第一篇：社工機(jī)構(gòu)的生成路徑與運(yùn)作困境分析

社工機(jī)構(gòu)的生成路徑與運(yùn)作困境分析

肖小霞 張興杰

2013-3-29 8:56:46 來源：《江海學(xué)刊》(南京)2012年5期

【英文標(biāo)題】On the Generation Paths and the Operation Plights of Social Work Agencies

【作者簡(jiǎn)介】肖小霞，1980年生，華南農(nóng)業(yè)大學(xué)公共管理學(xué)院講師，中山大學(xué)社會(huì)學(xué)系博士研究生；張興杰，1962年生，華南農(nóng)業(yè)大學(xué)公共管理學(xué)院院長(zhǎng)、教授。

【內(nèi)容提要】培育社會(huì)工作機(jī)構(gòu)，實(shí)行“政府購買公共服務(wù)”，是政府充分利用社會(huì)資源應(yīng)對(duì)社會(huì)問題、提升治理能力、建立適度普惠型福利制度的需要?！罢徺I公共服務(wù)”賦予社會(huì)工作機(jī)構(gòu)合法性，給社工機(jī)構(gòu)提供資源支持，推動(dòng)社工機(jī)構(gòu)開展服務(wù)工作。但在強(qiáng)政府背景下，受資源依賴、組織外部環(huán)境等因素的制約，政府全面介入也導(dǎo)致社工機(jī)構(gòu)在自主性、專業(yè)性、認(rèn)同性三方面出現(xiàn)不足。對(duì)此，需要社工機(jī)構(gòu)在尋求政府支持與保持自身獨(dú)立之間尋求平衡。

【關(guān) 鍵 詞】社會(huì)工作機(jī)構(gòu)/政府購買服務(wù)/生成路徑

問題的提出

“政府購買公共服務(wù)”起源于“二戰(zhàn)”后的西方國(guó)家，伴隨著應(yīng)對(duì)福利國(guó)家的財(cái)政危機(jī)、經(jīng)濟(jì)危機(jī)、福利病等困擾而興起，新公共管理理論、多中心治理理論、服務(wù)型政府理論等為政府購買公共服務(wù)實(shí)踐提供了堅(jiān)實(shí)的理論依據(jù)。這些理論都主張實(shí)行“政府購買公共服務(wù)”是政府充分利用社會(huì)資源應(yīng)對(duì)社會(huì)問題、提升治理能力、建立適度普惠型福利制度的需要，通過“購買”在公共服務(wù)體系中引入政府以外的新的主體和力量，通過公共服務(wù)市場(chǎng)化，實(shí)現(xiàn)服務(wù)的最佳供給和資源的有效配置。值得注意的是，當(dāng)西方國(guó)家正式推行“政府購買公共服務(wù)”時(shí)，已經(jīng)涌現(xiàn)了大量具有明確服務(wù)理念和豐富服務(wù)經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)化、職業(yè)化的社會(huì)工作機(jī)構(gòu)和社會(huì)工作人才隊(duì)伍。但當(dāng)20世紀(jì)90年代“政府購買公共服務(wù)”作為一項(xiàng)政策創(chuàng)新和制度實(shí)踐被我國(guó)地方政府(如上海、深圳、廣州等)引入、模仿和學(xué)習(xí)時(shí)，我國(guó)還沒有一批專業(yè)化、職業(yè)化的社會(huì)工作機(jī)構(gòu)和社會(huì)工作人才隊(duì)伍。在社會(huì)組織發(fā)育不充分、公民自組織機(jī)制薄弱、強(qiáng)政府的國(guó)情下，各地紛紛采取“邊培育邊購買”的方式積極推動(dòng)社會(huì)工作機(jī)構(gòu)的成立和發(fā)展。因此，我國(guó)社會(huì)工作機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生與“政府購買公共服務(wù)”密不可分。

社會(huì)工作機(jī)構(gòu)是指從事專業(yè)社會(huì)工作服務(wù)或?qū)崉?wù)(如教育、培訓(xùn)、評(píng)估等)的社會(huì)組織?，F(xiàn)有的關(guān)于社會(huì)工作機(jī)構(gòu)的研究基本可以分為四類：一是社工機(jī)構(gòu)形成和發(fā)展模式研究；二是社工機(jī)構(gòu)內(nèi)部運(yùn)作和治理機(jī)制研究；三是社工機(jī)構(gòu)專業(yè)服務(wù)研究；四是社工機(jī)構(gòu)和政府關(guān)系研究。其中關(guān)于社工機(jī)構(gòu)與政府關(guān)系的代表性觀點(diǎn)有政社合作或伙伴關(guān)系、資源依賴和非對(duì)稱性依賴、相互嵌入、三元互動(dòng)、分類互動(dòng)、阻抗等。但在上述關(guān)于社工機(jī)構(gòu)與政府關(guān)系的研究中，鮮有將政府購買公共服務(wù)引入政社關(guān)系的探討中，并從政府購買服務(wù)的視角分析社會(huì)工作機(jī)構(gòu)的生成軌跡和發(fā)展困境。因此，在上述研究的基礎(chǔ)上，筆者在廣東分別走訪了民政部門的負(fù)責(zé)人、社會(huì)工作機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人、一線社工三個(gè)群體，對(duì)他們進(jìn)行了深度訪談，試圖探索“政府購買公共服務(wù)”與社會(huì)工作機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生、發(fā)展之間的關(guān)系。以下觀點(diǎn)和內(nèi)容都出自對(duì)訪談資料的整理、總結(jié)與歸納。為了更具體生動(dòng)地解釋筆者的觀點(diǎn)，下文引用了部分源自訪談對(duì)象的原話錄音，每一段錄音后均有一個(gè)編碼，其中政府部門工作人員中第一個(gè)受訪對(duì)象的訪談錄音編為ZF－1，第二個(gè)則編為ZF－2，以此類推；社工機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人中第一個(gè)受訪者的訪談錄音編為JG－1；一線社工中第一個(gè)受訪者的訪談錄音編為SG－1。

社會(huì)工作機(jī)構(gòu)生成路徑分析

(一)“政府購買公共服務(wù)”賦予社工機(jī)構(gòu)合法性

合法性是一個(gè)比合法更廣義的范疇，它不僅表示與法律一致，還表示被判斷或相信符合某種規(guī)則而被承認(rèn)或接受。①這種承認(rèn)的賦予者既包括國(guó)家、政府及其代表人物，還包括各種單位、社會(huì)團(tuán)體以及作為個(gè)體的社會(huì)成員；既包括組織內(nèi)部成員對(duì)領(lǐng)導(dǎo)權(quán)威的支持和服從，還包括組織外部的利益相關(guān)者、社會(huì)公眾對(duì)組織的支持和承認(rèn)。由于當(dāng)前中國(guó)社會(huì)已經(jīng)初步完成了政治、經(jīng)濟(jì)、法律、行政及文化從高度整合到相對(duì)分化的轉(zhuǎn)變，各領(lǐng)域都有其相對(duì)獨(dú)立的邏輯和規(guī)則，因此來源于一個(gè)領(lǐng)域的合法性不一定符合另一個(gè)領(lǐng)域的規(guī)范。筆者認(rèn)為，對(duì)于社會(huì)組織而言，當(dāng)前最重要的合法性資源應(yīng)當(dāng)來自于行政(政府)、法律(司法部門)和社會(huì)(公眾)。那么“政府購買公共服務(wù)”與這三種合法性之間究竟有何關(guān)聯(lián)呢？

行政合法性來自行政主管單位及其領(lǐng)導(dǎo)人的同意和授權(quán)。廣州市委、市政府于2011年8月出臺(tái)的《中共廣州市委廣州市人民政府關(guān)于全面推進(jìn)街道、社區(qū)服務(wù)管理改革創(chuàng)新的意見》明確提出，按照服務(wù)、管理、執(zhí)法“三位一體”的要求，建立街道政務(wù)服務(wù)中心、綜治信訪維穩(wěn)中心、家庭綜合服務(wù)中心和街道綜合執(zhí)法隊(duì)(“一隊(duì)三中心”)，充分整合街道內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和政府各部門(包括垂直管理部門)設(shè)在街道機(jī)構(gòu)的工作資源和力量，履行街道賦予的職責(zé)。其中，家庭綜合服務(wù)中心采取政府購買的方式，引進(jìn)社工機(jī)構(gòu)承接服務(wù)。街道“一隊(duì)三中心”的組建及人員整合工作最遲要求在2012年上半年全部完成，而早在2011年5月廣州市政府通過了《關(guān)于加快推進(jìn)社會(huì)工作及其人才隊(duì)伍發(fā)展的意見》及五個(gè)配套實(shí)施方案，配套文件內(nèi)容包括：社會(huì)工作專業(yè)崗位設(shè)置及薪酬待遇、財(cái)政支持方案、廣州市政府購買社會(huì)服務(wù)考核評(píng)估方案、扶持發(fā)展社會(huì)工作類社會(huì)組織和社會(huì)工作專業(yè)人員登記管理等。根據(jù)上述文件方案，廣州市將力爭(zhēng)在5年內(nèi)造就一支結(jié)構(gòu)合理、素質(zhì)優(yōu)良、具有活力的社會(huì)工作人才隊(duì)伍，形成“政府主導(dǎo)、社會(huì)組織運(yùn)作、公眾廣泛參與”的社會(huì)管理新格局。這就使得各級(jí)政府向社工機(jī)構(gòu)購買社工服務(wù)變成了一項(xiàng)政治任務(wù)，無論街道是否愿意都必須要完成，這也賦予了社工機(jī)構(gòu)生存的合法性。

有了行政合法性，社工機(jī)構(gòu)要想獲得法律合法性可以說就順理成章了。根據(jù)我國(guó)《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》規(guī)定，成立社會(huì)工作機(jī)構(gòu)除了資金、人數(shù)、住所等準(zhǔn)入限制之外，其中最難跨過的一道門檻莫過于登記管理限制，它包括雙重管理(民政部門管登記，職能部門管業(yè)務(wù))、分層登記(管理部門的行政管轄范圍必須與社會(huì)組織的活動(dòng)范圍一致)、非競(jìng)爭(zhēng)(同一行政區(qū)域內(nèi)已有業(yè)務(wù)范圍相同或相似的社會(huì)組織不予批準(zhǔn)籌備)等。而有了“政府購買公共服務(wù)”這把尚方寶劍，原來對(duì)于很多社會(huì)工作機(jī)構(gòu)而言困難重重的“登記注冊(cè)”難關(guān)很快就被攻克了。為了推進(jìn)“政府購買公共服務(wù)”，2011年10月廣州市又發(fā)布了《關(guān)于進(jìn)一步深化社會(huì)組織登記改革助推社會(huì)組織發(fā)展的通知》，為社會(huì)組織“松綁”，社工機(jī)構(gòu)可直接登記，取消“非競(jìng)爭(zhēng)”限制，登記審批時(shí)間從60日縮短為20日，而此前廣州市第一個(gè)專業(yè)社工組織—啟創(chuàng)社會(huì)工作服務(wù)中心的籌備時(shí)間長(zhǎng)達(dá)三年(2005～2008年)。

社會(huì)工作機(jī)構(gòu)要想完成購買合同的指標(biāo)，還必須得到社會(huì)承認(rèn)和服務(wù)對(duì)象信任，以服務(wù)換認(rèn)同。筆者通過訪談了解到，當(dāng)社工以組織、機(jī)構(gòu)成員的身份上門提供服務(wù)時(shí)，公眾持有疑慮，而憑借街道或居委會(huì)的身份則很容易被認(rèn)可。一位社工頗有感觸地談到自己的感受：“我們剛開始上門服務(wù)時(shí)，居民以為我們是推銷的，扭頭就走或把門關(guān)上。但他們都比較信任街道，所以后來第一次都是先讓居委會(huì)的人帶著去，然后再單獨(dú)上門?！?SG－1)相對(duì)于本地社區(qū)居民，提供服務(wù)的社工可說是外來者，沒有與政府的合作關(guān)系，社工很難敲開居民的大門，也難以獲得社會(huì)合法性。

(二)“政府購買公共服務(wù)”給社工機(jī)構(gòu)提供資源支持

組織發(fā)展離不開資源的支持，其中最重要的資源有經(jīng)濟(jì)資本、人力資本和社會(huì)資本。根據(jù)廣東省民政廳內(nèi)部統(tǒng)計(jì)資料顯示，廣州、深圳、珠海、東莞等市均明確了財(cái)政資金對(duì)社會(huì)工作發(fā)展的導(dǎo)向作用。其中深圳市2009年以來累計(jì)投入資金兩億多元支持社工試點(diǎn)；廣州市2010年政府購買服務(wù)總投入超過7000萬元，2011年則在原20個(gè)街道試點(diǎn)家庭綜合服務(wù)中心的基礎(chǔ)上推廣到全市一百三十多個(gè)街道，平均每條街道200萬元至300萬元不等，經(jīng)費(fèi)主要由市區(qū)兩級(jí)財(cái)政安排。社工機(jī)構(gòu)的辦公場(chǎng)所和設(shè)施等硬件條件、工作者的收入、辦公經(jīng)費(fèi)等都靠財(cái)政支持，機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人這樣說：“機(jī)構(gòu)對(duì)政府的項(xiàng)目特別依賴，因?yàn)檫€沒能力拿基金會(huì)的項(xiàng)目，所以如果拿不到新的政府項(xiàng)目，我們就會(huì)倒閉、破產(chǎn)?！?JG－4)

政府購買服務(wù)也為社工機(jī)構(gòu)提供了人力資本支持。擁有一定專業(yè)知識(shí)和技能的社會(huì)工作者對(duì)于剛剛誕生的社工機(jī)構(gòu)而言至關(guān)重要。為了推進(jìn)政府購買服務(wù)，廣州市有關(guān)文件提出“建設(shè)專業(yè)化、職業(yè)化社會(huì)工作人才隊(duì)伍。大力開發(fā)社會(huì)需求大、缺口大的社會(huì)工作崗位，優(yōu)化全市社工崗位設(shè)置。建立健全職業(yè)規(guī)范和從業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，推行社工資格認(rèn)證制度。支持在穗高校在專業(yè)設(shè)置和人才培養(yǎng)上向社會(huì)工作傾斜，加強(qiáng)從業(yè)人員在職教育，深化教育培訓(xùn)國(guó)際合作與交流。健全社工使用選拔機(jī)制，完善社工激勵(lì)保障機(jī)制。到2015年，全市實(shí)現(xiàn)每萬人中有5名社工”。如此龐大的社工人才隊(duì)伍僅靠高校培養(yǎng)顯然是不夠的，“現(xiàn)在最主要的問題是沒有人，社工人才不夠，限制了機(jī)構(gòu)的規(guī)模，也限制了機(jī)構(gòu)自身，現(xiàn)在機(jī)構(gòu)的管理人才極缺?，F(xiàn)在購買服務(wù)政策推得有點(diǎn)快，人才又跟不上，兩者有矛盾”(JC－1)，因此有部分社工是由街道民政工作人員轉(zhuǎn)變而來。無論社工機(jī)構(gòu)是直接招聘高校畢業(yè)生，還是雇傭政府相關(guān)工作人員彌補(bǔ)人力不足，都離不開政府購買服務(wù)的支持。

