第一篇：【天同碼】第77期 最高法院2015年最新執(zhí)行裁判規(guī)則

【天同碼】第77期

最高法院2015年最新執(zhí)行裁判規(guī)則

文/陳枝輝

天同律師事務(wù)所律師

【本期導(dǎo)讀】

1.執(zhí)行程序中，被執(zhí)行人行使抵銷權(quán)需符合一定條件 ——被執(zhí)行人在執(zhí)行程序中行使抵銷權(quán)，執(zhí)行法院應(yīng)對被執(zhí)行人受讓債權(quán)合法性和受讓時間、被通知時間等進(jìn)行審查。

2.整體拍賣流拍后，將部分不動產(chǎn)以物抵債，應(yīng)慎重 ——被執(zhí)行不動產(chǎn)整體拍賣流拍后，在未經(jīng)被執(zhí)行人同意、未重新評估的情況下，裁定以部分樓層抵債的，應(yīng)予撤銷。

3.就不予執(zhí)行仲裁裁決案件，最高法院有權(quán)執(zhí)行監(jiān)督 ——最高人民法院有權(quán)處理當(dāng)事人就不予執(zhí)行仲裁裁決案件提起的執(zhí)行監(jiān)督申請，并應(yīng)按當(dāng)時的法律規(guī)定審查案件。

4.框架合同仲裁條款適用范圍，應(yīng)優(yōu)先適用文義解釋 ——對仲裁條款的解釋，應(yīng)綜合考慮主合同、子合同等相關(guān)文件予以解釋。當(dāng)存在兩種可能解釋時，文義解釋應(yīng)優(yōu)先。5.擔(dān)保人享有主債務(wù)人的抗辯權(quán)，包括程序上的抗辯 ——擔(dān)保人享有主債務(wù)人的抗辯權(quán)，該抗辯權(quán)不僅包括實體法上的抗辯，原則上亦包括程序法上如申請不予執(zhí)行抗辯。

6.設(shè)立中公司作為競買人參與司法拍賣，應(yīng)認(rèn)定有效 ——以設(shè)立中公司的名義參與司法拍賣的，不宜僅以設(shè)立中的公司不具有民事主體資格為由而否定該司法拍賣的效力。

7.被執(zhí)行人對標(biāo)的物的占有，應(yīng)當(dāng)適用執(zhí)行回轉(zhuǎn)程序 ——據(jù)以生效的法律文書被撤銷或被變更，對已被執(zhí)行的財產(chǎn)，法院可依新的生效法律文書，恢復(fù)原被執(zhí)行人的占有。

【規(guī)則解讀】

1.執(zhí)行程序中，被執(zhí)行人行使抵銷權(quán)需符合一定條件 ——被執(zhí)行人在執(zhí)行程序中行使抵銷權(quán)，執(zhí)行法院應(yīng)對被執(zhí)行人受讓債權(quán)合法性和受讓時間、被通知時間等進(jìn)行審查。

標(biāo)簽：執(zhí)行⊙抵銷權(quán)⊙抵銷權(quán)成立時間

案情簡介：2012年，生效判決判令開發(fā)公司償還物資公司1200萬余元及相應(yīng)資金占用費。執(zhí)行程序中，物資公司、投資公司以達(dá)成債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議為由，向執(zhí)行法院申請變更投資公司為本案申請執(zhí)行人。同日，開發(fā)公司以取得實業(yè)公司對物資公司債權(quán)為由，向執(zhí)行法院申請債務(wù)抵銷。

法院認(rèn)為：①《合同法》第99條規(guī)定：“當(dāng)事人互負(fù)到期債務(wù)，該債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務(wù)與對方的債務(wù)抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的除外。當(dāng)事人主張抵銷的，應(yīng)當(dāng)通知對方，通知自到達(dá)對方時生效?！惫剩咒N權(quán)是《合同法》規(guī)定的當(dāng)事人的實體權(quán)利，被執(zhí)行人在執(zhí)行程序中可以行使。執(zhí)行法院應(yīng)依《合同法》相關(guān)規(guī)定，對抵銷權(quán)行使條件是否具備等進(jìn)行合法性審查。對于被執(zhí)行人受讓債權(quán)后主張抵銷的，執(zhí)行法院還應(yīng)審查被執(zhí)行人受讓債權(quán)的合法性，防止損害對方當(dāng)事人、第三人合法權(quán)益或社會公共利益。當(dāng)事人對于審查結(jié)果不服的，可依《民事訴訟法》第225條規(guī)定進(jìn)行救濟(jì)。②本案中，抵銷權(quán)成立于申請執(zhí)行人的債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知到達(dá)被執(zhí)行人之前還是之后，是本案的一個關(guān)鍵因素。如成立于通知到達(dá)前，則可抵銷；如成立于通知到達(dá)后，則不能抵銷。如債權(quán)人未將債權(quán)讓與對被執(zhí)行人進(jìn)行通知，而是向執(zhí)行法院提出變更申請執(zhí)行人的請求，則應(yīng)將被執(zhí)行人得知申請執(zhí)行人發(fā)生變更的時間，視為接到債權(quán)讓與通知的時間。實務(wù)要點：被執(zhí)行人在執(zhí)行程序中行使法定抵銷權(quán)，執(zhí)行法院應(yīng)依《合同法》相關(guān)規(guī)定，對被執(zhí)行人受讓債權(quán)的合法性、抵銷權(quán)成立時間、申請執(zhí)行人的債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知到達(dá)被執(zhí)行人時間進(jìn)行審查。

案例索引：最高人民法院（2014）執(zhí)他字第25號“青島市城陽物資貿(mào)易中心與山東華港房地產(chǎn)開發(fā)有限公司借貸糾紛執(zhí)行案”，見《執(zhí)行程序中當(dāng)事人能否行使抵銷權(quán)》（葛洪濤，最高院執(zhí)行局），載《執(zhí)行工作指導(dǎo)·案例分析》（201403/51:42）。

2.整體拍賣流拍后，將部分不動產(chǎn)以物抵債，應(yīng)慎重 ——被執(zhí)行不動產(chǎn)整體拍賣流拍后，在未經(jīng)被執(zhí)行人同意、未重新評估的情況下，裁定以部分樓層抵債的，應(yīng)予撤銷。

標(biāo)簽：執(zhí)行⊙以物抵債⊙整體拍賣⊙流拍

案情簡介：2006年，生效判決判令實業(yè)公司償還銀行1400萬余元及利息。執(zhí)行中，法院查封了實業(yè)公司名下用于抵押的商廈，委托評估結(jié)果顯示商廈總價值1.5億余元。法院裁定整體拍賣商廈，因無人競拍而三次流拍。2008年，法院依銀行申請，將其中的2層、3層按第三次拍賣保留價裁定抵償給銀行。實業(yè)公司提出異議，被駁回后申請復(fù)議。評估機構(gòu)向法院作出的說明顯示：商廈2層、3層的評估價，系按整個商廈地下一層至5層的評估價平均值確定。

法院認(rèn)為：①案涉以物抵債裁定是在評估報告有效期滿近一年時作出，此時評估報告及相應(yīng)的拍賣保留價已不能準(zhǔn)確反映抵債標(biāo)的物價值，故仍以第三次拍賣保留價抵債不當(dāng)。抵債裁定與第三次拍賣時間相隔一年多，不符合最高人民法院《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》中關(guān)于經(jīng)申請執(zhí)行人同意而以物抵債規(guī)定的精神；在商廈整體評估價遠(yuǎn)超執(zhí)行標(biāo)的額，且可分段評估、分層處置情況下，不應(yīng)整體拍賣。②鑒于被執(zhí)行人當(dāng)時對整體評估和拍賣無異議，故整體拍賣并無不當(dāng)。但整體拍賣流拍后應(yīng)以大廈整體抵債，才符合經(jīng)申請執(zhí)行人同意以物抵債規(guī)定的精神。以其中部分樓層抵債，已與原拍賣標(biāo)的物不同，如被執(zhí)行人不同意，則應(yīng)單獨評估作價。執(zhí)行法院將商廈中2層至3層以整體樓層平均價進(jìn)行抵債，確屬有失公平。故裁定撤銷以物抵債裁定。③如仍處分商廈2層至3層，應(yīng)重新評估后依法定程序進(jìn)行。

實務(wù)要點：被執(zhí)行不動產(chǎn)整體拍賣流拍后，在未經(jīng)被執(zhí)行人同意、未經(jīng)重新評估的情況下，法院依債權(quán)人申請，徑行以其中部分樓層抵債，確屬有失公平的，該以物抵債裁定應(yīng)予撤銷。

案例索引：最高人民法院（2010）執(zhí)復(fù)字第12號“甘肅三洲實業(yè)集團(tuán)有限公司與中國銀行股份有限公司甘肅省分行執(zhí)行復(fù)議案”，見《整體拍賣后，能否將部分不動產(chǎn)以物抵債》（劉慧卓，最高院執(zhí)行局；審判長黃金龍，審判員閆燕，代理審判員司艷麗），載《執(zhí)行工作指導(dǎo)·案例分析》（201403/51:52）。

3.就不予執(zhí)行仲裁裁決案件，最高法院有權(quán)執(zhí)行監(jiān)督 ——最高人民法院有權(quán)處理當(dāng)事人就不予執(zhí)行仲裁裁決案件提起的執(zhí)行監(jiān)督申請，并應(yīng)按當(dāng)時的法律規(guī)定審查案件。

標(biāo)簽：執(zhí)行⊙執(zhí)行監(jiān)督⊙不予執(zhí)行仲裁裁決⊙法律適用

案情簡介：2012年7月，仲裁委員會就科技公司與電子公司、外貿(mào)公司之間的合同、擔(dān)保糾紛作出裁決。執(zhí)行過程中，被執(zhí)行人外貿(mào)公司申請不予執(zhí)行。中院審查后，以仲裁裁決認(rèn)定事實主要證據(jù)不足、適用法律確有錯誤裁定不予執(zhí)行。科技公司向高院申請復(fù)議，高院審查后裁定撤銷原裁定，駁回外貿(mào)公司不予執(zhí)行仲裁裁決申請。外貿(mào)公司不服，向最高人民法院申訴。

法院認(rèn)為：①2012年修訂后的《民事訴訟法》修改了法院在不予執(zhí)行仲裁裁決案件中的審查范圍，將2007年修訂的《民事訴訟法》第213條規(guī)定的“認(rèn)定事實的主要證據(jù)不足的”與“適用法律確有錯誤的”兩種情形排除。但本案中執(zhí)行法院不予執(zhí)行仲裁裁決的裁定作出時間系在2012年修訂的《民事訴訟法》生效之，故不受《民事訴訟法》修改的限制。執(zhí)行監(jiān)督階段應(yīng)堅持按當(dāng)時法律審查案件的原則，適用2007年修訂的《民事訴訟法》。②最高人民法院《關(guān)于當(dāng)事人因?qū)Σ挥鑸?zhí)行仲裁裁決的裁定不服而申請再審人民法院不予受理的批復(fù)》是指法院不予受理當(dāng)事人“再審申請”，并不涉及執(zhí)行監(jiān)督問題。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第129條、第130條規(guī)定，最高人民法院有權(quán)依法監(jiān)督全國法院的執(zhí)行工作，發(fā)現(xiàn)執(zhí)行程序中的錯誤，有權(quán)予以糾正。故最高人民法院有權(quán)處理當(dāng)事人就不予執(zhí)行仲裁裁決案件提起的執(zhí)行監(jiān)督申請。

實務(wù)要點：最高人民法院有權(quán)處理當(dāng)事人就不予執(zhí)行仲裁裁決案件提起的執(zhí)行監(jiān)督申請。執(zhí)行監(jiān)督階段應(yīng)堅持按照當(dāng)時法律審查案件的原則。

案例索引：最高人民法院（2013）執(zhí)監(jiān)字第204號“中國對外建設(shè)有限公司與中國航空技術(shù)國際控股有限公司、深圳市格林地電子有限公司執(zhí)行申訴案”，見《中國對外建設(shè)有限公司申請不予執(zhí)行仲裁裁決案評析》（葛洪濤，最高院執(zhí)行局；審判長趙晉山，代理審判員潘勇鋒、葛洪濤），載《執(zhí)行工作指導(dǎo)·案例分析》（201404/52:73）。

4.框架合同仲裁條款適用范圍，應(yīng)優(yōu)先適用文義解釋 ——對仲裁條款的解釋，應(yīng)綜合考慮主合同、子合同等相關(guān)文件予以解釋。當(dāng)存在兩種可能解釋時，文義解釋應(yīng)優(yōu)先。

標(biāo)簽：合同解釋⊙仲裁⊙管轄⊙文義解釋⊙框架合同

案情簡介：2000年，電子公司與科技公司簽訂委托代理的框架合同，約定科技公司代理電子公司進(jìn)料加工，外貿(mào)公司提供擔(dān)保，“本擔(dān)保書的執(zhí)行和執(zhí)行過程中所引起的有關(guān)爭議，提交仲裁委仲裁”。此前，科技公司、電子公司、外貿(mào)公司簽訂的擔(dān)保書未約定管轄條款。2001年，電子公司與科技公司簽訂數(shù)個信用證相關(guān)聯(lián)的進(jìn)料加工出口協(xié)議，約定發(fā)生爭議時，“向合同簽訂地法院起訴”。同日簽訂的補充協(xié)議，約定爭議解決“提交科技公司所在地法院裁定”。

法院認(rèn)為：①對合同條款，首先應(yīng)作文義解釋。依框架合同約定，該合同產(chǎn)生的爭議不在仲裁約定范圍之內(nèi)，仲裁的適用范圍僅限于因擔(dān)保書履行而產(chǎn)生的糾紛。②在框架合同履行過程中，科技公司與電子公司又簽訂了與涉案信用證有關(guān)的協(xié)議、補充協(xié)議，均約定爭議由法院解決，此與框架合同關(guān)于糾紛解決方式的約定相矛盾，且協(xié)議、補充協(xié)議簽訂于框架協(xié)議之后，故無法得出雙方就框架合同所有糾紛，包括主合同糾紛、擔(dān)保糾紛通過仲裁解決已達(dá)成一致的結(jié)論。③本案中，判斷管轄的基礎(chǔ)是框架合同、擔(dān)保書、協(xié)議、補充協(xié)議等幾個相關(guān)文件，在框架合同對糾紛解決方式約定不明、而協(xié)議及補充協(xié)議又都是約定通過訴訟解決的情況下，對于科技公司與電子公司之間涉及信用證的委托代理糾紛，應(yīng)解釋為不屬于仲裁協(xié)議約定的范圍。

實務(wù)要點：對仲裁條款適用主合同還是擔(dān)保合同的約定不明，應(yīng)綜合考慮主合同、子合同等相關(guān)文件予以解釋。當(dāng)存在兩種可能解釋時，符合文義解釋方法的結(jié)論應(yīng)優(yōu)先考慮。

案例索引：最高人民法院（2013）執(zhí)監(jiān)字第204號“中國對外建設(shè)有限公司與中國航空技術(shù)國際控股有限公司、深圳市格林地電子有限公司執(zhí)行申訴案”，見《中國對外建設(shè)有限公司申請不予執(zhí)行仲裁裁決案評析》（葛洪濤，最高院執(zhí)行局；審判長趙晉山，代理審判員潘勇鋒、葛洪濤），載《執(zhí)行工作指導(dǎo)·案例分析》（201404/52:73）。

5.擔(dān)保人享有主債務(wù)人的抗辯權(quán)，包括程序上的抗辯 ——擔(dān)保人享有主債務(wù)人的抗辯權(quán)，該抗辯權(quán)不僅包括實體法上的抗辯，原則上亦包括程序法上如申請不予執(zhí)行抗辯。

標(biāo)簽：保證⊙仲裁⊙申請不予執(zhí)行⊙程序抗辯

案情簡介：2012年7月，仲裁委員會就科技公司與電子公司、外貿(mào)公司之間的委托代理合同、擔(dān)保糾紛作出裁決。仲裁期間，主債務(wù)人電子公司書面提出過仲裁管轄權(quán)異議。執(zhí)行過程中，被執(zhí)行人亦擔(dān)保人外貿(mào)公司以委托合同并未約定仲裁管轄、仲裁庭超裁為由，申請不予執(zhí)行?？萍脊咎岢鐾赓Q(mào)公司并未在框架合同、協(xié)議及補充協(xié)議等文件中簽字，無權(quán)就其中約定的管轄條款提出管轄異議。

