨公訴所產(chǎn)生的焦慮；(3)限制因長期羈押而損害被追訴人的自我辯護(hù)能力的可能性。⑤我國可以借鑒美國的這一制度，修改現(xiàn)行立法上的不足，法律規(guī)定上的模糊、不確定都是隱性超期羈押現(xiàn)象存在的背景，應(yīng)逐步完善相關(guān)的法律的規(guī)定，將模糊語言從立法中清除，代之以簡潔明了、操作性強(qiáng)的法律用語。對于刑事審判要確立一個嚴(yán)格的時限，在規(guī)定的時限之內(nèi)如果不能完成審判，就應(yīng)該終結(jié)訴訟程序。

4、救濟(jì)機(jī)制

建立專門針對未決羈押合法性的司法審查機(jī)制，賦予嫌疑人、被告人通過行使訴權(quán)的方式來獲得法院司法救濟(jì)的機(jī)會。改變嫌疑人和被告人無法獲得有效、及時的司法救濟(jì)，無法通過行使訴權(quán)來糾正這種程序性違法行為的被動處境。

5、加大對司法活動人員及其物質(zhì)支持。

在提高司法人員程序意識，人權(quán)保障意識的同時要加強(qiáng)對司法活動的人員支持，對于程序的嚴(yán)格遵守必然會導(dǎo)致訴訟活動效率的下降，眾多的案件得不到有效的處理，又會導(dǎo)致新的超期羈押，因此加強(qiáng)對司法活動的人力支持也是解決現(xiàn)實(shí)中超期羈押的一個重要措施。

④ 張明楷：《超期羈押的刑事責(zé)任探究》載于《浙江社會科學(xué)》2002年第4期。

⑤ 楊結(jié)玲：《從解決我國超期羈押問題看迅速審判權(quán)的構(gòu)建》載于《內(nèi)蒙古電大學(xué)刊》2011年4月。

總

結(jié)

程序性違法不僅嚴(yán)重侵害了訴訟程序的法定性、嚴(yán)格性，侵害了公民的訴訟權(quán)利，進(jìn)而影響到實(shí)體權(quán)力的實(shí)現(xiàn)，而且損害了司法的權(quán)威，影響了司法工作者的形象。在此語境下，對于程序性違法的治理就顯得尤為重要。

在刑事審判中的程序性違法很突出，幾乎在每一個程序步驟上都存在不按程序辦事的情況出現(xiàn)，作者以隱性超期羈押為觀察視角進(jìn)行了具體的分析。隱性超期羈押與顯性超期羈押還存在較大不同，其在違法性上不是特別明顯，但也造成當(dāng)事人程序性權(quán)利的侵害。對于隱性超期羈押的治理也比顯性超期羈押更為困難，它需要的是在觀念上的更深刻的轉(zhuǎn)變，在制度設(shè)計(jì)上更為細(xì)化。

刑事訴訟法構(gòu)建了我國刑事審判的結(jié)構(gòu)化框架，整體上形成了保護(hù)公民訴權(quán)，制約公檢法行為的體系，而法制的完善就是要針對這一程序中更為細(xì)小的程序予以規(guī)范化，是整個刑事訴訟過程更加完備。這也是我們努力的方向。

參考文獻(xiàn)

【1】陳瑞華：《程序性違法及其法律后果》載于《檢察日報(bào)》2002年10月18日。【2】陳瑞華：《超期羈押的法律分析》載于《人民檢察》2000年第9月。

【3】張明楷：《超期羈押的刑事責(zé)任探究》載于《浙江社會科學(xué)》2002年第4期?！?】楊結(jié)玲：《從解決我國超期羈押問題看迅速審判權(quán)的構(gòu)建》載于《內(nèi)蒙古電大學(xué)刊》2011年4月。

【5】李忠誠：《超期羈押的成因與對策》載于《政法論壇》2002年2月第二十卷第1期?！?】孫大偉：《試論隱性超期羈押的表現(xiàn)形式成因與對策》載于《法學(xué)研究》2011年第7期。

【7】房保國：《超期羈押刑事賠償?shù)娜舾蓡栴}》載于《政法論壇》2004年1月22卷第1期。

【8】楊玉華：《論超期羈押及其法律救濟(jì)》載于《當(dāng)代法學(xué)》2003年9期。

第四篇：偶然防衛(wèi)論(一)解析

偶然防衛(wèi)論(一)