除了經(jīng)濟(jì)資本、人才資本之外，對(duì)于社工機(jī)構(gòu)而言社會(huì)資本也相當(dāng)重要。社會(huì)資本是指社工機(jī)構(gòu)擁有的來自于政府、社會(huì)組織和社會(huì)成員的支持及服務(wù)對(duì)象對(duì)社工機(jī)構(gòu)的認(rèn)同。社工機(jī)構(gòu)依賴街道和居委會(huì)整合社區(qū)資源，構(gòu)建自身社會(huì)資本網(wǎng)絡(luò)，使工作開展更加順利。在訪談中，有社工如是說：“街道、政府認(rèn)識(shí)的人比較多，網(wǎng)絡(luò)比較多，我們要主動(dòng)依賴他們?！?SG－3)

(三)“政府購買公共服務(wù)”推動(dòng)社工機(jī)構(gòu)開展服務(wù)工作

《文匯報(bào)》記者鈕懌在采訪過程中發(fā)現(xiàn)：上海政府部門對(duì)購買服務(wù)的重視程度并不一致。調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，盡管與社工機(jī)構(gòu)有工作聯(lián)系的政府部門對(duì)購買社工服務(wù)的態(tài)度不一，持積極態(tài)度的占47.56％，態(tài)度一般的占24.39％，不太積極的占9.76％，持消極態(tài)度的則占12.2％，但有60.3％的社工機(jī)構(gòu)認(rèn)為政府部門領(lǐng)導(dǎo)人重視與否直接影響著政府購買社工服務(wù)這項(xiàng)工作。②由此可見，絕大部分社工機(jī)構(gòu)和政府部門都認(rèn)可“政府購買公共服務(wù)”與社工機(jī)構(gòu)開展工作有密不可分的關(guān)系。在訪談中，一位民政部門的領(lǐng)導(dǎo)如是說：“其實(shí)現(xiàn)在廣州‘三中心、一大隊(duì)’就是上級(jí)布置的政治任務(wù)，先搭個(gè)架子，再慢慢完善，這是好事。最起碼社工不像以前那樣沒處去，有事做還能吸納一批年輕的、有能力的街道工作人員，因?yàn)榻值酪惨闹?，這些人要有個(gè)去處。如果沒有這個(gè)政治任務(wù)，單靠機(jī)構(gòu)，可能根本無法進(jìn)入社區(qū)，有了這個(gè)，機(jī)構(gòu)和社工要做的就是如何與基層、街道磨合。”(ZF－2)

社會(huì)工作機(jī)構(gòu)的運(yùn)作困境分析：政府全面介入的負(fù)面效應(yīng)

政府購買服務(wù)是一把雙刃劍，既推動(dòng)了社工機(jī)構(gòu)的孵化、賦予社工機(jī)構(gòu)合法身份、給社工機(jī)構(gòu)提供資源支持，推動(dòng)其全面開展工作，但在強(qiáng)政府背景下，受資源依賴、組織外部環(huán)境等因素的制約，政府的全面介入也給社工機(jī)構(gòu)的運(yùn)作帶來了如下問題：

(一)脆弱的自主性

自主性是社會(huì)組織研究的核心概念之一，自韋伯開始學(xué)者們對(duì)如何界定和測(cè)量組織自主性進(jìn)行了深入探討。筆者則較為認(rèn)可以下觀點(diǎn)，即組織自主性是一個(gè)綜合概念，指組織作為整體在處理內(nèi)部事務(wù)和外部關(guān)系時(shí)所具有的，避免其他組織從財(cái)務(wù)、管理、結(jié)構(gòu)、程序、政策、法律等多方面對(duì)其目標(biāo)決定、決策制定與執(zhí)行等進(jìn)行干涉和控制的能力。③獲得自主性是社會(huì)工作機(jī)構(gòu)的組織使命之一，但在強(qiáng)政府的背景下，當(dāng)前社工機(jī)構(gòu)在財(cái)務(wù)自主和活動(dòng)自主兩方面均存在不足。

1.財(cái)務(wù)自主不足

財(cái)務(wù)自主指組織財(cái)政收入來源較少或不依賴于政府財(cái)政體系的供給。根據(jù)廣東省民政廳內(nèi)部資料統(tǒng)計(jì)，省內(nèi)民辦社工機(jī)構(gòu)主要通過承接政府委托的公共服務(wù)供給職能獲得資金支持，其中超過50％的民辦社工機(jī)構(gòu)僅通過政府購買服務(wù)一種方式獲得資金支持；不足一半的民辦社工機(jī)構(gòu)可通過兩種或兩種以上方式獲得資金，其中以政府購買服務(wù)及政府補(bǔ)貼兩種形式為主；90％的民辦社工機(jī)構(gòu)沒有自營(yíng)收入。

一方面，社工機(jī)構(gòu)的注冊(cè)資金由政府出?！吧绻C(jī)構(gòu)普遍比較弱小，沒有辦公場(chǎng)地、設(shè)備，甚至連注冊(cè)資金都要政府出，80％的機(jī)構(gòu)除政府外沒有其他融資渠道，相當(dāng)于政府出錢養(yǎng)著另外一批民辦事業(yè)單位，而且是弱小的、不能應(yīng)對(duì)任何社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的事業(yè)單位。”(ZF－1)

另一方面，服務(wù)項(xiàng)目的運(yùn)作經(jīng)費(fèi)由政府出。由于社工機(jī)構(gòu)資金來源單

一、資金流動(dòng)緊張、籌資困難等原因，甚至出現(xiàn)了“機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人要自己貼錢做項(xiàng)目”的情況?！皬V州市有文件規(guī)定，購買服務(wù)的經(jīng)費(fèi)分三期撥付，前期、中期、末期分別支付30％、40％、30％或者40％、30％、30％，總之最后有大概30％的項(xiàng)目經(jīng)費(fèi)，約五六十萬是在項(xiàng)目做完后才給的，但我們所有項(xiàng)目營(yíng)利不可能超過10萬。而我們新成立的機(jī)構(gòu)沒有什么積累，這就意味著我們必須自己貼錢做項(xiàng)目。”(JG－3)

此外，購買合同還規(guī)定服務(wù)項(xiàng)目結(jié)束后所有物資移交政府，這些物資包括購買方提供的用于機(jī)構(gòu)開展服務(wù)的房屋、有關(guān)財(cái)產(chǎn)以及管理檔案和有關(guān)服務(wù)對(duì)象的所有資料。這就意味著，一旦政府終止購買服務(wù)，社工機(jī)構(gòu)傾注心血經(jīng)營(yíng)和管理的大半財(cái)產(chǎn)物資將化為烏有，社工機(jī)構(gòu)的財(cái)務(wù)自主性由此可見嚴(yán)重不足。

2.運(yùn)作自主不足

中國(guó)社會(huì)工作機(jī)構(gòu)的發(fā)育并不像西方社會(huì)那樣由熱心于公益事業(yè)的民間人士自發(fā)組建，而是由政府主導(dǎo)操辦，在“政府主導(dǎo)、社會(huì)組織運(yùn)作、公眾廣泛參與”的總體思路中，顯然政府主導(dǎo)推動(dòng)居于首要位置，這個(gè)思路實(shí)際上決定了社工機(jī)構(gòu)對(duì)政府高度依附的關(guān)系格局。根據(jù)前文對(duì)財(cái)務(wù)自主的分析，社工機(jī)構(gòu)對(duì)政府資源的高度依賴使形式上的平等演變成實(shí)質(zhì)上的不平等，兩者的“伙伴關(guān)系”轉(zhuǎn)化為雇傭與被雇傭的“伙計(jì)關(guān)系”。在實(shí)踐中，一些區(qū)(縣)級(jí)政府在短期內(nèi)無法看到社會(huì)工作服務(wù)的效益，自然會(huì)以“我出了錢，就要你辦事”的現(xiàn)實(shí)邏輯來置換政府服務(wù)采購合同所規(guī)定的“政府與社會(huì)工作機(jī)構(gòu)之間的委托與合作的平等契約關(guān)系”，直接插手或干預(yù)社會(huì)工作機(jī)構(gòu)的內(nèi)部管理事務(wù)與具體工作安排。有一個(gè)機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人感觸頗深地說：“運(yùn)作時(shí)最大的問題是街道的干預(yù)太多，他們的干預(yù)往往是希望機(jī)構(gòu)多搞些場(chǎng)面大、人多、熱鬧的大型活動(dòng)，好應(yīng)付市里、區(qū)里的檢查，或者搞出特色、亮點(diǎn)好向上面匯報(bào)，或者給自己積累一些晉升的政治資本，至于你給老百姓提供了哪些具體服務(wù)他們是不關(guān)心的?！?JG－4)對(duì)此，很多機(jī)構(gòu)都有共識(shí)：“無論是社工還是機(jī)構(gòu)都沒有辦法擺脫政治的影響。所以有人說表面上是政府購買社工服務(wù)，其實(shí)就是政府花錢雇一伙人給他干活，而且根本不把干活的人當(dāng)回事。表面上政府和社工機(jī)構(gòu)簽了合同，其實(shí)根本不是一個(gè)平等合作的契約關(guān)系，而是把機(jī)構(gòu)、社工當(dāng)成下級(jí)，發(fā)號(hào)施令?！?JG－5)

(二)模糊的專業(yè)性

政府購買服務(wù)和社工機(jī)構(gòu)產(chǎn)生的前提都是基于社會(huì)工作服務(wù)的專業(yè)性，“為公眾提供專業(yè)的社會(huì)工作服務(wù)”是政府和社工機(jī)構(gòu)最常用到的字眼，也是兩者共同的期望。那么，在實(shí)踐中，購買政策是不是如愿推動(dòng)了社工機(jī)構(gòu)服務(wù)的專業(yè)性呢？吊詭的是，服務(wù)的專業(yè)性在購買服務(wù)的過程中變得越來越模糊，這具體體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1.專業(yè)性模糊的招投標(biāo)

在調(diào)查中，有的社工機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人認(rèn)為目前招投標(biāo)制度只看重成本效益等經(jīng)濟(jì)指標(biāo)，而不看重服務(wù)的專業(yè)性和非經(jīng)濟(jì)效益?！艾F(xiàn)在招投標(biāo)制度是鼓勵(lì)作假，我做了10年項(xiàng)目，沒有哪個(gè)項(xiàng)目，包括全球最大的基金會(huì)(比爾·蓋茨基金會(huì))，他們的項(xiàng)目都是專家評(píng)議，而不是像現(xiàn)在這樣搞招投標(biāo)，像工程一樣，看誰出的錢低，方案寫得好，就給誰，變成純粹的成本效益，但社工不是經(jīng)濟(jì)上的成本效益問題，不是營(yíng)利問題。從國(guó)際到國(guó)內(nèi)的社工機(jī)構(gòu)都有整套的社會(huì)服務(wù)項(xiàng)目評(píng)議的辦法，這些辦法可以借鑒?！?JG－2)但政府部門的工作人員對(duì)招投標(biāo)制度仍持樂觀和肯定的態(tài)度：“根據(jù)財(cái)政政策，政府購買金額10萬以上都要招投標(biāo)，像工程招標(biāo)一樣，都是同一個(gè)規(guī)則，香港也一樣，政府有顧慮，初期對(duì)你這個(gè)機(jī)構(gòu)不了解，憑什么相信你可以做好，你會(huì)不會(huì)卷款跑人，或者拿錢不干活，所以政府要評(píng)估，要招投標(biāo)，就像招新人有試用期一樣。很多機(jī)構(gòu)都不愿被評(píng)估、寫投標(biāo)申請(qǐng)書，但政府除了這個(gè)程序外沒有更好的辦法。議標(biāo)有風(fēng)險(xiǎn)，香港可以議標(biāo)是因?yàn)樗麄冇行C(jī)構(gòu)成立了幾十年乃至七八十年，這些機(jī)構(gòu)的信譽(yù)好，有堅(jiān)守的機(jī)構(gòu)文化和社工倫理價(jià)值觀，提供的服務(wù)居民滿意、社會(huì)滿意，可以信賴，因此可以議標(biāo)。但中國(guó)的機(jī)構(gòu)才幾年的歷史，如果沒有這個(gè)程序，政府會(huì)被人指責(zé)，從程序公平的角度，有十幾家機(jī)構(gòu)都可以做為什么只選兩家來議標(biāo)。當(dāng)機(jī)構(gòu)發(fā)展比較成熟穩(wěn)定后才有可能像香港那樣，現(xiàn)階段站在購買方、使用服務(wù)方的角度來看可能不行?！?ZF－2)由此可見，對(duì)于服務(wù)項(xiàng)目的招投標(biāo)是否體現(xiàn)了購買社會(huì)工作服務(wù)的專業(yè)性，政府和社工機(jī)構(gòu)是有爭(zhēng)議的。

2.專業(yè)性模糊的服務(wù)

社工機(jī)構(gòu)通過政府購買服務(wù)，其運(yùn)作的費(fèi)用得到了基本保證，但僅僅意味著社工的基本勞動(dòng)報(bào)酬得到了滿足，即政府只是購買了社工的勞動(dòng)力，而不是專業(yè)服務(wù)，政府購買只能初步穩(wěn)定社工隊(duì)伍，有時(shí)甚至連社工隊(duì)伍都無法穩(wěn)定。政府部門對(duì)社會(huì)工作者既期待又懷疑，省民政廳社工處的一位負(fù)責(zé)人這樣說：“目前還不能說政府購買服務(wù)已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，充其量只是在形式上穩(wěn)定了這樣一支工作隊(duì)伍。政府是花錢購買了勞動(dòng)力，跑腿辦事的伙計(jì)，但真正用社會(huì)工作的理念和方法來開展服務(wù)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有達(dá)到?！?ZF－3)

在訪談中，有的一線社工談到由于指標(biāo)的壓力而不得不弱化服務(wù)的專業(yè)性令人警醒，有人說：“比如我覺得專業(yè)上要求在接個(gè)案的過程中，首先要有個(gè)評(píng)估，社工在每個(gè)階段都有工作的目的。然后再經(jīng)過和案主協(xié)商，發(fā)展為個(gè)案，為他的利益來努力。但現(xiàn)在我做個(gè)案，由于指標(biāo)的壓力或別的壓力，很多時(shí)候都會(huì)存在的情況是，基本上接觸一兩次以后，覺得可以找他填一張個(gè)案同意書，然后大概跟他說一下有什么目標(biāo)，然后再經(jīng)過三四次之后就結(jié)案了。根本沒有很系統(tǒng)去共同努力什么，最后看自己的工作對(duì)他們(案主們)來說完全是可有可無的。這可能有我自己的專業(yè)水平有限的原因。但很多時(shí)候都是因?yàn)橹笜?biāo)的壓力、上面的壓力，要很快結(jié)案?！?SG－2)