法院認(rèn)為：①最高人民法院《關(guān)于適用<仲裁法>若干問題的解釋》第27條第1款規(guī)定，當(dāng)事人在仲裁程序中未對仲裁協(xié)議的效力提出異議，在仲裁裁決作出后以仲裁協(xié)議無效為由主張撤銷仲裁裁決或提出不予執(zhí)行仲裁裁決抗辯的，法院不予支持。本案中，主債務(wù)人電子公司曾在仲裁程序中書面提出過仲裁管轄權(quán)異議，而外貿(mào)公司作為擔(dān)保人，享有主債務(wù)人的抗辯權(quán)。故外貿(mào)公司不受前述司法解釋規(guī)定的限制。同理，外貿(mào)公司雖未在框架合同、協(xié)議及補充協(xié)議等文件中簽字，基于擔(dān)保人享有的主債務(wù)人的抗辯權(quán)，其同樣可根據(jù)上述文件中的糾紛解決方式條款提出不予執(zhí)行申請。②本案中的仲裁條款，僅能明確涵蓋擔(dān)保合同糾紛，仲裁庭對于委托代理合同糾紛的審理超出了管轄范圍。依當(dāng)時適用的2007年修改的《民事訴訟法》規(guī)定，法院應(yīng)裁定不予執(zhí)行。故本案中對于仲裁庭關(guān)于委托代理糾紛的裁決部分應(yīng)不予執(zhí)行。又因擔(dān)保合同系委托代理合同的從合同，擔(dān)保合同糾紛的解決需以委托代理合同糾紛的解決為前提，故在關(guān)于委托代理合同的糾紛解決前，當(dāng)事人關(guān)于擔(dān)保合同糾紛的仲裁協(xié)議無法實施。亦即本案仲裁裁決的超裁部分無法與擔(dān)保合同糾紛的裁決部分分割，整個仲裁裁決都應(yīng)不予執(zhí)行。

實務(wù)要點：擔(dān)保人享有主債務(wù)人的抗辯權(quán)，該抗辯權(quán)不僅包括實體法上的抗辯權(quán)，原則上亦包括程序法上的如申請不予執(zhí)行的抗辯權(quán)。

案例索引：最高人民法院（2013）執(zhí)監(jiān)字第204號“中國對外建設(shè)有限公司與中國航空技術(shù)國際控股有限公司、深圳市格林地電子有限公司執(zhí)行申訴案”，見《中國對外建設(shè)有限公司申請不予執(zhí)行仲裁裁決案評析》（葛洪濤，最高院執(zhí)行局；審判長趙晉山，代理審判員潘勇鋒、葛洪濤），載《執(zhí)行工作指導(dǎo)·案例分析》（201404/52:73）。

6.設(shè)立中公司作為競買人參與司法拍賣，應(yīng)認(rèn)定有效 ——以設(shè)立中公司的名義參與司法拍賣的，不宜僅以設(shè)立中的公司不具有民事主體資格為由而否定該司法拍賣的效力。

標(biāo)簽：執(zhí)行方法⊙執(zhí)行拍賣⊙設(shè)立中公司

案情簡介：2013年，執(zhí)行法院裁定拍賣被執(zhí)行人名下土地使用權(quán)及地面附屬物。嗣后，被執(zhí)行人提出設(shè)立中的銷售公司參與競買并成為買受人，拍賣行為應(yīng)無效。

法院認(rèn)為：①設(shè)立中的公司應(yīng)具有一定的法律人格，可將其視為準(zhǔn)民商事法律主體，享有有限的法律人格，可從事在法律上和經(jīng)濟(jì)上以公司設(shè)立和開業(yè)準(zhǔn)備為目的所必需的行為。最高人民法院《關(guān)于適用<公司法>若干問題的規(guī)定

（三）》第3條明確規(guī)定：發(fā)起人以設(shè)立中公司名義對外簽訂合同，公司成立后合同相對人請求公司承擔(dān)合同責(zé)任的，法院應(yīng)予支持。故發(fā)起人為設(shè)立公司而采取的行為，法律后果歸屬于設(shè)立中公司。公司成立時，此法律后果再由設(shè)立中公司轉(zhuǎn)歸成立后的公司；公司不能設(shè)立時，發(fā)起人對設(shè)立中公司的債務(wù)負(fù)連帶責(zé)任，但在責(zé)任順序上，設(shè)立中公司負(fù)第一順序的責(zé)任。②本案中，袁某作為銷售公司設(shè)立發(fā)起人，以公司名義參與司法拍賣，屬于為設(shè)立中公司直接注入資產(chǎn)行為。設(shè)立中公司屬于純受益方，由設(shè)立后公司享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)，其中不存在偷逃稅費等規(guī)避法律強制性規(guī)定的問題。拍賣前，拍賣公司已向執(zhí)行法院做了書面報告，雖拍賣時尚未收到執(zhí)行法院允許，但亦說明其中不存在拍賣公司的串通等違規(guī)行為。為設(shè)立公司需要，以設(shè)立中公司名義參與司法拍賣的，不宜僅以設(shè)立中公司不具有民事主體資格為由否定司法拍賣的效力。故本案執(zhí)行拍賣行為應(yīng)為有效。

實務(wù)要點：設(shè)立中公司雖不具有法人資格，但可從事設(shè)立公司所必需的民事行為。發(fā)起人為設(shè)立中公司購買財產(chǎn)，并以設(shè)立中公司名義參與司法拍賣的，不應(yīng)僅以競買人是設(shè)立中公司為由否定司法拍賣的效力。

案例索引：最高人民法院（2014）執(zhí)他字第4號“淮北市新橋汽車貿(mào)易有限公司執(zhí)行異議案”，見《設(shè)立中的公司是否具備司法拍賣競買人資格之探討》（谷峻杰，最高院綜管室），載《執(zhí)行工作指導(dǎo)·案例分析》（201404/52:89）。

7.被執(zhí)行人對標(biāo)的物的占有，應(yīng)當(dāng)適用執(zhí)行回轉(zhuǎn)程序 ——據(jù)以生效的法律文書被撤銷或被變更，對已被執(zhí)行的財產(chǎn)，法院可依新的生效法律文書，恢復(fù)原被執(zhí)行人的占有。

標(biāo)簽：執(zhí)行⊙執(zhí)行回轉(zhuǎn)⊙占有⊙折價抵償

案情簡介：2003年，銀行通過與祁某簽訂《資產(chǎn)抵債處置合同》，將房地產(chǎn)作價82萬元抵償給祁某并交付使用，隨后祁某辦理房產(chǎn)證，但土地手續(xù)未能過戶。2006年，銀行起訴。2007年，二審判決確認(rèn)合同無效，祁某返還案涉房地產(chǎn)。2008年，該房產(chǎn)被強制執(zhí)行給銀行，隨即被拆除。2009年，提審判決認(rèn)定合同有效。爭議焦點之一：自始未取得土地使用權(quán)證、房產(chǎn)證亦被撤銷的祁某，在房地產(chǎn)滅失的情況下，能否申請執(zhí)行回轉(zhuǎn)？

法院認(rèn)為：①再審判決認(rèn)定祁某與銀行之間的合同有效，而依合同約定，將涉案房地產(chǎn)交付祁某占有是銀行的義務(wù)之一，故依最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第109條規(guī)定，法院應(yīng)裁定執(zhí)行回轉(zhuǎn)。②執(zhí)行回轉(zhuǎn)實質(zhì)是將原執(zhí)行結(jié)果恢復(fù)至執(zhí)行前的狀態(tài)，故執(zhí)行回轉(zhuǎn)內(nèi)容應(yīng)根據(jù)原執(zhí)行內(nèi)容進(jìn)行判斷。就本案而言，祁某喪失涉案房產(chǎn)所有權(quán)并非法院執(zhí)行所造成，而是在進(jìn)入強制執(zhí)行程序前，由于相關(guān)行政機關(guān)的行政行為所致，故執(zhí)行回轉(zhuǎn)非恢復(fù)祁某對涉案房產(chǎn)的所有權(quán)。同樣，因祁某一直未取得涉案土地使用權(quán)，亦不存在恢復(fù)其土地使用權(quán)的問題。但祁某基于與銀行之間的合同關(guān)系合法占有涉案房地產(chǎn)，而法院執(zhí)行程序中剝奪了其占有，故執(zhí)行回轉(zhuǎn)的內(nèi)容應(yīng)是恢復(fù)其對涉案房地產(chǎn)的占有。③依最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第110條規(guī)定，當(dāng)特定物無法執(zhí)行回轉(zhuǎn)時，適用“折價抵償”程序的前提，是執(zhí)行回轉(zhuǎn)的申請人已取得特定物的所有權(quán)或相關(guān)財產(chǎn)權(quán)利，且該物或財產(chǎn)權(quán)利的價值在執(zhí)行程序中能夠確定。如需回轉(zhuǎn)內(nèi)容不能以貨幣折算對價，則只能尋求其他程序解決。本案中，由于法院執(zhí)行前，相關(guān)行政機關(guān)已撤銷了祁某對涉案房產(chǎn)的所有權(quán)登記，亦由于其一直未取得涉案土地使用權(quán)，從而使其對涉案房地產(chǎn)的占有處于對物支配的事實狀態(tài)，而占有的事實狀態(tài)無法折算為具體的財產(chǎn)對價，故不能適用折價抵償程序。本案如無法恢復(fù)占有，應(yīng)終結(jié)執(zhí)行回轉(zhuǎn)程序。同時，此案中申請執(zhí)行人的合法權(quán)益應(yīng)得到保護(hù)和救濟(jì)，可另行提起民事訴訟或行政訴訟要求賠償。

實務(wù)要點：據(jù)以生效的法律文書被撤銷或被變更，對已被執(zhí)行的財產(chǎn)包括對物的占有可執(zhí)行回轉(zhuǎn)。執(zhí)行回轉(zhuǎn)標(biāo)的物系特定物且已滅失的，應(yīng)按原來執(zhí)行該特定物時的市場價值折價抵償。對占有的事實狀態(tài)無法折算為具體的財產(chǎn)對價的，權(quán)利人可另行提起民事訴訟或行政訴訟要求賠償。

案例索引：最高人民法院（2013）執(zhí)監(jiān)字第37號“祁某與某銀行房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案”，見《淺析占有的執(zhí)行回轉(zhuǎn)問題——祁某某與中國農(nóng)業(yè)銀行張掖分行房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案分析》（段繼鋒、強峰，甘肅高院執(zhí)行局），載《執(zhí)行工作指導(dǎo)·案例分析》（201404/52:97）。

為無訟供稿/tougao@wusongtech.com

第二篇：最高法院新規(guī)：嚴(yán)禁亂執(zhí)行!

最高法院新規(guī)：嚴(yán)禁亂執(zhí)行!

最高人民法院關(guān)于在執(zhí)行工作中規(guī)范執(zhí)行行為切實保護(hù)各方當(dāng)事人財產(chǎn)權(quán)益的通知

中華人民共和國最高人民法院

法〔2016〕401號

最高人民法院關(guān)于在執(zhí)行工作中規(guī)范執(zhí)行行為切實保護(hù)各方當(dāng)事人財產(chǎn)權(quán)益的通知 各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院，解放軍軍事法院，新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)分院： 2016年11月4日,中共中央、國務(wù)院下發(fā)《關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度依法保護(hù)產(chǎn)權(quán)的意見》（中發(fā)〔2016〕28號，以下簡稱《意見》）。11月10日，最高人民法院召開學(xué)習(xí)貫徹《意見》專題會議，要求深入貫徹落實《意見》精神，充分發(fā)揮人民法院審判職能作用，依法保護(hù)各種所有制經(jīng)濟(jì)組織和公民財產(chǎn)權(quán)，不斷推進(jìn)產(chǎn)權(quán)保護(hù)法治化，為經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展提供有力司法保障。根據(jù)《意見》及上述會議精神，現(xiàn)就執(zhí)行程序中貫徹落實產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度、依法保護(hù)產(chǎn)權(quán)提出以下工作要求：

一、在執(zhí)行工作中牢固樹立依法保護(hù)產(chǎn)權(quán)的理念。執(zhí)行工作是整個司法程序中的關(guān)鍵一環(huán)，是運用國家強制力實現(xiàn)生效裁判的復(fù)雜過程，既關(guān)系勝訴債權(quán)的實現(xiàn)，也關(guān)系被執(zhí)行人、案外人等相關(guān)方的合法產(chǎn)權(quán)保護(hù)，關(guān)系經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展大局。各級人民法院要嚴(yán)格依照法律規(guī)定執(zhí)行，既要最大限度地讓債權(quán)人實現(xiàn)勝訴權(quán)益，又不能隨意擴大執(zhí)行范圍，侵犯被執(zhí)行人、案外人等相關(guān)方的合法產(chǎn)權(quán)；要牢固樹立依法執(zhí)行、文明執(zhí)行、善意執(zhí)行理念，在充分考慮和保護(hù)債權(quán)人合法權(quán)益的基礎(chǔ)上，統(tǒng)籌兼顧相關(guān)方利益，把握執(zhí)行時機，講究執(zhí)行策略，注意執(zhí)行方法，努力實現(xiàn)執(zhí)行的法律效果與社會效果有機統(tǒng)一，加大執(zhí)行力度與保護(hù)各方合法權(quán)益有機統(tǒng)一，履行職責(zé)與服務(wù)大局、促進(jìn)發(fā)展有機統(tǒng)一，努力讓人民群眾在每一個執(zhí)行案件中感受到公平正義。

二、依法準(zhǔn)確甄別被執(zhí)行人財產(chǎn)。

只能執(zhí)行被執(zhí)行人的財產(chǎn)，是法院強制執(zhí)行的基本法律原則。各級人民法院在執(zhí)行過程中，要依法準(zhǔn)確甄別被執(zhí)行人財產(chǎn)，加強對財產(chǎn)登記、權(quán)屬證書、證明及有關(guān)信息的審查，加強與有關(guān)財產(chǎn)權(quán)屬登記部門的溝通合作，推進(jìn)信息化執(zhí)行查詢機制建設(shè)，準(zhǔn)確、及時地甄別被執(zhí)行人財產(chǎn)，避免對案外人等非被執(zhí)行人的合法財產(chǎn)采取強制執(zhí)行措施。同時，對確定屬于執(zhí)行人的財產(chǎn)，則應(yīng)加大執(zhí)行力度，及時執(zhí)行到位，確保申請執(zhí)行人的債權(quán)及時兌現(xiàn)。

在財產(chǎn)刑案件執(zhí)行中，要依法嚴(yán)格區(qū)分違法所得和合法財產(chǎn)，對于經(jīng)過審理不能確認(rèn)為違法所得的，不得判決追繳或者責(zé)令退賠；嚴(yán)格區(qū)分個人財產(chǎn)和企業(yè)法人財產(chǎn)，處理股東、企業(yè)經(jīng)營管理者等自然人犯罪不得任意牽連企業(yè)法人財產(chǎn)，處理企業(yè)犯罪不得任意牽連股東、企業(yè)經(jīng)營管理者個人合法財產(chǎn)；嚴(yán)格區(qū)分涉案人員個人財產(chǎn)和家庭成員財產(chǎn)，處理涉案人員犯罪不得牽連其家庭成員合法財產(chǎn)。

在執(zhí)行程序中直接變更、追加被執(zhí)行人的，應(yīng)嚴(yán)格限定于法律、司法解釋明確規(guī)定的情形。各級人民法院應(yīng)嚴(yán)格依照即將施行的《最高人民法院關(guān)于民事執(zhí)行中變更、追加當(dāng)事人若干問題的規(guī)定》，避免隨意擴大變更、追加范圍。

三、在采取查凍扣措施時注意把握執(zhí)行政策。

查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)要嚴(yán)格遵守相應(yīng)的適用條件與法定程序，堅決杜絕超范圍、超標(biāo)的查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)，對銀行賬戶內(nèi)資金采取凍結(jié)措施的，應(yīng)當(dāng)明確具體凍結(jié)數(shù)額；對土地、房屋等不動產(chǎn)保全查封時，如果登記在一個權(quán)利證書下的不動產(chǎn)價值超過應(yīng)保全的數(shù)額，則應(yīng)加強與國土部門的溝通、協(xié)商，盡量僅對該不動產(chǎn)的相應(yīng)價值部分采取保全措施，避免影響其他部分財產(chǎn)權(quán)益的正常行使。

