第一篇：從一則案例看工商執(zhí)法如何抽樣取證

從一則案例看工商執(zhí)法如何抽樣取證

前言：工商部門自承擔(dān)起流通領(lǐng)域商品質(zhì)量監(jiān)督管理職責(zé)以來(lái)，為打擊假冒偽劣，抽樣取證時(shí)時(shí)都在進(jìn)行，但如何抽樣取證，卻無(wú)具體規(guī)定。本文對(duì)其作一探討，以期對(duì)我們的執(zhí)法辦案工作有所裨益。

一、案例

2003年5月18日，某公司購(gòu)得直徑為10mmHR335鋼筋混凝土用熱軋帶肋鋼筋19.5噸，在運(yùn)回過程中，被某市公安局交巡警中隊(duì)檢查時(shí)發(fā)現(xiàn)該批貨無(wú)任何手續(xù)，遂移交某市工商部門查處，該工商部門以某公司的上述貨物無(wú)進(jìn)貨發(fā)票及質(zhì)檢報(bào)告，涉嫌銷售不合格鋼材，違反《產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定立案，同日，工商部門對(duì)上述公司的有關(guān)人員進(jìn)行調(diào)查核實(shí)，確認(rèn)上述事實(shí)后，依據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第十八條第一款第四項(xiàng)的規(guī)定，對(duì)上述貨物予以扣押，并與上述公司的代理人戴某共同從上述物品中以隨機(jī)抽樣方式抽樣三根，每根1.2米，其中一根留樣，兩根送檢，戴某在抽樣取證記錄上簽名并注明“對(duì)抽樣無(wú)異議”。5月19日，該工商部門委托某產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢驗(yàn)，5月20日，該質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)出具（2003）機(jī)電第11921號(hào)檢驗(yàn)報(bào)告，該報(bào)告的檢驗(yàn)項(xiàng)目中縱肋高、間距、重量偏差三項(xiàng)的檢驗(yàn)結(jié)果判定為不合格，其他項(xiàng)目均為合格，遂作出“樣品經(jīng)檢驗(yàn)，不符合GB1499-1998標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的要求，判該樣品不合格”的檢驗(yàn)結(jié)論。該檢驗(yàn)報(bào)告同時(shí)注明“本所僅對(duì)來(lái)樣負(fù)責(zé)，檢驗(yàn)結(jié)果供委托者了解樣品品質(zhì)之用”。5月21日，工商部門將檢驗(yàn)報(bào)告送達(dá)上述公司，該公司的代理人朱某簽收，并注明“無(wú)異議”。5月22日，工商部門對(duì)上述貨物進(jìn)行封存，其后履行處罰前的告知程序。7月15日，工商部門以上述公司銷售不符合國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品違反《產(chǎn)品質(zhì)量法》為由，做出行政處罰決定，責(zé)令停止銷售，沒收被封存的貨物。上述公司不服該處罰決定，向法院提起行政訴訟。經(jīng)審理，法院認(rèn)為：工商局抽樣鑒定程序違法，判決撤銷行政處罰決定。

二、評(píng)析

從上述事實(shí)看，工商部門依照國(guó)務(wù)院辦公廳《國(guó)辦發(fā)2001第57號(hào)》文件精神對(duì)流通領(lǐng)域的商品質(zhì)量行使監(jiān)督管理職能是正確的。從表面看，工商部門因某公司所購(gòu)鋼材無(wú)進(jìn)貨發(fā)票及質(zhì)檢報(bào)告，進(jìn)行立案，后又對(duì)相關(guān)人員進(jìn)行調(diào)查，對(duì)鋼材進(jìn)行抽樣送檢，依據(jù)檢驗(yàn)結(jié)論在履行了告知程序后對(duì)原告做出了行政處罰決定，似乎其認(rèn)定事實(shí)清楚，處罰程序合法。但經(jīng)嚴(yán)格審查，就會(huì)發(fā)現(xiàn)工商部門在抽樣取證（鑒定）上存在如下問題：