不可否認(rèn)，當(dāng)前中國(guó)社會(huì)工作服務(wù)的專業(yè)化和職業(yè)化發(fā)展才剛剛起步，服務(wù)的專業(yè)化水平較低可以理解，但通過政府購買服務(wù)的形式推動(dòng)職業(yè)化進(jìn)程，進(jìn)而推動(dòng)專業(yè)化的快速發(fā)展，或者說中國(guó)式的職業(yè)化是不是必然帶動(dòng)專業(yè)化，是個(gè)值得深思的問題。

3.專業(yè)性模糊的評(píng)估

2011年廣州市政府通過的《廣州市政府購買社會(huì)服務(wù)考核評(píng)估實(shí)施辦法》規(guī)定，對(duì)服務(wù)項(xiàng)目的考核評(píng)估，既可以由購買方專門組織成立的考核評(píng)估小組(成員包括購買方、監(jiān)督管理部門、行業(yè)主管部門、服務(wù)提供方等單位代表及邀請(qǐng)的專家學(xué)者、資深社工和服務(wù)對(duì)象代表)具體實(shí)施，也可引入第三方考核評(píng)估。如果是前一種方式，通常購買方和服務(wù)方都會(huì)叫好，這不難理解，因?yàn)橘徺I方(政府領(lǐng)導(dǎo))稱贊是證明當(dāng)初購買決策正確，而服務(wù)方更要為自己叫好。那么第三方評(píng)估是否更公正、公平、專業(yè)呢？一位社工機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人這樣評(píng)價(jià)第三方評(píng)估：“雖然這些購買項(xiàng)目都要進(jìn)行第三方評(píng)估(除政府、社工機(jī)構(gòu)之外的第三方，主要是社工協(xié)會(huì))，但到目前為止沒有哪個(gè)服務(wù)項(xiàng)目被評(píng)為不合格，并因此而終止合同或被懲罰。市社協(xié)的評(píng)估不夠客觀。由于中國(guó)政治文化的特點(diǎn)，公平競(jìng)爭(zhēng)、優(yōu)勝劣汰的機(jī)制還沒有建立。社工的專業(yè)性、價(jià)值操守不是機(jī)構(gòu)的有利的成長(zhǎng)條件，在現(xiàn)階段有時(shí)反而是一種約束?！?JG－6)

(三)低度的認(rèn)同性

1.社會(huì)認(rèn)同

當(dāng)行政部門和法規(guī)政策賦予社會(huì)工作機(jī)構(gòu)合法性時(shí)，社工機(jī)構(gòu)并不能因此自然而然地獲得服務(wù)對(duì)象、社會(huì)公眾的認(rèn)同。服務(wù)對(duì)象對(duì)社工機(jī)構(gòu)的認(rèn)同與以下方面有關(guān)：社工機(jī)構(gòu)提供服務(wù)的具體內(nèi)容及質(zhì)量，服務(wù)對(duì)象對(duì)社工機(jī)構(gòu)及其服務(wù)的認(rèn)同程度，社工機(jī)構(gòu)提供服務(wù)的目的及社工機(jī)構(gòu)和服務(wù)對(duì)象間的聯(lián)系渠道。由于當(dāng)前社工機(jī)構(gòu)成立時(shí)間不長(zhǎng)(如廣州市成立時(shí)間最長(zhǎng)的社工機(jī)構(gòu)也只有4年)、信息公開度不高、影響范圍不廣，年輕的社會(huì)工作者剛剛進(jìn)入社區(qū)，服務(wù)能力、服務(wù)水平均有待時(shí)間的檢驗(yàn)，影響了機(jī)構(gòu)的社會(huì)認(rèn)同。一位社工機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人這樣理解當(dāng)前社會(huì)對(duì)社工的認(rèn)同：“在當(dāng)前形勢(shì)下，社工本身也是一個(gè)弱勢(shì)群體，社工沒有歸屬感、自豪感，沒有職業(yè)生涯，不被社會(huì)所接受、認(rèn)可和尊重。社工的待遇不高、崗位不穩(wěn)定，在這樣的情況下，社工是漂泊的，社工隊(duì)伍難以穩(wěn)定。比如我機(jī)構(gòu)的社工在購買保險(xiǎn)時(shí)，由于沒有廣州市戶口，只能購買流動(dòng)農(nóng)民社保，看到這些，我覺得社工是漂浮的，我的心里是酸的?！?JG－2)毫無疑問，“漂浮”而不穩(wěn)定的社工隊(duì)伍既無法獲得社會(huì)認(rèn)同，也無法獲得自我認(rèn)同。

2.內(nèi)部認(rèn)同

內(nèi)部認(rèn)同是指組織內(nèi)部成員對(duì)組織的認(rèn)同感和歸屬感。社工的勞動(dòng)合同與社工機(jī)構(gòu)簽訂，機(jī)構(gòu)是社工的衣食父母，社工認(rèn)同社工機(jī)構(gòu)似乎順理成章。但政府(街道)給了社工很多資源，有社工這樣形容：“親媽沒錢，干媽有錢，親媽就是社會(huì)工作機(jī)構(gòu)，干媽就是政府(街道)?！鳖愃频恼f法還有：“我們社工上門服務(wù)時(shí)，做自我介紹，都是以街道的身份介紹，街道給我們很多東西，沒辦法。”(SG－4)“如果碰到街道、居委會(huì)那邊的工作忙就以那邊的事情為重，反而機(jī)構(gòu)(總部)這邊的工作倒是次要的。”(SG－3)上述種種說法反映了在政府出資購買社工服務(wù)的背景下，社工迷茫的歸屬感和社工機(jī)構(gòu)微弱的凝聚力。

社會(huì)工作機(jī)構(gòu)發(fā)展的對(duì)策分析

確立社工機(jī)構(gòu)與政府平等合作、優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)的多元互動(dòng)關(guān)系。社工機(jī)構(gòu)要在尋求政府支持與保持自身獨(dú)立兩者間尋找平衡。一方面，政府系統(tǒng)要在社工機(jī)構(gòu)開展服務(wù)時(shí)提供必要的支持，比如提供一些社區(qū)及居民的資料，如有需要，還要幫助協(xié)調(diào)各部門及各單位給予必要的配合。另一方面，社工機(jī)構(gòu)在行政關(guān)系上必須獨(dú)立于行政體系，既不需要參與所在街道社區(qū)的行政事務(wù)，也不需要執(zhí)行行政系統(tǒng)的審批任務(wù)，而應(yīng)集中精力發(fā)揮專業(yè)所長(zhǎng)，在了解社區(qū)需求的基礎(chǔ)上有針對(duì)性地開展服務(wù)。只有這樣，才能有效避免“非專業(yè)的”指導(dǎo)限制，讓社工服務(wù)機(jī)構(gòu)更好地發(fā)揮其專業(yè)所長(zhǎng)。

確立分類服務(wù)購買等多元購買方式。針對(duì)不同主體NGO的不同優(yōu)勢(shì)，政府購買服務(wù)時(shí)可采取分類服務(wù)購買的方式。例如，國(guó)際NGO有較成熟的理念和較先進(jìn)的技術(shù)，因此政府可以向其購買能力培訓(xùn)和技術(shù)；官方背景的NGO有著很強(qiáng)的合法性、非常完整的組織體系以及較強(qiáng)的動(dòng)員能力，政府可以向其購買宣傳、倡導(dǎo)等項(xiàng)目的實(shí)施；草根組織具有其他組織無可比擬的貼近弱勢(shì)人群的優(yōu)勢(shì)以及較為靈活的工作節(jié)奏，所以政府可以向其購買弱勢(shì)人群的直接服務(wù)?；诓煌黧wNGO的不同特點(diǎn)，尤其是合法性的不同，政府向其購買服務(wù)時(shí)很難一刀切地遵循完全競(jìng)爭(zhēng)的購買方式，而應(yīng)在充分競(jìng)爭(zhēng)購買基礎(chǔ)上增加指定性購買等方式。此外，除合同外包這種購買方式之外，還可采取補(bǔ)貼制、憑單制、用者付費(fèi)等多元靈活的方式進(jìn)行資助或購買。

確立公正科學(xué)的多元評(píng)估制度。評(píng)估主體應(yīng)同時(shí)包括政府主管部門、社工機(jī)構(gòu)、第三方評(píng)估組織。評(píng)估方式應(yīng)多元化，事前采用需求及組織資質(zhì)評(píng)估的辦法，確定購買項(xiàng)目及服務(wù)提供者；事中采用政府部門抽查、服務(wù)消費(fèi)者反饋意見、社會(huì)公眾監(jiān)督、服務(wù)組織自律性評(píng)估相結(jié)合的方式評(píng)估；事后依照合同要求和評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)對(duì)購買的服務(wù)事項(xiàng)實(shí)施情況評(píng)估。評(píng)估結(jié)果使用多元化，對(duì)于評(píng)估結(jié)果優(yōu)秀的社工機(jī)構(gòu)，可以給予一定形式的經(jīng)費(fèi)資助或者其他獎(jiǎng)勵(lì)形式，如放寬社會(huì)捐贈(zèng)條件、提高社工機(jī)構(gòu)等級(jí)等；對(duì)于評(píng)估結(jié)果差的社工機(jī)構(gòu)，有權(quán)要求其限期改善服務(wù)，或者中止其承擔(dān)的政府購買公共服務(wù)任務(wù)，嚴(yán)重的取消其從事公共服務(wù)的資格。

與西方內(nèi)生的社會(huì)力量不一樣，中國(guó)的社會(huì)工作服務(wù)機(jī)構(gòu)不是自下而上形成和生長(zhǎng)起來，而是政府主動(dòng)讓渡和培育出來的，“政府購買公共服務(wù)”就是最重要的培育方式之一。由于篇幅所限，本文無法更深入地探討機(jī)構(gòu)的自主性、專業(yè)性、認(rèn)同性等諸多問題與“政府購買公共服務(wù)”之間發(fā)生關(guān)系的內(nèi)在機(jī)制。但不可否認(rèn)的是，通過“政府購買公共服務(wù)”，社工機(jī)構(gòu)在成長(zhǎng)和發(fā)展，社會(huì)力量在培育和增長(zhǎng)，政府的治理能力和管理效率也在逐步提升，這可以說是一個(gè)三贏的格局，期待這種三贏的格局能持續(xù)下去。

注釋：

①高丙中：《社會(huì)團(tuán)體的合法性問題》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2002年第2期。

②鈕懌：《政府購買服務(wù)應(yīng)納入公共財(cái)政》，《廣東民政》2010年第5期。

③張沁潔、王建平：《行業(yè)協(xié)會(huì)的組織自主性研究：以廣東省級(jí)行業(yè)協(xié)會(huì)為例》，《社會(huì)》2010年第5期。

第二篇：地方治理法治化困境與路徑

地方治理法治化困境與路徑

2016-01-04 16:24 來源： 人民論壇 作者： 劉 云

【摘要】地方治理法治化是全面推進(jìn)依法治國(guó)的基礎(chǔ)環(huán)節(jié)和重要內(nèi)容，也是地方治理體系走向完善的必由之路。當(dāng)前，我國(guó)地方治理法治化尚存在治理主體法治意識(shí)淡薄、行政職責(zé)和權(quán)限不清、行政執(zhí)法不夠規(guī)范等問題。只有樹立法治精神、運(yùn)用法治思維和法治方式才能破解地方治理難題，推進(jìn)地方治理法治化，進(jìn)而推進(jìn)地方治理現(xiàn)代化。

【關(guān)鍵詞】國(guó)家治理 地方治理 法治化

【中圖分類號(hào)】DF2

【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A 法治與國(guó)家治理的內(nèi)在關(guān)系

黨的十八屆四中全會(huì)關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)的重大戰(zhàn)略部署明確指出依法治國(guó)是實(shí)現(xiàn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的必然要求。十八屆四中全會(huì)關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)的戰(zhàn)略部署與十八屆三中全會(huì)關(guān)于全面深化改革的精神一脈相承，兩次全會(huì)高瞻遠(yuǎn)矚，系統(tǒng)詮釋了法治與國(guó)家治理的內(nèi)在關(guān)系，法治與國(guó)家治理具有天然的共生性和統(tǒng)一性。

從價(jià)值理念看，法治是現(xiàn)代國(guó)家的核心價(jià)值觀，是現(xiàn)代國(guó)家理念的凝聚和反映。首先，作為一種現(xiàn)代國(guó)家理念，法治本身蘊(yùn)含的良法之治、法律至上、分權(quán)制衡、司法獨(dú)立等思想，構(gòu)成現(xiàn)代國(guó)家治理理念和規(guī)則體系；法治本身承載的人類對(duì)理性、民主、平等、權(quán)利以及安全等價(jià)值的期待，成為國(guó)家治理現(xiàn)代化的價(jià)值追求。其次，法治對(duì)國(guó)家治理和社會(huì)整合的權(quán)威引導(dǎo)、激勵(lì)裁判、規(guī)范約束、共識(shí)凝聚等是國(guó)家治理現(xiàn)代化進(jìn)程中不可缺少的關(guān)鍵因素，由此可見，治理內(nèi)在地與法治關(guān)聯(lián)在一起，二者“本質(zhì)上是兼容的，內(nèi)容上是互補(bǔ)的，形式上是共生的。”①

從規(guī)則體系看，法治體系是國(guó)家治理體系的核心。國(guó)家治理體系是“一個(gè)多主體、多中心、多層次、多結(jié)構(gòu)、多功能的有機(jī)系統(tǒng)?！雹谧鳛橐环N制度化的治理架構(gòu)，國(guó)家治理體系既要有科學(xué)的制度安排，又要形成保證制度和組織體系靈活運(yùn)行的機(jī)制，這都離不開法治的保障。概括來講，法治體系是治理體系的核心，在一定意義上，國(guó)家治理體系本質(zhì)就是法治體系。因此，欲實(shí)現(xiàn)國(guó)家治理體系現(xiàn)代化，首先需要推進(jìn)國(guó)家法治體系建設(shè)。

從運(yùn)行機(jī)制看，法治是國(guó)家治理體系運(yùn)行的根本保障。國(guó)家治理體系現(xiàn)代化首先體現(xiàn)為權(quán)力體系運(yùn)行的現(xiàn)代化，實(shí)質(zhì)是公共權(quán)力運(yùn)行的制度化和規(guī)范化。如前所述，國(guó)家治理體系囊括了執(zhí)政黨、政府、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體系、社會(huì)組織和公民等眾多治理要素及其這些要素運(yùn)轉(zhuǎn)所必須的制度化機(jī)制，要理順現(xiàn)代治理體系諸要素之間的關(guān)系或保障各要素運(yùn)轉(zhuǎn)的制度化，法治是關(guān)鍵，這是現(xiàn)代國(guó)家治理的基本經(jīng)驗(yàn)。

