第一篇：刑事訴訟中被告之舉證責(zé)任新論

刑事訴訟中被告之舉證責(zé)任新論

舉證責(zé)任可謂整個刑事證明的中心環(huán)節(jié)，舉證責(zé)任之分配則是這一環(huán)節(jié)的核心問題，也是刑事實體規(guī)范落到實處的關(guān)鍵所在，還是平衡犯罪控制和人權(quán)保障兩種價值觀的重要工具?，F(xiàn)行證據(jù)法規(guī)范對這一問題的原則性規(guī)定或使有些實體規(guī)范背離立法精神，或使控訴方因難以舉證而束手無策?？傊箤嶓w與程序難以整合。故筆者以為，基于訴訟經(jīng)濟(jì)與效率、公平、以及司法公正的考慮，被告在刑事訴訟中應(yīng)承擔(dān)一定的舉證責(zé)任。本文就圍繞這一問題作一嘗試性探討。

一、刑事舉證責(zé)任及其分擔(dān)的一般原則，被告的舉證責(zé)任之含義

刑事訴訟中的舉證責(zé)任是指證明主體提出證據(jù)并運(yùn)用證據(jù)按證明標(biāo)準(zhǔn)證明案件事實的責(zé)任，即“在舉出證據(jù)的基礎(chǔ)上運(yùn)用證據(jù)‘說服’裁判者，使其產(chǎn)生確信，對于待證事實，達(dá)到無合理懷疑的程度”[1]，否則應(yīng)承擔(dān)其主張不能成立的不利法律后果。舉證責(zé)任的概念包括三層含義[2]：第一，就事實主張?zhí)岢鲎C據(jù)的責(zé)任；第二，用充分的證據(jù)說明其事實主張的責(zé)任；第三，當(dāng)不能提供充分證據(jù)說明其事實主張致其事實主張不被采信時承擔(dān)不利后果的責(zé)任。其中，事實主張是確定舉證責(zé)任的基礎(chǔ)，提出事實主張是承擔(dān)舉證責(zé)任的前提。

訴訟證明的實質(zhì)，就是證明主體履行其舉證責(zé)任，將對證明客體的論證達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)的活動。[3]舉證的前提是提出事實主張，證明客體即待證對象即一方提出的事實主張，而對特定事實主張證實或證偽，并在證實或證偽不能時承擔(dān)不利的法律后果——事實主張不被采信，這便涉及到舉證責(zé)任的分擔(dān)問題。基于無罪推定的原則產(chǎn)生兩條舉證責(zé)任分擔(dān)的一般規(guī)則：其一，公訴案件的舉證責(zé)任由控訴方承擔(dān)，被告不承擔(dān)舉證責(zé)任；其二，在自訴案件中由原告承擔(dān)舉證責(zé)任，被告不承擔(dān)舉證責(zé)任。筆者以為：科學(xué)分擔(dān)舉證責(zé)任不能不考察作為舉證證明的對象事實主張，這些事實主張包含多方面的內(nèi)容，既有關(guān)于被告人有罪與無罪、此罪與彼罪、罪輕與罪重，量刑情節(jié)等實體性事實主張；也有關(guān)于非法取證、刑訊逼供、違反法定程序、申請回避，訴訟期限等程序性事實主張。刑事證明對象的這種多樣性特征決定了在一般性分擔(dān)規(guī)則外還須有特殊的分擔(dān)規(guī)則存在。即可能存在被告在刑事訴訟中承擔(dān)一定舉證責(zé)任的情況。

被告的舉證責(zé)任不是舉證證明自己有罪的責(zé)任，而是指舉證證明其犯罪的某些要素不存在的責(zé)任，即“消極性的舉證責(zé)任”或“防御性的舉證責(zé)任”。被告人在審判中舉出證據(jù)證明自己罪輕或無罪屬于法律賦予被告人的辯護(hù)權(quán)，是權(quán)利，不是義務(wù)或責(zé)任。被告人可以依法行使辯護(hù)權(quán)，也可以不行使辯護(hù)權(quán)，而且不能僅僅因為其不行使辯護(hù)權(quán)，就得到對其不利的事實認(rèn)定或裁判結(jié)果。但在某些情況下，根據(jù)立法上的規(guī)定或司法上的要求，對于犯罪的某些要素或犯罪構(gòu)成要件以外而與犯罪構(gòu)成密切相關(guān)的（從而影響定罪量刑）要素，以及某些程序性要素，控訴方不需要舉證證明，或者僅需間接證據(jù)證明，即可推定這些要素的存在時，如果被告不對此提出證據(jù)進(jìn)行辯解，就要承擔(dān)不利法律后果。即被告不負(fù)證明自己有罪的責(zé)任是絕對的、無條件的，但被告不負(fù)證明自己無罪、罪輕的責(zé)任是相對的、有條件的。[4]在這里，被告的辯解不僅僅是一種權(quán)利，更是一種義務(wù)。因為權(quán)利是可以放棄的，而且不會因此承擔(dān)不利法律后果。被告這種提出證據(jù)進(jìn)行辯解的義務(wù)就是一種證明的負(fù)擔(dān)，即舉證責(zé)任。

二、被告承擔(dān)舉證責(zé)任的歷史考察

舉證責(zé)任的內(nèi)容在不同的訴訟制度中有所不同，其與訴訟程序的性質(zhì)、形式和特點(diǎn)有直接的聯(lián)系。

從舉證責(zé)任的歷史沿革中可以發(fā)現(xiàn)，被告承擔(dān)舉證責(zé)任的情況自有訴訟以來就一直存在，區(qū)別僅在于其在訴訟證明中的地位不同[5]：彈劾式訴訟中，國家對犯罪不予干涉而交由民眾自行處理，被告和原告承擔(dān)同樣的舉證責(zé)任，基本上是依照“誰主張，誰舉證”的原則分配舉證責(zé)任；糾問式訴訟中，被告的舉證責(zé)任成為法官發(fā)現(xiàn)事實真相的主要途徑，甚至發(fā)展到?jīng)]有被告認(rèn)罪的口供就不能結(jié)案的地步，被告完全成了打擊犯罪的工具；近現(xiàn)代訴訟由于受人權(quán)、民主思想的影響，司法的文明、人道以及民主成為現(xiàn)代訴訟的主要標(biāo)志，被告的地位逐步得以提升，法律專門設(shè)定了無罪推定原則，沉默權(quán)以及不受強(qiáng)迫自證其罪的特權(quán)。即便如此，考慮到諸多類犯罪難以偵破，存在很多只有被告才能證明的事實，以及舉證公平、訴訟經(jīng)濟(jì)與效率等因素，法律并沒有取消被告的舉證責(zé)任。這種刑事政策的考慮使我們不得不承認(rèn)：司法的天平不應(yīng)僅追求當(dāng)事者之間的實質(zhì)平衡，也在更高的層面上追求人權(quán)保障與犯罪控制之間的平衡。中性的司法如社會的平衡器，理應(yīng)不會偏私地成為任何一方的利用工具。[6]

三、被告承擔(dān)舉證責(zé)任與無罪推定、不受強(qiáng)迫自證其罪的特權(quán)的關(guān)系

無罪推定原則（presumptionofiocence）指被告在被證實和判決有罪

之前應(yīng)推定為無罪。在聯(lián)合國關(guān)于法律人權(quán)的國際文件和文書中，無罪推定被充分肯定。按照龍宗智教授的理解，無罪推定在程序和技術(shù)意義上具體體現(xiàn)為兩項基本要求：一是不能證實就不能判定被告有罪即“疑罪從無”；二是舉證責(zé)任由控訴方負(fù)擔(dān)，被告不負(fù)舉證責(zé)任。其中第一項是絕對性要求，即任何案件的處理都不能違背；第二項是相對性要求，即不排除例外情況。[7]這

種例外就是由于某些特別難以證實的情況、國家刑事政策的特殊要求以及基于訴訟經(jīng)濟(jì)、公平、效率等因素的考慮。要求被告在特定的情況下承擔(dān)一定地舉證責(zé)任就是這種例外的相對性的體現(xiàn)。

不受強(qiáng)迫自證其罪的特權(quán)（privilegeagaitcompulsoryself-incrimination）是被告在刑事訴訟中所應(yīng)享有的一項基本權(quán)利。聯(lián)合國通過的許多國際法律文件均將此特權(quán)確立為刑事被告在受到指控時所應(yīng)享有的“最低限度之保障”[8]。依據(jù)美國學(xué)者的觀點(diǎn)，不受強(qiáng)迫自證其罪的特權(quán)實際包括兩方面的要素：一是不受強(qiáng)迫性，即沉默或陳述均須出于自愿；二是有權(quán)拒絕提供任何證言或其它證據(jù)。這一權(quán)利作為正當(dāng)法律程序保障的重要組成部分，旨在對控訴方與被告的訴訟地位加以平衡，[9]不受強(qiáng)迫性是該特權(quán)的核心內(nèi)容，對法庭審判活動的公正性、人道性具有最終的保障意義，是絕對性要求。第二項要素不是絕對的，它在適用范圍上有一定的條件限制，在美國，在很多例外情況下被告不享有該特權(quán)而必須作證。[10]以上分析可見，這一特權(quán)的要旨在于“反對強(qiáng)迫”，以求取訴訟上的平衡，讓被告承擔(dān)一定的舉證責(zé)任的主要動因也在于求取取證能力上的平衡，這與不受強(qiáng)迫自證其罪的特權(quán)在內(nèi)在機(jī)理是暗合的。