1、對(duì)鑒定物的抽樣取證應(yīng)由哪個(gè)部門行使？工商部門有權(quán)對(duì)流通領(lǐng)域的商品質(zhì)量行使監(jiān)督管理，但是否有對(duì)鑒定物的抽樣取證的資格，法律未作規(guī)定。雖然規(guī)范性法律文件《工商行政機(jī)關(guān)行政處罰程序暫行規(guī)定》第三十三條規(guī)定“抽樣取證，應(yīng)當(dāng)有當(dāng)事人在場(chǎng)，并開具物品清單，有辦案人員或者當(dāng)事人簽名或蓋章”，但如果工商部門所抽的樣品不符合有關(guān)技術(shù)規(guī)范的要求，則對(duì)該樣品做出的鑒定結(jié)論的證明力也是有限的。鑒于對(duì)鑒定物的抽樣取證是一項(xiàng)科學(xué)性、專業(yè)性較強(qiáng)的工作，應(yīng)當(dāng)有專門的鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行。如產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)部門、商檢部門等。

2、該工商部門抽樣程序、方法、數(shù)量也不符合有關(guān)規(guī)定。根據(jù)GB1499-1988鋼筋混凝土用熱軋帶肋鋼筋標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)尺寸、表面的取樣、試樣方法為逐支檢驗(yàn)，對(duì)重量偏差的測(cè)量，試樣數(shù)量不少于10只，試樣總長(zhǎng)度不小于60米。而該工商部門僅取樣2支送檢，其長(zhǎng)度僅2.4米，這說明工商部門非專門的檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)，可能是對(duì)抽樣送檢的程序不熟悉，也可能是熟悉該程序而未按此程序進(jìn)行，總之該工商部門抽樣的程序、方法、數(shù)量也不符合GB1499-1998鋼筋混凝土用熱軋帶肋鋼筋標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，導(dǎo)致該工商部門認(rèn)定事實(shí)方面的出現(xiàn)錯(cuò)誤，處罰的主要證據(jù)存在問題，從而影響到其行政行為的合法性。

3、該工商部門處罰所依據(jù)的檢驗(yàn)報(bào)告不能作為作出處罰決定的定案依據(jù)。某產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)所對(duì)該工商部門送檢的樣品進(jìn)行檢驗(yàn)后，出具（2003）機(jī)電第11921號(hào)檢驗(yàn)報(bào)告，該報(bào)告雖明確表示“該樣品不合格”，但它同時(shí)注明“本所僅對(duì)來(lái)樣負(fù)責(zé)，檢驗(yàn)結(jié)果供委托者了解樣品品質(zhì)之用”。由此可看出，檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)的結(jié)論僅對(duì)來(lái)樣負(fù)責(zé)，該檢驗(yàn)報(bào)告只能證明送檢物的性質(zhì)、質(zhì)量，不能證明上述貨物的性質(zhì)、質(zhì)量，故該檢驗(yàn)報(bào)告不能作為該工商部門作出處罰決定的定案依據(jù)。

三、抽樣取證的要領(lǐng)

（一）概念

抽樣取證是指辦案人員根據(jù)案情需要，為了提請(qǐng)有關(guān)部門給予檢驗(yàn)、鑒定以取得檢驗(yàn)（鑒定）報(bào)告證據(jù)或者提取物證，依據(jù)科學(xué)的方法，抽取具有代表性的一定量的物品作為證據(jù)的管理活動(dòng)。

（二）抽樣取證的一般要求

1、辦案人員應(yīng)兩人以上，并出示行政執(zhí)法證件；

2、應(yīng)有當(dāng)事人在場(chǎng)。當(dāng)事人是單位的，應(yīng)通知其單位領(lǐng)導(dǎo)，并有其單位領(lǐng)導(dǎo)或者相關(guān)的實(shí)物保管人員、管理人員、銷售人員在場(chǎng)；