從治理目標(biāo)看，“善治”是國(guó)家治理現(xiàn)代化的理想目標(biāo)，善治離不開法治。按照治理理論，“善治”即良好的治理，是以公共利益最大化為旨?xì)w的國(guó)家治理過程和治理活動(dòng)。根據(jù)俞可平教授的觀點(diǎn)，要達(dá)到善治，需要有良法?！胺墒侵螄?guó)之重器，良法是善治之前提”③，可見，只有依靠法治才能夠防止治理變成劣治和惡治。也正是在這個(gè)意義上，十八屆四中全會(huì)才從戰(zhàn)略高度強(qiáng)調(diào)，全面推進(jìn)依法治國(guó)是關(guān)乎黨和國(guó)家長(zhǎng)治久安的重大戰(zhàn)略問題。

法治在地方治理中的重要作用

地方治理歷來是國(guó)家治理的重點(diǎn)和難點(diǎn)，在很大程度上，地方治理水平?jīng)Q定著國(guó)家治理的水平。可以說，沒有地方治理的現(xiàn)代化，就不可能實(shí)現(xiàn)國(guó)家治理層面的現(xiàn)代化。地方治理現(xiàn)代化離不開法治在地方治理中的作用。

發(fā)揮法治在地方治理中的作用實(shí)質(zhì)是走地方治理法治化的道路。所謂地方治理法治化是指在地方治理中，將各治理主體的職能定位、權(quán)利界限、行動(dòng)規(guī)則及其相互關(guān)系的法治化與規(guī)范化，并在治理過程中嚴(yán)格實(shí)施的過程。地方治理法治化是依法治國(guó)的重要組成部分，是推進(jìn)地方治理的根本保障和根本方式。地方治理法治化是地方治理現(xiàn)代化的根本保障。國(guó)家治理現(xiàn)代化客觀上要求運(yùn)用完善的制度和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)某绦蜷_展治理，杜絕治理中的過度行政化，不能使治理因領(lǐng)導(dǎo)人的意志隨意改變。法治強(qiáng)調(diào)制度思維、規(guī)則思維和程序思維，為公共權(quán)力的行使制定了嚴(yán)格的規(guī)則和程序，避免了其他治理方式的自由和隨意。從現(xiàn)代治理邏輯看，法治方式更適合國(guó)家治理。在國(guó)家治理框架下，地方治理則更為復(fù)雜，需要化解的矛盾、解決的問題更多。從治理主體上看，地方治理是一種多元主體，地方政府、社會(huì)組織、基層自治組織以及公民都是地方治理的主體，這就需要正確處理各治理主體之間的權(quán)力界定與利益調(diào)節(jié)。從治理規(guī)則看，地方治理中需要適用更多的規(guī)則，才能對(duì)復(fù)雜多變的地方實(shí)踐要求作出積極、有效和靈活的回應(yīng)；從治理模式上，地方治理需要一種多元主體合作治理機(jī)制，地方政府需要積極尋求與市場(chǎng)主體、社會(huì)組織（基層自治組織）、公民等的協(xié)作，以解決日趨復(fù)雜的社會(huì)公共事務(wù)。只有這樣，“多元共治”的地方治理秩序和國(guó)家治理善治目標(biāo)才能實(shí)現(xiàn)。

地方治理法治化是地方治理現(xiàn)代化的根本方式。法治是治國(guó)理政的基本方式，是地方治理的基本范式。無論從國(guó)家治理的歷史，還是從現(xiàn)代治理實(shí)踐看，單純的政治方式顯然越來越不適應(yīng)現(xiàn)代治理的要求，根據(jù)國(guó)家治理理論，法治是國(guó)家治理現(xiàn)代化的關(guān)鍵指標(biāo)?，F(xiàn)代社會(huì)的重要特征就是高度復(fù)雜化，以具體行政命令一事一辦的方法根本不足以應(yīng)對(duì)紛繁復(fù)雜的地方事務(wù)，只有用法律來規(guī)范社會(huì)成員的行為，才能形成一個(gè)穩(wěn)定有序的社會(huì)狀態(tài)。地方治理體系作為一種復(fù)雜的規(guī)范體系，它的運(yùn)轉(zhuǎn)離不開法治的規(guī)范和保障。在地方治理中，通過法治的方式將治理主體和利益關(guān)系人的權(quán)利義務(wù)加以規(guī)范和明細(xì)，在尊重治理主體對(duì)政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)共同事務(wù)的合意基礎(chǔ)上共同行動(dòng)，才有助于地方治理的有序化。

地方治理法治化的困境分析

地方法治建設(shè)是法治中國(guó)建設(shè)整體推進(jìn)的基礎(chǔ)環(huán)節(jié)。然而，中國(guó)地方法治化建設(shè)水平還存在各地方法治水平不均衡、立法質(zhì)量不高、地方領(lǐng)導(dǎo)在治理過程中行政化傾向明顯、公民法治意識(shí)不高等有礙地方治理的不足。

地方治理主體法治意識(shí)淡薄。在地方治理過程中，對(duì)于部分基層干部來說，為實(shí)現(xiàn)治理目標(biāo)和績(jī)效，不惜動(dòng)用一切手段，善于運(yùn)用權(quán)力解決治理問題，把行政手段同法律手段割裂開來，把法律視為開展工作的絆腳石，以言代法、以權(quán)壓法等陋習(xí)仍有殘余。不少領(lǐng)導(dǎo)干部決策不依法、遇事不講法、辦事不懂法、自己不守法的現(xiàn)象，遇到諸如土地征用、房屋拆遷、社會(huì)治安、民間糾紛、食品安全等問題，習(xí)慣于用“土辦法”解決，用非法治手段追求短期政績(jī)，以言代法、以權(quán)壓法、徇私枉法現(xiàn)象依然存在，這些現(xiàn)象顯然難以滿足地方治理現(xiàn)代化的需要。對(duì)于基層群眾來說，法制意識(shí)雖有較大提高，但法治觀念淡薄，學(xué)法、尊法、信法、守法、用法氛圍不濃，依法維權(quán)意識(shí)缺乏。在自身合法權(quán)利被侵害時(shí)，不善于運(yùn)用法律武器維權(quán)，“信訪不信法”、“違法維權(quán)”較為普遍，甚至“以暴制暴”、違法犯罪?；鶎臃ㄖ我庾R(shí)淡薄顯然是違背社會(huì)主義法治原則的，阻礙地方治理法治化的進(jìn)程，不利于地方治理現(xiàn)代化的順利推進(jìn)。

地方治理中治理主體職能定位和權(quán)限不清。首先是央地關(guān)系。盡管憲法規(guī)定了中央和地方關(guān)系要在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，發(fā)揮地方的主動(dòng)性、積極性。但這種規(guī)定過于原則、籠統(tǒng)和寬泛，不易于操作，在實(shí)踐中難免會(huì)出現(xiàn)摩擦沖突，不可避免存在中央干預(yù)地方事務(wù)，地方也常有逾越行為和“變通”做法。其次是政府與市場(chǎng)的關(guān)系。長(zhǎng)久以來，政府對(duì)微觀經(jīng)濟(jì)干預(yù)過多，甚至直接配置資源；嚴(yán)格繁瑣的政府審批程序，妨礙了公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的建立，嚴(yán)重影響了市場(chǎng)應(yīng)有作用的發(fā)揮，阻礙地方治理現(xiàn)代化進(jìn)程。從根本上說，問題的產(chǎn)生就是政府與市場(chǎng)的關(guān)系缺乏制度性規(guī)定和法治約束。再次是政府與社會(huì)的關(guān)系。我國(guó)的社會(huì)組織（非政府組織）登記注冊(cè)制度實(shí)行嚴(yán)格的雙重管理體制，即需要在民政部門登記、并由民政部門和業(yè)務(wù)主管單位共同管理，這無疑限制了社會(huì)組織（非政府組織）的發(fā)展。大量社會(huì)組織為了獲取合法地位，不得不掛靠相關(guān)黨政部門，這又導(dǎo)致社會(huì)組織失去獨(dú)立的法人地位，結(jié)果就是自治性、志愿性的缺失。就公民參與社會(huì)事務(wù)來看，突出表現(xiàn)就是參與熱情并不高；參與利益取向明顯；參與中的非理性因素、無序化傾向、非責(zé)任化傾向明顯，多數(shù)參與行為帶有給政府施壓的意味。這樣一種現(xiàn)狀，無疑不利于地方治理中的多方合作治理的實(shí)現(xiàn)和推進(jìn)。地方治理中行政執(zhí)法不規(guī)范。在地方治理中，行政執(zhí)法問題可以概括為執(zhí)法不嚴(yán)格、執(zhí)法不規(guī)范、執(zhí)法不文明等三類問題。具體表現(xiàn)為：一是濫用行政職權(quán)，部分行政執(zhí)法主體不執(zhí)行或違反法律開展執(zhí)法活動(dòng)，損害相對(duì)人的合法權(quán)益；二是違反法定程序，部分行政主體在執(zhí)法過程中經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)執(zhí)法步驟、執(zhí)法順序、執(zhí)法形式、執(zhí)法方式和執(zhí)法時(shí)限等方面的程序違法；三是強(qiáng)制性執(zhí)法時(shí)有發(fā)生，一些執(zhí)法機(jī)關(guān)往往打著“公共利益”旗號(hào)強(qiáng)調(diào)加大執(zhí)法力度，以高壓強(qiáng)權(quán)強(qiáng)制執(zhí)法，這種執(zhí)法方式激化群眾與政府之間的矛盾，甚至導(dǎo)致暴力抗法現(xiàn)象的發(fā)生，引發(fā)局部社會(huì)抗拒現(xiàn)象，嚴(yán)重影響著地方治理秩序、影響社會(huì)和諧穩(wěn)定。

推進(jìn)地方治理法治化的路徑選擇

一個(gè)現(xiàn)代化的國(guó)家治理體系，是一個(gè)權(quán)力邊界清晰、職能定位準(zhǔn)確的科學(xué)治理體系，也是一個(gè)多元主體參與的民主治理體系，還是一個(gè)嚴(yán)格按照法治原則運(yùn)行的規(guī)則治理體系。這樣的治理體系，實(shí)質(zhì)就是運(yùn)用法治精神引領(lǐng)國(guó)家治理、用法治方式破解治理難題。

踐行法治思維和法治方式，推進(jìn)地方治理。提高領(lǐng)導(dǎo)干部在國(guó)家治理現(xiàn)代化進(jìn)程中運(yùn)用法治思維和法治方式的能力是黨的十八大對(duì)領(lǐng)導(dǎo)干部的基本要求。那么，到底該如何踐行法治思維和法治方式，推進(jìn)地方治理法治化？ 所謂法治思維，就是指以法律規(guī)范為基礎(chǔ)的邏輯化的思維方式，或者說是運(yùn)用法律語詞或法治要求認(rèn)識(shí)、分析、處理問題的思維方式，實(shí)質(zhì)是思維方式的法治化。在地方治理中，各治理主體尤其是各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部，應(yīng)該自覺轉(zhuǎn)變法治思維，讓法治思維成為地方治理的基本思維方式。在認(rèn)知判斷上，要自覺運(yùn)用法治原理初步認(rèn)識(shí)和判斷地方治理中遇到的問題，這是法治思維最基本的要求。在邏輯推理上，要自覺學(xué)會(huì)運(yùn)用法治原則、法律規(guī)范等對(duì)地方治理中的問題進(jìn)行分析、判斷、推理，并得出結(jié)論。在問題解決上，根據(jù)前述法律性的分析判斷、綜合推理的基礎(chǔ)上，綜合其他因素，并作出符合法治要求的決策，有效化解地方治理中的問題。在制度建構(gòu)上，領(lǐng)導(dǎo)干部特別是高級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部應(yīng)該善于總結(jié)和提升，在認(rèn)知判斷、綜合推理、解決問題的實(shí)踐中加強(qiáng)制度建構(gòu)或法律制度改革，從而在更高視野上提出長(zhǎng)遠(yuǎn)的解決方案。

法治思維決定法治方式，人們對(duì)法治的認(rèn)同和尊崇，必然會(huì)內(nèi)化為人們的日常生活方式，這種運(yùn)用法治思維解決問題的行為方式就是法治方式。在地方治理中，領(lǐng)導(dǎo)干部要自覺樹立法律思維，轉(zhuǎn)變法治方式，讓法治成為地方治理的基本推進(jìn)方式。運(yùn)用法治方式提升治理能力，需要對(duì)法治方式有正確的理解和運(yùn)用。一是樹立科學(xué)的權(quán)力觀，領(lǐng)導(dǎo)干部要避免把權(quán)力絕對(duì)化，摒棄“法治是政治的手段”的觀點(diǎn)，正確處理權(quán)力和法治的關(guān)系，自覺“把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子”。二是其他社會(huì)組織和公民在治理過程中防止把“權(quán)利絕對(duì)化”，不能打著當(dāng)家作主的旗幟，只享受權(quán)利不履行義務(wù)，甚至逃避責(zé)任。三是各治理主體自覺同關(guān)系思維、特權(quán)思維、人治思維作斗爭(zhēng)、與法治要求不符的辦事方式作斗爭(zhēng)。四是各級(jí)政府要自覺避免運(yùn)動(dòng)式執(zhí)法、運(yùn)動(dòng)式治理，以免把法律淪為治理工具，從而導(dǎo)致法治權(quán)威受損。

明確治理主體的職責(zé)和權(quán)限，推進(jìn)治理合作。一是要理順中央與地方的關(guān)系，調(diào)動(dòng)地方治理積極性。關(guān)于央地關(guān)系的改革，十八屆三中全會(huì)《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》為我們指明了方向，那就是要充分調(diào)動(dòng)中央和地方兩個(gè)積極性。從中央來看，需要強(qiáng)化宏觀管理，減少微觀干預(yù)、加強(qiáng)地方監(jiān)管；對(duì)地方來說，要樹立全國(guó)一盤棋的思維，維護(hù)中央權(quán)威。實(shí)質(zhì)就是用法律的形式科學(xué)確立中央與地方的財(cái)權(quán)、事權(quán)和人權(quán)。一是職能調(diào)整需要得到法治的規(guī)范和保障。在這里，需要明確中央和地方的職能定位，用法律的形式確定哪些事情屬于中央事權(quán)、哪些屬于共同事權(quán)、哪些屬于地方事權(quán)。二是財(cái)稅體制是調(diào)整央地關(guān)系的關(guān)節(jié)點(diǎn)。總的要求是在保持現(xiàn)有中央和地方財(cái)力格局總體穩(wěn)定前提下，中央可以適度承擔(dān)一部分地方事權(quán)的支出責(zé)任，亦可通過轉(zhuǎn)移支付委托地方承擔(dān)部分事權(quán)，調(diào)動(dòng)地方治理的積極性，推進(jìn)國(guó)家治理現(xiàn)代化。