總之，被告承擔(dān)一定的舉證責(zé)任并不是絕對的與無罪推定、不受強(qiáng)迫自證其罪的特權(quán)對立的，在一定條件下可以并行不悖。

四、被告承擔(dān)舉證責(zé)任的理由及其大致范圍

1、在某些極特殊的情況下，基于法律的直接規(guī)定，適用舉證責(zé)任倒置，被告當(dāng)然承擔(dān)舉證責(zé)任

在某些特殊情況下，由于“特殊的立法目的（如對某類犯罪因其危害性和追究的困難性需采用特訴訟手段），或由于案件中某些嫌疑人行為引起的責(zé)任”[11]，法律規(guī)定適用舉證責(zé)任倒置，由被告承擔(dān)對特定問題的舉證責(zé)任，如果其未能履行這種責(zé)任，則可以推定其有罪。依照舉證責(zé)任分擔(dān)的一般規(guī)則，要證明被告有罪，就需要控訴方通過客觀存在的法律事實和各種具有價值的可靠證據(jù)加以論證，即在刑事訴訟中由控訴方負(fù)擔(dān)被告有罪的舉證責(zé)任。但是，由于犯罪行為本身所具有的復(fù)雜性，對于有些犯罪的追究客觀上僅靠控訴方的力量是無法做到的，而只有讓被告來進(jìn)行合乎邏輯的舉證方能最終得出罪與非罪的定論。

舉證責(zé)任倒置一般都是由法律以推定的形式明確規(guī)定，立法者決定在某些案件中適用舉證責(zé)任倒置的理由包括司法證明的需要、各方舉證的便利，以及反映一定價值取向的社會政策性考慮。舉證責(zé)任倒置的典型立法例如巨額財產(chǎn)來源不明罪，立法者出于嚴(yán)厲打擊貪污賄賂犯罪的需要，規(guī)定由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。對于來源不明的巨額財產(chǎn)，被告人負(fù)擔(dān)說明其合法來源的舉證責(zé)任，如果這一責(zé)任未能有效履行，法官可據(jù)此推定其為非法所得，從而認(rèn)定構(gòu)成犯罪。當(dāng)然，這種規(guī)定也考慮了舉證的便利。即使其巨額財產(chǎn)確實是非法所得，控訴方也難以證明，但是如果這些財產(chǎn)確屬合法所得，讓被告人證明其合法來源是比較便利的。在舉證責(zé)任倒置的情況下，控訴方僅承擔(dān)初始推進(jìn)性的舉證責(zé)任。如在巨額財產(chǎn)來源不明罪案件中，控訴方只要提出證據(jù)證明被告人的財產(chǎn)或支出明顯超出合法收入，差額巨大。然后案件中主要的舉證責(zé)任便由被告承擔(dān)。此外，在非法持有型犯罪案件中，舉證責(zé)任的分擔(dān)也呈倒置狀態(tài)。如果被告人證明不了其持有行為的合法性或合理性時，法院就可據(jù)此推定其為非法持有，從而宣告其有罪。也就是說，在被告人是否“非法”持有的問題處于事實不明的狀態(tài)時，被告人就應(yīng)該承擔(dān)不利法律后果，即推定其為有罪。由此可見，舉證責(zé)任倒置是違反“誰主張，誰舉證”原則的，是由控訴方提出事實主張，而由被告承擔(dān)該事實主張不成立的舉證責(zé)任，被告人對此舉證不能時，推定控訴方提出的事實主張成立。

2、基于舉證的便利和訴訟效率的考慮，案件中某些具體事實主張或情節(jié)的舉證責(zé)任可能轉(zhuǎn)移到被告身上

以無罪推定原則為基礎(chǔ)的舉證責(zé)任分擔(dān)原則，只是明確了整個案件的舉證責(zé)任應(yīng)該由控訴方承擔(dān)，至于案件中的具體的事實或情節(jié)的舉證責(zé)任，則應(yīng)遵循“誰主張，誰舉證”的原則進(jìn)行分配，即在某些情況下，舉證責(zé)任也會從控訴方轉(zhuǎn)移到被告人身上。法律規(guī)定舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移，主要是考慮到訴訟活動中證明的需要和舉證的便利，即由那一方先行舉證更有利于訴訟的推進(jìn)。提出事實主張是承擔(dān)舉證責(zé)任的前提，只有當(dāng)被告人在訴訟中提出事實主張的情況下，才有可能發(fā)生舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移。但被告并非對所有基于辯護(hù)權(quán)而提出的事實主張都要承擔(dān)舉證責(zé)任，如被告人只是消極的否認(rèn)控訴方的事實主張，如聲稱自己沒有殺人，對這一事實主張就不承擔(dān)舉證責(zé)任，即不發(fā)生舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移。只有當(dāng)被告提出具有積極辯護(hù)意義的具體事實主張時，舉證責(zé)任才轉(zhuǎn)移給被告人。如被告人不僅說自己沒有殺人，還說被害人是某某人殺的，以此證明自己沒有殺人，那么被告人對這個具體的事實主張就須承擔(dān)舉證責(zé)任。法律保護(hù)被告人的辯護(hù)權(quán)，賦予其提出積極辯護(hù)主張的權(quán)利，但法律亦要求被告人在提出積極的事實主張的同時須承擔(dān)對該事實主張的舉證責(zé)任，這是符合司法證明規(guī)律的。既然被告提出一個具體的事實主張，他也就應(yīng)該提出相應(yīng)的證據(jù)支持其主張，而且他顯然也處于舉證的便利位置。如果被告可以隨便的提出一個事實主張，而后由控訴方舉證反駁，自己卻不承擔(dān)任何舉證責(zé)任，那顯然違反了司法公正的原則，也會極大地降低司法證明的效率。

在司法實踐中，常見的能導(dǎo)致舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移的辯護(hù)主張至少應(yīng)包括以下六類：第一，關(guān)于被告人責(zé)任能力的事實主張。如被告有精神病或作案時處于精神不正常的狀態(tài)；被告人作案時未達(dá)到法定的刑事責(zé)任年齡等。第二，關(guān)于被告人行為具有合法性或正當(dāng)性的事實主張。如被告人的行為是正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、意外事件；被告人有合法授權(quán)，持有執(zhí)照、批件或其他正當(dāng)理由等。第三，關(guān)于被告人無罪辯護(hù)的事實主張。如被告于案發(fā)時不在現(xiàn)場、被告人不可能實施某種犯罪、犯罪是另外某人所為等。第四，關(guān)于被告人提出的影響量刑的量刑情節(jié)的事實主張。如被告人作案時不滿16、18歲，被告人審判時系孕婦等。第五，關(guān)于偵查人員或執(zhí)法人員行為違法性的事實主張。如偵查方面的“誘惑偵查”；偵查人員的刑訊逼供等。第六，關(guān)于訴訟推進(jìn)的程序性事實主張。如被告提出的回避申請、管轄權(quán)異議等。

3、對犯罪構(gòu)成主觀要件而言，控訴方無法用直接證據(jù)證明，只能通過間接證據(jù)證明，這就決定了被告人必須承擔(dān)這些要素不存在的舉證責(zé)任

犯罪構(gòu)成的主觀要件的證明，如對于“明知”的認(rèn)定，一般無法憑直接證據(jù)來舉證證明，而只能通過行為人的客觀行為認(rèn)定。因為“明知”作為人的一種心理活動，有一個非常復(fù)雜的形成及表現(xiàn)過程，目前的科技水平根本無法將其客觀再現(xiàn)出來。所以，認(rèn)定“明知”的唯一方法就是通過客觀行為推定，因為人的思想是對客觀的反映，支配著人的活動。人的活動是人的思想的外部表現(xiàn)，反映著人的思想。犯罪的主觀方面是支配犯罪行為的心理基礎(chǔ)，它必將通過犯罪客觀行為表現(xiàn)出來，而這些客觀行為對于證明行為人是否有“明知”的心理態(tài)度，無疑不具有最直接的證明力，因而只能是間接證據(jù)。由于間接證據(jù)所得出的有關(guān)證明對象的結(jié)論只具有高度蓋然性，從理論上講，其中不可避免地會出現(xiàn)一些錯誤的結(jié)論。這樣，立法者和司法者就會處于一種兩難的尷尬境地，唯一可行的方法得出的結(jié)論卻有不具有完全的可靠性。針對這一尷尬境地，立法者和司法者只能采取一種補(bǔ)救措施：通過被告的有效反證來推翻控訴方用間接證據(jù)所作的推定，從而把可能帶來的負(fù)面效果降到最低限度。如果被告不對此進(jìn)行反證，只要控訴方用以證明犯罪的主觀要件的間接證據(jù)——即有關(guān)客觀行為的證據(jù)確實充分，就當(dāng)然推定控訴方要證明的主觀要件成立。這樣，被告的反證就成了他的一種義務(wù)，因為他如不如此行為，就要承擔(dān)不利的法律后果?？梢?，在這種情況下，被告負(fù)有舉證證明控訴方所指控的主觀要件不存在的舉證責(zé)任。