在采取具體執(zhí)行措施時，要注意把握執(zhí)行政策，盡量尋求依法平等保護(hù)各方利益的平衡點：對能采取“活封”“活扣”措施的，盡量不“死封”“死扣”，使保全財產(chǎn)繼續(xù)發(fā)揮其財產(chǎn)價值，防止減損當(dāng)事人利益，如對廠房、機器設(shè)備等生產(chǎn)經(jīng)營性財產(chǎn)進(jìn)行保全時，指定被保全人保管的，應(yīng)當(dāng)允許其繼續(xù)使用；對車輛進(jìn)行查封，可考慮與交管部門建立協(xié)助執(zhí)行機制，以在車輛行駛證上加注查封標(biāo)記的方式進(jìn)行，既可防止被查封車輛被擅自轉(zhuǎn)讓，也能讓車輛繼續(xù)使用，避免“死封”帶來的價值貶損及高昂停車費用。對有多種財產(chǎn)并存的，盡量優(yōu)先采取方便執(zhí)行且對當(dāng)事人生產(chǎn)經(jīng)營影響較小的執(zhí)行措施。在不損害債權(quán)人利益前提下，允許被執(zhí)行人在法院監(jiān)督下處置財產(chǎn)，盡可能保全財產(chǎn)市場價值。在條件允許的情況下可以為企業(yè)預(yù)留必要的流動資金和往來賬戶，最大限度降低對企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營活動的不利影響。對符合法定情形的，應(yīng)當(dāng)在法定期限內(nèi)及時解除保全措施，避免因拖延解保給被保全人帶來財產(chǎn)損失?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院辦理財產(chǎn)保全案件若干問題的規(guī)定》即將正式施行，各級人民法院要在執(zhí)行工作中認(rèn)真貫徹落實。

四、提高財產(chǎn)處置變現(xiàn)效率。

對被依法查封的財產(chǎn)進(jìn)行變價處置時，要依法優(yōu)先采取拍賣等有利于公開公平公正實現(xiàn)財產(chǎn)價值的變現(xiàn)方式。要嚴(yán)格規(guī)范評估、拍賣、變賣和以物抵債等變價環(huán)節(jié)，防止對擬處置財產(chǎn)低估賤賣，侵害被執(zhí)行人合法權(quán)益。對于司法強制拍賣要求一次性付清價款，門檻較高，可能不利于擴大競買范圍的問題，可借鑒部分地方法院的成熟經(jīng)驗，在司法拍賣中開展與銀行業(yè)金融機構(gòu)的按揭合作，降低競買門檻，通過更廣范圍的競價更好地讓拍品變現(xiàn)。2017年1月1日起，全面推行優(yōu)先用網(wǎng)絡(luò)司法拍賣方式處置財產(chǎn)，以降低處置成本、提高成交率、溢價率，保護(hù)雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益。各級人民法院要認(rèn)真貫徹落實《最高人民法院關(guān)于人民法院網(wǎng)絡(luò)司法拍賣若干問題的規(guī)定》最大限度提高司法財產(chǎn)處置的公開性、透明度，堅決杜絕任何形式的暗箱操作，有效去除拍賣環(huán)節(jié)的權(quán)力尋租空間，斬斷利益鏈條。

五、規(guī)范執(zhí)行案款管理與發(fā)放。

對于已經(jīng)執(zhí)行到位的執(zhí)行案款，除有權(quán)屬爭議或存在參與分配等不宜立即發(fā)放情形的，應(yīng)按照規(guī)定時限及時發(fā)還債權(quán)人，堅決避免執(zhí)行案款長期沉淀在法院賬戶，以維護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，最大限度地鏟除侵占、挪用執(zhí)行案款的土壤。各級人民法院要在今年開展執(zhí)行案款集中清理工作成果的基礎(chǔ)上，積極探索建立“一案一賬戶”的執(zhí)行案款歸集管理制度，形成案、款、人一一對應(yīng)，賬目清晰、程序透明、發(fā)放高效的規(guī)范化管理新模式。

六、嚴(yán)格規(guī)范適用終結(jié)本次執(zhí)行程序。

各級人民法院應(yīng)嚴(yán)格落實即將正式施行的《最高人民法院關(guān)于終結(jié)本次執(zhí)行程序若干問題的意見（試行）》，規(guī)范終結(jié)本次執(zhí)行程序的適用，堅決避免為片面追求結(jié)案率而濫用終本程序，將具備執(zhí)行條件的案件“一終了事”，導(dǎo)致執(zhí)行案件涉及的財產(chǎn)長期滯留在執(zhí)行程序中，不能得到有效的處置和利用，同時，對已有的終結(jié)本次執(zhí)行程序案件進(jìn)行梳理，對于符合恢復(fù)執(zhí)行條件的案件要及時恢復(fù)執(zhí)行，對于進(jìn)入終結(jié)本次執(zhí)行程序的被執(zhí)行人依法采取限制消費措施。

七、要嚴(yán)格落實執(zhí)行異議制度。切實推進(jìn)立案登記制在執(zhí)行領(lǐng)域的貫徹落實，當(dāng)事人、案外人對執(zhí)行財產(chǎn)權(quán)屬等提出異議的，要做到有案必立、有訴必理，保障當(dāng)事人的救濟(jì)權(quán)利。對于執(zhí)行領(lǐng)域中已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的社會反映強烈的產(chǎn)權(quán)申訴案件，應(yīng)及時依法審查，確屬執(zhí)行錯誤的，要堅持有錯必糾的原則及時予以糾正。

八、依法用好執(zhí)行和解制度。

依法推進(jìn)執(zhí)行中債務(wù)重組及和解，對符合條件的，可以引導(dǎo)各方當(dāng)事人積極達(dá)成重組、和解協(xié)議，采取分期償債、收入抵債等方式，既保障被執(zhí)行人利益，又兼顧被執(zhí)行人利益。

九、充分發(fā)揮執(zhí)行信訪工作的作用。

要有效發(fā)揮執(zhí)行信訪工作在發(fā)現(xiàn)、糾正執(zhí)行不作為、亂作為方面的功能作用，對來信來訪中反映的不作為、亂作為案件要扭住不放，一查到底，一抓到底。凡是反映情況屬實的堅決及時糾正。對上級法院掛網(wǎng)督辦或以其他方式督辦的案件必須在指定期限內(nèi)報送處理結(jié)果。對措施不力、拖延辦理或拒不辦理的，要按照有關(guān)規(guī)定約談有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)及責(zé)任人，并定期向全國法院通報。

十、以信息化手段強化執(zhí)行監(jiān)督管理。

各級法院要充分運用信息化手段，加強對執(zhí)行案件流程的監(jiān)督管理。2016年11月底，四級法院統(tǒng)一的辦案平臺和流程節(jié)點管理平臺將在全國3519個法院全面運行。通過執(zhí)行流程節(jié)點管理，嚴(yán)格執(zhí)行辦案期限，有效解決消極執(zhí)行、拖延執(zhí)行、選擇性執(zhí)行等問題。各級法院要安排專門的監(jiān)督管理人員，對流程節(jié)點及時管理監(jiān)控，對執(zhí)行辦案流程中出現(xiàn)的各種違規(guī)現(xiàn)象要即查即糾，充分發(fā)揮平臺在規(guī)范執(zhí)行行為，全面及時監(jiān)督管理，全面及時糾偏糾錯方面的功能作用，徹底改變執(zhí)行監(jiān)督管理弱化、存在死角和漏洞的局面。請各高級人民法院將本通知精神迅速傳達(dá)到轄區(qū)內(nèi)各級人民法院，并加強督促與指導(dǎo)，確保本通知精神的及時有效落實。

最高人民法院

2016年11月22日最高人民法院辦公廳秘書一處

2016年11月24日印發(fā)

第三篇：擔(dān)保糾紛典型案例10則｜天同碼

擔(dān)保糾紛典型案例10則｜天同碼

閱讀提示：天同碼是北京天同律師事務(wù)所借鑒英美判例法國家的“鑰匙碼”編碼方式，收集、梳理、提煉司法判例的裁判規(guī)則，進(jìn)而形成“中國鑰匙碼”的案例編碼體系?！吨袊淌略V訟裁判規(guī)則》（中國鑰匙碼—天同碼系列圖書）已由天同律師事務(wù)所出品并公開發(fā)售。本期天同碼，主要整理自國家法官學(xué)院、中國人民大學(xué)法學(xué)院編《中國審判案例要覽》2013年商事卷，2014年民事、商事卷中有關(guān)擔(dān)保糾紛典型案例。文/陳枝輝 天同律師事務(wù)所合伙人

【規(guī)則摘要】

1.連帶共同保證人，部分超期免除的，效力及于全體——《擔(dān)保法》司法解釋關(guān)于連帶共同保證人分擔(dān)向債務(wù)人不能追償部分的前提條件，是各保證人保證期限均未屆滿。2.對部分保證人免責(zé)，效力及于其他共同連帶保證人——連帶責(zé)任保證前提下，債權(quán)人放棄主張其中一個連帶保證人保證責(zé)任的，因加重了其他保證人負(fù)擔(dān)，應(yīng)認(rèn)定無效。3.物保無效，債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯時之保證人責(zé)任——混合共同擔(dān)保情形，物保無效，債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯的，保證人應(yīng)承擔(dān)債務(wù)人不能清償部分二分之一連帶責(zé)任。4.實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)特別程序，所提異議無法查清時處理——當(dāng)事人對主債務(wù)、擔(dān)保債務(wù)有異議，且該異議在實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)特別程序中無法審理查清的，裁定駁回申請人申請。5.最高額抵押優(yōu)先受償權(quán)，應(yīng)從執(zhí)行法院查封時起算——最高額抵押權(quán)人優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)從執(zhí)行法院查封時起算，最高額抵押債權(quán)因法院對抵押合同的抵押物的查封而確定。6.銀行依失實公證書發(fā)放抵押貸款，不成立善意取得——銀行因信賴借款人出具的公證委托而未對抵押權(quán)真實性進(jìn)行核實，因公證機關(guān)審查不嚴(yán)的法律后果應(yīng)由銀行承擔(dān)。7.抵押未登記，抵押權(quán)不成立，抵押人應(yīng)負(fù)擔(dān)保責(zé)任——未辦抵押登記，抵押權(quán)不成立，債權(quán)人有權(quán)要求抵押人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，即承擔(dān)以抵押物價值為限的連帶清償責(zé)任。8.抵押權(quán)惡意注銷，房管部門及債權(quán)人過錯責(zé)任認(rèn)定——抵押人惡意注銷抵銷權(quán)，導(dǎo)致連帶責(zé)任保證人損失，債權(quán)人及房管部門有過錯的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。

9.商鋪承租權(quán)及優(yōu)先續(xù)租權(quán)，可作為借款擔(dān)保質(zhì)押物——商戶以商鋪承租權(quán)及優(yōu)先續(xù)租權(quán)向銀行質(zhì)押貸款，在債務(wù)不能清償情況下，可按當(dāng)事人之間協(xié)議，確認(rèn)質(zhì)押效力。10.有限合伙私募股權(quán)投資基金份額，可設(shè)定權(quán)利質(zhì)押——出質(zhì)人以其作為有限合伙人向合伙企業(yè)實繳出資所形成財產(chǎn)份額及相應(yīng)財產(chǎn)權(quán)益作為質(zhì)押的，適用動產(chǎn)質(zhì)權(quán)規(guī)定。【規(guī)則詳解】

1.連帶共同保證人，部分超期免除的，效力及于全體——《擔(dān)保法》司法解釋關(guān)于連帶共同保證人分擔(dān)向債務(wù)人不能追償部分的前提條件，是各保證人保證期限均未屆滿。標(biāo)簽：保證｜共同連帶｜部分免除

案情簡介：2010年，吳某提供章某借款10萬元，林某、繆某承諾提供連帶責(zé)任保證。2012年，因吳某逾期未償致訴。林某以其保證期限屆滿為由抗辯，繆某要求相應(yīng)保證責(zé)任免除。

法院認(rèn)為：①最高人民法院《關(guān)于適用擔(dān)保法>若干問題的解釋》第20條第2款規(guī)定：“連帶共同保證的保證人在承擔(dān)保證責(zé)任后，向債務(wù)人不能追償?shù)牟糠?，由各連帶保證人按其內(nèi)部約定的比例分擔(dān)。沒有約定的，平均分擔(dān)?！睋?jù)此，各保證人保證期限均未屆滿，是各保證人分擔(dān)向債務(wù)人不能追償部分的前提條件。②作為本案債權(quán)人吳某怠于行使權(quán)利，致使林某保證期限屆滿。如在此情況下仍由另一保證人繆某承擔(dān)全部保證責(zé)任，繆某承擔(dān)超過50％保證責(zé)任后，不能就超過50％部分款項向林某行使追償權(quán)，有違公平原則。鑒于作為保證人之一的林某保證期限已屆滿，吳某主張本案仍適用該條第1款關(guān)于“連帶共同保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求任何一個擔(dān)保人承擔(dān)全部保證責(zé)任”規(guī)定，由繆某承擔(dān)全部保證責(zé)任，缺乏依據(jù)。實務(wù)要點：連帶共同保證人分擔(dān)向債務(wù)人不能追償部分的前提條件，是各保證人保證期限均未屆滿，否則，因超期限而免除保證責(zé)任部分效力及于全體保證人。

案例索引：浙江溫州中院（2013）浙溫商終字第444號“吳某與章某等民間借貸糾紛案”，見《吳序廉訴章雪真、林賢善、繆李哪民間借貸糾紛案（共同擔(dān)保、訴訟時效、免責(zé)、責(zé)任分配）》（蔡成杯、王新同、池長該），載《中國審判案例要覽》（2014民:329）。

2.對部分保證人免責(zé)，效力及于其他共同連帶保證人——連帶責(zé)任保證前提下，債權(quán)人放棄主張其中一個連帶保證人保證責(zé)任的，因加重了其他保證人負(fù)擔(dān)，應(yīng)認(rèn)定無效。

標(biāo)簽：保證｜共同連帶｜免責(zé)效力｜聯(lián)保

案情簡介：2009年，小額貸款公司與劉某、黃某、肖某簽訂小額貸款聯(lián)保協(xié)議。2012年，小額貸款公司依小額聯(lián)保借款合同及聯(lián)保協(xié)議訴請劉某償還貸款本息，并要求黃某、肖某承擔(dān)連帶責(zé)任。訴訟中，小額貸款公司同意免除黃某保證責(zé)任。

法院認(rèn)為：①本案小額貸款聯(lián)保協(xié)議及小額聯(lián)保借款合同主體資格合法，意思表示真實，符合國家法律、行政法規(guī)規(guī)定，應(yīng)確認(rèn)有效。在借款合同履行過程中，借款人劉某在收取借款后，未依約履行歸還借款本金及利息義務(wù)，已構(gòu)成違約，依法應(yīng)按合同約定承擔(dān)還本付息的責(zé)任。②依小額貸款聯(lián)保協(xié)議約定，劉某不履行債務(wù)時，聯(lián)保小組其他成員即黃某、肖某應(yīng)在協(xié)議約定的保證范圍內(nèi)對其債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。小額貸款公司向黃某出具書面證明免除黃某對聯(lián)保小組其他成員債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任，致肖某在履行保證責(zé)任后就向債務(wù)人劉某不能追償部分無法向黃某追償，加重肖某負(fù)擔(dān)，損害其合法權(quán)益，該行為無效。判決黃某、肖某對劉某償還小額貸款公司貸款本息承擔(dān)連帶責(zé)任。

實務(wù)要點：連帶責(zé)任保證前提下，債權(quán)人放棄主張其中一個連帶保證人保證責(zé)任的，因加重其他保證人負(fù)擔(dān)，損害其合法權(quán)益，該免除行為應(yīng)認(rèn)定無效。

案例索引：福建莆田涵江區(qū)法院（2012）涵民初字第354號“某銀行與劉某等借款合同糾紛案”，見《中國郵政儲蓄銀行有限責(zé)任公司莆田涵江支行訴劉春玉、黃文芩、肖建旗金融借款合同案（連帶責(zé)任保證）》（傅衛(wèi)萍），載《中國審判案例要覽》（2013商:222）。

3.物保無效，債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯時之保證人責(zé)任——混合共同擔(dān)保情形，物保無效，債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯的，保證人應(yīng)承擔(dān)債務(wù)人不能清償部分二分之一連帶責(zé)任。

標(biāo)簽：保證｜物保與人保｜過錯｜責(zé)任比例

案情簡介：2011年，胡某提供方某50萬元借款，約定期限為兩個月，月利率2％，胡某以自有兩輛車抵押擔(dān)保，蔡某、宋某提供連帶責(zé)任保證。胡某提供借款后，方某并未交車。其后，方某將其中一輛車過戶至他人名下，另一輛車經(jīng)查無相關(guān)登記信息。2012年，胡某訴請方某、蔡某、宋某連帶清償。