【摘要】偶然防衛(wèi)理論是刑法學(xué)中的一個重要理論，對其正確定性，不僅對于完善刑法相關(guān)理論有著重要的意義，同時，對于解決司法實(shí)踐中的難題也能提供相應(yīng)的理論依據(jù)。本文將從行為無價值為視角，對偶然防衛(wèi)的概念、性質(zhì)以及如何出發(fā)展開分析，并提出相應(yīng)觀點(diǎn)，以期能夠該問題的研究盡綿薄之力。

【關(guān)鍵詞】偶然防衛(wèi)；行為無價值；性質(zhì)；處罰 【正文】

引言

各國刑事立法當(dāng)中都有關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，并將其作為阻卻違法或責(zé)任的事由。在正當(dāng)防衛(wèi)理論研究中，往往會遇到的一個相關(guān)聯(lián)的概念就是偶然防衛(wèi)。那么，什么是偶然防衛(wèi)，它具有怎樣的性質(zhì)，是否該對這種行為進(jìn)行處罰以及如何進(jìn)行處罰就是必須要明確的。以下，本文將對偶然防衛(wèi)的相關(guān)問題展開分析。

一、偶然防衛(wèi)的概念

關(guān)于偶然防衛(wèi)的概念，面前我國刑法學(xué)界有代表性的觀點(diǎn)主要有以下幾種：第一，偶然防衛(wèi)是指“行為人故意對他人實(shí)施犯罪行為時，巧遇對方正在進(jìn)行可以成為正當(dāng)防衛(wèi)起因的不法侵害，其行為客觀上制止了他人的不法侵害的情況”。[1]

第二，偶然防衛(wèi)是指“故意或者過失侵害他人法益的行為，符合了正當(dāng)防衛(wèi)客觀條件的情況”。[2]

第三，偶然防衛(wèi)是指“行為人出于一定的犯罪故意實(shí)施其行為，但該行為在客觀上發(fā)生了防衛(wèi)效果的情形”。[3]

第四，偶然防衛(wèi)是指“故意侵害他人合法權(quán)益的行為，巧合了正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件”。[4]

第五，偶然防衛(wèi)是指“行為人不知他人正在實(shí)行不法侵害，而故意對其實(shí)施侵害行為，結(jié)果正好制止了其不法侵害，并且沒有超過防衛(wèi)的必要限度的情形”。[5]

第六，偶然防衛(wèi)是指“行為人故意對他人實(shí)施犯罪行為時，巧遇他人正在進(jìn)行不法侵害，其行為客觀上制止了他人的不法侵害的情況”。[6]

綜合上述觀點(diǎn)，我們可以看到學(xué)界對于偶然防衛(wèi)概念的界定有以下共同之處：

（一）存在著正在進(jìn)行的不法侵害。如果沒有不法侵害正在進(jìn)行，而行為人出于故意或者過失對他人實(shí)施侵害行為，對于偶然防衛(wèi)問題就沒有討論的必要，而應(yīng)該以故意犯罪或者假想防衛(wèi)進(jìn)行處理。

（二）行為人沒有認(rèn)識到不法侵害正在進(jìn)行。也就是說，行為人主觀上沒有防衛(wèi)意識。所謂防衛(wèi)意識，“包括防衛(wèi)認(rèn)識和防衛(wèi)意志。防衛(wèi)認(rèn)識，是指防衛(wèi)人認(rèn)識到不法侵害正在進(jìn)行；防衛(wèi)意志，是指防衛(wèi)人出于保護(hù)國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正可有可能構(gòu)成在進(jìn)行的不法侵害的目的。但是，防衛(wèi)意識的重點(diǎn)在于防衛(wèi)認(rèn)識” [7] 而這一點(diǎn)，“也是偶然防衛(wèi)與正當(dāng)防衛(wèi)的主要區(qū)別所在，在正當(dāng)防衛(wèi)的情形下，防衛(wèi)人認(rèn)識到不法侵害正在進(jìn)行?！盵8]

（三）行為人客觀上制止了不法侵害人的侵害行為，“偶然防衛(wèi)之所以有研究的意義，就在于它有一定的積極的社會效果，行為人的行為雖是一種不法侵害行為，但其客觀上卻有應(yīng)予以肯定評價的價值”。[9]

學(xué)界對偶然防衛(wèi)概念界定的分歧之處在于：行為人對不法侵害人實(shí)施侵害行為時，主觀上是基于故意還是基于過失。在該問題上，有學(xué)者認(rèn)為，偶然防衛(wèi)的行為人只能基于故意，過失不構(gòu)成偶然防衛(wèi)。[10]有學(xué)者認(rèn)為，偶然防衛(wèi)的行為人既可以基于故意，也可以基于過失。[11]