4、對于某些犯罪構(gòu)成要件外的事實，由被告承擔(dān)部分舉證責(zé)任是合理可行的對于有些事實，雖然不是構(gòu)成要件事實，但是和犯罪構(gòu)成有密切聯(lián)系可能影響定罪量刑。對于這些事實，如果對控訴方指控犯罪有利，由控訴方承擔(dān)舉證責(zé)任；如果對于被告的辯護(hù)有利。之所以如此分配對這些待證對象的舉證責(zé)任是基于以下理由：第一，對控訴方的舉證責(zé)任不能作無限制的要求，只要控訴方完成了對犯罪構(gòu)成各要件的舉證證明責(zé)任，其舉證責(zé)任就已基本解除，因為對犯罪構(gòu)成要件的舉證證明的完成也就意味著被告有罪證明的完成。被告此時事實上已被證明構(gòu)成犯罪，在這種情況下，后續(xù)的舉證責(zé)任就應(yīng)當(dāng)遵循“誰主張，誰舉證”的原則，即對控訴方有利時，控訴方應(yīng)繼續(xù)承擔(dān)舉證責(zé)任；對于被告的辯護(hù)有利時，被告應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。例如在控訴方已證明被告利用職務(wù)上的便利非法收受了他人財物，并為他人謀取利益。在這種情況下，控訴方已完成了對作為受賄犯罪的構(gòu)成要件的舉證責(zé)任，至于被告收受的財物是用于個人消費(fèi)還是私下用于本單位的業(yè)務(wù)招待、送禮，也即贓款的用途和去向，不是犯罪構(gòu)成要件的事實。因為被告利用職權(quán)收受了他人的財物并為他人謀取利益，即構(gòu)成刑法規(guī)定的受賄罪的既遂狀態(tài)，贓款的用途和去向是犯罪既遂之后的事實，自然是犯罪構(gòu)成之外的事實。因此，如果被告確實是私下用于本單位業(yè)務(wù)招待等支出的，只能在量刑時酌定從輕。但對此應(yīng)由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。第二，被告對構(gòu)成要件外部分事實承擔(dān)舉證責(zé)任也是訴訟經(jīng)濟(jì)的要求。刑事訴訟法既有社會保障的功能，也有人權(quán)保障的功能，其人權(quán)保障功能往往是以犧牲訴訟效率為代價的，所以，對于人權(quán)保障功能不應(yīng)無限制的強(qiáng)化?？卦V方既然已經(jīng)對犯罪構(gòu)成要件等事實承擔(dān)了舉證責(zé)任，被告人已被證明有罪，說明國家已經(jīng)公正地履行了人權(quán)保障的義務(wù)。在這種情況下，訴訟經(jīng)濟(jì)和效率應(yīng)更加予以強(qiáng)調(diào)。如果要求將證明犯罪構(gòu)成要件之外的事實的舉證責(zé)任完全由控訴方承擔(dān)，將使控訴方不堪重負(fù)，耗費(fèi)大量的司法資源。如要求控訴方證明每一筆贓款的用途和去向是非常困難甚至是不可能的，相反，由被告證明，則相對容易。

根據(jù)上述分析，對被告承擔(dān)舉證責(zé)任的事實范圍，可以概括出以下三個特點(diǎn)：其一，只有在控訴方對被告構(gòu)成犯罪的基本事實或構(gòu)成要件進(jìn)行舉證證明后，被告才需要對法定的應(yīng)由其舉證的部分事實進(jìn)行舉證證明；其二，即使對于法定的應(yīng)由被告舉證的事實，在被告舉證后，最終反駁其存在的責(zé)任仍然由控訴方承擔(dān)；其三，只有那些控訴方無法證明或難以證明且被告易于舉證證明的事實才承擔(dān)舉證責(zé)任。

最后需要說明的是：對被告的舉證責(zé)任的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)做較低的要求，在英美法國家，控訴方的舉證必須達(dá)到使法官和陪審團(tuán)不存在任何懷疑的程度，而對被告的舉證只要求所證明的蓋然性與對方相當(dāng)即可。[12]在我國，基于控訴方和被告的力量對比和在訴訟中的控辯地位，法律對被告的舉證責(zé)任的證明程度同樣應(yīng)予以較低的要求，即證明標(biāo)準(zhǔn)相對于控訴方的要求較低，其證明并不要求必須達(dá)到“證據(jù)確實充分”的標(biāo)準(zhǔn)，“在蓋然性占優(yōu)勢的基礎(chǔ)上證明其事實主張”[13]即可，即只要證明其事實主張成立的蓋然性大于不成立的蓋然性即解除其舉證責(zé)任。

【作者介紹】2001年7月畢業(yè)于西北師范大學(xué)文學(xué)院，獲學(xué)士學(xué)位；2004年7月畢業(yè)于西南政法大學(xué)研究生部，獲碩士學(xué)位；2004年7月進(jìn)入燕山大學(xué)法學(xué)系工作，主講課程為刑事訴訟法學(xué)、司法文書，主要研究方向為刑事訴訟法學(xué)、司法制度。近年來在《燕山大學(xué)學(xué)報》、《青海民族學(xué)院學(xué)報》、《貴州警官學(xué)院學(xué)報》、《律師與法制》等刊物發(fā)表學(xué)術(shù)論文10多篇。

第二篇：刑事訴訟中被告人舉證責(zé)任研究

刑事訴訟中被告人舉證責(zé)任研究

[摘要]：刑事訴訟中被告人有沒有舉證責(zé)任問題，我國法律沒有明確規(guī)定，所以，這種情況不但不利處于相對弱勢地位的被告人對自己有罪或無罪的辯解，而且，還往往讓人們對國家法庭判案產(chǎn)生懷疑，因此，有必要對此作一探討。本文正是處于這一目的，談一談筆者的認(rèn)識。

[關(guān)鍵詞]：被告人舉證責(zé)任 責(zé)任分配 定義 研究

舉證責(zé)任這一術(shù)語最早見于古羅馬法典中。古羅馬法從當(dāng)事人舉證活動角度來觀察分析舉證責(zé)任,認(rèn)為舉證責(zé)任是當(dāng)事人提出主張后必須向法院提供證據(jù)的義務(wù)和負(fù)擔(dān)。但 [1]“人們對舉證責(zé)任的認(rèn)識僅限于提供證據(jù)的責(zé)任，法官不考慮待證事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，應(yīng)當(dāng)由誰來承擔(dān)不利后果的問題,盡管當(dāng)時肯定也存在事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r，但這些問題不是羅馬訴訟中的主要問題”,所以是主觀責(zé)任觀點(diǎn)。后來歐洲大陸國家承襲了這一觀點(diǎn)。自從德國法學(xué)家尤利烏斯·格拉查把審理案件時爭議事實真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)與法院在此情況下如何適用實體法聯(lián)系起來，并以此為基點(diǎn)分析舉證責(zé)任，提出客觀舉證責(zé)任概念后,舉證責(zé)任的主客觀雙重含義說逐漸獲得普遍認(rèn)同。

在我國大多數(shù)學(xué)者贊同舉證責(zé)任的二元論觀點(diǎn),認(rèn)為舉證責(zé)任既包括由誰提供證據(jù)來證明案件事實的責(zé)任,也包括由誰承擔(dān)不能提供證據(jù)證明案件事實可能產(chǎn)生的法律后果。

雖然不同國家對舉證責(zé)任的內(nèi)涵表述不一,但仔細(xì)分析,發(fā)現(xiàn)各國對此存在共識性理解,即都認(rèn)為舉證責(zé)任具有雙重含義:(1)舉證責(zé)任同程序法上主張方的訴訟行為相聯(lián)系,為了使自己的主張得到認(rèn)可,主張方必須提出證據(jù)支持其主張。這也即是舉證之負(fù)擔(dān)、提供證據(jù)的責(zé)任、主觀舉證責(zé)任、行為舉證責(zé)任的內(nèi)涵。(2)舉證責(zé)任同實體法上的法律后果相聯(lián)系，當(dāng)有爭議的實體法上的事實得不到證明時，對它負(fù)有舉證責(zé)任的一方就可能承擔(dān)不利的法律后果。