二是正確處理政府與市場(chǎng)的關(guān)系，釋放市場(chǎng)活力。關(guān)于政府與市場(chǎng)的關(guān)系，十八屆三中全會(huì)也為改革指明了方向，那就是在資源配置中，要充分發(fā)揮市場(chǎng)的決定性作用以及更好發(fā)揮政府作用。在地方治理中，一是需要對(duì)政府的職能準(zhǔn)確定位。政府要做好“規(guī)則”的制定者和監(jiān)管者、“基本公共服務(wù)提供者”，增強(qiáng)政府基本公共服務(wù)職能。二是必須要?jiǎng)澢逭褪袌?chǎng)的邊界。政府要簡(jiǎn)政放權(quán)，轉(zhuǎn)變政府職能，把該放的權(quán)放開、放到位，把政府該管的事情管好、管到位。三是需要建立統(tǒng)一開放、競(jìng)爭(zhēng)有序的市場(chǎng)體系，打破行政壟斷和地方保護(hù)，消除市場(chǎng)壁壘，發(fā)揮市場(chǎng)在資源配置中起決定性作用。三是科學(xué)推進(jìn)社會(huì)建設(shè)，提高社會(huì)組織和公民參與治理的積極性。一個(gè)具有自治能力的現(xiàn)代社會(huì)和具有民主品格的現(xiàn)代公民是現(xiàn)代國(guó)家治理的關(guān)鍵要素。首先，政府需要制定優(yōu)惠政策，推進(jìn)社會(huì)組織發(fā)展，加快社會(huì)組織自治能力建設(shè)。其次，政府要加快政府職能轉(zhuǎn)移，把社會(huì)組織打造成為社會(huì)建設(shè)的主體。再次，要建立健全社會(huì)組織（非政府組織）決策參與制度，發(fā)揮社會(huì)組織在地方治理中特有的代表社情民意、凝聚社會(huì)公眾、引領(lǐng)公民參與的優(yōu)勢(shì)和作用④。加強(qiáng)行政執(zhí)法規(guī)范化建設(shè)，維護(hù)和諧治理環(huán)境。行政執(zhí)法規(guī)范化建設(shè)是地方治理法治化的關(guān)鍵。一是推進(jìn)行政執(zhí)法人員執(zhí)法資格考試和管理制度。推進(jìn)行政執(zhí)法資格考試，考核不合格不予頒發(fā)執(zhí)法資格，不準(zhǔn)從事執(zhí)法活動(dòng)。二是要樹立規(guī)范、公正、理性、文明執(zhí)法理念，完善執(zhí)法程序，明確具體操作流程，減少執(zhí)法中的自由裁量權(quán)。三是積極推進(jìn)綜合執(zhí)法，嘗試在工商質(zhì)檢、安全生產(chǎn)、交通運(yùn)輸、食藥安全、公共衛(wèi)生、城鄉(xiāng)建設(shè)、海洋漁業(yè)等領(lǐng)域內(nèi)推行綜合執(zhí)法，從而減少多頭執(zhí)法行為。四是全面落實(shí)行政執(zhí)法責(zé)任制、建立責(zé)任倒查機(jī)制，加強(qiáng)執(zhí)法監(jiān)督，懲治執(zhí)法腐敗現(xiàn)象。

（作者為中共濟(jì)南市委黨校（濟(jì)南行政學(xué)院、濟(jì)南市社會(huì)主義學(xué)院）副教授）【注釋】

①蔡文成：“良法和善治：法治視域中的國(guó)家治理現(xiàn)代化”，《理論探討》，2015年第4期。

②蔡文成：“改革發(fā)展與國(guó)家治理體系現(xiàn)代化建構(gòu)”，《行政論壇》，2014年第4期。

③《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》，《人民日?qǐng)?bào)》，2014年10月29日。

④參見公維友，劉云：“當(dāng)代中國(guó)政府主導(dǎo)下的社會(huì)治理共同體建構(gòu)理路探析”，《山東大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2014年第3期。

責(zé)編/張曉

第三篇：某機(jī)構(gòu)社工行政的分析

社會(huì)工作行政期中考查

機(jī)構(gòu)簡(jiǎn)介

自2000年5月以來，在浦東新區(qū)社工協(xié)會(huì)的倡導(dǎo)下，濰坊、滬東等街道先后成立了社工站，在推動(dòng)社會(huì)工作專業(yè)化方面先行了一步，探索了一套符合現(xiàn)階段城市發(fā)展和社會(huì)管理特點(diǎn)的新路，對(duì)完善城市居民自治、建設(shè)管理有序、文明祥和的新型社區(qū)具有推動(dòng)作用。其中濰坊街道社工站較為典型。

濰坊社區(qū)社工站秉承“助人自助”的原則，立足社區(qū)，著眼于居民的需要，針對(duì)社區(qū)中的老年人、殘疾人、青少年等群體，按照專業(yè)要求分別設(shè)置“耆英社”、“康樂坊”、“成長(zhǎng)坊”，并建立了個(gè)案輔導(dǎo)室、小組工作室、開設(shè)了知音熱線。

機(jī)構(gòu)依托濰坊市加快社會(huì)工作發(fā)展的契機(jī)，遵循社會(huì)工作的價(jià)值理念，堅(jiān)持專業(yè)化的發(fā)展方向，積極搜索濰坊本土社會(huì)工作 服務(wù)及民間專業(yè)社工機(jī)構(gòu)的運(yùn)作模式。機(jī)構(gòu)堅(jiān)持以服務(wù)對(duì)象為本的理念，向不同類型的服務(wù)對(duì)象提供優(yōu)質(zhì)多元的社工服務(wù)。

機(jī)構(gòu)架構(gòu)

董事會(huì)——董事會(huì)是機(jī)構(gòu)的最高決策部門，負(fù)責(zé)機(jī)構(gòu)的統(tǒng)籌策劃以及建立完善機(jī)構(gòu)的各項(xiàng)服務(wù)制度，把握專業(yè)方向。

總干事——負(fù)責(zé)機(jī)構(gòu)各項(xiàng)行政管理事宜，研討組織方案，增進(jìn)各部門及各層級(jí)的權(quán)責(zé)劃分及領(lǐng)導(dǎo)執(zhí)行，強(qiáng)化機(jī)構(gòu)與社會(huì)各界的聯(lián)絡(luò)。

副總干事——幫助機(jī)構(gòu)和社工樹立專業(yè)價(jià)值，引領(lǐng)社工開展專業(yè)服務(wù)；協(xié)調(diào)各個(gè)部門的工作開展；跟進(jìn)機(jī)構(gòu)各項(xiàng)大型活動(dòng)及項(xiàng)目的開展。

財(cái)務(wù)部——負(fù)責(zé)機(jī)構(gòu)財(cái)務(wù)的各種基本事項(xiàng)。

行政辦公室——負(fù)責(zé)機(jī)構(gòu)的各項(xiàng)日常行政管理工作。

人力資源部——負(fù)責(zé)機(jī)構(gòu)各項(xiàng)人事管理事宜并對(duì)各項(xiàng)人事規(guī)章制度的規(guī)劃和制定，包括社工的招聘工作、檔案管理工作和業(yè)績(jī)考核工作等。

拓展與服務(wù)部——負(fù)責(zé)社工的培訓(xùn)教育及機(jī)構(gòu)對(duì)外聯(lián)系的公共事務(wù)以及各領(lǐng)域服務(wù)小組的專項(xiàng)服務(wù)等。

研究與發(fā)展部——具體負(fù)責(zé)機(jī)構(gòu)的專業(yè)理論、政策法規(guī)、行業(yè)信息、執(zhí)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等的研究和咨詢以及對(duì)相關(guān)政策、工作重點(diǎn)、重點(diǎn)個(gè)案進(jìn)行專業(yè)研究，并通過與行業(yè)協(xié)會(huì)及國(guó)內(nèi)外同行的專業(yè)研究，探索社會(huì)工作的理論與發(fā)展思路。

同工服務(wù)部——運(yùn)用“自我服務(wù)、自我管理、自我教育”的運(yùn)作思路，旨在豐富員工生活，提高員工生活品質(zhì)，促進(jìn)同工之間的相互支持和分享，組織各種交流互動(dòng)與文體活動(dòng)等。

機(jī)構(gòu)決策導(dǎo)向

1.以優(yōu)化服務(wù)為宗旨，確定社工站的基本職能。一是借助開展常規(guī)性服務(wù)。在整合社區(qū)

服務(wù)中心資源的基礎(chǔ)上，以協(xié)調(diào)者、評(píng)估者、組織者和咨詢者的身份介入商業(yè)便民服務(wù)、醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)、文化娛樂服務(wù)等領(lǐng)域，提升專業(yè)性服務(wù)層次；二是重點(diǎn)開展特色服務(wù)。以殘疾人、老年人、失業(yè)人員為主要對(duì)象，通過專業(yè)人員加強(qiáng)心理調(diào)適，幫助他們更好的適應(yīng)社會(huì)；三是開展推廣性工作。以培訓(xùn)者、輔導(dǎo)者、宣傳者和咨詢者的角色，把社會(huì)工作的專業(yè)理念輻射到工青婦等群眾團(tuán)體中，廣泛倡導(dǎo)專業(yè)服務(wù)理念。

2.專業(yè)化的隊(duì)伍。社工站組建后，我們向社會(huì)招募了有一定專業(yè)特長(zhǎng)的統(tǒng)計(jì)調(diào)查員、心

理工作者、教育工作者等一技之長(zhǎng)人員，通過加強(qiáng)對(duì)社會(huì)學(xué)概論、現(xiàn)代調(diào)查方法、社會(huì)工作實(shí)務(wù)、社會(huì)工作案例分析、社會(huì)心理學(xué)等培訓(xùn)，為接受各類委托項(xiàng)目，儲(chǔ)備資源。

3.以特色服務(wù)為重點(diǎn)，凸顯社工站工作優(yōu)勢(shì)。

一是針對(duì)部分特殊處境的青少年存在的學(xué)習(xí)壓力大、性格內(nèi)向溝通困難、與家庭關(guān)系緊張等不同情況，組建了“銀杏社”、“陽光小組”、“雛鷹展翅小組”、“我為歌狂小組”、“竹蜻蜓系列小組活動(dòng)”、“快樂成長(zhǎng)晚托班”等，在活動(dòng)中不斷疏導(dǎo)“美妙人生與良好的溝通”的健康成長(zhǎng)計(jì)劃，幫助他們正確認(rèn)識(shí)自我的性格、能力、特長(zhǎng)等，培養(yǎng)自信心，以積極、樂觀的態(tài)度面對(duì)人生，勇于表現(xiàn)自我，學(xué)會(huì)坦誠相待、平等、尊重，善于傾聽和贊賞他人，增強(qiáng)溝通互動(dòng)。二是針對(duì)社區(qū)傷殘人士，在提供經(jīng)濟(jì)救助服務(wù)外，設(shè)計(jì)了“愛心大使計(jì)劃”，等工作方案，建立了殘疾人康復(fù)站，配備了專人管理，幫助他們消除自閉、恢復(fù)自信，樹立健康、向上的心態(tài)。三是針對(duì)老年人，社工站依據(jù)“老年亞文化理論”設(shè)計(jì)了“笑談昨日今日情”活動(dòng)讓老人們的打破隔閡，通過波浪曲線把每位老人一生的經(jīng)歷繪制出來，彼此分享成功、渡過困難的經(jīng)驗(yàn)，起到相互支持作用。在“糖尿病團(tuán)體小組”中，通過社工協(xié)助組員學(xué)習(xí)有關(guān)糖尿病的知識(shí)、提供機(jī)會(huì)讓他們彼此支持和鼓勵(lì)，培育了病友們共同保衛(wèi)健康的“同盟軍”的積極樂觀生活態(tài)度。開設(shè)的專業(yè)興趣小組，如老年英語沙龍，旅游沙龍等，極大地豐富了他們退休后的生活。

未來發(fā)展方向

以社會(huì)化運(yùn)動(dòng)作為目標(biāo)，確定了“一點(diǎn)二變的發(fā)展方向?！?/p>

“一點(diǎn)”是指社工站的服務(wù)重點(diǎn)要與政府部門已開展的服務(wù)有所區(qū)別，著眼于重點(diǎn)人群的特殊開展需要服務(wù)，如不良少年的矯治，行為評(píng)估等。

“二變”是指社工站要實(shí)現(xiàn)“由非專業(yè)的工作手法向?qū)I(yè)的價(jià)值理念”、“由隸屬政府事業(yè)單位向獨(dú)立的社會(huì)服務(wù)團(tuán)體”轉(zhuǎn)變，最終發(fā)展成為一個(gè)相對(duì)獨(dú)立于政府部門，自主開展公益性社會(huì)服務(wù)的新的社會(huì)組織。

第四篇：賀衛(wèi)方：司法改革的困境與路徑

司法改革的困境與路徑

賀衛(wèi)方

作者按：本文刊登在2008年9月18日《南方周末》“大參考”版，是我對(duì)于所謂司法民主化的一篇相對(duì)系統(tǒng)的文字。《南周》版作了一些刪節(jié)，這里是完整版。貼在這里，請(qǐng)讀者指正。

摸起石頭過舊河

1999年5月，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所組織了一次題為“依法治國(guó)與司法改革”的研討會(huì)。跟那段時(shí)間舉行的許多有關(guān)司法改革的研討會(huì)一樣，法學(xué)所的會(huì)議上也是洋溢著一派樂觀的情緒。一年多之前，中共十五大報(bào)告以前所未有的高調(diào)正式提出司法改革的命題：“推進(jìn)司法改革，從制度上保證司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立公正地行使審判權(quán)和檢察權(quán)”。學(xué)術(shù)界以及司法界對(duì)此都頗為興奮，以極大的熱情為改革出謀劃策。不過，在那次會(huì)議上，我個(gè)人對(duì)于司法改革的前景卻沒有表達(dá)樂觀的看法，其中的原因，一是對(duì)于司法改革究竟朝向怎樣的方向尚缺乏基本共識(shí)，二是，在政治體制以及意識(shí)形態(tài)的約束條件下，司法改革能夠走多遠(yuǎn)自己沒有把握。我的發(fā)言用了一首題為“司法改革感言”的打油詩作為結(jié)束：