在此，筆者同意后一種觀點(diǎn)，其主要理由有以下幾點(diǎn)[12]：

（一）對偶然防衛(wèi)進(jìn)行研究，目的是明確其性質(zhì)及對其如何處理的問題，即偶然防衛(wèi)是否是阻卻違法性事由，或者說偶然防衛(wèi)是否阻卻責(zé)任，這對故意的罪過形式支配下的不法侵害以及過失的罪過形式支配下的不法侵害而致的偶然防衛(wèi)都有必要，如果將過失的偶然防衛(wèi)排除在偶然防衛(wèi)之外，這是不全面的，實(shí)際上大大縮小了偶然防衛(wèi)的范圍，同時也不利于實(shí)踐中此類問題的解決。

（二）從偶然防衛(wèi)之偶然性角度而言，“偶然”強(qiáng)調(diào)的是行為人所造成的客觀的“有利的違法結(jié)果”，即行為人對其造成的結(jié)果是出于其主觀預(yù)料之外的，是偶然的。在行為人主觀罪過是故意的情形下，其所造成的“有利的違法結(jié)果”是偶然的；在行為人主觀罪過是過失的情形下，其所造成的“有利的違法結(jié)果”同樣也是偶然的。

（三）從偶然防衛(wèi)之防衛(wèi)性角度而言。偶然發(fā)生的客觀的“有利的違法結(jié)果”從解釋論的角度而言，“入罪，舉輕以明重；出罪，舉重以明輕”。既然在行為人主觀罪過是故意的情況下，都承認(rèn)其行為的防衛(wèi)性，那在行為人主觀罪過是過失的情況下就更沒有理由來否認(rèn)其行為的防衛(wèi)性。

至此，筆者認(rèn)為，偶然防衛(wèi)是指，行為人在對他人正在進(jìn)行的不法侵害沒有防衛(wèi)意識的情況下，故意或者過失地對不法侵害人實(shí)施了侵害行為，其行為在客觀上恰好制止了不法侵害人的加害行為。

二、偶然防衛(wèi)的性質(zhì)

對于偶然防衛(wèi)性質(zhì)的確定，中外學(xué)者眾說紛紜，莫衷一是。以下，筆者對學(xué)界對于該問題的進(jìn)行簡要介紹，并進(jìn)行分析。

（一）日本刑法理論。對于偶然防衛(wèi)屬于何種性質(zhì)，日本學(xué)者有不同的認(rèn)識。有學(xué)者認(rèn)為，防衛(wèi)意思不是正當(dāng)防衛(wèi)的必要條件，因此，偶然防衛(wèi)仍不失為正當(dāng)防衛(wèi)；有學(xué)者認(rèn)為，違法的本質(zhì)在于結(jié)果無價值，而偶然防衛(wèi)的結(jié)果保衛(wèi)了合法權(quán)益，因而，不具有違法性；有學(xué)者認(rèn)為，偶然防衛(wèi)不是正當(dāng)防衛(wèi)，不阻卻行為的違法性；有學(xué)者認(rèn)為，所謂的 “二分說”，即對保護(hù)他人利益的偶然防衛(wèi)應(yīng)視為正當(dāng)防衛(wèi)，以無罪論處，對保護(hù)自己利益的偶然防衛(wèi)則以犯罪論。[13]

（二）域外立法規(guī)定。各國立法例中對正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，一般都體現(xiàn)了防衛(wèi)意思的必要性。例如，德國刑法第23條第4款規(guī)定：“緊急防衛(wèi)是為了避免自己或者他人的現(xiàn)時的違法的攻擊所必需的防御”。日本刑法第16條規(guī)定：“對于急迫不正之侵害為防衛(wèi)自己或他人之權(quán)利而出于不得已之行為不罰”。法國刑法第112條規(guī)定：“在本人或他人面臨不法侵害時，出于保護(hù)自己或他人正當(dāng)防衛(wèi)之必要，完成受此所迫之行為的人，不負(fù)刑事責(zé)任?！?/p>