二、被告人在刑事訴訟中舉證責(zé)任分配的原理

合理的分配證明被告人在刑事訴訟中舉證責(zé)任應(yīng)綜合考慮以下幾個方面的內(nèi)容：

1、“誰主張，誰舉證”。古羅馬法初期,法學(xué)家就曾提出分擔(dān)舉證責(zé)任的兩條原則:一是原告有舉證之義務(wù),原告不盡舉證責(zé)任時,應(yīng)裁判被告勝訴;二是主張的人有證明的義務(wù),否定的人沒有證明義務(wù)。這兩條原則的概括就是“誰主張,誰舉證”。據(jù)此，在刑事訴訟中，公訴方必須對其指控事實負(fù)證明責(zé)任，被告人也應(yīng)對其在訴訟中的積極主張進(jìn)行證明。提出事實主張是承擔(dān)舉證責(zé)任的前提，只有當(dāng)被告人在訴訟中提出事實主張的情況下，才有可能發(fā)生舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移。但被告并非對所有基于辯護(hù)權(quán)而提出的事實主張都要承擔(dān)舉證責(zé)任，如被告人只是消極的否認(rèn)控訴方的事實主張，如聲稱自己沒有殺人，對這一事實主張就不承擔(dān)舉證責(zé)任，即不發(fā)生舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移。只有當(dāng)被告提出具有積極辯護(hù)意義的具體事實主張時，舉證責(zé)任才轉(zhuǎn)移給被告人。也就是說，如果被告人不僅說自己沒有殺人，還說被害人是某某人殺的,以此證明自己沒有殺人，那么，被告人對這個具體的事實主張才須承擔(dān)舉證責(zé)任。法律保護(hù)被告人的辯護(hù)權(quán),賦予其提出積極辯護(hù)主張的權(quán)利，但法律亦要求被告人在提出積極的事實主張的同時須承擔(dān)對該事實主張的舉證責(zé)任，這是符合司法證明規(guī)律的。既然被告人提出一個具體的事實主張,他也就應(yīng)該提出相應(yīng)的證據(jù)支持其主張，而且他顯然也處于舉證的便利位置。如果被告人可以隨便的提出一個事實主張,而后由控訴方舉證反駁，自己卻不承擔(dān)任何舉證責(zé)任，那顯然違反了司法公正的原則，也會極大地降低司法證明的效率。

2、“無罪推定” 規(guī)則。根據(jù)這一刑事法基本規(guī)則，在法院判定為有罪前，被告人應(yīng)被推定為無罪。因此，公訴方應(yīng)承擔(dān)證明被告人有罪的責(zé)任即客觀的證明責(zé)任，證明被控犯罪的每個因素和因此認(rèn)定被告人有罪的責(zé)任,自始至終歸于起訴方。而且起訴方還要使陪審團(tuán)相信對所指控的犯罪全部要素的證明都已經(jīng)達(dá)到排除合理懷疑的程度。而被告方一般不承擔(dān)證明自己無罪的義務(wù)。

3、刑事訴訟構(gòu)造的特點(diǎn)。在刑事訴訟中，作為控方的公訴機(jī)關(guān)與弱小的被告人之間處于天然的不平等狀態(tài)，為保障訴訟能夠公平地進(jìn)行，應(yīng)使證明責(zé)任的承擔(dān)與證明主體的證明能力相適應(yīng)。現(xiàn)代刑事訴訟中的許多原則、規(guī)則和制度都旨在對這種不平等狀態(tài)加以平衡，使追訴方負(fù)有特定義務(wù)，同時使處于被追訴地位的被告人享有一系列的訴訟權(quán)利。立法規(guī)定由公訴機(jī)關(guān)負(fù) “客觀的證明責(zé)任”正體現(xiàn)了這種訴訟價值觀。在犯罪日趨復(fù)雜的現(xiàn)代社會，要求控訴機(jī)關(guān)在法定期限內(nèi)對所有的刑事案件承擔(dān)客觀的證明責(zé)任，既不可能也不科學(xué)，在特殊領(lǐng)域里要求被告人在其證明能力范圍內(nèi)就特定的案件事實進(jìn)行證明，是符合訴訟規(guī)律和公正價值的合理選擇。

三、刑事訴訟中被告人舉證責(zé)任的特征

1、被告人在審判中舉出證據(jù)證明自己罪輕或無罪屬于法律賦予被告人的辯護(hù)權(quán)，是權(quán)利，而不是義務(wù)

被告人的舉證責(zé)任不是舉證證明自己有罪的責(zé)任，而指舉證證明其犯罪的某些要素不存在的責(zé)任，即消極性的舉證責(zé)任”或“防御性的舉證責(zé)任”。

被告人可以依法行使辯護(hù)權(quán)，也可以不行使辯護(hù)權(quán)，而且不能僅僅因為其不行使辯護(hù)權(quán)，就得到對其不利的事實認(rèn)定或裁判結(jié)果。但在某些情況下，[2]“根據(jù)立法上的規(guī)定或司法上的要求，對于犯罪的某些要素或犯罪構(gòu)成要件以外而與犯罪構(gòu)成密切相關(guān)的(從而影響定罪量刑)要素，以及某些程序性要素，控訴方不需要舉證證明, 或者僅需間接證據(jù)證明，即可推定這些要素的存在時，如果被告不對此提出證據(jù)進(jìn)行辯解，就要承擔(dān)不利法律后果。即被告不負(fù)證明自己有罪的責(zé)任是絕對的、無條件的，但被告不負(fù)證明自己無罪、罪輕的責(zé)任是相對的、有條件的?！?/p>

2、對被告人的舉證責(zé)任的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)做較低的要求 由于控方擁有獨(dú)立的訴訟主張才啟動訴訟程序，因而必須提出相應(yīng)證據(jù)證明其所提出的訴訟主張能被法官接受而開始審理，從這個意義上說，控方舉證具有絕對性。而辯方若無獨(dú)立的主張則可以不承擔(dān)舉證責(zé)任，并且，可以對控方提出的全部事實或其中一部分事實提出獨(dú)立的主張舉證，相對于控方顯示出相對性。這種相對性使其舉證的證明標(biāo)準(zhǔn)只需達(dá)到優(yōu)勢證據(jù)程度即可,而無需達(dá)到客觀真實標(biāo)準(zhǔn)。

[3]“在英美法國家,控訴方的舉證必須達(dá)到使法官和陪審團(tuán)不存在任何懷疑的程度,而對被告的舉證只要求所證明的蓋然性與對方相當(dāng)即可。”在我國,基于控訴方和被告的力量對比和在訴訟中的控辯地位, 大多數(shù)案件中，犯罪嫌疑人、被告人并沒有獲得辯護(hù)律師的幫助，控訴方和被告方的力量對比以及在訴訟中的控辯地位仍存在不對等性，所以，法律應(yīng)對被告人的舉證責(zé)任的證明程度同樣應(yīng)予以較低的要求,即證明標(biāo)準(zhǔn)相對于控訴方的要求較低,其證明并不要求必須達(dá)到“證據(jù)確實充分”的標(biāo)準(zhǔn)即可。

3、對誰有利誰舉證

第一,對控訴方的舉證責(zé)任不能作無限制的要求,只要控訴方完成了對犯罪構(gòu)成各要件的舉證證明責(zé)任,其舉證責(zé)任就已基本解除,因為對犯罪構(gòu)成要件的舉證證明的完成也就意味著被告人有罪證明的完成。被告人此時事實上已被證明構(gòu)成犯罪,在這種情況下,后續(xù)的舉證責(zé)任就應(yīng)當(dāng)遵循“誰主張,誰舉證”的原則,即對控訴方有利時,控訴方應(yīng)繼續(xù)承擔(dān)舉證責(zé)任;對于被告人的辯護(hù)有利時,被告人應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。例如在控訴方已證明被告人利用職務(wù)上的便利非法收受了他人財物，并為他人謀取利益。在這種情況下，控訴方已完成了對作為受賄犯罪的構(gòu)成要件的舉證責(zé)任,至于被告人收受的財物是用于個人消費(fèi)還是私下用于本單位的業(yè)務(wù)招待、送禮，也即贓款的用途和去向，不是犯罪構(gòu)成要件的事實。因為被告人利用職權(quán)收受了他人的財物并為他人謀取利益，即構(gòu)成刑法規(guī)定的受賄罪的既遂狀態(tài)，贓款的用途和去向是犯罪既遂之后的事實，自然是犯罪構(gòu)成之外的事實。因此，如果被告確實是私下用于本單位業(yè)務(wù)招待等支出的，只能在量刑時酌定從輕處罰。但對此應(yīng)由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。