3、抽樣的方法科學(xué)，樣品具有代表性。應(yīng)遵循一定的科學(xué)方法或者隨機(jī)抽取樣品，法律、法規(guī)、規(guī)章、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)對(duì)抽樣、封樣方法和樣品的數(shù)量等有規(guī)定的，應(yīng)遵守其規(guī)定。樣品的代表數(shù)量應(yīng)該準(zhǔn)確、具體，所代表的物品的名稱、型號(hào)、規(guī)格、批號(hào)、存放地點(diǎn)、數(shù)量等信息均應(yīng)記錄在案。封樣要科學(xué)、嚴(yán)謹(jǐn)。

4、當(dāng)場(chǎng)制作筆錄。抽樣筆錄應(yīng)當(dāng)場(chǎng)制作，并由當(dāng)事人、在場(chǎng)人、辦案人簽章。實(shí)施現(xiàn)場(chǎng)檢查的，還應(yīng)制作現(xiàn)場(chǎng)檢查筆錄。

（三）抽樣取證的程序

1、抽樣的啟動(dòng)。在接到舉報(bào)、投訴、上級(jí)交辦或者日常檢查發(fā)現(xiàn)商品存在質(zhì)量問題的情形下，可以抽樣取證，否則，不得隨意進(jìn)行。

2、抽樣的實(shí)施。抽樣的方法、步驟、數(shù)量、工具須符合有關(guān)技術(shù)規(guī)范的要求（如“國(guó)標(biāo)”中對(duì)抽樣有具體規(guī)定的，須符合該規(guī)定），樣品通常不少于一式兩份。

3、封樣。抽取的樣品應(yīng)使用專用封簽當(dāng)場(chǎng)封樣，并有承檢單位抽樣人員、工商執(zhí)法人員、被檢測(cè)人簽字蓋章。

4、備份。以備復(fù)檢的樣品，可以由承檢單位帶回，也可以封存于被檢測(cè)人處保管。

5、送檢?？捎沙袡z單位辦理，也可由工商執(zhí)法人員、被檢測(cè)人共同送檢。

6、告知。組織實(shí)施檢測(cè)的工商行政管理機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)自收到檢測(cè)結(jié)果后5個(gè)工作日內(nèi)通知被檢測(cè)人。

7、異議。被檢測(cè)人對(duì)檢測(cè)結(jié)果有異議的，自收到檢測(cè)結(jié)果確認(rèn)書之日起15日內(nèi)，向組織實(shí)施檢測(cè)的工商行政管理機(jī)關(guān)提出書面復(fù)檢申請(qǐng)。逾期未提出的，視為承認(rèn)檢測(cè)結(jié)果。

8、復(fù)檢。組織實(shí)施檢測(cè)的工商行政管理機(jī)關(guān)收到復(fù)檢申請(qǐng)后，經(jīng)審查，認(rèn)為有必要復(fù)檢的，應(yīng)及時(shí)通知承檢單位和復(fù)檢申請(qǐng)人。

9、費(fèi)用承擔(dān)。

（1）樣品費(fèi)用。檢測(cè)所需檢驗(yàn)用樣品，按被檢測(cè)人進(jìn)貨價(jià)格購(gòu)買。檢測(cè)不進(jìn)行破壞性測(cè)試且對(duì)樣品質(zhì)量不造成實(shí)質(zhì)影響的，經(jīng)被檢測(cè)人同意，可以由被檢測(cè)人無(wú)償提供。

（2）檢測(cè)費(fèi)用。經(jīng)檢測(cè)（鑒定），合格的，檢測(cè)費(fèi)用由工商行政管理部門承擔(dān)；不合格的，由被檢測(cè)人承擔(dān)。復(fù)檢結(jié)果與初次檢測(cè)結(jié)果不一致的，復(fù)檢費(fèi)用由原承檢單位承擔(dān)。

10、樣品處理。無(wú)償提供的樣品，檢測(cè)合格的，退回被檢測(cè)人；檢測(cè)不合格的，由組織實(shí)施檢測(cè)的工商行政管理機(jī)關(guān)按照有關(guān)規(guī)定處理。