法院認(rèn)為：①案涉借款協(xié)議簽訂后，方某未將抵押車輛交給胡某，亦未到相關(guān)部門辦理抵押物登記，而方某其后又將其中一輛車過戶至他人名下，另一輛車查無相關(guān)信息，故方某存在轉(zhuǎn)移財產(chǎn)和欺詐行為，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)過錯責(zé)任。作為抵押權(quán)人胡某，對抵押物審核不嚴(yán)，亦未及時要求辦理抵押登記，致使抵押物流失，對抵押物流失有過錯，可減輕擔(dān)保人責(zé)任。最高人民法院《關(guān)于適用〈擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第7條規(guī)定，主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一。本案借款協(xié)議中的擔(dān)保責(zé)任，因方某提供擔(dān)保財產(chǎn)不實，擔(dān)保人在保證同時亦未對債務(wù)人擔(dān)保物進(jìn)行審查，債權(quán)人胡某亦如此，導(dǎo)致?lián)Ｎ锪魇Ш筒淮嬖?。?dān)保人、債權(quán)人均有過錯，故對債務(wù)人不能清償債務(wù)部分，擔(dān)保人蔡某、宋某應(yīng)承擔(dān)1/2責(zé)任。②從雙方所簽借款協(xié)議看，雙方約定借款期限為兩個月，月利率2％，并未超過中國人民銀行同期貸款利率4倍，該利息合法，應(yīng)予保護(hù)。方某逾期未還款，按雙方約定應(yīng)支付給對方違約金，但約定違約金過高，應(yīng)按中國人民銀行同期貸款利率4倍給付違約金。同時，擔(dān)保人蔡某、宋某在方某與胡某所簽借款協(xié)議上已明確保證人蔡某、宋某與借款人負(fù)連帶返還借款本息責(zé)任。擔(dān)保人意思明確，承擔(dān)的是借款本息返還責(zé)任，故對律師費及其他違約責(zé)任，蔡某、宋某不負(fù)連帶清償責(zé)任。判決方某償還胡某借款本息，蔡某、宋某對方某不能清償部分1/2承擔(dān)連帶責(zé)任。

實務(wù)要點：債務(wù)人抵押與第三人保證混合共同擔(dān)保情形，物保合同被確認(rèn)無效，債權(quán)人、擔(dān)保人均有過錯的，保證人應(yīng)依法承擔(dān)債務(wù)人不能清償債務(wù)部分二分之一連帶責(zé)任。案例索引：廣西桂林中院（2013）桂市民四終字第16號“胡某與方某等民間借貸糾紛案”，見《胡方平訴方鵬飛、蔡華江、宋中發(fā)民間借貸糾紛案（混合共同擔(dān)保責(zé)任之分擔(dān)）》（秦雯、容艷），載《中國審判案例要覽》（2014民:96）。

4.實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)特別程序，所提異議無法查清時處理——當(dāng)事人對主債務(wù)、擔(dān)保債務(wù)有異議，且該異議在實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)特別程序中無法審理查清的，裁定駁回申請人申請。標(biāo)簽：擔(dān)保｜實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)特別程序｜異議審查

案情簡介：2010年，電力公司作為擔(dān)保人能源公司70%股權(quán)的間接控股人，因代償電纜廠所欠銀行3000萬元債務(wù)而行使追償權(quán)，由此與電纜廠、能源公司及能源公司另一股東工貿(mào)公司達(dá)成協(xié)議，由工貿(mào)公司以所持能源公司20%股權(quán)為電纜廠償還電力公司3000萬元提供擔(dān)保。2013年，因電纜廠逾期未償，電力公司向法院申請實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)。工貿(mào)公司對訴爭3000萬元法律屬性及辦理股權(quán)質(zhì)押擔(dān)保原因和條件提出異議。法院認(rèn)為：①依《民事訴訟法》第196條、第197條規(guī)定，擔(dān)保物權(quán)人可通過申請法院拍賣、變賣的非訴方式實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)。申請人應(yīng)提交申請書并附相關(guān)證據(jù)材料如主合同，擔(dān)保物權(quán)合同，抵押權(quán)登記證明或他項權(quán)利證書、權(quán)利質(zhì)權(quán)的權(quán)利憑證或出質(zhì)登記證明，能證明實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)條件成就的有關(guān)證據(jù)材料，例如證明債務(wù)已屆清償期、合同約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)情形發(fā)生等證據(jù)材料，法院認(rèn)為需要提交的其他證據(jù)材料。必要時，法院亦可依職權(quán)調(diào)查相關(guān)事實并詢問相關(guān)當(dāng)事人。對于經(jīng)審查符合法律規(guī)定的申請，法院即可裁定對抵押財產(chǎn)進(jìn)行拍賣或變賣；對于不符合法律規(guī)定的，依法裁定駁回申請，當(dāng)事人可向法院提起訴訟。如被申請人提出異議，經(jīng)審查成立的，裁定駁回申請。即申請實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)條件應(yīng)是雙方當(dāng)事人對主債務(wù)、擔(dān)保債務(wù)無異議，即事實清楚、爭議不大。②本案中，通過審查查明本案當(dāng)事人對主債務(wù)、擔(dān)保債務(wù)確有異議，而這些異議在實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)特別程序中無法審理查清。故裁定駁回電力公司申請。

實務(wù)要點：申請實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)條件應(yīng)是雙方當(dāng)事人對主債務(wù)、擔(dān)保債務(wù)無異議，即事實清楚、爭議不大，如通過審查查明當(dāng)事人對主債務(wù)、擔(dān)保債務(wù)確有異議，而這些異議在實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)特別程序中無法審理查清的，應(yīng)裁定駁回申請人申請。

案例索引：四川汶川法院（2013）汶民擔(dān)字第117號“某電力公司申請實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)糾紛案”，見《申請人寶興縣寶源電力有限責(zé)任公司申請實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)糾紛案（特別程序的適用的認(rèn)定）》（楊茜），載《中國審判案例要覽》（2014民:105）。

5.最高額抵押優(yōu)先受償權(quán)，應(yīng)從執(zhí)行法院查封時起算——最高額抵押權(quán)人優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)從執(zhí)行法院查封時起算，最高額抵押債權(quán)因法院對抵押合同的抵押物的查封而確定。標(biāo)簽：抵押｜最高額抵押｜債權(quán)確定｜起算時點

案情簡介：2009年，銀行與張某簽訂個人借款最高額抵押合同，設(shè)定抵押期限60個月。2011年9月，張某與盧某債務(wù)糾紛，張某前述房產(chǎn)被查封。同年11月，張某還清銀行全部貸款本息后，又簽訂借款合同，再次以已被法院查封房產(chǎn)作抵押。2012年，銀行起訴張某還款，為法院生效調(diào)解書確認(rèn)。其后，因法院拍賣張某房產(chǎn)，銀行訴請確認(rèn)其對張某抵押房產(chǎn)變價款享有優(yōu)先受償權(quán)。

法院認(rèn)為：①依《物權(quán)法》第206條關(guān)于“有下列情形之一的，抵押權(quán)人的債權(quán)確定……

（四）抵押財產(chǎn)被查封、扣押……”的規(guī)定，銀行最高額抵押債權(quán)因法院對該抵押合同設(shè)定的抵押物查封而確定，在此之前銀行對該最高額抵押合同而產(chǎn)生的債權(quán)享有優(yōu)先受償權(quán)，對之后產(chǎn)生債權(quán)則不享有優(yōu)先受償權(quán)。又依《物權(quán)法》第177條關(guān)于“有下列情形之一的，擔(dān)保物權(quán)消滅：

（一）主債權(quán)消滅……”規(guī)定，由于張某已還清尚欠全部借款本息，即銀行與張某之間主債權(quán)已消滅，故因該最高額抵押合同而產(chǎn)生的抵押權(quán)因主債權(quán)消滅而消滅。再依《物權(quán)法》第184條關(guān)于“下列財產(chǎn)不得抵押……

（五）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)……”規(guī)定，銀行與張某于2011年11月重新辦理的借款，因在辦理借款之前張某用以抵押的財產(chǎn)已被法院查封，故該抵押行為因違反法律規(guī)定而無效，故銀行對已被法院查封的張某所有的房產(chǎn)亦就不享有優(yōu)先受償權(quán)。②《貸款通則》第27條規(guī)定，貸款人受理借款人申請后，應(yīng)當(dāng)對借款人的信用等級以及借款的合法性、安全性、盈利性等情況進(jìn)行調(diào)查，核實抵押物、質(zhì)物、保證人情況，測定貸款的風(fēng)險度。銀行雖可根據(jù)最高額抵押合同約定，不必對每筆貸款進(jìn)行抵押登記，但其在發(fā)放貸款時，負(fù)有對借款人信用情況、財產(chǎn)狀況、經(jīng)營狀況、抵押物狀況等進(jìn)行必要審查義務(wù)。正因銀行未履行放貸審查的基本義務(wù)，才將已被法院查封財產(chǎn)再次設(shè)定抵押而導(dǎo)致抵押無效，故判決駁回銀行訴請。

實務(wù)要點：最高額抵押權(quán)人優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)從執(zhí)行法院查封時起算，最高額抵押債權(quán)因法院對抵押合同設(shè)定抵押物的查封而確定。

案例索引：福建漳州中院（2013）漳民終字第336號“某銀行與陳某等執(zhí)行分配方案異議之訴案”，見《興業(yè)銀行股份有限公司龍海支行訴陳澤斌等執(zhí)行分配方案異議之訴案（查封效力時點）》（黃志雄），載《中國審判案例要覽》（2014民:532）。

6.銀行依失實公證書發(fā)放抵押貸款，不成立善意取得——銀行因信賴借款人出具的公證委托而未對抵押權(quán)真實性進(jìn)行核實，因公證機關(guān)審查不嚴(yán)的法律后果應(yīng)由銀行承擔(dān)。

標(biāo)簽：抵押｜善意取得｜公證不實

案情簡介：2008年，梁某持公證處出具的公證委托書向銀行抵押借款38萬元。2011年，因梁某逾期還款致訴。訴訟中，公證處以溫某簽名系偽造為由撤銷前述公證書。

法院認(rèn)為：①銀行與梁某之間借款合同合法有效。梁某獲得貸款后逾期還款，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)合同責(zé)任。②本案中，梁某向銀行提交了公證書，而該公證書載明了溫某委托梁某處理其房產(chǎn)事實，后該公證書被公證處撤銷。根據(jù)本案查明事實，溫某并未將其名下房產(chǎn)抵押給銀行。案涉公證委托書簽名系偽造，作為有貸款資格的金融機構(gòu)，銀行有義務(wù)亦有能力對抵押人身份真實性及擔(dān)保意愿、抵押物價值等內(nèi)容進(jìn)行審查，相關(guān)調(diào)查可采取現(xiàn)場核實、電話查問及信息咨詢等途徑和方法。出于對公證機關(guān)信任，在借款人出具了公證委托后，銀行不再對抵押人身份真實性及相關(guān)信息進(jìn)行核實，故對公證機關(guān)因?qū)彶椴粐?yán)格或故意導(dǎo)致公證失實的法律后果應(yīng)由銀行承擔(dān)。從銀行到房管部門辦理涉案房屋抵押登記情況看，銀行授權(quán)非員工辦理他項權(quán)證，在無證據(jù)證明楊某核實了溫某身份證原件情況下，楊某向房管部門出具了具結(jié)書，房管部門據(jù)此為銀行辦理了他項權(quán)證，對此，銀行亦應(yīng)承擔(dān)過錯責(zé)任，故銀行在獲得涉案房屋抵押權(quán)過程中行為不構(gòu)成善意取得，判決解除擔(dān)保貸款合同，梁某償還銀行借款本息。實務(wù)要點：銀行因信賴借款人出具的公證委托而未對抵押人身份真實性及相關(guān)信息進(jìn)行核實，因公證機關(guān)審查不嚴(yán)或故意導(dǎo)致公證失實的法律后果應(yīng)由銀行承擔(dān)。

案例索引：廣東廣州中院（2012）穗中法民二終字第1293號“某銀行與梁某等借款合同糾紛案”，見《深圳發(fā)展銀行股份有限公司廣州水蔭支行訴梁偉東、溫玉蘭、梁屹天借款合同案（銀行在取得抵押權(quán)過程中的審查義務(wù)）》（王維、何海濤），載《中國審判案例要覽》（2013商:230）。

7.抵押未登記，抵押權(quán)不成立，抵押人應(yīng)負(fù)擔(dān)保責(zé)任——未辦抵押登記，抵押權(quán)不成立，債權(quán)人有權(quán)要求抵押人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，即承擔(dān)以抵押物價值為限的連帶清償責(zé)任。標(biāo)簽：抵押｜未辦登記｜擔(dān)保責(zé)任

案情簡介：2009年，吳某以其按揭房產(chǎn)為劉某向張某借款100萬元提供抵押擔(dān)保，但未辦抵押登記，實業(yè)公司在借款協(xié)議首、尾部加蓋公章。2011年，因劉某未償借款致訴。法院認(rèn)為：①實業(yè)公司雖在借款協(xié)議首部和落款處加蓋印章，但協(xié)議內(nèi)容無法反映出實業(yè)公司為借款行為提供了擔(dān)保，故應(yīng)認(rèn)定為借款協(xié)議提供擔(dān)保主體為吳某。②因抵押房屋尚有銀行貸款未還清，雙方未依法辦理房屋抵押登記手續(xù)，抵押權(quán)尚未設(shè)立，故不發(fā)生擔(dān)保物權(quán)效力。但僅未辦理抵押登記不影響抵押合同效力，故抵押權(quán)人張某雖不能享有優(yōu)先受償權(quán)，但抵押人吳某應(yīng)依借款協(xié)議約定，對債務(wù)人劉某不能清償部分承擔(dān)擔(dān)保義務(wù)。判決劉某償還張某借款本息，吳某承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

實務(wù)要點：未辦抵押登記，抵押合同有效，抵押權(quán)不成立，債權(quán)人有權(quán)要求抵押人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，表現(xiàn)為以抵押物價值為限的連帶清償責(zé)任。

案例索引：江蘇無錫中院（2013）錫民再終字第0015號“張某與吳某等民間借貸糾紛案”，見《張一訴吳云峰、吳留欣民間借貸糾紛案（抵押人、抵押權(quán)、合同擔(dān)保義務(wù)）》（許敏、申富軍），載《中國審判案例要覽》（2014民:334）。

8.抵押權(quán)惡意注銷，房管部門及債權(quán)人過錯責(zé)任認(rèn)定——抵押人惡意注銷抵銷權(quán)，導(dǎo)致連帶責(zé)任保證人損失，債權(quán)人及房管部門有過錯的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。標(biāo)簽：抵押｜抵押注銷｜惡意注銷｜過錯責(zé)任

案情簡介：2004年，徐某按揭購房。劉某、實業(yè)公司、李某提供連帶責(zé)任保證。2005年，徐某偽造公章、簽名，到房管所辦理了抵押合同和房產(chǎn)證注銷手續(xù)。2007年，因徐某未償還貸款，銀行申請執(zhí)行，發(fā)運扣劃了實業(yè)公司存款30萬元。2008年，銀行向房管所申請注銷抵押合同及房屋他項權(quán)證書。2009年，實業(yè)公司起訴徐某、劉某、李某，行使擔(dān)保追償權(quán)。經(jīng)法院調(diào)解，實業(yè)公司向劉某追償了10萬元。劉某參與徐某財產(chǎn)分配分得1.2萬元，就其8.8萬元損失，劉某以銀行、房管所擅自違規(guī)撤銷徐某房地產(chǎn)抵押為由，訴請賠償。