第二，被告對構(gòu)成要件外部分事實承擔(dān)舉證責(zé)任也是訴訟經(jīng)濟(jì)的要求。刑事訴訟法既有社會保障的功能，也有人權(quán)保障的功能，其人權(quán)保障功能往往是以犧牲訴訟效率為代價的，所以，對于人權(quán)保障功能不應(yīng)無限制的強(qiáng)化。控訴方既然已經(jīng)對犯罪構(gòu)成要件等事實承擔(dān)了舉證責(zé)任，被告人已被證明有罪，說明國家已經(jīng)公正地履行了人權(quán)保障的義務(wù)。在這種情況下，訴訟經(jīng)濟(jì)和效率應(yīng)更加予以強(qiáng)調(diào)。如果要求將證明犯罪構(gòu)成要件之外的事實的舉證責(zé)任完全由控訴方承擔(dān)，將使控訴方不堪重負(fù)，耗費(fèi)大量的司法資源。如要求控訴方證明每一筆贓款的用途和去向是非常困難甚至是不可能的，相反，由被告人證明則相對容易。

4、不能因為舉證責(zé)任的倒置減輕甚至否認(rèn)控方的舉證責(zé)任。

法庭上，檢察機(jī)關(guān)作為控方必須提出證明被告人有罪的證據(jù)，因為從理論上講不能要求被告人證明自己有罪。這是基于這樣一個前提:法律不能強(qiáng)迫一個人做自己不能做到的事情，如果一個人沒有做，他對客觀外界沒有影響，往往很難舉出證據(jù)，此時要求被告人舉證就違背了法律精神。即使在適用舉證責(zé)任倒置的情形中，控方首先必須有確鑿的證據(jù)證明基本“犯罪”事實的存在。如在巨額財產(chǎn)來源不明的犯罪中，控方必須首先證明其財產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入,差額巨大。在非法持有型犯罪中，控方首先必須證明被告人確實持有某種特定物品。在正當(dāng)防衛(wèi)中，控方首先必須證明被告人“犯罪”行為及“危害”結(jié)果的存在等等。只有在被告人對上述行為作“積極抗辯”時,舉證責(zé)任才轉(zhuǎn)移到被告人身上。

四、刑事訴訟中被告人所負(fù)舉證責(zé)任的范圍

首先，被告人應(yīng)就其主張的某些程序法事實承擔(dān)舉證責(zé)任。如被告人申請有因回避時，應(yīng)提出相應(yīng)證據(jù)證明被申請人符合法律規(guī)定的回避情形；如果被告人沒有進(jìn)行合理的證明，將產(chǎn)生不利的后果：被告人程序法事實上的主張不被采納。其次，被告人應(yīng)對刑事訴訟中有關(guān)的實體法事實承擔(dān)證明責(zé)任。從當(dāng)前世界各國的普遍規(guī)定來看，可分為兩類：其一，被告人在訴訟中應(yīng)對其主張的特定的實體法事實承擔(dān)主觀的證明責(zé)任，即當(dāng)被告人依據(jù)某種只有他自己知道的事實而提出辯護(hù)主張時，他必須證明他所依據(jù)的事實證據(jù)，否則，其主張不被承認(rèn)。被告人在訴訟中承擔(dān)的這類證明責(zé)任大致分為兩種：第一，根據(jù)實體法，某種行為在特定情形下并非違法，此時被告人如果主張“免除行為違法性”，就應(yīng)當(dāng)證明其行為符合法律的規(guī)定，如有合法授權(quán)、正當(dāng)理由等；第二，如果被告人主張行為免責(zé)，應(yīng)就其主張負(fù)舉證責(zé)任，如被告人提出自己的行為屬職務(wù)行為、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、意外事件、行為時精神失?；蛭闯赡陼r，應(yīng)當(dāng)提出證據(jù)予以論證。其三，當(dāng)法律允許作 “罪錯推定”時，被告人應(yīng)負(fù)客觀的證明責(zé)任。在刑事訴訟中，為維護(hù)某種更為重要的利益，同時根據(jù)被告人的證明能力，法律允許在特定情況下，由公訴方首先進(jìn)行基礎(chǔ)證明后，證明無罪的責(zé)任便轉(zhuǎn)移到被告人身上。如果被告人不能證明或沒有合理證明，則可能承擔(dān)有罪的訴訟結(jié)果。

1、非法持有性的犯罪。如刑法所規(guī)定的非法持有毒品罪;非法持有、私藏槍支、彈藥罪;持有、使用假幣罪；非法持有國家絕密、機(jī)密文件、資料、物品罪;非法攜帶武器、管制刀具、爆炸物品參加集會、游行、示威罪等和巨額財產(chǎn)來源不明罪。

2、職務(wù)經(jīng)濟(jì)犯罪中對贓款去向的證明。

3、共同犯罪中，案件的主要事實或基本事實業(yè)已查清，且有確鑿充分的證據(jù)，認(rèn)定全案已無問題。在這樣的前提下,進(jìn)一步涉及共同犯罪中的一些內(nèi)部情況，如誰提出犯罪意圖，如何糾集同伙，如何分工、分贓，誰是主犯等,應(yīng)由被告人負(fù)舉證責(zé)任，否則，均依主犯處斷。

4、在刑訊逼供案件中，可以實行舉證責(zé)任倒置，規(guī)定由被告人(即被指控有刑訊逼供行為的執(zhí)法人員)承擔(dān)舉證責(zé)任。對于是否存在刑訊逼供進(jìn)行舉證時，主張刑訊逼供的犯罪嫌疑人承擔(dān)一些表面證據(jù)，使法官有理由相信刑訊逼供存在的可能，如果被指控有刑訊逼供行為的執(zhí)法人員，即刑訊逼供案的被告人，不能用充分證據(jù)證明自己沒有刑訊逼供，就判其承擔(dān)刑訊逼供的法律責(zé)任或后果。這樣可以強(qiáng)化對刑訊逼供行為的約束機(jī)制，五、對我國有關(guān)被告人舉證責(zé)任的建議和思考

被告人能否切實行使舉證權(quán)、有效地履行舉證義務(wù),還需要有配套措施,尤其是要賦予被告人及其辯護(hù)律師實現(xiàn)舉證責(zé)任所必須的權(quán)利，為被告人提供有效的司法援助。其一,舉證以調(diào)查取證為前提，被告人的舉證責(zé)任通常是通過辯護(hù)律師來實現(xiàn)。調(diào)查取證工作十分復(fù)雜，除了需要有必要的經(jīng)濟(jì)條件與法律專業(yè)知識外，還需要借助法定權(quán)利。但從現(xiàn)行刑訴法的有關(guān)規(guī)定來看，控辯雙方并不享有同等的調(diào)查取證權(quán)。刑訴法第45條規(guī)定:“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)有權(quán)向有關(guān)單位和個人收集、調(diào)取證據(jù)。有關(guān)單位和個人應(yīng)當(dāng)如實提供證據(jù)”。而根據(jù)該法第37條,律師收集與本案有關(guān)材料必須“經(jīng)過證人或有關(guān)機(jī)關(guān)同意”,在某些情況下還要“經(jīng)人民檢察院或人民法院許可”。顯然,檢察機(jī)關(guān)的調(diào)查取證權(quán)有法律保障,而辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)則不然,甚至受到作為控方的檢察機(jī)關(guān)的約束。這種現(xiàn)象若得不到妥善解決,被告人實現(xiàn)舉證責(zé)任的可能性將大大下降。

其二,刑事被告人為維護(hù)其合法權(quán)益,需要借助于辯護(hù)律師的幫助。但不少被告人根本無力支付由此所應(yīng)當(dāng)支付的費(fèi)用。我國雖已建立了法律援助制度,但不能解決律師辦案經(jīng)費(fèi)的困難，于是接受法律援助義務(wù)的律師往往無法深入調(diào)查取證，投入保障刑事被告人合法權(quán)益的工作。法律援助往往流于形式。因此,完善我國法律援助制度也是亟待解決的問題。

其三，法庭應(yīng)予協(xié)助。即對被告人的抗辯進(jìn)行判斷，確定其是否應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任：一是在被告人被羈押中且無律師幫助的情況下，向法庭提出證據(jù)線索即可，法官要充分行使庭外調(diào)查權(quán)，根據(jù)被告人提出的證據(jù)線索深入調(diào)查，并將調(diào)查的證據(jù)經(jīng)控辯雙方質(zhì)證。二是在被告人未被羈押或有律師幫助的情況下，針對有關(guān)證據(jù)調(diào)取不能且向法庭申請幫助時，法官要給予協(xié)助。三是法庭對被告人的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)作較低的要求，并應(yīng)及時將被告人反駁公訴方的證據(jù)意見轉(zhuǎn)移至公訴方，要求公訴方作出回應(yīng)。注釋：

[1](陳榮宗.舉證責(zé)任分配與民事程序法[Z].臺北:臺灣大學(xué)法律叢書編輯部.6.)[2]（卞建林,郭志嬡.刑事證明主體新論[J].中國刑事法雜志,2003,(1).）[3]（王以真.外國刑事訴訟法學(xué)[H].北京:北京大學(xué)出版社,1989.163～164）