棋局交困兵馬車，法眼迷離儒道佛。

廟堂新招頻頻閃，摸起石頭過舊河。

歲月如白駒過隙，一轉(zhuǎn)眼，將近十年的時(shí)間就過去了。今天，司法改革大致上處在一種猶豫彷徨的狀態(tài)。十多年來，司法界甚至人大出臺(tái)了很多的改革舉措，但是，由于對(duì)于改革的目標(biāo)以及實(shí)現(xiàn)的途徑等方面缺乏共識(shí)，不少措施相互沖突和抵消，并沒有產(chǎn)生“從制度上保證司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立公正地行使審判權(quán)和檢察權(quán)”的效果。改革的持續(xù)沒有提升司法的地位，人們看到的反而是司法權(quán)的愈發(fā)邊緣化。技術(shù)思路的改良也由于大框架本身的阻卻而難以在整體上推進(jìn)社會(huì)正義的實(shí)現(xiàn)，曾經(jīng)響亮而激動(dòng)人心的口號(hào)也逐漸變成一種若隱若現(xiàn)的微弱回聲。司法公正的話語曾經(jīng)讓國(guó)民對(duì)司法界充滿期望，但是一些承諾實(shí)際上是法律界所難以獨(dú)立實(shí)現(xiàn)的。在許多引起社會(huì)廣泛關(guān)注的案件中，人們看到的仍然是司法屈從于外部權(quán)力，律師的辯護(hù)權(quán)受到種種限制，司法程序扭曲，導(dǎo)致案件得不到公正的解決。抑有進(jìn)者，有關(guān)司法腐敗的報(bào)道頻頻出現(xiàn)，更動(dòng)搖了國(guó)民本來就不甚堅(jiān)定的法治信念，不少人轉(zhuǎn)而呼喚回歸到某種人治?！懊鹗^過舊河”，此之謂也。

回歸大眾司法？

去年11月，針對(duì)可能沉冤十馀載的聶樹斌案件，何兵教授在《南方都市報(bào)》上發(fā)表文章，認(rèn)為之所以冤案頻仍，根源就在于法官對(duì)于司法權(quán)的壟斷和人民參與司法的缺乏。他指出：

這些年司法改革的根本性錯(cuò)誤在于，司法改革在部分學(xué)者的錯(cuò)誤引導(dǎo)下，在法官群體的有意推動(dòng)下，走上了所謂職業(yè)化的路線，司法與人民漸行漸遠(yuǎn)，人民失去了對(duì)司法權(quán)的最終控制。司法職業(yè)化努力并沒有帶來人們所想象的廉潔、公正的司法，相反，一個(gè)維護(hù)自身利

益勝于維護(hù)社會(huì)正義的法官群體正在形成。為此，本案給我們最大的教訓(xùn)是，必須堅(jiān)定不移地打破法官群體對(duì)司法權(quán)的壟斷，通過各種秩序化的民主手段，實(shí)行人民對(duì)司法權(quán)的有效控制。（2007年11月3日《南方都市報(bào)》）

無獨(dú)有偶，近來的一些信息也顯示官方有意強(qiáng)化“司法的平民化”，以此糾正“職業(yè)化”帶來的弊端。某省高級(jí)法院甚至發(fā)文在全省法院推行“馬錫五審判方式”，城市廣場(chǎng)、田間地頭又再現(xiàn)法庭審判，據(jù)說旁聽的人民普遍稱贊云云。但是，如今司法權(quán)威不彰、誤判連連的原因果真是因?yàn)樗痉ǜ母铩白呱狭怂^職業(yè)化的路線”所致么？司法的高度職業(yè)化一定意味者“與人民漸行漸遠(yuǎn)”么？那些貌似新招實(shí)則故伎的舉措能夠推進(jìn)司法的公正性么？我認(rèn)為，這樣的判斷完全是藥不對(duì)癥，甚至是所謂“殺頭以治斜眼”。中國(guó)的司法之所以無從履行運(yùn)送正義的使命，不是因?yàn)樗穆殬I(yè)化，恰好是因?yàn)樗姆锹殬I(yè)化。

什么是司法職業(yè)化

也許首先我們需要正本清源，討論一下所謂司法職業(yè)化的含義。在我看來，司法職業(yè)化的含義無非是強(qiáng)調(diào)在司法制度設(shè)計(jì)和司法權(quán)行使過程中的專業(yè)化，其基本內(nèi)容已經(jīng)在近年來的相關(guān)討論中得到了清晰的揭示。這里不妨作些簡(jiǎn)要?dú)w納。第一，職業(yè)化要求司法官員選任上的專業(yè)化要求，也就是要提升法律職業(yè)的門檻，讓司法權(quán)的核心部分操縱在具有專業(yè)教育和歷練的人士的手中。這種選任標(biāo)準(zhǔn)的前提是認(rèn)定法律是一門專業(yè)化的知識(shí)，只有專業(yè)化的訓(xùn)練才能讓執(zhí)掌司法權(quán)柄者的思維和行為受到特殊的知識(shí)的約束和指導(dǎo)，才能夠形成不同層級(jí)和不同地域的司法決策的平衡和統(tǒng)一，才能最大限度地保障法律面前的人人平等。在這個(gè)方面，應(yīng)該說，十多年來我們的改革是有著相當(dāng)?shù)某删偷模?001年統(tǒng)一司法考試制度的確立就是一個(gè)顯著的例子。

司法職業(yè)化的第二個(gè)內(nèi)容正是要求司法決策遵循法律和法律解釋的規(guī)范，最大限度地減少其中的恣意成分。在這些年的改革中，這樣的要求被概括為“司法判決必須說理”。所謂說理指的是法理，是專業(yè)性的道理。雖然在某些時(shí)候法理與一般人生道理具有相通的地方，但是它顯然要具有法律的職業(yè)特性。用英國(guó)偉大的法官柯克（Edward Coke）的說法，法官所運(yùn)用者不是與生俱來的智慧，而必須經(jīng)過后天的人工訓(xùn)練才能運(yùn)用的理性。如何保持同樣的案件同等的對(duì)待是司法過程最核心的考量。單純出于一種愛民之心，忽略規(guī)則的前后聯(lián)貫，沒有嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆赏评?，所謂法治最終也只是一句空話。這里需要特別強(qiáng)調(diào)司法人員需要遵循特殊的法律解釋規(guī)范，例如合同條款如何解釋，名譽(yù)權(quán)的保護(hù)與言論自由之間如何平衡，魯迅肖像是否需要征得其后人同意方能使用，在自動(dòng)提款機(jī)上用自己的銀行卡取出超出取款人指令的金錢是否應(yīng)被界定為盜竊，凡此種種，都需要在司法界形成統(tǒng)一的解釋，從而約束法官的裁量權(quán)。

司法權(quán)的行使方式構(gòu)成司法職業(yè)化的第三個(gè)要素。由于法治社會(huì)必然是一個(gè)利益多元化的社會(huì)，尤其是公民或法人與國(guó)家之間的利益沖突需要有一個(gè)中立的裁判者予以解決，因此司法的行為是否能夠得到利益對(duì)立的當(dāng)事人的認(rèn)可就成為至為關(guān)鍵的事項(xiàng)。消極乃是中立的前提。在過去十多年的司法改革中，法學(xué)界以及法院愈來愈強(qiáng)調(diào)司法權(quán)要在法定的范圍內(nèi)行使，對(duì)于當(dāng)事人沒有提起的事項(xiàng)不得作出裁決，要盡可能地讓當(dāng)事人自己搜集和提交證據(jù)，法官不可以過分主動(dòng)地行使權(quán)力，只能坐堂問案，從而最大限度地將判決變成一種當(dāng)事人之間競(jìng)爭(zhēng)的產(chǎn)物，這樣在客觀上也減輕了司法決策者所承受的壓力。

第四項(xiàng)內(nèi)容是司法管理制度的職業(yè)化，也就是要在人與人以及人與機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系上把法院與行政機(jī)構(gòu)區(qū)分開來。司法權(quán)的行使中，一個(gè)重要的特色便是每個(gè)法官獨(dú)立地裁判案件，因?yàn)檎欠ü倜鎸?duì)著發(fā)生爭(zhēng)議的當(dāng)事人，一切證據(jù)以及法律論辯都是在法官面前呈現(xiàn)，也就必然要由法官直接作出判斷，當(dāng)然在行使這種獨(dú)立的權(quán)力的同時(shí)，法官也需要明確地承擔(dān)決策責(zé)任。但是，長(zhǎng)期以來，受制于行政強(qiáng)勢(shì)以及官本位的傳統(tǒng)，我們對(duì)于司法機(jī)構(gòu)內(nèi)部的權(quán)力架構(gòu)究竟如何安排缺乏必要的探索和具體的制度設(shè)置，以至于在司法過程中，法官?zèng)]有獨(dú)立的保障，院長(zhǎng)以及其他具有行政官職的人士對(duì)于具體案件的判決結(jié)果擁有很大的影響力，審判委員會(huì)可以直接決定案件的判決結(jié)果，以至于司法決策的責(zé)任也完全彌散化了。試想，如果聶樹斌案件就是由石家莊中級(jí)法院合議庭的那幾位署名法官獨(dú)立裁判，發(fā)生誤判法官無從推卸責(zé)任，冤殺的概率一定會(huì)大大減少。此外，法院內(nèi)部又疊床架屋地設(shè)置了多達(dá)十二級(jí)的法官等級(jí)，使得法官的獨(dú)立意識(shí)進(jìn)一步弱化。這無疑是與職業(yè)化要求相反對(duì)的。

司法職業(yè)化的第五項(xiàng)內(nèi)容是司法職業(yè)倫理的確立。所謂職業(yè)倫理，便是一種職業(yè)在社會(huì)中何以安身立命的行為準(zhǔn)則。職業(yè)倫理不是寬泛的道德準(zhǔn)則，它包含著法官之間、法官與律師和檢察官之間、法律人與相關(guān)當(dāng)事人之間以及法律職業(yè)與社會(huì)之間如何處理關(guān)系，尤其是怎樣避免利益沖突等方面的行為規(guī)范。例如，一般人對(duì)于司法或訴訟享有評(píng)論上的自由，但是法官對(duì)于無論是其本人或他人正在審理案件發(fā)表言論卻應(yīng)當(dāng)受到限制。法官必須在庭審內(nèi)外保持莊嚴(yán)、公正和耐心，時(shí)刻提升公眾對(duì)司法的信心。法官對(duì)于律師、檢察官以及證人都需要表現(xiàn)出專業(yè)的尊重、禮貌與公正。法官不得參加任何足以引起民眾對(duì)其公正性發(fā)生懷疑的組織和活動(dòng)。凡此種種，這類職業(yè)倫理是否完備地確立，是否在司法的每一個(gè)環(huán)節(jié)都得到體現(xiàn)，是判斷一國(guó)司法職業(yè)化程度的重要尺度。進(jìn)而言之，我們的司法之所以受到許多詬病，根源之一正是職業(yè)倫理建設(shè)上的匱乏和混亂。

司法獨(dú)立

即使有上述職業(yè)化的努力，如果一國(guó)的司法缺乏必要的獨(dú)立性，那么期望司法權(quán)能夠公正地行使也是徒勞的。這種獨(dú)立性要體現(xiàn)在機(jī)構(gòu)設(shè)置和決策過程兩個(gè)層面。機(jī)構(gòu)設(shè)置上的獨(dú)立就是司法權(quán)要掌握在與立法和行政相分離的專門化的司法機(jī)關(guān)手中，非司法機(jī)關(guān)的權(quán)力不得染指判決的過程。與此同時(shí)，司法獨(dú)立要求法官?zèng)Q策中嚴(yán)格運(yùn)用法律本身的條文和知識(shí)，細(xì)致地作出法律推理，也就是說，要體現(xiàn)法律思維上的獨(dú)立性。如果說機(jī)構(gòu)設(shè)置上的獨(dú)立性需要通過嚴(yán)格維護(hù)司法機(jī)構(gòu)本身不受制于其他權(quán)力的話，那么決策的獨(dú)立性更側(cè)重于法院內(nèi)部的權(quán)力分配，以及通過嚴(yán)格的選任程序確保司法決策的品質(zhì)。

今天的司法最大的弊端之一，也許就是人們完全無從預(yù)測(cè)法院在判斷一個(gè)案件時(shí)會(huì)遵循怎樣的準(zhǔn)則，也就是說，當(dāng)我們要求法官依法辦案時(shí)，什么是這個(gè)國(guó)家的法律卻越來越變得模糊不清了。除了法官腐敗等因素外，讓案件判斷出現(xiàn)如此不確定的原因就是法官無法擺脫來自法院內(nèi)外的權(quán)力的影響。正式一些的紅頭文件，非正式的電話、條子，都足以讓司法偏離法律的軌道。某些重大案件，政法委事先協(xié)調(diào)，提前定調(diào)，使得庭審過程完全變成走過場(chǎng)。近年來，各地pol.ice部門首長(zhǎng)政治地位提升，許多地方都是政法委書記兼任pol.ice局局長(zhǎng)，或者pol.ice局局長(zhǎng)位居黨委常委，而法院院長(zhǎng)或檢察院檢察長(zhǎng)在黨內(nèi)位置卻日趨邊緣化，導(dǎo)致憲法所規(guī)定的“一府兩院”體制、法院檢察院依法獨(dú)立行使審判和檢察權(quán)的設(shè)計(jì)無從正常運(yùn)行。例如，刑事案件，許多冤案的發(fā)生都是因?yàn)樵趯徟协h(huán)節(jié)上法院只能接受而不能否定pol.ice部門的結(jié)論。司法界形象的說法是，“pol.ice局是做飯的，檢察院是端飯的，法院是吃飯的?！甭犐先シㄔ汉孟窈苁⌒?，但是問題在于，pol.ice做什么，你也只能吃什么。

正是在這種不獨(dú)立的體制下，法院和檢察院就只能迎合外部權(quán)力的需要，尤其是遵從同級(jí)黨政的指令，成為地方利益的守護(hù)者。某些涉及到地方企業(yè)利益的案件，法院一味地袒護(hù)本地當(dāng)事人。行政訴訟方面，百姓起訴本地政府，每每讓法院如坐針氈，因?yàn)榕袥Q政府?dāng)≡V是法院難以承受之重。對(duì)于官員的腐敗行為，沒有黨委的認(rèn)可，檢察院難以主動(dòng)出擊，多年來不斷反腐，但是腐敗卻愈演愈烈，檢察權(quán)的不獨(dú)立正是其中根本原因之一。司法權(quán)的這種諸侯化使得地方主要官員一手遮天，中央無法有效地獲取各地信息，尤其是由于地方政府原因所導(dǎo)致的民怨難以得到公正處理，于是導(dǎo)致上訪特別是到北京的控訴者連綿不絕，為了維護(hù)政府形象所進(jìn)行的驅(qū)趕又招致人們對(duì)于中央的抱怨和失望，在那種道路奔走、權(quán)門呼號(hào)的過程中，民怨不斷積累和加劇，社會(huì)必然處在干柴近烈火的危險(xiǎn)邊緣。

雖然缺少定量的分析，但根據(jù)自己近二十年的觀察，我們太多的案件之所以處理不公，之所以引發(fā)不斷地上訪，或者說從整體上看司法之所以難以回應(yīng)國(guó)民對(duì)于正義的渴望，部分的原因是因?yàn)槁殬I(yè)化程度低下，更多的原因則是司法不獨(dú)立，法律之外的權(quán)力左右著司法，“憑云升降，隨風(fēng)飄零”，完全無從知曉它所依據(jù)的規(guī)范究竟是什么。所以，通過改革，有效地改變司法權(quán)的地方化實(shí)在是一件時(shí)不我待的大事情。