（四）注意事項(xiàng)

1、抽樣取證的對(duì)象不應(yīng)僅僅局限于產(chǎn)品質(zhì)量，也可以是產(chǎn)品標(biāo)識(shí)、包裝裝潢、商標(biāo)標(biāo)識(shí)等，其道理是相通的。

2、樣品由誰(shuí)抽取，根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《流通領(lǐng)域商品質(zhì)量監(jiān)測(cè)辦法》的規(guī)定，可由承檢單位抽樣人員會(huì)同工商行政管理執(zhí)法人員進(jìn)行，工商部門也可單獨(dú)進(jìn)行。

3、按什么標(biāo)準(zhǔn)抽取，“按照規(guī)定抽取”，“規(guī)定”即是有關(guān)技術(shù)規(guī)范。不同的物品，其抽樣要求也不一樣。

4、事先應(yīng)有計(jì)劃，準(zhǔn)備好抽樣所需的材料和工具，如執(zhí)法文書、證件、封簽、無(wú)菌袋（瓶）等。

5、了解、熟悉相關(guān)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，知悉抽樣步驟、抽樣方法，明確樣品運(yùn)輸、儲(chǔ)藏的條件。抽樣方法，一般應(yīng)遵循隨機(jī)抽取的原則。

6、抽樣過程中應(yīng)當(dāng)有當(dāng)事人在場(chǎng)，如拒絕簽字蓋章，可邀請(qǐng)有關(guān)人員作為見證人到場(chǎng)見證，并在抽樣取證記錄上簽字或蓋章。

7、抽樣送達(dá)過程，均須制作相應(yīng)的辦案文書，如抽樣筆錄、現(xiàn)場(chǎng)檢查記錄和委托鑒定書等。

8、送檢時(shí)要對(duì)鑒定人、鑒定機(jī)構(gòu)的資格作必要的審查，以免出具的結(jié)論無(wú)效。

9、注意樣品的購(gòu)買環(huán)節(jié)。按照《流通領(lǐng)域商品質(zhì)量監(jiān)測(cè)辦法》第十六條規(guī)定，在組織開展流通領(lǐng)域商品質(zhì)量抽樣檢測(cè)時(shí)，對(duì)檢驗(yàn)所需樣品，應(yīng)按被監(jiān)測(cè)人進(jìn)貨價(jià)購(gòu)買。

10、應(yīng)履行告知義務(wù)，讓當(dāng)事人充分行使知情權(quán)。抽樣前，應(yīng)向當(dāng)事人介紹抽樣送檢的目的和抽樣方法、檢驗(yàn)依據(jù)等；告知當(dāng)事人必須妥善保管留存樣品，不得私自拆封、調(diào)換、毀損樣品，告知當(dāng)事人可以在法定時(shí)間內(nèi)行使復(fù)檢申請(qǐng)權(quán)；及時(shí)將檢驗(yàn)報(bào)告送達(dá)當(dāng)事人，并告知當(dāng)事人自收到檢驗(yàn)報(bào)告之日起15日內(nèi)有提出書面復(fù)檢申請(qǐng)的權(quán)利。不得剝奪當(dāng)事人對(duì)檢測(cè)結(jié)果提出異議和申請(qǐng)復(fù)檢的救濟(jì)權(quán)利。如果當(dāng)事人逾期未提出申請(qǐng)，則視為當(dāng)事人承認(rèn)檢測(cè)結(jié)果。因此，在時(shí)間上要經(jīng)過復(fù)檢申請(qǐng)法定期限15日后才能終結(jié)調(diào)查，發(fā)出行政處罰告知書，然后作出行政處罰決定。

（五）抽樣筆錄的制作要求

1、“抽樣時(shí)間”、“抽樣地點(diǎn)”欄目中應(yīng)精確填寫抽樣的時(shí)間和地點(diǎn)；

2、抽樣人是指到現(xiàn)場(chǎng)負(fù)責(zé)抽樣的辦案人員。如檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)派員抽樣的，則應(yīng)在“抽樣欄”欄目中注明；