（三）我國相關(guān)理論研究與立法實(shí)踐。我國學(xué)者對偶然防衛(wèi)性質(zhì)的研究主要有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為：偶然防衛(wèi)是一種刑法中的錯誤形式，但認(rèn)為其屬于事實(shí)錯誤的范疇，而非法律錯誤。并且認(rèn)為：“就偶然防衛(wèi)而言，客觀上雖然存在正在進(jìn)行的不法侵害，但行為人對此缺乏認(rèn)識，完全是在故意犯罪心理驅(qū)動下實(shí)施行為的，此種行為盡管在客觀上起到了制止不法侵害的作用，但綜合主客觀方面的事實(shí)情況還不能排除其行為的犯罪性質(zhì)”。[14]另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)是否必須具備防衛(wèi)意識為出發(fā)點(diǎn)，他們堅(jiān)持正當(dāng)防衛(wèi)的“防衛(wèi)意識必要說”，認(rèn)為由于偶然防衛(wèi)中的行為人不具備防衛(wèi)意識，因而不是正當(dāng)防衛(wèi)，而是犯罪行為。[15]反觀我國現(xiàn)行《刑法》第20條關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的界定，可以看出其立法精神中體現(xiàn)了正當(dāng)防衛(wèi)需要有防衛(wèi)意思的傾向。

（四）本文觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，要認(rèn)定偶然防衛(wèi)行為是否屬于違法行為或者犯罪行為，有個前提問題需要明確，那就是：我們采取行為無價值立場還是結(jié)果無價值立場。一般來說，大陸法系刑法理論多采結(jié)果無價值立場，它們“秉承違法是客觀的、責(zé)任是主觀的理念，一般在違法性判斷之前只考慮客觀因素，主體的條件和主觀的因素統(tǒng)統(tǒng)放在責(zé)任里予以判斷，刑事違法的行為不一定是犯罪，不一定承擔(dān)刑事責(zé)任。”[16]也就是說，在大陸法系刑法理論看來，違法性和犯罪性在一定程度上是分離的，而我國刑法理論，有學(xué)者認(rèn)為，與大陸法系的刑法理論并不相同，“大陸法系是遞進(jìn)式的犯罪構(gòu)成體系，即依次考慮構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和責(zé)任；而我國的犯罪構(gòu)成體系是藕合式的犯罪構(gòu)成，一并考慮犯罪客體要件、主體要件、客觀要件、主觀要件。”[17] ；“我國的犯罪論并沒有獨(dú)立的違法判斷，對行為的評價是一體的，并不區(qū)分違法與責(zé)任，刑事違法性的判斷就是是否構(gòu)成犯罪的判斷?！盵18]有學(xué)者在考察了行為無價值和結(jié)果無價值的相關(guān)歷史發(fā)展和基本主張之后認(rèn)為[19]，“結(jié)果無價值既不能給我國刑法規(guī)定的現(xiàn)有的犯罪做出合理的解釋，如刑法規(guī)定的賭博罪、聚眾淫亂罪、侮辱尸體罪等風(fēng)俗犯罪；也不符合司法實(shí)踐的要求，無法得到我國社會的認(rèn)同”，我國刑法理論與立法“應(yīng)當(dāng)采二元的行為無價值論的行為評價立場，這與我國傳統(tǒng)理論所強(qiáng)調(diào)犯罪認(rèn)定的主客觀相結(jié)合原則是一致的?！币簿褪钦f，“在違法性的判斷就不應(yīng)再拘泥于事實(shí)的、直觀的結(jié)果的侵害（如果不將法益概念精神化理解，結(jié)果無價值所主張的結(jié)果就是因果論上的實(shí)際的侵害結(jié)果和現(xiàn)實(shí)的威脅），而應(yīng)當(dāng)從特定行為的社會容許程度來加以判斷。這一判斷只有結(jié)合特定社會價值觀、道德觀才能得出確當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。”

因而，筆者認(rèn)為，就偶然防衛(wèi)行為的性質(zhì)而言，應(yīng)當(dāng)采二元的行為無價值論的標(biāo)準(zhǔn)與以判斷，即：

（一）要考慮行為人所具有的主觀惡性，也就是行為所具有的故意或者過失的罪過；

（二）對刑法法益所造成侵害的客觀情況；

（三）行為人自身的因素，也就是刑法理論和立法上關(guān)于行為人年齡、智力、精神狀態(tài)等方面的認(rèn)定。當(dāng)滿足相關(guān)條件時，才能被認(rèn)定為犯罪行為。

三、偶然防衛(wèi)的處罰

在對于偶然防衛(wèi)的處理問題上，理論界里，中外學(xué)者亦有不同的主張；實(shí)務(wù)界中，也有不同的處理方式。以下，筆者將對相關(guān)學(xué)說予以闡述。