民主化與職業(yè)化

在我們這樣的共和體制下，國(guó)家權(quán)力應(yīng)當(dāng)以民主的邏輯建構(gòu)當(dāng)然是毋庸置疑的。司法權(quán)作為國(guó)家權(quán)力的重要組成部分，必須接受人民監(jiān)督也是順理成章的。但是，自從古希臘以來，民主與司法之間的關(guān)系就呈現(xiàn)出相當(dāng)復(fù)雜的面向，難以作出簡(jiǎn)單的判斷。這里提出幾個(gè)關(guān)鍵問題，以為進(jìn)一步討論的線索。

首先，民主化與職業(yè)化是否是一種對(duì)立的關(guān)系？司法職業(yè)化強(qiáng)調(diào)的當(dāng)然是一種精英化的制度建設(shè)思路，但是，真正的精英化所追求的方向卻是良好的社會(huì)秩序，而政治層面上的民主解決的是立法過程中的利益安排以及政治權(quán)力分配的標(biāo)準(zhǔn)和方式?？梢哉f，隨著現(xiàn)代化的展開，政治民主化與司法職業(yè)化已經(jīng)成為緊密關(guān)聯(lián)、唇齒相依的關(guān)系了。但是，關(guān)系緊密并不意味著可以相互取代，例如，我們無法想象案件的處理通過全民公決的方式加以解決。前面我們對(duì)職業(yè)化含義的討論已經(jīng)表明，職業(yè)化解決的主要是限制司法恣意、確保司法公正，它與民主化所指向的并非同一目標(biāo)。一個(gè)好的制度環(huán)境能夠使二者并行不悖、相生相濟(jì)，而壞的制度下卻是不共戴天、相害相斥。

其次，民主在司法領(lǐng)域中究竟體現(xiàn)在哪些方面？實(shí)際上，如果說有司法民主化這件事情的話，最重要的就是法院所適用的規(guī)范是民主機(jī)構(gòu)所制定的；司法界嚴(yán)格地依據(jù)體現(xiàn)民意的立法判決案件正是民主在司法領(lǐng)域中的最要緊的體現(xiàn)。相反，如果讓法院在法律之外，再求諸一時(shí)一地或者一案中的民意，讓法官超越法律去判斷怎樣的判決更符合人民利益，那么不僅僅使得案件的判決存在著無可名狀的任意性，而且憲法和法律作為通過民主過程提煉民意所形成的最高規(guī)范就變成可有可無的空文。遵從立法之外，民意機(jī)構(gòu)還必須對(duì)于司法機(jī)關(guān)的行為進(jìn)行有效的監(jiān)督，這類監(jiān)督體現(xiàn)在人事任免、處理對(duì)于司法官員的控告以及確保司法獨(dú)立不受其他權(quán)力損害等方面。需要強(qiáng)調(diào)的是，這種民意機(jī)構(gòu)對(duì)司法的監(jiān)督也必須遵循立法、依據(jù)嚴(yán)格的程序進(jìn)行。民主在司法領(lǐng)域的第三個(gè)展現(xiàn)層次便是民眾通過陪審或參審的方式直接參與司法權(quán)的運(yùn)行。一個(gè)值得注意的歷史現(xiàn)象是，民眾參與司法帶來的未必是增進(jìn)法治和自由的效果。例如，一些非英語地區(qū)引進(jìn)陪審團(tuán)制度的結(jié)果往往是“播下龍種，收獲跳蚤”，陪審團(tuán)不但沒有像在英語地方那樣作為“民主的學(xué)校”和“自由的堡壘”，反而成為專制權(quán)力的守護(hù)制度。大革命后法國(guó)引進(jìn)陪審團(tuán)的效果正是如此。

所以，我們需要思考的第三個(gè)問題就是，如果政治決策或者立法尚沒有真正實(shí)現(xiàn)民主的情況下，在司法領(lǐng)域推進(jìn)所謂的“民主”將會(huì)導(dǎo)致怎樣的結(jié)果。我們都知道，自古以來，民主的初衷之一就是要限制那種專橫和恣意的權(quán)力。在前民主時(shí)代，能夠?qū)τ谶@種專制權(quán)力加以限制的力量有三個(gè)，一是足以與世俗君主相抗衡的宗教權(quán)威，一是不同階層或階級(jí)之間的對(duì)抗和妥協(xié)，另一個(gè)就是法律職業(yè)所形成一種對(duì)于國(guó)家權(quán)力進(jìn)行規(guī)范化塑造的力量，當(dāng)這種專業(yè)化群體在立法和司法兩個(gè)領(lǐng)域逐漸取代此前的恣意權(quán)力之后作用尤為顯著。以英國(guó)為例，那里的出庭律師壟斷了法官任命的來源，并且逐漸地把王權(quán)完全排斥于法院之外，甚至開始在人民與王權(quán)、人民與政府之間充當(dāng)中立的裁判者，正是法律職業(yè)推進(jìn)社會(huì)轉(zhuǎn)型的典型體現(xiàn)。這種轉(zhuǎn)型的動(dòng)力并非民主意識(shí)的發(fā)育，而是人們對(duì)于司法職業(yè)化表現(xiàn)的信賴。反過來說，任何專制權(quán)力都難以容忍一種職業(yè)化的權(quán)力所必然帶來的限制。所以，如果沒有政治層面上的民主，沒有對(duì)司法獨(dú)立的體制性的保障，司法過程中的所謂“民主”設(shè)置往往反而成為專制權(quán)力翦除任何對(duì)其施加約束之力量的重要打手。歷史地看，法律職業(yè)化的前提不是民主，相反，一個(gè)獨(dú)立和高度職業(yè)化的司法界卻可以成為民主不淪落為多少人暴政的前提條件。

這樣，我們的第四個(gè)問題就順理成章地呈現(xiàn)出來，那就是，職業(yè)化的司法對(duì)民主體制所可能產(chǎn)生的某些弊端的抑制作用。在今天這樣的民主號(hào)角高揚(yáng)的時(shí)代，說民主制度存在弊端可能招致激烈的抨擊。不過，平心而論，沒有哪種制度是完美無缺的。民主制度由于把政治的基礎(chǔ)建立在民意的基礎(chǔ)上，因而使得政府決策必須體現(xiàn)和尊重民意。這是民主的好處，但同時(shí)也是民主的缺陷。因?yàn)槊褚馔亲儎?dòng)不居的，它會(huì)受到信息的控制，報(bào)紙上的一篇聳人聽聞的報(bào)道就會(huì)燃起公眾的萬丈怒火。例如，文革時(shí)億萬民眾都相信劉少奇是十惡不赦的“叛徒、內(nèi)奸、工賊”，后來平反后才知道他是那樣的無辜。在今天這個(gè)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，甚至出現(xiàn)所謂“標(biāo)題黨”，因?yàn)槿藗儧]有耐心在網(wǎng)絡(luò)上看長(zhǎng)篇大論、條分縷析，于是網(wǎng)絡(luò)媒體以及作者一味地在標(biāo)題上做文章，形象而煽情的標(biāo)題之下，人們的跟帖就激情四射地跟著標(biāo)題走，輿論狀態(tài)跟真實(shí)的民意之間就不免脫節(jié)。

如何糾正民主的這種偏頗？按照卓越的政治哲學(xué)家托克維爾的說法，法律職業(yè)者就會(huì)成為“能夠平衡民主的最強(qiáng)大力量，甚至可以說是能夠平衡民主的惟一力量。”他這樣描述美國(guó)的情況：

當(dāng)美國(guó)人民任其激情發(fā)作，陶醉于理想而忘形時(shí)，會(huì)感到法律人對(duì)他們施有一種無形的約束，使他們冷靜和安定下來。法律人秘而不宣地用他們的貴族習(xí)性去對(duì)抗民主的本能，用他們對(duì)古老事物的崇敬去對(duì)抗民主對(duì)新鮮事物的熱愛，用他們的謹(jǐn)慎觀點(diǎn)去對(duì)抗民主的好大喜功，用他們對(duì)規(guī)范的愛好去對(duì)抗民主對(duì)制度的輕視，用他們處事沉著的習(xí)慣去對(duì)抗民主的暴躁。（托克維爾：《論美國(guó)的民主》，董果良譯，上冊(cè)，商務(wù)版，頁309。董譯本把法文jurist譯作“法學(xué)家”，我覺得譯為“法律人”更合原意，遂改之）

也許不應(yīng)把托克維爾誤會(huì)成民主的反對(duì)派，實(shí)際上在170多年前他就明確斷言民主已成為不可阻擋的潮流。在《論美國(guó)的民主》一書里，他也對(duì)于陪審團(tuán)作為一個(gè)政治機(jī)構(gòu)的價(jià)值給與了很高的評(píng)價(jià)。但是，他還是理性地分析了民主本身的弊端，更重要的是，他給出了矯治弊端的藥方。問題在于，這藥方對(duì)于中國(guó)是否適用？

法治的羅馬城

如前所述，關(guān)于過去近20年司法改革的估價(jià)以及今后應(yīng)該選擇的路徑，法學(xué)界和司法界都出現(xiàn)了很大的爭(zhēng)議?；蛟S用陷入困境或者“摸起石頭過舊河”來描述目前的狀況略嫌夸大，但是現(xiàn)在的確面臨著很大的困惑，因?yàn)槟承┡e措明顯地是在把計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的一些做法改頭換面地復(fù)活出來。這也是必須進(jìn)行嚴(yán)肅而理性討論的原因所在。

從歷史的角度觀察，中國(guó)引進(jìn)西方制度，建設(shè)自己的現(xiàn)代法治，只有百年時(shí)光。與我們悠久的專制統(tǒng)治歷史對(duì)比，這是一個(gè)太短的時(shí)間刻度。文章開始時(shí)我曾說自己不甚樂觀，但是那是在當(dāng)時(shí)的背景下的觀察。長(zhǎng)遠(yuǎn)地看，法治已經(jīng)是中國(guó)的不歸路。百年來我們反反復(fù)復(fù)，艱苦摸索，應(yīng)該說，經(jīng)過30年的改革開放，合理的路徑已經(jīng)逐漸展現(xiàn)在國(guó)人的眼前。當(dāng)然，要真正實(shí)現(xiàn)法治，還需要篳路藍(lán)縷，需要經(jīng)歷某些曲折，需要百折不撓的長(zhǎng)久努力。西方諺語謂“羅馬城不是一天建成的”，法治羅馬城的建設(shè)恐怕更要費(fèi)盡移山心力呢。

第五篇：我國(guó)刑辯律師的執(zhí)業(yè)困境分析與改善路徑

我國(guó)刑辯律師的執(zhí)業(yè)困境分析與改善路徑

摘 要：刑事辯護(hù)制度在一定程度上反應(yīng)了一個(gè)國(guó)家法治程度的水平，其價(jià)值在于對(duì)人權(quán)和民主思想的尊重與保障，由于多方面的原因，我國(guó)刑事辯護(hù)律師的執(zhí)業(yè)環(huán)境令人堪憂，主要表現(xiàn)在刑事辯護(hù)過程中律師的會(huì)見難、調(diào)查取證難以及閱卷難等問題，嚴(yán)重阻礙了律師在刑事辯護(hù)中發(fā)揮的作用，因此，對(duì)導(dǎo)致刑辯律師執(zhí)業(yè)困境的原因進(jìn)行剖析，并針對(duì)性地提出了解決該困境的途徑就顯得尤為重要了。

關(guān)鍵詞：刑事辯護(hù)；律師；會(huì)見權(quán)；調(diào)查取證權(quán)；閱卷權(quán)近日，繼”李莊案”之后，”北海事件”中的四律師”偽證罪”再次引起了國(guó)內(nèi)外的廣泛關(guān)注，四名律師因替犯罪嫌疑人刑事辯護(hù)涉嫌”辯護(hù)人偽證罪”而被逮捕，逮捕人數(shù)之多為全國(guó)首次。從”李莊案”到”北海四律師案”，律師的執(zhí)業(yè)環(huán)境令人堪憂。自律師制度恢復(fù)以來，中國(guó)的律師業(yè)有了很大的發(fā)展，但在改革轉(zhuǎn)軌中確實(shí)存在一些不利于律師業(yè)甚至制約律師業(yè)健康發(fā)展的因素，如律師辯護(hù)的風(fēng)險(xiǎn)大，回報(bào)少，辯護(hù)難，律師調(diào)查取證權(quán)的缺失、個(gè)別司法機(jī)關(guān)的執(zhí)法不公效率低下對(duì)律師業(yè)的制約等。

一、問題的展現(xiàn)

2011年1月28日，北海四名律師楊在新、楊忠漢、羅思方、梁武誠在代理一起故意傷害案的過程中因教唆、引誘當(dāng)事人和證人作偽證，妨礙了司法機(jī)關(guān)的正常辦案，已涉嫌辯護(hù)人妨害作證罪。6月13日，北海市公安局依法對(duì)楊在新、楊忠漢、羅思方、梁武誠四人

實(shí)施拘傳。同日，對(duì)楊在新、楊忠漢依法實(shí)施刑事拘留，對(duì)羅思方、梁武誠兩人實(shí)施監(jiān)視居住。6月29日，楊在新律師被逮捕，其他三名律師取保候?qū)彾尫?。由于證據(jù)不足，指控四律師偽證罪罪名不能成立，經(jīng)多次延期審理，本案已于11月14日庭審?fù)戤?，暫未宣判?/p>

據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，新刑事訴訟法實(shí)施后幾年里，有百余名律師因從事刑事業(yè)務(wù)而鋃鐺入獄，蒙冤受屈，事后又證明大部分人是被冤枉的，是受到了職業(yè)報(bào)復(fù)。[1]據(jù)全國(guó)律師協(xié)會(huì)刑辯委員會(huì)秘書長(zhǎng)韓嘉毅介紹，在西部某省，法院刑事案件快速增加，2008年為12235件，2009年為12887件，2010年為13547件。而律師辦理刑事案件的數(shù)量卻逐年減少。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，這個(gè)省刑事案件的代理率為12%。即100個(gè)刑事案件當(dāng)事人中只有12人聘請(qǐng)了律師。究其原因在于，刑事辯護(hù)律師在執(zhí)業(yè)過程中，風(fēng)險(xiǎn)太大且回報(bào)小，辯護(hù)難度大且作用小，甚至在執(zhí)業(yè)過程中，人身權(quán)利將受到侵害，得不到應(yīng)有的保障。

（一）會(huì)見犯罪嫌疑人難

2008年6月1日起施行的新《律師法》第三十三條規(guī)定：”犯罪嫌疑人被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問或者采取強(qiáng)制措施之日起，受委托的律師憑律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函，有權(quán)會(huì)見犯罪嫌疑人、被告人并了解有關(guān)案件情況。律師會(huì)見犯罪嫌疑人、被告人，不被監(jiān)聽。然后，實(shí)踐中卻不容樂觀，律師在代理刑事案件要求會(huì)見當(dāng)事人時(shí)經(jīng)常被監(jiān)聽，或者不合理地限制