3、抽樣物品、數(shù)量應(yīng)填寫抽樣物品的名稱及數(shù)量；

4、抽樣情況：應(yīng)寫清被抽物品的總體情況，包括規(guī)格、型號(hào)、貨號(hào)、購(gòu)進(jìn)數(shù)量、庫(kù)存數(shù)量、單件重量、包裝情況、標(biāo)識(shí)、合格證等情況。同時(shí)，應(yīng)寫清抽樣取證的詳細(xì)過程，同一類的種類物品中抽取了多少件；

5、樣品加封情況：應(yīng)如實(shí)記錄樣品加封的情況；

6、備注：抽樣取證過程中的特殊事由，如當(dāng)事人拒絕到場(chǎng)邀請(qǐng)其他人作為證人的，應(yīng)在此欄目中反映出

抽樣取證是工商執(zhí)法辦案的一把利器，但同時(shí)也是一把雙刃劍。它可以第三方客觀公正的鑒定結(jié)論來(lái)判定違法事實(shí)，具有一定的權(quán)威性。但是，如果我們?cè)诔闃铀蜋z程序上存有問題，有時(shí)反而會(huì)成為當(dāng)事人提起行政復(fù)議或行政訴訟的突破口。因此，將抽樣取證工作做得細(xì)致些，確保程序合法，會(huì)更有利于查辦案件 附件1：《流通領(lǐng)域商品質(zhì)量監(jiān)測(cè)辦法》(摘錄)第十五條 監(jiān)測(cè)所需樣品由承檢單位抽樣人員會(huì)同工商行政管理執(zhí)法人員按照規(guī)定抽取。

抽取的樣品應(yīng)當(dāng)場(chǎng)封樣，并由抽樣人員、工商行政管理執(zhí)法人員、被監(jiān)測(cè)人簽字確認(rèn)。

第十九條 組織實(shí)施監(jiān)測(cè)的工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到檢測(cè)結(jié)果后5個(gè)工作日內(nèi)通知被監(jiān)測(cè)人，并對(duì)不格商品依法采取相應(yīng)措施。

第二十條 被監(jiān)測(cè)人或者標(biāo)稱生產(chǎn)企業(yè)對(duì)檢測(cè)結(jié)果有異議的，應(yīng)當(dāng)自收到檢測(cè)結(jié)果確認(rèn)書之日起15日內(nèi)，向組織實(shí)施監(jiān)測(cè)的工商行政管理機(jī)關(guān)提出書面復(fù)檢申請(qǐng)。

逾期未提出申請(qǐng)的，視為承認(rèn)檢測(cè)結(jié)果。

被監(jiān)測(cè)人私自拆封、調(diào)換或者毀損備份樣品的，視為放棄復(fù)檢。附件2：國(guó)家工商行政管理局關(guān)于查處違法行為過程中抽樣取證時(shí)遇當(dāng)事人不在場(chǎng)的情況如何辦理問題的答復(fù)（工商法字[1998]第185號(hào)）

貴州省工商行政管理局：

你局《關(guān)于查處違法行為過程中抽樣取證時(shí)遇當(dāng)事人不在場(chǎng)的情況如何辦理的請(qǐng)示》（黔工商法字〔９８〕第５號(hào)）收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：

工商行政管理機(jī)關(guān)在查處違法行為過程中，需抽樣取證的，應(yīng)當(dāng)有當(dāng)事人在場(chǎng)，并開具物品清單，由辦事人員和當(dāng)事人簽名或蓋章。當(dāng)事人在場(chǎng)但拒絕簽字蓋章的，應(yīng)當(dāng)由辦事人員在抽樣清單上注明情況。經(jīng)通知當(dāng)事人不到場(chǎng)，或者無(wú)法找到當(dāng)事人的，可以請(qǐng)質(zhì)量檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)派人抽樣，也可以邀請(qǐng)有關(guān)人員（如：當(dāng)事人上級(jí)主管部門、當(dāng)事人所在地街道辦事處、消費(fèi)者協(xié)會(huì)、當(dāng)事人所在的行業(yè)協(xié)會(huì)以及其他單位或個(gè)人）作為見證人到場(chǎng)見證，并在抽樣清單上簽名或蓋章。