第三篇：淺析行政訴訟中的舉證責(zé)任

胡春曉 法碩（法學(xué)）

學(xué)號：201020201

1淺析行政訴訟中的舉證責(zé)任

舉證責(zé)任這一概念最早出現(xiàn)在羅馬法中，現(xiàn)為世界各國所普遍采用。舉證責(zé)任一般包括兩個方面內(nèi)容：一是由誰承擔(dān)舉證責(zé)任；二是舉證不能的法律后果。在我國，根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，不同性質(zhì)的訴訟，舉證責(zé)任制度是不同的。在刑事訴訟中，被告不負(fù)有舉證責(zé)任，舉證責(zé)任一般是由公訴人人民檢察院或者自訴案件中的原告人承擔(dān)的。在民事訴訟中，實行“誰主張誰舉證”的原則，但民事訴訟中主張方當(dāng)事人雖負(fù)有舉證責(zé)任，可若舉證不足，卻不一定要承擔(dān)敗訴的后果。而在行政訴訟中，根據(jù)我國行政訴訟法的規(guī)定，被告對做出的行政行為的合法性負(fù)有舉證責(zé)任，被告不提供或者無正當(dāng)理由逾期提供證據(jù)的，視為被訴行政行為沒有相應(yīng)的證據(jù)；原告對法定的訴訟請求負(fù)有舉證責(zé)任。①有此可見，行政訴訟的舉證責(zé)任，就是指在行政訴訟中，人民法院根據(jù)原告的起訴審查行政機(jī)關(guān)具體行政行為的合法性，當(dāng)行政行為的合法性問題處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，有承擔(dān)舉證責(zé)任的一方承擔(dān)敗訴的法律后果。

關(guān)于究竟哪一方最后承擔(dān)因舉證不充分而導(dǎo)致的不利后果問題，就牽涉到了舉證責(zé)任的分配問題。

有學(xué)者認(rèn)為，“誰主張、誰舉證，是行政訴訟責(zé)任的規(guī)律性分擔(dān)① 《中國行政訴訟法》修訂版，第165頁，王亞琴、孫際泉主編，中國政法大學(xué)出版社。

規(guī)則?！卑凑者@種規(guī)則，“當(dāng)事人只要提出某種訴訟主張，就有責(zé)任舉證。當(dāng)事人提出訴訟主張，但是提不出證據(jù)，或證據(jù)之證明力度不夠，通常說來，當(dāng)事人多半敗訴。即當(dāng)事人肯定或可能多半敗訴。”②這樣的觀點(diǎn)，就無疑是將“主張”一詞理解成了“起訴”，即：“誰起訴，誰舉證”。但是，也有學(xué)者認(rèn)為，“誰主張，誰舉證”不是證明責(zé)任分配原則，因為在民事訴訟中根據(jù)《民事訴訟法》第64條第1款的“誰主張，誰舉證”的規(guī)定，僅僅是對提供證據(jù)意義上的舉證責(zé)任的規(guī)定，不是關(guān)于結(jié)果責(zé)任意義上的證明責(zé)任的規(guī)定。由于舉證責(zé)任分配是指對結(jié)果責(zé)任的分配，《民事訴訟法》第64條的規(guī)定根本不是我國舉證責(zé)任分配的一般原則，流行的觀點(diǎn)將“誰主張，誰舉證”作為我國舉證責(zé)任的分配原則，并予以指責(zé)，實際上是無的放矢，弄錯了對象。按照這種理解，“誰主張，誰舉證”是提供證據(jù)的原則，因而在行政訴訟中只能將其作為提供證據(jù)的規(guī)則而不是舉證責(zé)任的分擔(dān)規(guī)則來適用。

由于我的行政訴訟法起步較晚，很多理論是直接脫胎于民事訴訟法的。但是，在舉證責(zé)任制度上，則又有別于民事訴訟法，形成了自己獨(dú)特的體系。不管是將“誰主張，誰舉證”理解成舉證責(zé)任分擔(dān)規(guī)則，還是將其理解成提供證據(jù)的規(guī)則，重要的一點(diǎn)就是，在行政訴訟中舉證責(zé)任對訴訟的后果有著直接的關(guān)系，最終影響到審判的結(jié)果，也就是承擔(dān)敗訴的風(fēng)險。按照德國學(xué)者萊奧.羅森貝克的觀點(diǎn)，“在任何訴訟中，法官的任務(wù)均是如何將客觀的法律適用于具體的案件?！薄爱?dāng)事人對事件的事實過程的闡述不可能達(dá)到使法官獲得心證的程度的情②《行政訴訟原理及名案解析》第542頁，劉善春著，中國法制出版社出版。

況。法院幾乎每天都出現(xiàn)這樣的情況，不僅民事法庭、刑事法庭如此，行政法庭也同樣如此?！雹?/p>

為什么讓被告承擔(dān)舉證責(zé)任呢？

第一，行政機(jī)關(guān)掌握的證據(jù)具有單方性，較為密切。首先，在行政行為程序中要求行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)必須有充分的證據(jù)，無論是行政機(jī)關(guān)收集證據(jù)，還是相對人應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)，行政機(jī)關(guān)必須在掌握充分的事實證據(jù)后才能做出具體行政行為。其次，在很多情況下證據(jù)是由行政機(jī)關(guān)單方面收集及認(rèn)定，行政相對人一方根本不了解或知悉。至于經(jīng)過聽證程序的行政行為中，行政機(jī)關(guān)掌握的證據(jù)更加全面。最后，行政機(jī)關(guān)與相對人相比，在收集證據(jù)和保存證據(jù)方面比相對人更有力量。因此，在行政訴訟中行政機(jī)關(guān)與證據(jù)的關(guān)系較為密切。依照“與證據(jù)關(guān)系較為密切標(biāo)準(zhǔn)”，即因為事實或法律，證據(jù)由訴訟中某一方當(dāng)事人所掌握，就應(yīng)當(dāng)由該當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任，從這個原則演繹出被告行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。

第二，行政機(jī)關(guān)是權(quán)利的主張者，因為行政訴訟審查的是被告具體行政行為的合法性，而不是原告行為的合法性。依據(jù)行政法治及依法行政的要求，行政機(jī)關(guān)必須合法運(yùn)用權(quán)力。在行政訴訟中行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)而且必須主張④權(quán)利——主張具體行政行為是合法的，否則根據(jù)“違法推定”原則，行政行為將被確定為違法。行政訴訟中的“違法推定”原則，是指一旦行政機(jī)關(guān)不能證明行政行為的合法性，將被認(rèn)定為違法，這一原則說明在行政訴訟中被告行政機(jī)關(guān)應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。萊奧.羅森貝克著《證明責(zé)任論》第1頁，莊敬華譯，中國法制出版社出版。

1、主宰，做主；

2、見解，主意；

3、提倡，扶持；

4、引申為接濟(jì)；

5、籌辦；

6、支撐。筆者認(rèn)為此處應(yīng)為第三種解釋。③④

在行政訴訟中存在“被告承擔(dān)舉證責(zé)任”的分配模式，有觀點(diǎn)認(rèn)為這是“誰主張，誰舉證”的倒置，這是對舉證責(zé)任分配涵義缺乏理解的一種表現(xiàn)。舉證責(zé)任的分配是指對于訴訟中存在爭議的事實，在當(dāng)事人之間應(yīng)當(dāng)由哪一方承擔(dān)舉證責(zé)任。在通常情況下，對舉證責(zé)任分配模式的理解要注意舉證責(zé)任分配的三個特征：第一，舉證責(zé)任的分配只是在當(dāng)事人之間分配；第二，舉證責(zé)任的分配涉及到當(dāng)事人的實體權(quán)利義務(wù)；第三，舉證責(zé)任的分配以法律事先規(guī)定為原則，若無 法律規(guī)定，應(yīng)由法院以舉證責(zé)任分配的一般原則來確定。確定舉證責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)有兩個原則，其一為公平原則，是指舉證責(zé)任的分配符合權(quán)利義務(wù)一致的要求。其二為科學(xué)原則，是指舉證責(zé)任的分配要符合客觀現(xiàn)實，具有現(xiàn)實可行性。