律師會(huì)見當(dāng)事人的時(shí)間和次數(shù)，或者以各種理由為借口，直接剝奪律師會(huì)見的權(quán)利，甚至有的要求律師安檢，反復(fù)搜身，最后像對(duì)待犯人一樣抽下腰帶提著褲子接受檢查，最終未能會(huì)見。

（二）調(diào)查取證難

調(diào)查取證權(quán)時(shí)法律賦予律師的核心權(quán)力之一，對(duì)于律師正常的開展辯護(hù)工作和維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益具有重大意義。根據(jù)《刑事訴訟法》第45條規(guī)定：”人民法院，人民檢察院和公安機(jī)關(guān)有權(quán)向有關(guān)單位和個(gè)人收集、調(diào)查取證。有關(guān)單位和個(gè)人應(yīng)當(dāng)如實(shí)提供證據(jù)，對(duì)于涉及國(guó)家秘密的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)保密。凡是偽造證據(jù)、隱匿證據(jù)或毀滅證據(jù)的，無論屬于何方，必須受法律的追究?！薄缎淌略V訟法》第37條又規(guī)定： “辯護(hù)律師經(jīng)證人或其他單位和個(gè)人同意，可以向他們收集與本案相關(guān)的材料，或者經(jīng)被害人或其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料?！睂?duì)比上述法條可以發(fā)現(xiàn)，辯護(hù)律師只有經(jīng)過被害人或其近親屬、被害人提供的證人同意才可以調(diào)查取證，而法院、檢察院和公安機(jī)關(guān)向個(gè)人和單位調(diào)查取證，個(gè)人和單位必須予以配合。由于相關(guān)單位和證人擔(dān)心受到牽累，不愿意向律師提供證據(jù)，辯護(hù)律師又沒有要求其提供證據(jù)的強(qiáng)制力，致使辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)無法得到切實(shí)的保障。

（三）閱卷難

《刑事訴訟法》第38條規(guī)定，”辯護(hù)律師自人民檢察院對(duì)案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案所指控的犯罪事實(shí)的材

料?！鞭q護(hù)律師只有在人民檢察院審查起訴之日起，才能對(duì)本案所指控的犯罪事實(shí)的材料進(jìn)行查閱、摘抄、復(fù)制，而在偵查階段，辯護(hù)律師沒有權(quán)力進(jìn)行對(duì)相關(guān)材料進(jìn)行查閱、摘抄、復(fù)制的權(quán)力，在實(shí)踐中，公訴機(jī)關(guān)僅僅只是有選擇地向法院提交不利于被告人的證據(jù)材料，律師常?？吹降囊仓皇且恍┏绦蛐缘脑V訟文書，即使進(jìn)入了審判階段，所接觸的也只是一些證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)的復(fù)印件，其他的重要證據(jù)材料很難見到，再加上取證方面的困難，辯護(hù)律師更加無法客觀、全面地了解案情，而影響了辯護(hù)意見的真實(shí)性。

二、刑辯律師執(zhí)業(yè)困境的原因

刑事辯護(hù)是律師最基礎(chǔ)、最傳統(tǒng)的業(yè)務(wù)。從詞源看，”刑事”和”辯護(hù)”有不同的來源，”辯護(hù)”又早于”刑事”。從歷史上考察，辯護(hù)可以追溯到古希臘。[2]我國(guó)古代沒有律師制度，我國(guó)現(xiàn)代的律師制度是清末伴隨著帝國(guó)主義列強(qiáng)的入侵而進(jìn)入中國(guó)社會(huì)的。由于律師制度對(duì)于中國(guó)社會(huì)來說是舶來品。在中國(guó)建成法治社會(huì)之前，律師制度在幾度興廢，始終水土不服。在1949年中華人民共和國(guó)成立以后，中國(guó)律師制度完全被取消。1979年以后，隨著我國(guó)法制的重構(gòu)，律師制度也得以恢復(fù)，刑事辯護(hù)就是律師制度恢復(fù)以后從事的主要職能。隨著1996年我國(guó)刑事訴訟法的修改，我國(guó)律師的刑事辯護(hù)職能有所強(qiáng)化，但在現(xiàn)實(shí)中律師辯護(hù)制度仍然困難重重。[3]可以說，我國(guó)刑事辯護(hù)制度可謂是先天不足，后天畸形，究其原因，有以下幾個(gè)方面的原因：

（一）從歷史上看，民主意識(shí)不強(qiáng)

從歷史上考察，辯護(hù)可以追溯到古希臘，古希臘也出現(xiàn)了許多辯論家，這與當(dāng)時(shí)古希臘濃厚的民主意識(shí)有關(guān)，”我國(guó)學(xué)者在描述古希臘刑事辯護(hù)制度的產(chǎn)生時(shí)指出：刑事辯護(hù)制度之所以發(fā)軔于古希臘，與當(dāng)?shù)匕l(fā)達(dá)的民主意識(shí)和濃厚的辯論空氣密不可分?！盵4]中國(guó)古代社會(huì)由于長(zhǎng)期處于封建社會(huì)，民眾處于被統(tǒng)治地位，行政權(quán)和司法權(quán)的高度合一，司法權(quán)由行政機(jī)關(guān)行使，一般由地方的行政長(zhǎng)官兼任，由于長(zhǎng)期處于封建統(tǒng)治社會(huì)，中國(guó)古代社會(huì)難以形成民主意識(shí)和人權(quán)思想。沒有民主、人權(quán)思想做保障，難以形成與官方相抗衡的辯護(hù)制度。

（二）從立法上看，立法存在重大不合理與缺失之處

我國(guó)《刑事訴訟》和《律師法》都規(guī)定了律師在辯護(hù)過程中依法享有會(huì)見權(quán)、調(diào)查取證權(quán)以及閱卷權(quán)。然而”《刑事訴訟法》和《律師法》對(duì)律師的調(diào)查取證權(quán)作了不適當(dāng)?shù)南拗?，使得律師的調(diào)查取證權(quán)實(shí)際上成為一種不完整的、非獨(dú)立的權(quán)利。如刑訴法第37條規(guī)定律師對(duì)證人或其他有關(guān)單位或個(gè)人調(diào)查取證，需經(jīng)證人及有關(guān)單位或個(gè)人同意方可進(jìn)行，以至于證人或其他有關(guān)單位或個(gè)人不同意，律師就無法取證。各被害人及其近親屬取證更需得他們和司法機(jī)關(guān)的雙重同意方可進(jìn)行，因而導(dǎo)致律師取證舉步維艱?！盵5]此外，我國(guó)立法制度上存在重大缺陷，制度設(shè)計(jì)不完善，對(duì)于違反《刑事訴訟法》和《律師法》侵害律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的行為沒有保障性措施，一旦遇到司法機(jī)關(guān)的阻礙時(shí)，律師所享有的權(quán)力得不到應(yīng)有的保

障，形同虛設(shè)。根據(jù)《刑法》 第306條的規(guī)定,在刑事訴訟中,辯護(hù)人、訴訟代理人不得引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證，否則,就構(gòu)成妨害作證罪。但是,何為’引誘’,法律并未作詳細(xì)界定。如果律師調(diào)查證人時(shí),證人改變了以前的證言 ,這是否屬于’引誘’?！盵6]對(duì)于是否屬于”引誘”完全取決于檢查機(jī)關(guān)的認(rèn)定，只要證人的證言發(fā)生改變，就可認(rèn)定律師對(duì)證人進(jìn)行了”引誘”，從而認(rèn)定律師涉嫌引誘證人作偽證，對(duì)律師進(jìn)行職業(yè)報(bào)復(fù)，這種立法制度使得”辯護(hù)人偽造證據(jù)、妨害作證罪仍是律師頭上的達(dá)摩克利斯之劍”[7]。

（三）司法機(jī)關(guān)不嚴(yán)格依法辦案，導(dǎo)致律師辯護(hù)難

根據(jù)我國(guó)刑事訴訟理論，控辯審三方獨(dú)立，法院保持中立地位，控訴方和辯護(hù)方訴訟地位平等。然而，司法實(shí)踐中司法機(jī)關(guān)作為對(duì)犯罪行為的控訴機(jī)關(guān)，代表著國(guó)家行使控訴權(quán)，處于刑事訴訟的主導(dǎo)地位，辯護(hù)律師接受被告人的委托，為了維護(hù)當(dāng)事人的利益，代表被告人參加訴訟，在訴訟中處于支配地位。司法機(jī)關(guān)本身素質(zhì)不高，執(zhí)法能力不強(qiáng)，不嚴(yán)格依法依程序辦案，常常會(huì)出現(xiàn)執(zhí)法違法等現(xiàn)象，辦案人員將律師視為”異己力量”，對(duì)于律師的正常訴求進(jìn)行無理的干涉，對(duì)其辯護(hù)意見也不予采納。受我國(guó)傳統(tǒng)文化的影響，”官本位”思想依然濃重，辦案人員對(duì)于律師有一種優(yōu)越感，對(duì)于律師的工作不尊重，甚至故意為難律師，導(dǎo)致辯護(hù)律師難以正常的開展工作。

三、刑辯律師執(zhí)業(yè)困境的改善路徑

刑事辯護(hù)制度在一定程度上反應(yīng)了一個(gè)國(guó)家法治程度的水平，體現(xiàn)了一個(gè)國(guó)家對(duì)人權(quán)和民主意識(shí)的尊重與敬畏，因此，完善我國(guó)的刑事辯護(hù)制度，對(duì)于保障人權(quán)和發(fā)揚(yáng)民主具有重大意義。

（一）完善相關(guān)立法，保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利。

《刑事訴訟法》中對(duì)于辯護(hù)律師會(huì)見權(quán)、調(diào)查取證權(quán)及閱卷權(quán)進(jìn)行了不合理的限制，限制了律師在辯護(hù)過程中發(fā)揮作用，應(yīng)對(duì)這些不合理之處進(jìn)行必要的修改，擴(kuò)大律師會(huì)見權(quán)、調(diào)查取證權(quán)及閱卷權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依法保障律師的會(huì)見權(quán)、調(diào)查取證權(quán)及閱卷權(quán)，以確保律師全面、客觀地了解案情，提出針對(duì)性強(qiáng)的辯護(hù)意見，使法官兼聽則明，查明案件事實(shí)真相，做到定性準(zhǔn)確、量刑適當(dāng)。《刑法》第306條規(guī)定了”辯護(hù)人、毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪，使得刑事辯護(hù)律師在代理、辯護(hù)案件時(shí)明哲保身、裹足不前。于是,律師們只能在檢方提供的現(xiàn)有的證據(jù)材料之中尋找漏洞 ,組織辯護(hù)，[8]使得辯護(hù)律師難以組織有效地辯護(hù)，因此，有學(xué)者主張廢除這種帶有職業(yè)歧視性的規(guī)定，已更好地發(fā)揮律師在刑事辯護(hù)過程中的作用，筆者認(rèn)為，在我國(guó)目前律師們素質(zhì)良莠不齊的司法環(huán)境下，還不適宜廢除該規(guī)定，但應(yīng)用司法解釋的形式對(duì)本罪的構(gòu)成要件進(jìn)行限定，明確”引誘”“威脅”、故意內(nèi)容等的具體含義，避免法律用語的模糊，使律師受到不公正的待遇?！弊詈?，立法上還應(yīng)完善強(qiáng)制證人出庭作證和證人權(quán)利保障相關(guān)配套等制度”。[9]

（二）轉(zhuǎn)變執(zhí)法觀念，嚴(yán)格依法依程序辦案。

司法人員在辦理案件中不嚴(yán)格依法、依程序辦案是導(dǎo)致律師難以開展工作的重要原因，要改善辯護(hù)律師的執(zhí)業(yè)困境，必須加強(qiáng)思想教育，嚴(yán)格依法辦案，改變形成已久的”重實(shí)體，輕程序”的觀點(diǎn)，必須堅(jiān)持實(shí)體程序并重的思維模式，在辦案過程中重視程序公正的作用，消除群眾對(duì)司法不公的疑惑，樹立正確的辦案觀念，全面的提高司法人員的辦案素質(zhì)。改變濃重的”官本位”思想，正確認(rèn)識(shí)律師在刑事訴訟過程中的作用。對(duì)于司法人員違反《刑事訴訟法》、《律師法》以及其他相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定的行為，一律調(diào)離工作崗位，嚴(yán)格依紀(jì)依法追究責(zé)任，決不姑息遷就，其中構(gòu)成犯罪的，追究其刑事責(zé)任。

（三）提高律師執(zhí)業(yè)能力和執(zhí)業(yè)素養(yǎng)

律師的執(zhí)業(yè)能力關(guān)系到刑事辯護(hù)作用大小和質(zhì)量好壞，律師應(yīng)努力學(xué)習(xí)，掌握認(rèn)識(shí)研究能力、法律思維能力、表達(dá)能力和合作能力等基本的職業(yè)技能，法律知識(shí)是法律技能的基礎(chǔ)，但僅僅是基礎(chǔ)。必須實(shí)現(xiàn)從法律知識(shí)到法律技能的跨越，以法律技能實(shí)現(xiàn)法律知識(shí)能量的釋放，真正實(shí)現(xiàn)法律知識(shí)的價(jià)值。因此，必須建設(shè)一支職業(yè)能力強(qiáng)、富有使命感的律師隊(duì)伍，通過律師的努力，與司法人員和當(dāng)事人進(jìn)行有效地溝通，消除司法人員對(duì)律師的抵觸心理和當(dāng)事人的疑惑心理，以更好地維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。同時(shí)，律師應(yīng)認(rèn)真培養(yǎng)誠信、謙虛、勤奮、認(rèn)真品質(zhì)，恪守職業(yè)操守，信奉法律至上，時(shí)刻保持一顆謙虛的胸懷，勤于學(xué)習(xí)，堅(jiān)持認(rèn)真的工作態(tài)度，追求司法公正的夢(mèng)想，為實(shí)現(xiàn)司法公正獨(dú)立做出自己的貢獻(xiàn)。

參考文獻(xiàn)：

[1] 李貴芳.刑事辯護(hù)指南[m].吉林.吉林人民出版社,2003，1.[2] 同上注

[3] 陳興良.刑事法治視野中的辯護(hù)權(quán)[j].法學(xué),2004(1):5 [4] 同上注

[5] 蔡新文、劉德宏.律師辯護(hù)難的現(xiàn)狀、原因及對(duì)策[j].安徽農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào),2000.(9):10.[6] 孫萬懷.從李莊案看辯護(hù)人偽造證據(jù)、妨害作證罪的認(rèn)定[j].法學(xué),2010(4):7.[7] 同上注

[8] 刑辮律師的惑與禍 執(zhí)業(yè)困境漸落端倪 [n].上海法治報(bào),2010-03-29（10）.