對(duì)于送檢商品，質(zhì)量檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)對(duì)抽樣有特別規(guī)定的，按其規(guī)定執(zhí)行。

附件3：最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定 第十四條 根據(jù)行政訴訟法第三十一條第一款第（六）項(xiàng)的規(guī)定，被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鑒定結(jié)論，應(yīng)當(dāng)載明委托人和委托鑒定的事項(xiàng)、向鑒定部門提交的相關(guān)材料、鑒定的依據(jù)和使用的科學(xué)技術(shù)手段、鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明，并應(yīng)有鑒定人的簽名和鑒定部門的蓋章。通過分析獲得的鑒定結(jié)論，應(yīng)當(dāng)說明分析過程。

第六十二條 對(duì)被告在行政程序中采納的鑒定結(jié)論，原告或者第三人提出證據(jù)證明有下列情形之一的，人民法院不予采納：

（一）鑒定人不具備鑒定資格；

（二）鑒定程序嚴(yán)重違法；

（三）鑒定結(jié)論錯(cuò)誤、不明確或者內(nèi)容不完整。

第二篇：工商部門抽樣取證要領(lǐng)

工商部門抽樣取證要領(lǐng)

工商部門承擔(dān)流通領(lǐng)域商品質(zhì)量監(jiān)管職責(zé)以來(lái)，抽樣取證時(shí)時(shí)都在進(jìn)行，但是法律法規(guī)對(duì)抽樣取證的資格、如何抽樣取證沒有作出明確規(guī)定，導(dǎo)致很多工商執(zhí)法人員在抽樣程序上存的問題，相當(dāng)一部分案件被撤消或提起訴訟。筆者結(jié)合工作實(shí)踐，把抽樣取證的要領(lǐng)進(jìn)行了歸納，以期對(duì)工商執(zhí)法人員有所裨益。

（一）抽樣取證的概念與分類

所謂抽樣取證，是指辦案人員根據(jù)案情需要，通過科學(xué)的方法從研究對(duì)象中抽取一部分單位的物品，提請(qǐng)有關(guān)部門給予檢驗(yàn)、鑒定以取得檢驗(yàn)（鑒定）報(bào)告作為證據(jù)的管理活動(dòng)。它是行政執(zhí)法人員依法監(jiān)督市場(chǎng)的重要手段。

按案件性質(zhì)可分為非商品質(zhì)量案件和商品質(zhì)量案件抽樣取證。

1、非商品質(zhì)量案件的抽樣取證。

《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（法釋[2002]21號(hào)）第六十八條，關(guān)于日常生活經(jīng)驗(yàn)法則推定的事實(shí)可以直接認(rèn)定的原則，對(duì)非商品質(zhì)量問題，可以采用現(xiàn)場(chǎng)隨即抽樣取證證明整體狀況。如，某校計(jì)算機(jī)機(jī)房在課余時(shí)間對(duì)外開放，某工商局在學(xué)校機(jī)房隨機(jī)抽查100余人中10余人的證件，證明該校的計(jì)算機(jī)機(jī)房接納非本校人員上網(wǎng)盈利。這里的抽檢人是工商行政管理人員。