法院認(rèn)為：①徐某將其購買的案涉房產(chǎn)抵押給銀行后，在貸款未還清情況下，即辦理房地產(chǎn)抵押合同及房屋他項權(quán)證注銷手續(xù)，該注銷行為是引起系列糾紛的根本原因。在該注銷行為中，徐某作為抵押人，其持他項權(quán)證和偽造的注銷申請表辦理注銷手續(xù)，應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任。房管所作為辦證單位，未舉證證明其已向銀行交付他項權(quán)證，應(yīng)推定其行為存在過錯。房管所作為行政機關(guān)，其在辦理相關(guān)手續(xù)時僅能盡形式審查義務(wù)。徐某所偽造印章及簽字與銀行印章并無顯著差異，故劉某據(jù)此稱房管所存在過錯缺乏依據(jù)。銀行作為抵押權(quán)人，應(yīng)及時主張權(quán)利并正確行使權(quán)利。銀行雖稱房管所未向其交付房屋他項權(quán)證，但其亦未能舉證證明從貸款合同簽訂至抵押合同和房屋他項權(quán)證被注銷一年多時間內(nèi)，曾向房管所要求交付他項權(quán)證。作為抵押權(quán)人，銀行放任房屋他項權(quán)證流失，且其放任權(quán)利行為客觀上給徐某惡意注銷提供了便利，故亦存在過錯。②兩個以上保證人對同一債務(wù)同時或分別提供保證時，各保證人與債權(quán)人未約定份額的，應(yīng)認(rèn)定為連帶共同保證，債權(quán)人可要求任何一個保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任。連帶共同保證的保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，向債務(wù)人不能追償?shù)牟糠?，由各連帶保證人按其內(nèi)部約定比例分擔(dān)。沒有約定的，平均分擔(dān)。本案中，實業(yè)公司、劉某等均對徐某債務(wù)提供了保證，且未約定保證份額，故構(gòu)成連帶共同保證。實業(yè)公司作為保證人之一，在承擔(dān)了保證責(zé)任后，向債務(wù)人徐某不能追償?shù)牟糠?，因各保證人未約定比例，應(yīng)由保證人平均分擔(dān)。在實業(yè)公司訴徐某、劉某等擔(dān)保追償權(quán)糾紛中，各方雖最終達(dá)成調(diào)解協(xié)議，但該調(diào)解協(xié)議所約定的劉某義務(wù)系其應(yīng)承擔(dān)的分擔(dān)責(zé)任，并未擴大劉某損失。劉某作為保證人，其承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向主債務(wù)人徐某追償。但案涉抵押權(quán)在銀行債權(quán)尚未得到清償時已滅失，該財產(chǎn)被再次抵押，并歷經(jīng)執(zhí)行程序，目前已無財產(chǎn)可供追償，導(dǎo)致劉某已無法實現(xiàn)其追償權(quán)，損失已實際發(fā)生，該損失與銀行及房管所侵權(quán)行為之間存在因果關(guān)系。③案涉抵押合同及他項權(quán)證被注銷，其主要原因系徐某惡意行為，房管所及銀行侵權(quán)行為并非造成劉某損失主要原因，故根據(jù)各自過錯程度，確定銀行及房管所對劉某損失各承擔(dān)15％過錯責(zé)任，判決銀行與房管所分別賠償劉某損失1.2萬余元。

實務(wù)要點：抵押人惡意注銷抵銷權(quán)，導(dǎo)致連帶責(zé)任保證人損失，債權(quán)人銀行及辦理抵押注銷登記的房管部門有過錯的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)侵權(quán)賠償責(zé)任。

案例索引：江蘇南京中院（2013）寧商終字第774號“劉某與某銀行等損害賠償糾紛案”，見《劉正根訴中國銀行股份有限公司溧水支行等財產(chǎn)損害賠償糾紛案（保證人之間的調(diào)解行為對擔(dān)保追償權(quán)的影響）》（榮艷），載《中國審判案例要覽》（2014商:256）。9.商鋪承租權(quán)及優(yōu)先續(xù)租權(quán)，可作為借款擔(dān)保質(zhì)押物

——商戶以商鋪承租權(quán)及優(yōu)先續(xù)租權(quán)向銀行質(zhì)押貸款，在債務(wù)不能清償情況下，可按當(dāng)事人之間協(xié)議，確認(rèn)質(zhì)押效力。標(biāo)簽：質(zhì)押｜特殊質(zhì)押物｜商鋪承租權(quán)｜優(yōu)先續(xù)租權(quán) 案情簡介：2011年，楊某在服裝城經(jīng)營的童裝經(jīng)營部向銀行借款450萬元，王某經(jīng)營的服裝經(jīng)營部提供連帶保證責(zé)任。楊某以商鋪使用權(quán)及優(yōu)先續(xù)租權(quán)為上述貸款提供質(zhì)押擔(dān)保，服裝城依與楊某、銀行所簽三方協(xié)議對貸款進(jìn)行監(jiān)管并發(fā)放登記卡、收取登記費。2012年，因楊某拖欠貸款致訴。法院認(rèn)為：①銀行與童裝經(jīng)營部所簽借款合同合法有效，楊某應(yīng)按約還款。服裝經(jīng)營部作為連帶責(zé)任保證人，應(yīng)在保證范圍內(nèi)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。②楊某以向第三人承租的兩間營業(yè)用房使用權(quán)及優(yōu)先續(xù)租權(quán)向銀行提供質(zhì)押擔(dān)保，已在出租方服裝城辦理質(zhì)押登記手續(xù)，銀行按質(zhì)押合同約定請求對質(zhì)押權(quán)利變現(xiàn)所得價款優(yōu)先受償符合雙方合同約定，亦不違反強制性法律規(guī)定，相應(yīng)請求應(yīng)予支持。第三人服裝城提出應(yīng)由第三人對質(zhì)押權(quán)利進(jìn)行處分的意見，符合三方協(xié)議約定，銀行對此亦表示認(rèn)可，應(yīng)予采信。判決楊某償還銀行借款本息，王某承擔(dān)連帶清償責(zé)任，如楊某未清償債務(wù)，服裝城應(yīng)對楊某承租營業(yè)用房承租權(quán)即優(yōu)先續(xù)租權(quán)折價或拍賣、變賣，銀行有限就上述所得款項優(yōu)先受償。

實務(wù)要點：商戶以商鋪承租權(quán)及優(yōu)先續(xù)租權(quán)向銀行質(zhì)押貸款，在債務(wù)不能清償情況下，可按出質(zhì)人、質(zhì)權(quán)人、登記人三方協(xié)議，認(rèn)定質(zhì)權(quán)人享有優(yōu)先受償權(quán)。

案例索引：江蘇蘇州工業(yè)園區(qū)法院（2012）園商初字第0913號“某銀行與楊某等借款合同糾紛案”，見《招商銀行股份有限公司小企業(yè)信貸中心訴楊雄衛(wèi)、朱連軍、符丹萍、王荷秀金融借款合同案（商鋪承租權(quán)的質(zhì)押效力）》（陳靜英），載《中國審判案例要覽》（2013商:226）。

10.有限合伙私募股權(quán)投資基金份額，可設(shè)定權(quán)利質(zhì)押——出質(zhì)人以其作為有限合伙人向合伙企業(yè)實繳出資所形成財產(chǎn)份額及相應(yīng)財產(chǎn)權(quán)益作為質(zhì)押的，適用動產(chǎn)質(zhì)權(quán)規(guī)定。標(biāo)簽：質(zhì)押｜權(quán)利質(zhì)押｜有限合伙｜出資份額

案情簡介：2012年，張某以其在有限合伙企業(yè)出資額300萬元為貿(mào)易公司向小額貸款公司等值貸款提供質(zhì)押擔(dān)保。2013年，因貿(mào)易公司未償還借款本息致訴。

法院認(rèn)為：①張某與小額貸款公司簽訂權(quán)利質(zhì)押合同，將其在有限合伙企業(yè)實繳出資額及其享有的財產(chǎn)份額作為出質(zhì)權(quán)利，為貿(mào)易公司債務(wù)提供質(zhì)押擔(dān)保。依《合伙企業(yè)法》規(guī)定，有限合伙人可以將其在有限合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額出質(zhì)。但對于以有限合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額進(jìn)行的權(quán)利質(zhì)押，《物權(quán)法》和《擔(dān)保法》均未規(guī)定其質(zhì)權(quán)設(shè)立的登記手續(xù)，故應(yīng)適用動產(chǎn)質(zhì)權(quán)規(guī)定，質(zhì)權(quán)自出質(zhì)人交付質(zhì)押財產(chǎn)時設(shè)立。②本案中，張某將其出資額及其享有的財產(chǎn)份額出質(zhì)給債權(quán)人相關(guān)事宜，有限合伙企業(yè)召開合伙人會議進(jìn)行決議，并與債權(quán)人以補充協(xié)議方式對該出質(zhì)事宜以及出質(zhì)后質(zhì)權(quán)人所享有權(quán)利進(jìn)行了約定。從補充協(xié)議內(nèi)容來看，小額貸款公司實際上已取得對該出資額及其享有的財產(chǎn)份額的控制權(quán)，應(yīng)視為該質(zhì)押權(quán)利已交付，質(zhì)權(quán)自該補充協(xié)議生效時設(shè)立。故判決貿(mào)易公司償還小額貸款公司借款本息時，確認(rèn)小額貸款公司有權(quán)就張某質(zhì)押的出資額及其享有的財產(chǎn)份額優(yōu)先受償。

實務(wù)要點：出質(zhì)人以其作為有限合伙人向有限合伙企業(yè)實繳出資所形成的財產(chǎn)份額及相應(yīng)財產(chǎn)權(quán)益作為質(zhì)押的，應(yīng)適用動產(chǎn)質(zhì)權(quán)規(guī)定，質(zhì)權(quán)自出質(zhì)人交付質(zhì)押財產(chǎn)時設(shè)立。案例索引：江蘇蘇州虎丘區(qū)法院（2013）虎商初字第0522號“某小額貸款公司與某貿(mào)易公司等借款借款合同糾紛案”，見《蘇州高新區(qū)通安農(nóng)村小額貸款有限公司訴蘇州成罡鋼鐵貿(mào)易有限公司、蘇州鑫澳擔(dān)保投資有限公司、張海根金融借款合同糾紛案（有限合伙私募股權(quán)投資基金份額質(zhì)押的設(shè)立）》（劉曉夏），載《中國審判案例要覽》（2014商:250）。

第四篇：天同碼01：以貸還貸│借新還舊與保證責(zé)任9項裁判規(guī)則

天同碼01：以貸還貸│借新還舊與保證責(zé)任9項裁判規(guī)則 2014-09-17 審判研究

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作者 ‖ 陳枝輝 北京天同律師事務(wù)所

閱讀提示：天同碼是北京天同律師事務(wù)所借鑒英美判例法國家的“鑰匙碼”編碼方式，收集、梳理、提煉司法判例的裁判規(guī)則，進(jìn)而形成“中國鑰匙碼”的案例編碼體系。經(jīng)過微信公眾號天同訴訟圈（微信號tiantongsusong）的授權(quán)許可，審判研究與天同訴訟圈同期推送，向讀者送上天同碼的案例研究最新成果：借新還舊與保證責(zé)任9項裁判規(guī)則?！?/p>

本期內(nèi)容，為天同碼系統(tǒng)整理成果之 “保證擔(dān)?！贝髮ｎ}下的 “以貸還貸”小專題中，有關(guān)保證責(zé)任提前約定效力審查的裁判規(guī)則。綜觀最高人民法院民二庭對這一問題的處理，我們總結(jié)：不同合議庭盡管在不同時期對該問題有不同評判標(biāo)準(zhǔn)，但基本上貫徹商事主體意思自治原則，傾向于賦予該約定具有法律約束力，充分呈現(xiàn)保護(hù)債權(quán)人利益的趨勢。

1.放棄對借款用途的知悉權(quán)應(yīng)包括新貸用于償還舊貸 ——保證合同約定主合同變更，除展期及增加借款金額外，無需征得保證人同意，應(yīng)視為保證人同意以新貸償還舊貸。

2.改變借款用途償還舊貸亦不違反保證合同約定情形

——在保證合同已約定除展期或增加借款金額外無須征得保證人同意的情況下，保證人不能再以償還舊貸而主張免責(zé)。

3.對變更貸款用途負(fù)連帶責(zé)任的承諾應(yīng)包括以貸還貸

——保證人承諾對借款人轉(zhuǎn)移貸款用途的行為承擔(dān)連帶責(zé)任，應(yīng)預(yù)見到借款人轉(zhuǎn)移貸款用途包括以貸還貸等擔(dān)保風(fēng)險。

4.主合同變更保證人仍應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任的約定應(yīng)有效

——保證合同已明確約定主合同變更保證人仍應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任，故，即使存在以貸還貸情形，亦不影響保證責(zé)任承擔(dān)。

5.保證人對借款用途未加限制的應(yīng)認(rèn)定同意以貸還貸 ——保證合同對借款用途未加限制的，應(yīng)認(rèn)為保證人放棄以特定借款用途包括以貸還貸作為免除保證責(zé)任條件的權(quán)利。

6.主合同當(dāng)事人有權(quán)變更借款用途應(yīng)視為可借新還舊 ——債權(quán)人與保證人所簽《最高額保證合同》約定主合同雙方當(dāng)事人有權(quán)變更借款用途，應(yīng)視為包含了借新還舊內(nèi)容。

7.本案保證人承諾可接受的變更內(nèi)容應(yīng)包括以貸還貸

——在認(rèn)定借貸雙方對借款合同部分修改和變更是否構(gòu)成對保證人的欺詐時，不應(yīng)忽視保證人在保證書中承諾的條款。

8.改變借款用途無須擔(dān)保人同意約定因借新還舊無效

——改變借款用途無須擔(dān)保人同意約定，不能對抗《擔(dān)保法》司法解釋規(guī)定的因主合同變更導(dǎo)致?lián)Ｈ朔ǘ庳?zé)情形。

9.借貸雙方改變借款用途以貸還貸的應(yīng)免除保證責(zé)任 ——借貸雙方通過以貸還貸方式變更主合同借款用途，且不能證明保證人對此知道或應(yīng)當(dāng)知道的，保證人不承擔(dān)責(zé)任。規(guī)則詳解：

1.放棄對借款用途的知悉權(quán)應(yīng)包括新貸用于償還舊貸 ——保證合同約定主合同變更，除展期及增加借款金額外，無需征得保證人同意，應(yīng)視為保證人同意以新貸償還舊貸。標(biāo)簽：保證擔(dān)?！再J還貸—借款用途

案情簡介：2003年，煤業(yè)公司為散熱器公司向銀行貸款提供3300萬元擔(dān)保，所簽《最高額保證合同》約定“主合同雙方協(xié)議變更主合同的內(nèi)容，除展期及增加借款金額外，無需征得保證人同意，保證人仍在變更后的保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任”。后煤業(yè)公司以借新還舊主張免除擔(dān)保責(zé)任。

法院認(rèn)為：依《最高額保證合同》約定，即使散熱器公司將借款用于還舊，亦不能以此作為免除煤業(yè)公司對案涉借款承擔(dān)保證責(zé)任的理由。案涉款項雖用于償還舊貸，但不能改變借貸事實發(fā)生時間屬于前述保證合同約定保證范圍的事實，故煤業(yè)公司應(yīng)在3300萬元限度內(nèi)對散熱器公司欠銀行債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。實務(wù)要點：最高額保證合同約定“主合同雙方協(xié)議變更主合同的內(nèi)容，除展期及增加借款金額外，無需征得保證人同意，保證人仍在變更后的保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任”，應(yīng)視為擔(dān)保人放棄以特定的借款用途作為其承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的前提，即使借款人將借款用于償還舊貸，亦不能以此借款用途改變作為免除擔(dān)保人對借款承擔(dān)保證責(zé)任的理由。案例索引：最高人民法院判決“某銀行與某煤業(yè)公司等借款合同糾紛案”，見《擔(dān)保合同約定“主合同雙方協(xié)議變更主合同的內(nèi)容，除展期及增加借款金額外，無需征得保證人同意，保證人仍在變更后的保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任”的，保證人應(yīng)對借款人的借新還舊承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任——中國銀行股份有限公司高平支行與山西高平科興趙莊煤業(yè)有限公司、陜西省高平市三甲散熱器有限公司借款合同糾紛案》（仲偉珩，最高院民一庭），載《民事審判指導(dǎo)與參考·最高人民法院案件解析》（201203/51：199）；另見《借款人以新還舊，保證人是否應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任的認(rèn)定——中國銀行股份有限公司高平支行與高平市趙莊煤礦、山西省高平市三甲散熱器有限公司借款合同糾紛一案》（張小潔，最高院立案庭），載《立案工作指導(dǎo)·申訴與申請再審疑案評析》（201201/32：186）。2.改變借款用途償還舊貸亦不違反保證合同約定情形

——在保證合同已約定除展期或增加借款金額外無須征得保證人同意的情況下，保證人不能再以償還舊貸而主張免責(zé)。標(biāo)簽：保證擔(dān)保—以貸還貸—借款用途

案情簡介：2005年，銀行和熱電廠簽訂借款合同，氣化廠提供保證擔(dān)保。保證合同約定“借款合同雙方協(xié)議變更合同內(nèi)容，除展期或增加借款金額外，無需征得保證人同意，保證人仍在變更后的保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任”。氣化廠以熱電廠將擔(dān)保借款用來償還舊貸，改變借款用途，故擔(dān)保合同無效，應(yīng)免除其擔(dān)保責(zé)任。