（一）日本刑法理論

在日本刑法理論界主要有如下觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)是不可罰說。此說認(rèn)為偶然防衛(wèi)不具有違法性，因此不應(yīng)受刑事處罰。第二種觀點(diǎn)是既遂說。此說認(rèn)為，偶然防衛(wèi)不是阻卻違法性的事由，而且，行為完全具備犯罪構(gòu)成的要件，應(yīng)按既遂犯處罰。第三種觀點(diǎn)是未遂說。此說認(rèn)為偶然防衛(wèi)不屬正當(dāng)防衛(wèi)，也不阻卻行為的違法性，但因?yàn)椴淮嬖诮Y(jié)果無價值，屬“客體（對象）不能犯”的情形，應(yīng)以未遂論處。第四種觀點(diǎn)是準(zhǔn)用未遂處罰規(guī)定說。此說認(rèn)為，偶然防衛(wèi)中，構(gòu)成要件的結(jié)果已發(fā)生，本是既遂，但由于欠缺結(jié)果的違法性，可以對其準(zhǔn)用未遂的處罰規(guī)定。第五種觀點(diǎn)是兩分說，對保護(hù)自己利益的偶然防衛(wèi)和保護(hù)他人利益的偶然防衛(wèi)區(qū)別而論，對保護(hù)他人利益的視為正當(dāng)防衛(wèi)，以無罪論處，對保護(hù)自己利益的以未遂犯罪論處。[20]

（二）我國刑法理論

對于偶然方位的處理問題，我國學(xué)界主要有以下幾種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：

1、偶然防衛(wèi)行為完全符合犯罪既遂的特征；

2、德日刑法理論中二分說的觀點(diǎn)并無實(shí)質(zhì)不同；

3、由于偶然防衛(wèi)不具有防衛(wèi)性，因而也不存在偶然防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膯栴}，對于偶然防衛(wèi)，不適用刑法關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)減免處罰的規(guī)定。[21]第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：

1、對偶然防衛(wèi)行為的處罰原則需要考慮其造成的損害是否超過必要限度，沒有超過必要限度時，在一定時期內(nèi)對偶然防衛(wèi)行為人予以非刑罰化處理，并最終實(shí)現(xiàn)對這一問題的非犯罪化；超過必要限度時，偶然防衛(wèi)行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，受到相應(yīng)的刑罰處罰。

2、具體而言，對于故意偶然防衛(wèi)的場合，由于行為人的主觀惡性和人身危險性相對于過失場合的行為人來說較大，因此對偶然防衛(wèi)行為人可以予以從輕或者減輕處罰；對于過失偶然防衛(wèi)的場合，由于行為人的主觀惡性和人身危險性較小，因此對偶然防衛(wèi)行為人可以予以減輕或者免除處罰。[22]

（三）本文觀點(diǎn)。由于本文采二元的行為無價值論的行為評價立場，所以，在對偶然防衛(wèi)進(jìn)行處罰時，應(yīng)當(dāng)考慮放行為人的主觀惡性和所造成的法益侵害。

基于此，本文認(rèn)為：

1、當(dāng)行為人的年齡、智力、精神狀態(tài)等條件符合刑法規(guī)定相應(yīng)刑事責(zé)任能力的前提下，對于基于故意的偶然防衛(wèi)行為而言，其主觀惡性較大，客觀上完全符合犯罪既遂的特征。并且，即使故意的偶然防衛(wèi)行為在客觀上阻止了另一侵害結(jié)果的發(fā)生，也不可以此為依據(jù)對偶然防衛(wèi)行為人予以從輕或者減輕處罰。其理由是，“首先，它向社會傳達(dá)了這樣一個信息，即犯罪行為在某些意外的情況下所受到的處罰可以大打折扣，從而使?jié)撛诘姆缸锶舜嬖谥环N僥幸；其次，對于這一問題，我們還可以用黑格爾的自由意志說來解釋。黑格爾認(rèn)為，犯罪是犯罪分子在其知道其實(shí)施某種犯罪必然受到某種刑罰的情況下基于其自由意志所為的行為，因此對其處以刑罰是尊重犯罪分子自由意志的表現(xiàn)?！盵23]