2、商品質(zhì)量案件抽樣取證。一是執(zhí)法過程中定點(diǎn)隨機(jī)抽樣取證。二是流通領(lǐng)域商品質(zhì)量監(jiān)測(cè)過程中的抽樣取證。前者往往是因舉報(bào)、投訴或執(zhí)法人員執(zhí)法檢查、調(diào)查時(shí)，對(duì)涉嫌產(chǎn)品樣品在市場(chǎng)上或者企業(yè)待銷產(chǎn)品中隨機(jī)抽取，當(dāng)事人在場(chǎng)，由執(zhí)法人員和當(dāng)事人當(dāng)場(chǎng)封樣、簽字或者蓋章確認(rèn)，開具物品清單，目的是為了固定違法行為證據(jù)。它是一種委托檢驗(yàn)，具有偶發(fā)性和突發(fā)性。后者雖然可以作為查處違法行為的證據(jù)，但更多的是為了全面掌握了解市場(chǎng)上產(chǎn)品質(zhì)量狀況，為制定管理措施和領(lǐng)導(dǎo)決策提供可靠依據(jù)，承檢單位抽樣人員在市場(chǎng)上隨機(jī)抽取，由承檢單位抽樣人員、執(zhí)法人員、被監(jiān)測(cè)人當(dāng)場(chǎng)封樣、簽字確認(rèn)，它是一種監(jiān)督檢驗(yàn)，具有計(jì)劃性和針對(duì)性。

（二）有關(guān)法律規(guī)定

《行政處罰法》第三十七條第二款“行政機(jī)關(guān)在收集證據(jù)時(shí)，可以采取抽樣取證的方法；在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，經(jīng)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以先行登記保存，并應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)及時(shí)作出處理決定，在此期間，當(dāng)事人或者有關(guān)人員不得銷毀或者轉(zhuǎn)移證據(jù)”。

《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第十四條“根據(jù)行政訴訟法第三十一條第一款第（六）項(xiàng)的規(guī)定，被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鑒定結(jié)論，應(yīng)當(dāng)載明委托人和委托鑒定的事項(xiàng)、向鑒定部門提交的相關(guān)材料、鑒定的依據(jù)和使用的科學(xué)技術(shù)手段、鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明，并應(yīng)有鑒定人的簽名和鑒定部門的蓋章。通過分析獲得的鑒定結(jié)論，應(yīng)當(dāng)說明分析過程”；第六十二條“對(duì)被告在行政程序中采納的鑒定結(jié)論，原告或者第三人提出證據(jù)證明有下列情形之一的，人民法院不予采納：

（一）鑒定人不具備鑒定資格；

（二）鑒定程序嚴(yán)重違法；

（三）鑒定結(jié)論錯(cuò)誤、不明確或者內(nèi)容不完整”。

《工商行政機(jī)關(guān)行政處罰程序暫行規(guī)定》第三十三條規(guī)定“抽樣取證，應(yīng)當(dāng)有當(dāng)

事人在場(chǎng)，并開具物品清單，有辦案人員或者當(dāng)事人簽名或蓋章”。

《國(guó)家工商行政管理局關(guān)于查處違法行為過程中抽樣取證時(shí)遇當(dāng)事人不在場(chǎng)的情況如何辦理問題的答復(fù)》（工商法字[1998]第185號(hào)）：工商行政管理機(jī)關(guān)在查處違法行為過程中，需抽樣取證的，應(yīng)當(dāng)有當(dāng)事人在場(chǎng)，并開具物品清單，由辦事人員和當(dāng)事人簽名或蓋章。當(dāng)事人在場(chǎng)但拒絕簽字蓋章的，應(yīng)當(dāng)由辦事人員在抽樣清單上注明情況。經(jīng)通知當(dāng)事人不到場(chǎng)，或者無(wú)法找到當(dāng)事人的，可以請(qǐng)質(zhì)量檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)派人抽樣，也可以邀請(qǐng)有關(guān)人員（如：當(dāng)事人上級(jí)主管部門、當(dāng)事人所在地街道辦事處、消費(fèi)者協(xié)會(huì)、當(dāng)事人所在的行業(yè)協(xié)會(huì)以及其他單位或個(gè)人）作為見證人到場(chǎng)見證，并在抽樣清單上簽名或蓋章。對(duì)于送檢商品，質(zhì)量檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)對(duì)抽樣有特別規(guī)定的，按其規(guī)定執(zhí)行。