法院認(rèn)為：銀行與氣化廠所簽保證合同說明氣化廠在簽訂保證合同時即清楚，銀行與熱電廠變更主合同需經(jīng)其同意的事項僅限于“展期或增加借款金額”，而變更主合同其他內(nèi)容不必經(jīng)其同意。熱電廠將氣化廠為其擔(dān)保的借款用來償還舊貸，并不能當(dāng)然認(rèn)定其為違反流動資金周轉(zhuǎn)用途約定。即使認(rèn)定其變更借款用途，但此變更并不違反保證合同約定。況且，熱電廠變更借款用途，未增加氣化廠承諾的保證金額和延長貸款期限，亦未加重其擔(dān)保責(zé)任。故氣化廠以此作為主張擔(dān)保合同無效，不承擔(dān)連帶清償責(zé)任理由，無法律依據(jù)，不予支持。實務(wù)要點：在保證合同已約定除展期或增加借款金額外無須征得保證人同意的情況下，保證人不能再以借款用途變更為由主張擔(dān)保合同無效。

案例索引：最高人民法院判決（2007）民二終字第233 號“某銀行與某煤氣公司等借款擔(dān)保合同糾紛案”，見《河南省煤氣（集團(tuán)）有限責(zé)任公司義馬氣化廠、河南省煤氣（集團(tuán)）有限責(zé)任公司、河南省富達(dá)電力集團(tuán)有限公司與中國銀行股份有限公司義馬支行、河南省義馬熱電廠借款擔(dān)保合同糾紛案》（審判長付金聯(lián)，代理審判員王濤、李相波），載《民商事審判指導(dǎo)·裁判書選登》（200803/15：219）；另載《最高人民法院商事審判裁判規(guī)范與案例指導(dǎo)·裁判文書》（2010：255）；另見《在保證合同已經(jīng)約定除展期或增加借款金額外無須征得保證人同意的情況下，保證人不能再以借款用途變更為由主張擔(dān)保合同無效》，載《最高人民法院商事審判指導(dǎo)案例·借款擔(dān)保卷（下）》（2011：757）。3.對變更貸款用途負(fù)連帶責(zé)任的承諾應(yīng)包括以貸還貸

——保證人承諾對借款人轉(zhuǎn)移貸款用途的行為承擔(dān)連帶責(zé)任，應(yīng)預(yù)見到借款人轉(zhuǎn)移貸款用途包括以貸還貸等擔(dān)保風(fēng)險。

標(biāo)簽：保證擔(dān)?！再J還貸—借款用途—合同約定 案情簡介：2001年，實業(yè)公司向信用社借款1200萬元，藥業(yè)公司提供保證擔(dān)保，約定藥業(yè)公司“對借款方轉(zhuǎn)移貸款用途等違反本合同的行為承擔(dān)連帶責(zé)任”。實業(yè)公司將貸款用于償還其他關(guān)聯(lián)企業(yè)欠信用社的貸款。藥業(yè)公司法定代表人亦系實業(yè)公司實際控制人，藥業(yè)公司一直替實業(yè)公司支付借款利息。藥業(yè)公司認(rèn)為實業(yè)公司以貸還貸，其不應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。法院認(rèn)為：藥業(yè)公司承諾對實業(yè)公司轉(zhuǎn)移貸款用途等行為承擔(dān)連帶責(zé)任，應(yīng)預(yù)見到實業(yè)公司轉(zhuǎn)移貸款用途帶來的各種擔(dān)保風(fēng)險。以貸還貸系轉(zhuǎn)移貸款用途一種，即使本案存在以貸還貸情形，因藥業(yè)公司承諾在先，藥業(yè)公司仍應(yīng)依約承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。即使本案存在以貸還貸情況，根據(jù)藥業(yè)公司與實業(yè)公司關(guān)聯(lián)關(guān)系，及藥業(yè)公司代實業(yè)公司償還貸款利息行為，藥業(yè)公司亦應(yīng)知曉貸款實際用途，依最高人民法院《關(guān)于適用<擔(dān)保法>若干問題的解釋》第39條規(guī)定，藥業(yè)公司仍應(yīng)承擔(dān)本案擔(dān)保責(zé)任。實務(wù)要點：保證人承諾對借款人轉(zhuǎn)移貸款用途的行為承擔(dān)連帶責(zé)任，應(yīng)預(yù)見到借款人轉(zhuǎn)移貸款用途帶來的各種擔(dān)保風(fēng)險。以貸還貸系轉(zhuǎn)移貸款用途一種，即使本案存在以貸還貸情形，因保證人承諾在先，其仍應(yīng)依合同約定承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。案例索引：最高人民法院（2011）民申字第429號“某信用社與某藥業(yè)公司保證合同糾紛案”，見《大竹縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社與西藏華西藥業(yè)集團(tuán)有限公司保證合同糾紛案》（審判長陳宜芳，代理審判員劉小飛、潘杰），載《最高人民法院公報·裁判文書選登》（2012：265）。

4.主合同變更保證人仍應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任的約定應(yīng)有效

——保證合同已明確約定主合同變更保證人仍應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任，故，即使存在以貸還貸情形，亦不影響保證責(zé)任承擔(dān)。

標(biāo)簽：保證擔(dān)?！再J還貸—借款用途—主合同變更 案情簡介：2002年至2003年，陶瓷總廠先后向銀行貸款8筆共計2100萬余元，均系先向?qū)嶋H為一家單位的陶瓷廠、紙箱廠、陶瓷公司拆借，然后還舊貸，銀行放貸，最后陶瓷總廠向拆借單位還款，每筆貸款上述操作手法均系在1天或4天內(nèi)完成。陶瓷總廠互保單位軸承集團(tuán)為上述貸款均提供連帶責(zé)任保證，保證合同約定主合同變更“除展期或增加貸款金額外，無須經(jīng)其同意，其仍在原保證范圍內(nèi)承擔(dān)連帶保證責(zé)任”。原兩審法院均以“以貸還貸亦屬騙取擔(dān)?！瘪g回債權(quán)人起訴。法院認(rèn)為：陶瓷總廠所涉幾筆借款操作上雖存在先籌措資金還款，再以所貸款項償還籌措的資金等情節(jié)，與陶瓷總廠在借款合同中載明的“用于維持正常生產(chǎn)經(jīng)營周轉(zhuǎn)”、“購買原材料”等借款用途有所不同，但鑒于軸承集團(tuán)在保證合同中明確約定，債權(quán)人與借款人協(xié)議變更主合同的，除展期或增加貸款金額外，無須經(jīng)其同意，其仍在原保證范圍內(nèi)承擔(dān)連帶保證責(zé)任，故即使存在陶瓷總廠將所貸款用于償還所籌措資金而未用于合同約定用途，亦不影響軸承集團(tuán)對其所擔(dān)保債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。鑒于陶瓷總廠與陶瓷廠、紙箱廠、陶瓷公司實際系一家企業(yè)，用以償還舊貸的資金系自籌而非拆借，軸承集團(tuán)與陶瓷總廠系互保單位，其應(yīng)知曉陶瓷總廠真實情況，陶瓷總廠收回再貸行為是否為以新貸償還舊貸等，因不影響本案軸承集團(tuán)擔(dān)保責(zé)任認(rèn)定，故對該事實不予審查。判決軸承集團(tuán)對陶瓷總廠貸款本息承擔(dān)連帶清償責(zé)任。實務(wù)要點：保證人在保證合同中明確約定主合同變更“除展期或增加貸款金額外，無須經(jīng)其同意，其仍在原保證范圍內(nèi)承擔(dān)連帶保證責(zé)任”，故即使存在借款人改變借款用途的情形，亦不影響保證人保證責(zé)任承擔(dān)。

案例索引：最高人民法院（2011）民提字第321號“某資產(chǎn)公司與某實業(yè)公司等借款擔(dān)保合同糾紛案”，見《當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依據(jù)合同的有效約定承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任——中國長城資產(chǎn)管理公司鄭州辦事處與河南中軸集團(tuán)有限公司、河南中軸控股集團(tuán)股份有限公司借款擔(dān)保合同糾紛案》（審判長劉敏，代理審判員趙柯、杜軍），載《最高人民法院商事審判指導(dǎo)案例（2012）·合同與借貸擔(dān)?！罚?013：62）。

5.保證人對借款用途未加限制的應(yīng)認(rèn)定同意以貸還貸 ——保證合同對借款用途未加限制的，應(yīng)認(rèn)為保證人放棄以特定借款用途包括以貸還貸作為免除保證責(zé)任條件的權(quán)利。

標(biāo)簽：保證擔(dān)?！再J還貸—轉(zhuǎn)貸—借款用途

案情簡介：2000年，商貿(mào)公司同意為物資公司的貸款提供擔(dān)保，在對銀行提供的格式保證合同中填寫保證范圍為496萬元的金額并加蓋公章、填寫落款日期后，其余未填寫。銀行完善其他空白欄包括在借款用途注明“借新還舊”后，用向物資公司發(fā)放的貸款償還了舊貸。商貿(mào)公司以不知借新還舊主張免責(zé)。法院認(rèn)為：本案保證人以債務(wù)人提供的債權(quán)人印制的保證合同樣本為基礎(chǔ)，起草了保證合同，并僅填寫其中擔(dān)保的債務(wù)數(shù)額及簽署時間等內(nèi)容，在借款合同簽訂之前便簽章交與被保證人的工作人員，繼而向債權(quán)人出具。保證合同上未對借款用途加以限制。保證人上述行為表明其并無以“借款用途”作為是否免除保證責(zé)任條件的意思表示。故在無其他影響保證人意思表示真實因素情況下，無論借款合同雙方當(dāng)事人最終約定何種借款用途，亦無論保證人在簽章時是否知道或應(yīng)當(dāng)知道上述借款用途，均不足以否定保證人自愿對此承擔(dān)保證責(zé)任的真實意思表示。故本案商貿(mào)公司保證責(zé)任不能免除。實務(wù)要點：保證人在保證合同中對借款用途未加限制的，應(yīng)認(rèn)為其自愿放棄以特定借款用途包括以貸還貸作為免除保證責(zé)任條件的權(quán)利。

案例索引：最高人民法院（2008）民監(jiān)他字第2號“某銀行與某貿(mào)易公司等保證借款合同糾紛案”，見《如何認(rèn)定未約定借款用途的保證合同中保證人的真實意思表示——關(guān)于工商銀行湖北十堰市人民路支行、中國東方資產(chǎn)管理公司武漢辦事處與湖北省十堰市五堰商場股份有限公司、湖北省十堰市匯發(fā)貿(mào)易有限公司保證借款合同糾紛一案的請示與答復(fù)》（邱明，最高院審監(jiān)庭），載《審判監(jiān)督指導(dǎo)·請示與答復(fù)》（200804/26：164）。

6.主合同當(dāng)事人有權(quán)變更借款用途應(yīng)視為可借新還舊 ——債權(quán)人與保證人所簽《最高額保證合同》約定主合同雙方當(dāng)事人有權(quán)變更借款用途，應(yīng)視為包含了借新還舊內(nèi)容。標(biāo)簽：保證擔(dān)?！再J還貸—借款用途

案情簡介：2004年，實業(yè)公司為開發(fā)公司向銀行借款850萬元提供擔(dān)保。所簽《最高額保證合同》約定“銀行與開發(fā)公司變更主合同的，除展期或增加貸款金額外，無須經(jīng)實業(yè)公司同意，實業(yè)公司仍在原保證范圍內(nèi)承擔(dān)連帶保證責(zé)任”。嗣后，實業(yè)公司以銀行和開發(fā)公司將該貸款中的600萬元借新還舊主張免除擔(dān)保責(zé)任。

法院認(rèn)為：根據(jù)銀行與實業(yè)公司所簽《最高額保證合同》約定，表明實業(yè)公司在簽訂該保證合同時即清楚，銀行與開發(fā)公司變更主合同需經(jīng)其同意的僅限于“展期或增加貸款金額”，而變更主合同的其他內(nèi)容不必經(jīng)其同意。開發(fā)公司將實業(yè)公司為其擔(dān)保的借款中的600萬元用來以“新貸還舊貸”，雖然變更了借款用途，但此變更并不違反《最高額保證合同》約定，且該貸款用途變更未增加實業(yè)公司承諾的保證金額和延長貸款期限，亦未加重其擔(dān)保的責(zé)任。故實業(yè)公司應(yīng)對開發(fā)公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

實務(wù)要點：債權(quán)人與保證人所簽《最高額保證合同》約定“主合同雙方變更合同的，除展期或增加貸款金額外，無須經(jīng)保證人同意，保證人仍在原保證范圍內(nèi)承擔(dān)連帶保證責(zé)任”。應(yīng)視為主合同雙方當(dāng)事人變更借款用途用于以貸還貸，亦不免除保證人的擔(dān)保責(zé)任。

案例索引：最高人民法院（2007）民二終字第180號“某資產(chǎn)公司與某實業(yè)公司等借款擔(dān)保合同糾紛案”，見《因保證合同糾紛提起的訴訟，債權(quán)人向保證人和被保證人一并主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)將保證人和被保證人列為共同被告——西藏海特實業(yè)開發(fā)有限公司與中國長城資產(chǎn)管理公司成都辦事處、成都海成實業(yè)開發(fā)有限公司、成都市興泰裝飾工程有限公司、成都市公交瑞陽實業(yè)有限公司借款擔(dān)保合同糾紛案》（審判長付金聯(lián)，審判員張樹明，代理審判員王濤），載《最高人民法院商事審判指導(dǎo)案例·借款擔(dān)保卷（下）》（2011：782）。7.本案保證人承諾可接受的變更內(nèi)容應(yīng)包括以貸還貸

——在認(rèn)定借貸雙方對借款合同部分修改和變更是否構(gòu)成對保證人的欺詐時，不應(yīng)忽視保證人在保證書中承諾的條款。

標(biāo)簽：保證擔(dān)保—以貸還貸—借款用途變更

案情簡介：1994年，航天公司向銀行貸款820萬元，約定用于“購原材料款”，航空公司提供連帶責(zé)任保證，并承諾：“只要不增加保證人的保證金額，本保證不受借款人和銀行對借款合同進(jìn)行任何修改、補充、刪除的影響?！蓖眨撡J款被銀行扣劃用于償還舊貸。1995年，航天公司償還50萬元后，又以“購材料款”名義向銀行貸款770萬元，用于償還舊貸，航空公司依然提供連帶責(zé)任保證人。

法院認(rèn)為：借貸雙方履行借款合同時，雖然借款人航天公司未將820萬元用于“購原材料”，而是歸還舊貸，但此借款用途改變，并未增加保證人承諾的保證金額，且屬于保證人所接受和認(rèn)可的變更內(nèi)容，并不違背保證人航空公司在其出具給銀行的《借款保證書》中明確承諾體現(xiàn)的真實意思表示。故即使借貸雙方未經(jīng)該筆貸款用于償還舊貸告知保證人，亦不能認(rèn)定此變更構(gòu)成對保證人構(gòu)成欺詐。第2筆貸款770萬元雖亦同樣用于償還舊貸，但因航空公司兩次為同一筆貸款提供了連帶責(zé)任保證，故依最高人民法院《關(guān)于適用〈擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第39條第2款規(guī)定，航空公司保證責(zé)任不應(yīng)免除，故判決航空公司對航天公司所欠銀行貸款770萬元承擔(dān)連帶清償責(zé)任。實務(wù)要點：法院在認(rèn)定借貸雙方對借款合同部分內(nèi)容所做修改和變更是否構(gòu)成對保證人欺詐時，不應(yīng)忽視保證人在保證書中承諾的條款。

案例索引：最高人民法院判決“某銀行與某供銷公司等借款擔(dān)保合同糾紛案”，見《認(rèn)定“保證人不知以貸還貸”時不應(yīng)忽視其在保證合同中所作出的具體承諾——中國工商銀行陜西省分行營業(yè)部與中國航空工業(yè)供銷西北公司借款擔(dān)保合同糾紛案》（王憲森），載《民商審判指導(dǎo)與參考·案例評析》（200202/2：276）。8.改變借款用途無須擔(dān)保人同意約定因借新還舊無效