當(dāng)然，雖然我國行政訴訟的舉證責(zé)任主要由被告承擔(dān)，但原告亦應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的舉證責(zé)任。在《行政訴訟法》中對原告的舉證責(zé)任問題并沒有作出明確的規(guī)定，但在《關(guān)于證據(jù)的規(guī)定》第四條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織向人民法院起訴時，應(yīng)當(dāng)提供其符合起訴條件的相應(yīng)的證據(jù)材料?！蓖瑫r，在起訴被告不作為的案件中，原告應(yīng)證明其提出申請的事實。因為不作為案件是行政管理相對人以行政機(jī)關(guān)拒絕、不予答復(fù)、拖延或沒有有效履行職責(zé)為由而提起訴訟的案件。在此類案件中，行政相對人的申請是行政機(jī)關(guān)實施一定行為的前提，沒有申請行為，行政機(jī)關(guān)拒絕、拖延等不作為行為當(dāng)然無從談起。因此原告應(yīng)當(dāng)提供其在行政程序中曾經(jīng)提出申請的證據(jù)材料。當(dāng)然，對于行政不行為案件的訴訟，并不一定會對行政主體的不作為行為產(chǎn)生

敗訴的結(jié)果。比如，公民申請行政獎勵的行為，行政主體在法定的期限內(nèi)沒有給予答復(fù)是一種不作為行為，但法院的判決結(jié)果可能是行政主體敗訴，但不必然的會要求行政主體作出給予公民某種行政獎勵的具體行政行為。因為有些依申請的行為會產(chǎn)生特定的法律后果，如行政許可的申請，但有些則要視法律的規(guī)定條件而論，不是一經(jīng)申請，當(dāng)然的獲得預(yù)期的法律后果。在行政訴訟中，原告的所負(fù)的這種舉證責(zé)任，有的學(xué)者又把它稱為初步的證明責(zé)任，因為這種初步的證明責(zé)任只是體現(xiàn)在訴訟的開始階段，一旦案件進(jìn)入到實質(zhì)階段，就要依據(jù)被告承擔(dān)主要的舉證責(zé)任來確定雙方在提供證據(jù)方面的義務(wù)了。

我國現(xiàn)行的這種舉證責(zé)任分配制度，在現(xiàn)在的特殊國情下是有他的好處的：首先，有助于對處于弱勢地位的原告合法權(quán)益之保護(hù)。面對擁有行政職權(quán)的強(qiáng)大的行政機(jī)關(guān)，原告總是處于弱勢。因此，《關(guān)于證據(jù)的規(guī)定》通過證據(jù)規(guī)定加強(qiáng)對弱勢方的保護(hù)，如舉證責(zé)任的分配不同，舉證時限的最后期限定有差異，取證限制不同，不僅被告及其訴訟代理人不能自行向原告和證人收集證據(jù)，而且只有原告、第三人才可以申請法院調(diào)取證據(jù)，原告、第三人不僅可以對法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論申請重新鑒定，對被告據(jù)以認(rèn)定案件事實鑒定結(jié)論也可以申請重新鑒定，被告無正當(dāng)理由拒不到庭而需要依法缺席判決的，被告提供的證據(jù)不能作為定案的依據(jù)，行政執(zhí)法人出庭作證以及主要是針對行政機(jī)關(guān)的非法證據(jù)排除規(guī)則，充分體現(xiàn)了對原告合法權(quán)益的保護(hù)，對弱勢方保護(hù)的傾向明確、清晰，顯然，這些規(guī)定，對于營造良好的行政審判環(huán)境，保護(hù)訴權(quán)，體現(xiàn)法律平等精神，會起

到積極有效的作用。其次，有助于規(guī)范證據(jù)的提供、調(diào)取、質(zhì)證、認(rèn)證等活動，使之更加容易操作。實踐表明，僅僅依靠行政訴訟法有關(guān)證據(jù)規(guī)定的原則性規(guī)定運(yùn)用證據(jù)，很難操作，幾年來，我國各地人民法院陸續(xù)制定了適合本地區(qū)適用的證據(jù)規(guī)則，但是各地的規(guī)定不統(tǒng)一、不規(guī)范，《關(guān)于證據(jù)的規(guī)定》的頒布結(jié)束了這種“各自為戰(zhàn)”的混亂局面，在提供證據(jù)的要求上，申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)材料的和。最后，有助于對國家利益和社會公共利益的關(guān)注與保護(hù)。近年來，通過行政訴訟來維護(hù)國家利益和社會公共利益的呼聲漸高，《關(guān)于證據(jù)的規(guī)定》充分考慮了這種趨向。這主要體現(xiàn)在三個條款的規(guī)定上：一是對當(dāng)事人無爭議，但涉及國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的事實，人民法院可以責(zé)令當(dāng)事人提供或者補(bǔ)充有關(guān)證據(jù);二是證據(jù)涉及國家秘密的，由法庭予以確認(rèn)，并不得在開庭時公開質(zhì)證;三是涉及國家利益、社會公共利益和他人利益的事實認(rèn)定的，人民法院有權(quán)依職權(quán)調(diào)取證據(jù)。這種關(guān)注，意味著我國行政訴訟制度更趨完善。

當(dāng)然，我國現(xiàn)行的這種舉證責(zé)任制度并非全是好處，我國是一個比較落后的欠發(fā)達(dá)國家，行政機(jī)關(guān)違法行政的比例較大，行政相對人保護(hù)自己的意識比較淡薄，因此，完全將舉證責(zé)任推給原告是不可行的，當(dāng)然由行政主體負(fù)主要責(zé)任，在目前看來沒有什么大的不當(dāng)之處，但隨著時間的推移，這種做法必然會被真正的“誰舉證，誰主張”的規(guī)則所替代。

第四篇：淺析民事訴訟中舉證責(zé)任的分配制度

淺析民事訴訟中舉證責(zé)任的分配制度

摘要:結(jié)果意義上舉證責(zé)任和行為意義上的舉證責(zé)任構(gòu)成了責(zé)任的概念。而舉證責(zé)任的分配對象是結(jié)果意義上的舉證責(zé)任。而實體法問題則是舉證責(zé)任的主要分配問題。審判實務(wù)中最有意義的是對分配舉例責(zé)任的基本原則的規(guī)定。這篇文章的主要目的是改善我國民事訴訟舉證責(zé)任。通過對民事訴訟中的舉例責(zé)任制度進(jìn)行描述，對目前的民事訴訟中的舉證責(zé)任制度的缺點(diǎn)用自己的觀點(diǎn)進(jìn)行研究。關(guān)鍵詞：民事訴狀；舉證責(zé)任制度；不足；完善

當(dāng)事人在民事訴訟中履行舉證責(zé)任所遵循的規(guī)章制度就是舉證責(zé)任制度。當(dāng)事人如果不能再自己主張的案件事實中提出證據(jù)，其栽培的結(jié)果將會不利，這就是舉證責(zé)任。當(dāng)不能確定當(dāng)事人是誰時，誰來對敗訴風(fēng)險進(jìn)行承擔(dān)的問題或不知道案件舉證的負(fù)責(zé)人是誰的研究既是舉證責(zé)任。設(shè)立舉證制度的作用是提高人民法院的辦案質(zhì)量和辦案效率，對當(dāng)事人權(quán)益的合法保證以及民事糾紛案件中人民法院的裁決公正的保證。

一、舉證責(zé)任分配制度在民事訴訟中的重要性

舉證責(zé)任分配在民事訴訟中具有很高的地位。其一，證據(jù)對于民事訴訟來說起著關(guān)鍵的作用，是訴訟的核心，所以當(dāng)事人訴訟的勝敗就和舉證責(zé)任分配有很大關(guān)系。其二，在法官主導(dǎo)整個民事訴訟時，要想訴訟進(jìn)行的順暢，法官就需要清楚對舉證責(zé)任分配的概念。我國的司法解釋和現(xiàn)行法律中已經(jīng)對舉證責(zé)任分配做了明確的規(guī)定，中國的舉證責(zé)任分配制度就是由這幾個規(guī)定構(gòu)成，以法院調(diào)查收集起來的證據(jù)為輔，以“誰舉證，誰主張”為主。當(dāng)事人完成一大半的舉證工作，而以法院的取證工作為輔，體現(xiàn)了取證的核心人物是當(dāng)事人。要想提高審判效率和維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，就必須分配好當(dāng)事人的舉證責(zé)任。

二、民事舉證責(zé)任分配制度在目前中國的不足之處

（一）對《意見》的制定和不足

一些舉證責(zé)任的規(guī)定在中國的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》中并沒有體現(xiàn)，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》中第七十四條制度表示，“被告要是否認(rèn)原告提出的侵權(quán)事實，由其自己提供證據(jù)?！辈⑶矣辛N情況符合舉證責(zé)任倒置的適應(yīng)。有很多的缺陷存在于這條規(guī)定中：第一，并沒有嚴(yán)格規(guī)定在侵權(quán)責(zé)任

3個或者4個構(gòu)件中，被告究竟對哪個重要案件的事實進(jìn)行舉證。要是從表面看，那些侵權(quán)責(zé)任的全部構(gòu)成要件事實舉證責(zé)任就不復(fù)存在，而且侵權(quán)事實似乎就被被告否定了。第二，其中也包含了一些并沒有進(jìn)行舉證責(zé)任倒置的侵權(quán)訴訟。第三，里面沒有包含那些應(yīng)該實行舉證責(zé)任倒置訴訟的規(guī)定。