2、當(dāng)行為人的年齡、智力、精神狀態(tài)等條件符合刑法規(guī)定相應(yīng)刑事責(zé)任能力的前提下，對于基于過失的偶然防衛(wèi)行為而言，其主觀惡性較小，對此類偶然防衛(wèi)可以作緩起訴處理，或者以犯罪論，但免于刑事處罰，或者處以非刑罰化的制裁。其理由是，“首先，過失犯罪人的人身危險性和主觀惡性，一般較故意犯罪小，刑事立法也以以處罰故意犯罪為原則，以處罰過失犯罪為例外，而且一般而言，過失犯罪較故意犯罪的處罰要輕；其次，按目的主義的刑罰思想，刑法以預(yù)防再犯為目的，刑罰是達(dá)到這個目的所用的手段，那么，檢察官應(yīng)否起訴，就應(yīng)以防衛(wèi)社會預(yù)防再犯上是否必要而定，縱使具備了追訴的條件，如果在防衛(wèi)社會預(yù)防再犯上，沒有追訴的必要，或不追訴反而有益，就不應(yīng)該起訴?！盵24]

四、結(jié)語

以上，本文對學(xué)界有關(guān)的偶然防衛(wèi)的學(xué)說進(jìn)行了梳理，并對其進(jìn)行了簡要的評析，并提出了一些淺見。當(dāng)然，偶然防衛(wèi)并不是一個單獨(dú)的理論，對它的理解和研究需要結(jié)合其他刑法理論予以支持。因而，要使該理論能夠很好的融進(jìn)中國的法治土壤，成長為一項(xiàng)較為成熟的理論，則需要學(xué)界更為深入地研究。

【注釋】

[1] 馬克昌.刑法學(xué)[M].北京：高等教育出版社，2003.127.[2] 張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2003.264.[3] 陳興良.本體刑法學(xué)[M].北京：商務(wù)印書館，2001.438.[4] 侯國云.中國刑法學(xué)[M].北京：中國檢察出版社，2003.178.[5] 劉明祥.刑法中錯誤論[M].北京：中國檢察出版社，2004.158.[6] 劉德法.刑法學(xué)[M].鄭州：鄭州大學(xué)出版社，2004.192.[7] 張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2003.263.[8] 盧建斌，劉利軍.偶然防衛(wèi)--披著“防衛(wèi)”外衣的非法行為[J].井岡山學(xué)院學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)）.2008(9):78.

第五篇：會計(jì)論文—論應(yīng)收帳款的管理

這里所說的應(yīng)收帳款是指因?qū)ν怃N售產(chǎn)品、材料、供應(yīng)勞務(wù)及其他原因，應(yīng)向購貨單位或接受勞務(wù)的單位及其他單位收取的款項(xiàng)，包括應(yīng)收銷售款、其他應(yīng)收款、應(yīng)收票據(jù)。

一、應(yīng)收帳款管理的目標(biāo)

發(fā)生應(yīng)收帳款的原因，主要有以下兩種：

第一，商業(yè)競爭。這是發(fā)生應(yīng)收帳款的主要原因。市場經(jīng)濟(jì)的競爭機(jī)制作用迫使企業(yè)以各種手段擴(kuò)大銷售。除了依靠產(chǎn)品質(zhì)量、價格、售后服務(wù)、廣告等外，賒銷也是擴(kuò)大銷售的手段之一。相同條件下，賒銷產(chǎn)品的銷售量將大于現(xiàn)金銷售產(chǎn)品的銷售量。出于擴(kuò)大銷售的競爭需要，企業(yè)不得不以賒銷或其他優(yōu)惠方式招攬顧客，由此引起的應(yīng)收帳款，是一種商業(yè)信用。

第二，銷售和收款的時間差。商品成交的時間和收到貨款的時間經(jīng)常不一致，這也導(dǎo)致了應(yīng)收帳款。就一般批發(fā)和大型生產(chǎn)企業(yè)來講，發(fā)貨的時間和收到貨款的時間往往不同，因?yàn)樨浛罱Y(jié)算需要時間。結(jié)算手段越落后，結(jié)算所需時間越長，銷售企業(yè)只能承認(rèn)這種現(xiàn)實(shí)并承擔(dān)由此引起的資金墊支。由于銷售和收款的時間差而造成的應(yīng)收帳款，不屬于商業(yè)信用，也不是應(yīng)收帳款的主要內(nèi)容，因此我們只討論屬于商業(yè)信用的應(yīng)收帳款的管理。