——改變借款用途無須擔(dān)保人同意約定，不能對抗《擔(dān)保法》司法解釋規(guī)定的因主合同變更導(dǎo)致?lián)Ｈ朔ǘ庳?zé)情形。

標(biāo)簽：保證擔(dān)?！再J還貸—借款抵押—抵押合同效力

案情簡介：2003年12月，銀行與造紙廠簽訂借款合同，約定借款用途為8.5萬噸牛皮箱板紙項目，借款1.9億余元，同時，造紙公司與銀行簽訂前述借款額度內(nèi)的《最高額抵押合同》，約定造紙公司“完全了解借款用途，除展期和增加貸款金額外，銀行與主合同借款人協(xié)議變更主合同，無須經(jīng)造紙公司同意，造紙公司仍在本合同確定的抵押擔(dān)保范圍內(nèi)承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任”。擔(dān)保期間，造紙廠向銀行6次借款共計2億元，用于以新還舊。2008年，受讓該不良金融債權(quán)的資產(chǎn)公司起訴造紙廠和造紙公司時，造紙公司主張免除擔(dān)保責(zé)任。

法院認(rèn)為：銀行與造紙廠借款合同簽訂后，雙方并未實際履行，其后，雙方又分別簽訂了6份借款合同，并已實際履行。6份借款合同約定的借款用途系借新還舊，對于借款用途的變更，造紙公司一直堅稱其并不知道，亦無證據(jù)證明其應(yīng)當(dāng)知道。因造紙廠與銀行變更借款用途的結(jié)果實際上加重了擔(dān)保人造紙公司擔(dān)保責(zé)任，根據(jù)《擔(dān)保法》司法解釋第39條關(guān)于“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定”規(guī)定，造紙公司不應(yīng)承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任。抵押是擔(dān)保的法定方式之一。在以第三人財產(chǎn)設(shè)定抵押的情形下，抵押擔(dān)保法律關(guān)系在主體、內(nèi)容、目的、效果等方面與保證擔(dān)保特征近似。借貸關(guān)系雙方關(guān)于借款用途的約定，亦是擔(dān)保人判斷其風(fēng)險責(zé)任所考慮的重要因素。無論對保證擔(dān)保還是抵押擔(dān)保，主債務(wù)雙方在以固定資產(chǎn)投資為借款用途而設(shè)定擔(dān)保后，又以借新還舊真實用途發(fā)放并收回貸款，同樣會改變擔(dān)保人在提供擔(dān)保時對擔(dān)保風(fēng)險的預(yù)期，加重其擔(dān)保責(zé)任，同樣會導(dǎo)致對擔(dān)保人不公平的結(jié)果。故擔(dān)保人與貸款人雖然在最高額抵押合同中約定除展期和增加貸款金額外，貸款人與借款人協(xié)議變更主合同，無須經(jīng)擔(dān)保人同意，擔(dān)保人仍承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任。但上述約定不能對抗因主合同變更導(dǎo)致?lián)Ｈ朔ǘ庳?zé)的情形。實務(wù)要點：雖然擔(dān)保人與貸款人在最高額抵押合同中約定除展期和增加貸款金額外，貸款人與借款人協(xié)議變更主合同，無須經(jīng)擔(dān)保人同意，擔(dān)保人仍承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任。但上述約定不能對抗最高人民法院《關(guān)于適用〈擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第39條規(guī)定的因主合同變更導(dǎo)致?lián)Ｈ朔ǘ庳?zé)的情形。貸款人以此為由要求擔(dān)保人承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任的，人民法院不予支持。

案例索引：最高人民法院（2010）民二終字第72號“某資產(chǎn)公司訴某造紙公司等借款擔(dān)保合同糾紛案”，見《中國長城資產(chǎn)管理公司哈爾濱辦事處與黑龍江華夏造紙有限公司、佳木斯金地造紙股份有限公司借款擔(dān)保合同糾紛案》（審判長付金聯(lián)，代理審判員王濤、李相波），載《商事審判指導(dǎo)·裁判文書選登》（201101/25：222）。

9.借貸雙方改變借款用途以貸還貸的應(yīng)免除保證責(zé)任 ——借貸雙方通過以貸還貸方式變更主合同借款用途，且不能證明保證人對此知道或應(yīng)當(dāng)知道的，保證人不承擔(dān)責(zé)任。

標(biāo)簽：保證擔(dān)?！再J還貸—借款用途—保證聲明

案情簡介：1999年，橡膠公司以貸款購橡膠并低價售予輪胎公司為條件，獲得輪胎公司為其向銀行貸款260萬元的連帶責(zé)任保證。保證合同約定：“保證人完全了解借款用途，擔(dān)保完全出于自愿，也是真實意思表示”、“除展期或增加貸款金額外，借貸雙方變更主合同無須經(jīng)擔(dān)保人同意”、“任何一方都不得擅自變更或解除，如確需變更或解除，應(yīng)經(jīng)雙方協(xié)商一致并達(dá)成書面協(xié)議，書面協(xié)議達(dá)成之前，原合同繼續(xù)有效”。因銀行和橡膠公司將該貸款用于償還銀行墊付的承兌匯票款項，輪胎公司以改變借款用途為由主張免除保證責(zé)任。法院認(rèn)為：案涉保證合同雖約定“保證人完全了解借款用途，擔(dān)保完全出于自愿，也是真實意思表示”等，但因該合同未說明借款用途是為償還舊貸或償還承兌匯票墊付款，主合同又明確借款用途為購橡膠，且橡膠公司與輪胎公司之間還簽有購橡膠的互惠互利協(xié)議，故“完全了解”不能說明是對以貸還貸的了解，“自愿擔(dān)?！睉?yīng)理解為對橡膠公司購橡膠借款自愿擔(dān)保。保證合同關(guān)于“除展期或增加貸款金額外，借貸雙方變更主合同無須經(jīng)擔(dān)保人同意”條款，與合同中“任何一方都不得擅自變更或解除，如確需變更或解除，應(yīng)經(jīng)雙方協(xié)商一致并達(dá)成書面協(xié)議，書面協(xié)議達(dá)成之前，原合同繼續(xù)有效”的約定相矛盾，且借貸雙方變更主合同的借款用途并非一般的改變用途。該種以貸還貸的用途改變，無論是簽合同前，還是之后，均系將原來他人擔(dān)?；驘o擔(dān)保的債務(wù)轉(zhuǎn)嫁至新的擔(dān)保人輪胎公司，加重了輪胎公司責(zé)任，嚴(yán)重?fù)p害了輪胎公司利益，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第39條規(guī)定，主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。故判決輪胎公司不承擔(dān)保證責(zé)任。實務(wù)要點：借貸雙方通過以貸還貸方式變更主合同的借款用途，明顯違背保證人在保證合同中標(biāo)注用途，且不能證明保證人對此知道或應(yīng)當(dāng)知道的，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。

案例索引：河北高院（2001）冀經(jīng)一終字第103號“某銀行與某橡膠公司等借款保證合同糾紛案”，見《工行邢臺分行營業(yè)部訴橡膠材料公司償還借款保證人力車胎公司以借貸雙方串通隱瞞以貸還貸真相為理由要求免除保證責(zé)任案》（張建英），載《人民法院案例選》（200203/41：242）；另見《邢臺市力車胎有限公司訴中國工商銀行邢臺分行營業(yè)部等免除保證責(zé)任案》（張建英），載《中國審判案例要覽》（2002商事：98）。

第五篇：最高法院法官論執(zhí)行異議之訴案件的 裁判標(biāo)準(zhǔn)

最高法院法官論執(zhí)行異議之訴案件的 裁判標(biāo)準(zhǔn) 肖利波律師 2017/11/22 08:49 最高法院法官論執(zhí)行異議之訴案件的 裁判標(biāo)準(zhǔn)

作者王毓瑩，法學(xué)博士，最高人民法院民一庭法官

案外人對執(zhí)行標(biāo)的是否具有實體權(quán)利以及實體權(quán)利是否足以阻卻執(zhí)行，為該類訴訟審理和認(rèn)定的核心問題。但是目前來講，《民事訴訟法》、執(zhí)行司法解釋、民訴法司法解釋等對此均未作明確規(guī)定。在審判實踐中，下列幾類情況，因為法律規(guī)定較為模糊，審判實踐中亦經(jīng)常出現(xiàn)，爭議較大：

（一）以不動產(chǎn)為執(zhí)行標(biāo)的的執(zhí)行異議之訴的實體權(quán)利認(rèn)定。

審判實踐中，主要表現(xiàn)為以房屋為執(zhí)行標(biāo)的的執(zhí)行案件。該類案件在執(zhí)行異議之訴糾紛案件中所占比重是最大的，而因涉及房產(chǎn)糾紛，往往又具有很強的政策性、民生性，審理難度更大。主要在以下幾個問題上存在爭議：

1、借名買房中執(zhí)行異議之訴的處理。

實踐中，由于限購、限貸、逃避債務(wù)、規(guī)避稅收或基于身份關(guān)系（如夫妻或父母子女）等原因，存在借名買房的情況。在案外人借用被執(zhí)行人的名義購買房屋并辦理登記的情形下，法院對登記在被執(zhí)行人名下的房屋進(jìn)行查封后，案外人提出執(zhí)行異議之訴的，應(yīng)當(dāng)如何處理，存在爭議。一種意見認(rèn)為，根據(jù)物權(quán)變動登記生效和公示公信原則，案外人與被執(zhí)行人之間的借名登記約定不能對抗善意的申請執(zhí)行人，因此，對案外人停止執(zhí)行的請求應(yīng)當(dāng)不予支持。另一種意見認(rèn)為，在借名買房的情況下，案外人對房屋享有事實上的所有權(quán)，其權(quán)利應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于申請執(zhí)行人享有的一般債權(quán)，即使案外人對于因限購、逃避債務(wù)、規(guī)避稅收、獲取貸款等原因而借名登記具有過錯，但其所應(yīng)承擔(dān)的只是行政管理上的責(zé)任，而不致在私法上喪失對房屋的所有權(quán)。因此，對案外人主張被執(zhí)行人名下的房屋歸其所有，并要求停止執(zhí)行的，應(yīng)予支持。

我們傾向于第一種意見。理由是：第一，在借名買房情形中，借名人與出名人通常會相互約定，借名人以出名人名義購買房屋并辦理產(chǎn)權(quán)登記，該房屋的占有、使用、收益、處分權(quán)限仍歸借名人享有。借名人與出名人之間的借名登記契約，只在其內(nèi)部產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而不發(fā)生物權(quán)變動的效果，不能據(jù)此認(rèn)定借名人是不動產(chǎn)物權(quán)的所有權(quán)人。借名人可以請求將房屋過戶至自己名下，其享有的是債權(quán)請求權(quán)，而非物權(quán)，其不能阻卻執(zhí)行。第二，基于物權(quán)公示原則，設(shè)立或轉(zhuǎn)讓物權(quán)，必須采用法律規(guī)定的公示方式，才能取得對抗第三人的效果。因此，在借名買房的情況下，借名人與出名人之間的借名登記約定不得對抗善意的申請執(zhí)行人。第三，借名登記合同是借名人與出名人之間的合意，借名人對房屋登記在他人名下本身具有過錯，而且借名協(xié)議通常是為了規(guī)避國家法律與政策，對由此產(chǎn)生的風(fēng)險理應(yīng)自行承擔(dān)。綜上，對借名人要求停止執(zhí)行的訴訟請求，應(yīng)不予支持。

2、以房抵債的債權(quán)人提起的執(zhí)行異議之訴的處理

雙方當(dāng)事人簽訂以房抵債協(xié)議，但未辦理產(chǎn)權(quán)變更登記手續(xù)，以房抵債的權(quán)利人主張停止執(zhí)行能否獲得支持，在實踐中存在爭議。一種意見認(rèn)為，只要以房抵債協(xié)議是真實的，且簽訂于人民法院采取強制執(zhí)行措施之前，并已經(jīng)實際占有的，就應(yīng)當(dāng)保護(hù)實際權(quán)利人的利益。另一種意見認(rèn)為，物權(quán)以登記為公示公信要件，非經(jīng)登記，不能對抗第三人。我們傾向于第一種意見，申請執(zhí)行人享有的是普通債權(quán)，而以房抵債的權(quán)利人對于涉案房屋進(jìn)行了實際占有，具備準(zhǔn)物權(quán)的性質(zhì)，其應(yīng)優(yōu)先于普通債權(quán)。

3、被拆遷人提起的執(zhí)行異議之訴的處理 案外人系被拆遷人，其針對登記在被執(zhí)行人（拆遷人）名下的房屋提起執(zhí)行異議之訴的，如何處理，是司法實踐中經(jīng)常遇到的問題。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條的規(guī)定，在拆遷人作為被執(zhí)行人的案件中，對尚未辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)的拆遷安置房進(jìn)行強制執(zhí)行的，已經(jīng)簽訂了拆遷補償安置協(xié)議的被拆遷人（案外人）在執(zhí)行異議被駁回后，可以提起執(zhí)行異議之訴。經(jīng)審理確認(rèn)拆遷人與被拆遷人在人民法院查封之前已經(jīng)簽訂合法有效的拆遷補償安置協(xié)議，并且在拆遷補償安置協(xié)議中明確約定了拆遷用房的具體位置、用途，能夠明確指向執(zhí)行標(biāo)的的，因其已享有足以對抗第三人的特殊債權(quán)，對被拆遷人停止執(zhí)行的訴訟請求應(yīng)當(dāng)予以支持。

4、房地產(chǎn)掛靠人提起的執(zhí)行異議之訴的處理

不具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的當(dāng)事人以具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的名義開發(fā)房地產(chǎn)，并將建設(shè)用地使用權(quán)、房屋所有權(quán)登記在后者名下，當(dāng)后者負(fù)擔(dān)債務(wù)，申請人申請執(zhí)行時，實際權(quán)利人主張停止執(zhí)行并確權(quán)的，應(yīng)當(dāng)不予支持。建設(shè)用地使用權(quán)與房屋所有權(quán)作為物權(quán)，均應(yīng)當(dāng)以登記為公示要件。掛靠協(xié)議不能對抗第三人，且雙方簽訂的掛靠協(xié)議本身是違法的，應(yīng)由掛靠人承擔(dān)不利后果。

5、共有權(quán)人提起的執(zhí)行異議之訴的處理

在司法實踐中，部分共有人因負(fù)擔(dān)外部債務(wù)，需要分割共有財產(chǎn)償還債務(wù)，履行法院生效法律文書明確的法定義務(wù)，其他共有人提起的執(zhí)行異議之訴，能否阻卻執(zhí)行，存在爭議。一種意見認(rèn)為，其他共有人對此不得拒絕分割共有財產(chǎn)，但其可請求對于涉案共有財產(chǎn)行使優(yōu)先購買權(quán)，或者向作為被執(zhí)行人的其他共有人求償。另一種意見認(rèn)為，單獨所有與共同所有僅是所有權(quán)的形態(tài)不同，但本質(zhì)上都是物權(quán)，根據(jù)物權(quán)優(yōu)于債權(quán)的原則，共有人請求阻卻執(zhí)行共有物的，人民法院應(yīng)予支持。我們傾向于第一種意見。履行法院生效文書確定的義務(wù)可以分割共有物，此時，其他共有人可以主張優(yōu)先購買權(quán)，并不損害其他共有人的利益。

6、預(yù)告登記人提起的執(zhí)行異議之訴的處理

案外人以其系房屋的預(yù)告登記權(quán)利人提起執(zhí)行異議之訴，其在涉案房屋實行強制執(zhí)行前，已經(jīng)預(yù)告登記為權(quán)利人的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持其訴訟請求。根據(jù)《物權(quán)法》第二十條第一款關(guān)于“當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力”的規(guī)定，房屋或其他不動產(chǎn)買受人進(jìn)行預(yù)告登記的，其對房屋或其他不動產(chǎn)的請求權(quán)就具有了物權(quán)效力，即具有了排他效力，可以對抗第三人，故預(yù)告登記人提出執(zhí)行異議之訴請求阻卻執(zhí)行的，應(yīng)予支持。

（二）以動產(chǎn)為執(zhí)行標(biāo)的的執(zhí)行異議之訴實體權(quán)利的認(rèn)定。

1、以特殊動產(chǎn)為執(zhí)行標(biāo)的的執(zhí)行異議之訴實體權(quán)利的認(rèn)定。

主要指的是《物權(quán)法》第24條規(guī)定的船舶、航空器和機動車。在審判實踐中主要是以機動車為主。常見的情形是案外人與被執(zhí)行人就機動車簽訂買賣協(xié)議，款項已交清，機動車亦已經(jīng)轉(zhuǎn)移了占有，僅未辦理過戶登記手續(xù)，此時，被執(zhí)行人的債權(quán)人因金錢債務(wù)申請法院強制執(zhí)行查封、扣押了該機動車。在此情形下案外人是否具有阻卻執(zhí)行的實體權(quán)利，實踐中爭議較大。