（二）關(guān)于民事訴訟證據(jù)收集規(guī)定的優(yōu)缺點(diǎn)

在《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三條第二款中規(guī)定：“人民法院在法律沒有依本規(guī)定、具體規(guī)定或舉證責(zé)任的承擔(dān)無法被司法確定時，依據(jù)誠實信用公平公正的原則，對舉證責(zé)任的承擔(dān)由當(dāng)事人的綜合舉證能力等決定。裁量權(quán)由法官自由運(yùn)用。這點(diǎn)規(guī)定有優(yōu)缺點(diǎn)。第一，為了解決當(dāng)事人自己收集證據(jù)的困難，當(dāng)事人可以可以申請法院調(diào)查取證；第二，但是這樣當(dāng)事人會依賴于法院，法院會經(jīng)常調(diào)查取證一些本應(yīng)該是當(dāng)事人收集的證據(jù)，訴訟成本也增加了，周期也延長了。

（三）舉證時限制度的規(guī)定的不全面

在中國的采用的是“證據(jù)隨時提出主義”，并沒有關(guān)于舉證時限的規(guī)定出現(xiàn)在《民事訴訟法》中，經(jīng)常會出現(xiàn)“證據(jù)突襲”，即“有新的證據(jù)在法庭上出現(xiàn)”這樣就會破壞裁判的公正性，讓當(dāng)事人在措手不及的情況下敗訴。在《關(guān)于適用<民事訴訟法>若干問題的意見》第七十六條中的舉證時限之義表現(xiàn)的并不明顯。而且舉證時限的具體設(shè)置也不怎么完善。如：如果只是把原告提供的材料作為舉例時限；在時間上太死板；對于證據(jù)交換和指證的舉證期限的關(guān)系比較模糊。

三、我國民事舉證責(zé)任分配制度的完善

（一）對舉證責(zé)任倒置的重新審視及運(yùn)用

1．對舉證責(zé)任倒置的重新審視

在證據(jù)呈遞的責(zé)任進(jìn)行倒置的領(lǐng)域我們國家研究并不是很多，就像有的專家說的:當(dāng)前國家有關(guān)民事訴訟的法律界里，還沒有針對于證據(jù)呈遞有關(guān)職責(zé)劃分做出大中國認(rèn)可的科學(xué)說法，倒置的說法也就沒有依據(jù)了。根據(jù)別的對于舉證進(jìn)行劃分的說法，通常的說法而言，證據(jù)的呈遞進(jìn)行責(zé)任的倒置需要被告方低于相關(guān)的責(zé)任義務(wù)做出擔(dān)待，它的法律作用是，假如被控告一方?jīng)]有行使相關(guān)的義務(wù)，就要接受對它沒有利處的法律責(zé)任。在對于證據(jù)呈遞的責(zé)任倒置的理解中要小心兩點(diǎn)：第一，倒置是正置的對立說法，第二，責(zé)任的正置和倒置是相同的，都在證據(jù)呈遞的有關(guān)職責(zé)安排準(zhǔn)則的范圍內(nèi)。實際上，因為倒置產(chǎn)生的有效說明功能，才讓證據(jù)呈遞的職責(zé)分派機(jī)制可以良好的運(yùn)用在各類繁瑣的案子在。

2．舉證著責(zé)任倒置適用的建議

倒置的證據(jù)呈遞責(zé)任制度預(yù)示著把由于事情的真相不清楚而產(chǎn)生的訴訟失敗行為將一邊的事件人和對方的事件人進(jìn)行配置，這種方式和當(dāng)事人的利益有著非常大的關(guān)系。假如倒置的不合適，不僅對于證據(jù)提供者的權(quán)利與利益有很大的不利影響，而且會消弱法律所具有的公正力量。所以，雖然倒置的證據(jù)收集方式有其存在的必要性，但是僅限用在具有合理理由的情況下，否則不可以使用。對于證據(jù)呈遞的責(zé)任進(jìn)行倒置的時候務(wù)必要考慮到證據(jù)收集的困難度和對于有關(guān)法律目標(biāo)可不可以完成。對于證據(jù)收集的責(zé)任倒置案子，在法律上國家應(yīng)該運(yùn)用陳列的方式進(jìn)行清楚地界定。

（二）完善法院對當(dāng)事人舉證責(zé)任的司法救濟(jì)制度

1．為當(dāng)事人舉證提供司法救濟(jì)

在法律給予當(dāng)事人呈遞證據(jù)權(quán)利的同時并不代表著法官不需要行使有關(guān)的調(diào)查職能。在案件的審理過程中，出于當(dāng)事人沒有辦法收集證據(jù)，所以賜予法院具有證據(jù)收集的權(quán)利是非常有意義的。然而值得我們重視的是;所謂的法院進(jìn)行證據(jù)信息收集的行為是針對于在申訴行為中對于證據(jù)的收集方面能力不足的當(dāng)事人給予的法律意義上的幫扶，而不是一種法律的職責(zé)。

2．調(diào)查取證要制度化、規(guī)范化

不管什么事情都有自己的范圍，越過這個范圍的限制，就會產(chǎn)生出新的變化，這正是過而不及的具體化。當(dāng)代社會中提倡的公平公正，是利用對于審判的權(quán)利利和當(dāng)做訴訟的外在體現(xiàn)的的權(quán)益維護(hù)才得以出現(xiàn)的，所以，盡管法院擁有取證調(diào)查的職能，然而怎樣更好地行使權(quán)利與對于職責(zé)的完全執(zhí)行同樣是要不斷加強(qiáng)的（三）明確逾期舉證的法律后果

在舉證的過程中，對于限制度能夠存在并且發(fā)展的基礎(chǔ)是對于超出證據(jù)呈遞時間所產(chǎn)生的法律后果，假如超過時間進(jìn)行證據(jù)的陳述而不需要接受相應(yīng)的法律懲治，這就會讓舉證具有的時間限制制度沒有意義可言。如果當(dāng)時人由于客觀因素而沒能在規(guī)定的時間里提交證據(jù)，而是在初次審理的中途做出提交，法院可以

依據(jù)實際情況進(jìn)行受理，但是應(yīng)當(dāng)要求補(bǔ)償給對方的當(dāng)事人相關(guān)的訴訟花費(fèi)，比如交通費(fèi)和誤工費(fèi)等。對于證據(jù)失去有效力沒有設(shè)置有關(guān)的法律責(zé)任是因為由于在開庭前實現(xiàn)證據(jù)的換取可能具有著一定的難度，此外當(dāng)事人對于證據(jù)的呈遞能力也會有不足的地方。依照面向?qū)ο罂矗螌徖硎鞘聦嵟c法律的審理。因此不應(yīng)當(dāng)提倡順應(yīng)式的審理，認(rèn)為二次審理只是對于一審結(jié)果的監(jiān)督審查，二次審理所具有的作用只限制在法律的范圍之內(nèi)。在初審之后確定了案件的實施過程，因此二次審理不應(yīng)當(dāng)根據(jù)由于證據(jù)的改變而對于案子具有的實情進(jìn)行新的審定。所以，倘若在二次審理的過程中有新的證據(jù)證詞提出，法院應(yīng)該不進(jìn)行接收。在法院對于案件再審時產(chǎn)生的新證詞，法院需要不采取任何的進(jìn)行理睬。

結(jié)束語

在有關(guān)的民事訴訟中舉證責(zé)任分配制度是其中的關(guān)鍵制度的一部分，證據(jù)呈遞的責(zé)任劃分方面問題具有著深刻的內(nèi)涵。然而由于傳統(tǒng)化關(guān)于審判制度觀念的束縛，沒有引起人們對于民事舉證責(zé)任涵蓋的分配制度的重視度。不健全的立法制度，導(dǎo)致在審判的過程中產(chǎn)生的許多不足之處依舊不能有效地做出處理。所以筆者發(fā)表一些自己的意見和建議，期盼對于有關(guān)的制度法規(guī)立法機(jī)關(guān)能夠加以完備，真正的去充當(dāng)人們合法權(quán)益的保護(hù)傘，樹立國家法規(guī)具有的威嚴(yán)力和正義性。

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第五篇：行政訴訟中,被告的認(rèn)定

行政訴訟中，被告的認(rèn)定

《行政訴訟法》第25條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)為被告。”

經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)為被告；

復(fù)議機(jī)關(guān)改變原具體行政行為的，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告。

兩個以上行政機(jī)關(guān)作出同一具體行政行為的，共同作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是共同被告。

由法律、法規(guī)授權(quán)的組織所作的具體行政行為，該組織是被告 由行政機(jī)關(guān)委托的組織所作的具體行政行為，委托的行政機(jī)關(guān)是被告。

行政機(jī)關(guān)被撤銷的，繼續(xù)行使其職權(quán)的行政機(jī)關(guān)是被告。