既然企業(yè)發(fā)生應(yīng)收帳款的主要原因是擴(kuò)大銷售，增強(qiáng)競爭力，那么其管理的目標(biāo)就是求得利潤最大化。應(yīng)收帳款是企業(yè)的一項(xiàng)資金投放，是為了擴(kuò)大銷售和盈利而進(jìn)行的投資，而投資肯定要發(fā)生成本，這就需要在應(yīng)收帳款信用政策所增加的盈利和這種政策的成本之間做出權(quán)衡。只有當(dāng)應(yīng)收帳款所增加的盈利超過所增加的成本時，才應(yīng)當(dāng)實(shí)施應(yīng)收帳款賒銷；如果應(yīng)收帳款賒銷有著良好的盈利前景，就應(yīng)當(dāng)放寬信用條件增加賒銷量。

二、信用政策的確定

應(yīng)收帳款賒銷的效果好壞，依賴于企業(yè)的信用政策。信用政策包括：信用期間、信用標(biāo)準(zhǔn)和現(xiàn)金折扣政策。

（一）、信用期間

信用期間是企業(yè)允許顧客從購貨到付款之間的時間，或者說是企業(yè)給予顧客的付款期間。例如，若某企業(yè)允許顧客在購貨后的50天內(nèi)付款，則信用期為50天本文來自文秘之音，更多精品免費(fèi)文章請登陸004km.cn查看。信用期過短，不足以吸引顧客，會使銷售額下降；信用期過長，對銷售額增加固然有利，但所得的收益有時會被增長的費(fèi)用抵消，甚至造成利潤減少。因此，企業(yè)必須研究確定恰當(dāng)?shù)男庞闷凇?/p>

信用期的確定，主要是分析改變現(xiàn)行信用期對收入和成本的影響。延長信用期，會使銷售收入增加；與此同時應(yīng)收帳款、收帳費(fèi)用和壞帳損失等也增加。決策時可列表計(jì)算各種信用期下收入成本費(fèi)用的凈增加額，然后采用凈增加額最大的信用期。

上述信用期分析的方法是比較簡略的，可以滿足一般制定信用政策的需要。如有必要，可以進(jìn)行更精確的分析，如進(jìn)一步考慮銷貨增加引起存貨增加而多占用的資金，以及在信用期內(nèi)提前付款給予現(xiàn)金折扣造成收入和成本的變化等。

（二）、信用標(biāo)準(zhǔn)

信用標(biāo)準(zhǔn)，是指顧客獲得企業(yè)的交易信用所應(yīng)具備的條件。如果顧客達(dá)不到信用標(biāo)準(zhǔn)，便不能享受企業(yè)的信用或只能享受較低的信用優(yōu)惠。

企業(yè)在設(shè)定某一顧客的信用標(biāo)準(zhǔn)時，往往先要評估它賴帳的可能性。按照國際慣例可以通過“五C”系統(tǒng)來進(jìn)行。所謂“五C”系統(tǒng)，是評估顧客信用品質(zhì)的五個方面，即：品質(zhì)（CHARACTER)、能力（CApACITY)、資本（CApITAL)、抵押（COLLATERAL)和條件（CONDITIONS)。

1、品質(zhì)。品質(zhì)是指顧客的信譽(yù)，即履行償債義務(wù)的主觀可能性。企業(yè)必須設(shè)法了解顧客過去的付款記錄，看其是否有按期如數(shù)付款的一貫做法，及與其他供貨企業(yè)的關(guān)系是否良好。這一點(diǎn)經(jīng)常被視為評價顧客信譽(yù)的首要因素。

2、能力。能力指顧客的償債能力，可以通過分析顧客的流動比例、速動比例等財(cái)務(wù)指標(biāo)獲得。

3、資本。資本指顧客的財(cái)務(wù)實(shí)力和財(cái)務(wù)狀況，表明顧客可能償還債務(wù)的背景。

4、抵押。抵押指顧客拒付款項(xiàng)或無力支付款項(xiàng)時能被用作抵押的資產(chǎn)。這對于不知底細(xì)或信譽(yù)狀況有爭議的顧客尤為重要。如果這些顧客提供足夠的抵押，就可以考慮向他們提供相應(yīng)的信用。

5、條件。條件指可能影響顧客付款能力的經(jīng)濟(jì)環(huán)境。比如，萬一出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)不景氣，會對顧客的付款產(chǎn)生什么影響，顧客會如何做等等，這需要了解顧客在過去困難時期的付款歷史。