根據(jù)《物權(quán)法》第23、24條的規(guī)定，機動車、船舶等屬于特殊動產(chǎn)，其物權(quán)變動適用雙重形式要件：交付是物權(quán)發(fā)生變動的生效要件，而登記是物權(quán)具有對抗善意第三人效力的要件。因此，在被執(zhí)行人與買受人之間，只要被執(zhí)行人已經(jīng)將該特殊動產(chǎn)交付給買受人，即使買受人未辦理過戶登記，其亦已取得該特殊動產(chǎn)的所有權(quán)，但是基于特殊動產(chǎn)的登記對抗原則，但其所有權(quán)在未辦理過戶登記前，尚不能獲得完全的物權(quán)保護(hù)，即不能對抗善意第三人。問題是：《物權(quán)法》第24 條規(guī)定的“善意第三人”的范圍是什么？學(xué)理上存在兩種觀點，一種觀點持無限制說，即認(rèn)為第三人系指所有具有利害關(guān)系的第三人，既包括依賴登記而與被執(zhí)行人從事物權(quán)交易的相對人，也包括被執(zhí)行人的一般債務(wù)人。另一種觀點是限制說，認(rèn)為第三人僅指與被執(zhí)行人從事物權(quán)交易的相對人，不包括一般債權(quán)人。

我們認(rèn)為，單純的一般債權(quán)人不能直接支配債務(wù)人（即被執(zhí)行人）的特定動產(chǎn)，只不過有支配的可能性，因此，一般債權(quán)人不能與取得物權(quán)的買受人爭奪對物的支配權(quán)，不屬于第三人的范圍。但是，如果是經(jīng)查封或者加入分配的債權(quán)人，則因查封，債權(quán)人取得對該特殊動產(chǎn)的直接排他性支配權(quán)，形成與取得物權(quán)的當(dāng)事人爭奪對物支配的關(guān)系，因而可以屬于“第三人”的范圍，在此情形下，案外人要求停止執(zhí)行的，應(yīng)不予支持。

2、機動車買賣掛靠人提起執(zhí)行異議之訴的處理

基于我國特殊的車輛、船舶經(jīng)營管理規(guī)定，車輛、船舶往往要掛靠在有經(jīng)營資格的運輸公司名下方能投入營運，由此導(dǎo)致車輛、船舶的實際所有人與登記所有人相脫離。我們認(rèn)為，法院針對登記在被執(zhí)行人名下的機動車、船舶等特殊動產(chǎn)標(biāo)的物實施強制執(zhí)行，案外人以其與被執(zhí)行人之間存在掛靠關(guān)系，其是標(biāo)的物實際所有權(quán)人為由，要求對該標(biāo)的物停止執(zhí)行，經(jīng)審理查明案外人確系執(zhí)行標(biāo)的物的所有權(quán)人的，對其停止執(zhí)行的請求一般應(yīng)予支持。

3、賬戶借用人提起的執(zhí)行異議之訴的處理

被執(zhí)行人與案外人之間關(guān)于借用賬戶的協(xié)議，能否作為資金歸屬的依據(jù)，在司法實踐中存在爭議。一種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)按照銀行賬戶記載的情況確認(rèn)資金的歸屬。另一種意見認(rèn)為，借用賬戶雖然違反了國家相關(guān)管理規(guī)定，但并不影響對賬戶內(nèi)資金歸屬的確認(rèn)。我們認(rèn)為，第一種意見比較合理。《物權(quán)法》第二十三條規(guī)定“動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?！必泿抛鳛橐环N特殊動產(chǎn)，其本身存在無法辨別的困難，同時又是一種價值符號，流通性系其生命。被執(zhí)行人銀行賬戶是行使貨幣流通手段的一種方式，在銀行賬戶發(fā)揮其流通功能的情形下，賬戶內(nèi)貨幣的占有與所有高度一致，只要貨幣合法轉(zhuǎn)入即屬于法律規(guī)定的合法交付行為，所有權(quán)自交付時發(fā)生轉(zhuǎn)移。

（三）承租人提起的執(zhí)行異議之訴的處理

我們認(rèn)為，根據(jù)“買賣不破租賃”的原則，承租人租賃的標(biāo)的物被人民法院執(zhí)行拍賣時，并不必然導(dǎo)致租賃權(quán)消滅，因此，承租人并不當(dāng)然有權(quán)提起執(zhí)行異議之訴。如果法院在執(zhí)行過程中并不否定承租人享有的租賃權(quán)，承租人只是對執(zhí)行法院要求其騰退房屋的執(zhí)行行為有異議的，屬于《民事訴訟法》第二百二十五條規(guī)定的執(zhí)行行為異議，應(yīng)當(dāng)通過執(zhí)行復(fù)議程序解決，承租人提起執(zhí)行異議之訴的，應(yīng)當(dāng)不予受理；已經(jīng)受理的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。但如果執(zhí)行法院否定承租人租賃權(quán)的成立或存續(xù)的，因涉及實體權(quán)利的爭議，承租人主張其享有足以排除執(zhí)行的租賃權(quán)的，在執(zhí)行異議被駁回后，可以提起執(zhí)行異議之訴。在該執(zhí)行異議之訴案件的審理中，對承租人租賃權(quán)的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情形進(jìn)行處理：

1、關(guān)于租賃與查封的問題。承租人在人民法院采取查封等保全或執(zhí)行措施之前已經(jīng)與被執(zhí)行人簽訂了合法有效的房屋租賃合同，且已按約支付租金，并實際占有使用租賃物的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“ 先租賃后查封”。此時，承租人享有的租賃權(quán)適用“買賣不破租賃 ”的原則，執(zhí)行法院在對該租賃物采取拍賣等執(zhí)行措施時，如果影響到承租人租賃權(quán)的行使，對承租人要求停止執(zhí)行的訴訟請求應(yīng)當(dāng)予以支持。

承租人在人民法院采取查封等保全或執(zhí)行措施之后，與被執(zhí)行人簽訂房屋租賃合同的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為 “ 查封后租賃 ”。根據(jù)《查封、扣押、凍結(jié)規(guī)定》第二十六條第一款規(guī)定，被執(zhí)行人就已經(jīng)查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)所作的移轉(zhuǎn)、設(shè)定權(quán)利 負(fù)擔(dān)或者其他有礙執(zhí)行的行為，不得對抗申請執(zhí)行。因此，承租人在法院采取訴訟保全或執(zhí)行措施之后取得租賃權(quán)的，不得以其租賃權(quán)對抗申請執(zhí)行人，其主張停止執(zhí)行的，不予支持。

2、關(guān)于租賃與抵押的問題。承租人在債權(quán)人設(shè)立抵押權(quán)之前已經(jīng)與被執(zhí)行人簽訂了合法有效的房屋租賃合同，且已按約支付租金，并實際占有使用租賃物的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“ 先租賃后抵押 ”。根據(jù)《物權(quán)法》第一百九十條規(guī)定，訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響，執(zhí)行法院根據(jù)抵押權(quán)人的申請，在對該租賃物采取拍賣等執(zhí)行措施時，如果影響到承租人租賃權(quán)的行使，對承租人要求停止執(zhí)行的訴訟請求應(yīng)當(dāng)予以支持。

承租人在債權(quán)人設(shè)立抵押權(quán)之后，與被執(zhí)行人簽訂房屋租賃合同的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“先抵押后租賃”。抵押權(quán)設(shè)立后抵押財產(chǎn)出租的，承租人不得以其租賃權(quán)對抗申請執(zhí)行人（即抵押權(quán)人），其要求停止執(zhí)行的，不予支持。

（四）建設(shè)工程施工合同中執(zhí)行異議之訴的處理

1、案外人基于建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)提起執(zhí)行異議之訴的處理。

案外人以其享有建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)為由提起執(zhí)行異議之訴的，如何處理，在司法實踐中存在爭議，亟需規(guī)范。一種意見認(rèn)為，建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)作為一種特殊的權(quán)利應(yīng)當(dāng)予以特別保護(hù)，如果不賦予施工人提出執(zhí)行異議之訴的權(quán)利，其優(yōu)先受償權(quán)將落空。因此，人民法院經(jīng)審理，案外人的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)確實存在，則應(yīng)在確認(rèn)案外人對建設(shè)工程享有優(yōu)先受償權(quán)的同時，判決不得對案外人所享有的優(yōu)先受償范圍的工程款進(jìn)行強制執(zhí)行。另一種意見認(rèn)為建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的本質(zhì)是以建設(shè)工程的交換價值擔(dān)保工程款債權(quán)的實現(xiàn)，即使人民法院對建設(shè)工程采取強制執(zhí)行措施，該執(zhí)行措施一般并不影響承包人優(yōu)先受償權(quán)的實現(xiàn)，此時，承包人可以聲明參與分配或由執(zhí)行法院依職權(quán)列入分配。如果執(zhí)行法院對建設(shè)工程不當(dāng)執(zhí)行，有可能毀損標(biāo)的物的擔(dān)保價值的，承包人也應(yīng)當(dāng)提起執(zhí)行行為異議而不是執(zhí)行異議之訴。因此，人民法院針對特定建筑物強制執(zhí)行，案外人依據(jù)《合同法》第二百八十六條的規(guī)定對該標(biāo)的物享有建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)，并據(jù)此要求對該標(biāo)的物停止執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)不予支持，并告知其應(yīng)當(dāng)依據(jù)《民事訴訟法》第二百二十五條的規(guī)定主張權(quán)利，或者通過執(zhí)行分配異議之訴程序處理。當(dāng)然，實踐中往往出現(xiàn)雙方當(dāng)事人對承包人是否享有優(yōu)先受償權(quán)發(fā)生爭議，由于這涉及到實體爭議，執(zhí)行機構(gòu)不能就此進(jìn)行實體權(quán)利的終局判斷，而應(yīng)由承包人另行向法院訴訟請求確認(rèn)優(yōu)先受償權(quán)。我們傾向于第一種意見。

2、實際施工人以其系工程款債權(quán)所有人為由針對承包人的到期債權(quán)提起執(zhí)行異議之訴的處理

人民法院針對建設(shè)工程發(fā)包人應(yīng)給付承包人的工程款到期債權(quán)實施強制執(zhí)行，實際施工人以其與承包人之間存在掛靠關(guān)系，其應(yīng)享有工程款債權(quán)為由提起案外人異議之訴的，是否應(yīng)當(dāng)支持？實務(wù)中有兩種觀點：一種觀點認(rèn)為，在建設(shè)工程存在違法分包、轉(zhuǎn)包和掛靠的情形下，仍應(yīng)堅持合同相對性的原則，實際施工人不能突破合同相對性直接向發(fā)包人主張債權(quán)，因此，這類案件應(yīng)不予受理。另一種觀點認(rèn)為，根據(jù)最高法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條的規(guī)定，實際施工人有權(quán)對發(fā)包人直接主張工程款，因此，實際施工人以其與承包人之間存在掛靠關(guān)系，其應(yīng)享有工程款債權(quán)為由提起案外人異議之訴，經(jīng)審理屬實的，應(yīng)當(dāng)予以支持。我們傾向于第一種觀點。

（五）離婚協(xié)議對于房屋產(chǎn)權(quán)的約定能否對抗申請執(zhí)行人

離婚協(xié)議中已約定了房屋產(chǎn)權(quán)歸屬，在未進(jìn)行產(chǎn)權(quán)變更的情況下，是否具有對抗外界債權(quán)主張的法律效力，目前有兩種不同觀點：一種意見認(rèn)為，婚姻法對于不動產(chǎn)的處分區(qū)別于一般的物權(quán)變動，雖然房屋的產(chǎn)權(quán)變更未作登記，但如果雙方 對于房屋權(quán)屬的約定是明確的，雙方也非假離婚而逃避債務(wù)，則應(yīng)當(dāng)支持案外人停止執(zhí)行的訴訟請求。另一種意見認(rèn)為，物權(quán)具有公示公信力，對于房屋產(chǎn)權(quán)的認(rèn)定應(yīng)以登記為準(zhǔn)。我們傾向于第一種意見。在司法實踐中，雙方離婚，往往約定將房屋歸屬于負(fù)責(zé)撫養(yǎng)子女的一方，為防止對方再婚，通常不變更房屋的產(chǎn)權(quán)歸屬。此時，若允許執(zhí)行，則其基本生活將無保障。因此，只要不是雙方串通惡意逃債，應(yīng)當(dāng)支持其停止執(zhí)行的訴訟請求。

（六）案外人依據(jù)另案人民法院確權(quán)法律文書，請求停止執(zhí)行的認(rèn)定與處理 《物權(quán)法》第二十八條規(guī)定，因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等導(dǎo)致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發(fā)生效力。審判實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的是，案外人持有另案人民法院確權(quán)的法律文書，向執(zhí)行機構(gòu)提出執(zhí)行異議進(jìn)而提起執(zhí)行異議之訴，要求確認(rèn)所有權(quán)并停止執(zhí)行，該種情形下應(yīng)如何處理。

對于《物權(quán)法》第二十八條規(guī)定的人民法院生效法律文書的范圍問題，是解決該類案件的核心，現(xiàn)在審判實務(wù)中己基本達(dá)成共識的是，該“生效法律文書”一般指的是人民法院依法作出的形成判決以及執(zhí)行程序中對不動產(chǎn)和有登記的特定動產(chǎn)拍賣時所作的拍賣成交裁定和以物抵債裁定，而對于調(diào)解書，應(yīng)否屬于該“法律文書”范疇之內(nèi)，爭議較大。我們認(rèn)為，調(diào)解書應(yīng)當(dāng)屬于能夠引起物權(quán)變動的法律文書。第一，根據(jù)全國人大法工委在《物權(quán)法釋義》中對該條的解讀來看，其解釋“導(dǎo)致物權(quán)變動的人民法院判決或者仲裁委員會的裁判等法律文書，指直接為當(dāng)事人創(chuàng)設(shè)或者變動物權(quán)的判決書、裁決書、調(diào)解書等”，調(diào)解書明確列在其中。第二，應(yīng)依據(jù)案件性質(zhì)來確定該案件的判決或調(diào)解結(jié)果是否屬于能導(dǎo)致物權(quán)變動的法律文書，而不是僅僅依照法律文書的樣式。即若案件本身為形成之訴，則人民法院對該案作出的形成判決或調(diào)解書，效力應(yīng)具有一致性。

《民訴法解釋》第312條規(guī)定，案外人可以在提起執(zhí)行異議之訴的同時，提出確認(rèn)其權(quán)利的訴訟請求。但是，案外人能否不通過執(zhí)行異議之訴，另行提起確權(quán)之訴，然后再依據(jù)確權(quán)之訴案件的裁判結(jié)果主張排除強制執(zhí)行，實踐中存在很大爭議。北京、浙江等大多數(shù)法院對此持否定的態(tài)度，江蘇對此持肯定的態(tài)度。因此，為統(tǒng)一裁判尺度，有必要對此問題予以規(guī)范。在理論界亦存在對立的兩種觀點。一種意見則認(rèn)為，進(jìn)行執(zhí)行程序后，案外人只能向執(zhí)行法院提起執(zhí)行異議之訴，不能單獨提起確權(quán)之訴，其提起確權(quán)之訴的，應(yīng)當(dāng)不予受理或裁定駁回起訴。另一種意見認(rèn)為，案外人就執(zhí)行標(biāo)的要求確認(rèn)其享有實體權(quán)利，符合民事訴訟法第119條的條件，其有權(quán)單獨提起確權(quán)之訴，與是否進(jìn)入執(zhí)行程序無關(guān)。我們傾向于第一種意見。因為如果允許案外人在非執(zhí)行法院提起確權(quán)之訴，由于申請執(zhí)行人并非該案的當(dāng)事人，也無法作為第三人參加確權(quán)訴訟，極易出現(xiàn)案外人與被執(zhí)行人惡意串通，就執(zhí)行標(biāo)的權(quán)屬達(dá)成一致來對抗執(zhí)行的情況。因此，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于依法制裁規(guī)避執(zhí)行行為的若干意見》第9條和第11條、《關(guān)于執(zhí)行權(quán)合理配置和科學(xué)運行的若干意見》第26條的規(guī)定，案外人對已經(jīng)被法院查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)主張確權(quán)，只能依照《民事訴訟法》第227條的規(guī)定提起執(zhí)行異議之訴，而不能另行提起確權(quán)之訴。司法實踐中，案外人有時會在執(zhí)行異議之訴中同時提出要求被執(zhí)行人繼續(xù)履行合同、交付標(biāo)的物或支付違約金等給付之訴的訴訟請求，這些訴訟請求因其與排除執(zhí)行的訴訟目的無關(guān)，不屬于執(zhí)行異議之訴案件的審理范圍，在執(zhí)行異議之訴案件審理中應(yīng)當(dāng)不予理涉.