（三）、現(xiàn)金折扣政策

現(xiàn)金折扣是企業(yè)對顧客在商品價格上所做的扣減。

向顧客提供這種價格上的優(yōu)惠，主要目的在于吸引顧客為享受優(yōu)惠而提前付款，縮短企業(yè)的平均收款期。另外，現(xiàn)金折扣也能招攬一些視折扣為減價出售的顧客前來購貨，借此擴(kuò)大銷售量。折扣的表示常采用如5/

10、3/20、N/30這樣一些符號形式。其含義為：5/10表本文來自文秘之音，更多精品免費(fèi)文章請登陸004km.cn查看示10天內(nèi)付款，可享受5％的價格優(yōu)惠，即只需支付原價的95%；3/20表示如在20天內(nèi)付款，則只需支付原價的97%；N/30表示付款的最后期限為30天，此時付款無優(yōu)惠。

企業(yè)采用什么現(xiàn)金折扣，要與信用期間結(jié)合起來考慮。比如，要求顧客最遲不超過30天付款，希望顧客20天、10天付款，能給予多大折扣？或者，給予5%、3%的折扣，能吸引顧客在多少天內(nèi)付款？不論是信用期間還是現(xiàn)金折扣，都可能給企業(yè)帶來收益，但也會增加成本，現(xiàn)金折扣能使企業(yè)縮短收現(xiàn)期、增加銷售數(shù)量，但同時也使企業(yè)的銷售價格下降，因此，應(yīng)當(dāng)綜合考慮折扣所能帶來的收益與成本孰高孰低，權(quán)衡利弊，抉擇決斷。

因?yàn)楝F(xiàn)金折扣是與信用期間結(jié)合使用的，所以確定折扣程度的方法和程序?qū)嶋H上與前述確定信用期間的方法和程序一致，只不過要把所提供的延期付款時間和折扣綜合起來，看各方案的延期與折扣能取得多大的收益增量，再計(jì)算各方案帶來的成本變化，最終取得最佳方案。

三、應(yīng)收帳款的收帳

應(yīng)收帳款發(fā)生后，企業(yè)應(yīng)采取各種措施，盡量爭取按期收回款項(xiàng)，否則會因拖欠時間過長而發(fā)生壞帳，使企業(yè)蒙受損失，這些措施包括對應(yīng)收帳款回收情況的監(jiān)督、對壞帳損失的事先準(zhǔn)備和制定適當(dāng)?shù)氖諑ふ摺?/p>

（一）、應(yīng)收帳款回收情況的監(jiān)督

實(shí)施對應(yīng)收帳款回收情況的監(jiān)督，可以通過編制帳齡分析表進(jìn)行。

帳齡分析表是一張能顯示應(yīng)收帳款在外天數(shù)（帳齡）長短的報(bào)告，由應(yīng)收帳款帳齡、賬戶數(shù)量、金額和所占百分比等項(xiàng)目構(gòu)成。利用帳齡分析表，企業(yè)可以了解到以下情況：

1、有多少欠款尚在信用期內(nèi)。這部分款項(xiàng)未到償付期，欠款是正常的；但到期后能否收回，還要待時再定，故及時的監(jiān)督仍是必要的。

2、有多少欠款超過了信用期，超過時間長短的款項(xiàng)各占多少，有多少欠款會因拖欠時間太久而可能成為壞帳。

（二）、收帳政策的制定

企業(yè)對各種不同過期賬款的催收方式，即收帳政策是不同的。

對過期較短的顧客，不過多地打擾，以免將來失去這一市場；

對過期較長的顧客，頻繁地信件催款并電話催詢；

對過期很長的顧客，可在催款時措辭嚴(yán)厲，必要時提請有關(guān)部門仲裁或提請?jiān)V訟等等。

催收賬款要發(fā)生費(fèi)用，某些催款發(fā)生的費(fèi)用還會很高（如訴訟費(fèi)）。一般來說，收帳的花費(fèi)越大，收帳措施越有力，可收回的賬款應(yīng)越大，壞帳損失也就越小。因此制定收帳政策，要在收帳費(fèi)用和所減少壞帳損失之間做出權(quán)衡。制定有效、得當(dāng)?shù)氖諑ふ吆艽蟪潭壬峡坑嘘P(guān)人員的經(jīng)驗(yàn)；從財(cái)務(wù)管理的角度講，也有一些數(shù)量化的方法可予參照。根據(jù)收帳政策的優(yōu)劣在于應(yīng)收帳款總成本的最小化，可以通過列表比較各收帳方案成本的大小對其加以選擇。