《流通領(lǐng)域商品質(zhì)量監(jiān)測(cè)辦法》第十五條“監(jiān)測(cè)所需樣品由承檢單位抽樣人員會(huì)同工商行政管理執(zhí)法人員按照規(guī)定抽取。抽取的樣品應(yīng)當(dāng)場(chǎng)封樣，并由抽樣人員、工商行政管理執(zhí)法人員、被監(jiān)測(cè)人簽字確認(rèn)”；第十九條“組織實(shí)施監(jiān)測(cè)的工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到檢測(cè)結(jié)果后5個(gè)工作日內(nèi)通知被監(jiān)測(cè)人，并對(duì)不格商品依法采取相應(yīng)措施”；第二十條“被監(jiān)測(cè)人或者標(biāo)稱生產(chǎn)企業(yè)對(duì)檢測(cè)結(jié)果有異議的，應(yīng)當(dāng)自收到檢測(cè)結(jié)果確認(rèn)書之日起15日內(nèi)，向組織實(shí)施監(jiān)測(cè)的工商行政管理機(jī)關(guān)提出書面復(fù)檢申請(qǐng)。逾期未提出申請(qǐng)的，視為承認(rèn)檢測(cè)結(jié)果。被監(jiān)測(cè)人私自拆封、調(diào)換或者毀損備份樣品的，視為放棄復(fù)檢”。

（三）抽樣取證的程序

1、抽樣的啟動(dòng)。在接到舉報(bào)、投訴、上級(jí)交辦或者日常檢查發(fā)現(xiàn)商品存在質(zhì)量問題的情形下，可以抽樣取證，否則，不得隨意進(jìn)行。

2、制定抽樣取證方案。準(zhǔn)備好抽樣所需的材料和工具，準(zhǔn)備好執(zhí)法文書、證件、封簽、標(biāo)簽、無(wú)菌塑料袋（瓶）等工具，明確實(shí)施現(xiàn)場(chǎng)檢查和抽樣取證的人員分工，熟悉相關(guān)產(chǎn)品的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，了解所抽樣品的抽樣步驟、抽樣方法及樣品運(yùn)輸、儲(chǔ)藏的條件相關(guān)知識(shí)（必要時(shí)與檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)聯(lián)系學(xué)習(xí)或邀請(qǐng)檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)派人抽樣），保證抽樣的方法、步驟、數(shù)量、工具須符合有關(guān)技術(shù)規(guī)范的要求（如“國(guó)標(biāo)”中對(duì)抽樣有具體規(guī)定的，須符合該規(guī)定）。

3、履行告知義務(wù)。抽樣前，應(yīng)向當(dāng)事人介紹抽樣送檢的目的和抽樣方法、檢驗(yàn)依據(jù)等；告知當(dāng)事人必須妥善保管留存樣品，不得私自拆封、調(diào)換、毀損樣品，告知當(dāng)事人可以在法定時(shí)間內(nèi)行使復(fù)檢申請(qǐng)權(quán)。鑒定后，及時(shí)將檢驗(yàn)報(bào)告送達(dá)當(dāng)事人，并告知當(dāng)事人自收到檢驗(yàn)報(bào)告之日起15日內(nèi)有提出書面復(fù)檢申請(qǐng)的權(quán)利。如果當(dāng)事人逾期未提出申請(qǐng)，則視為當(dāng)事人承認(rèn)檢測(cè)結(jié)果。經(jīng)過復(fù)檢申請(qǐng)15日后才能做出終結(jié)調(diào)查，然后發(fā)出行政處罰告知書，最后作出行政處罰決定。、抽樣的實(shí)施。首先，查明相關(guān)物品的生產(chǎn)廠家、品種（品名）、規(guī)格、型號(hào)、貨號(hào)（批次）、進(jìn)銷存的數(shù)量等情況，從而進(jìn)一步明確抽樣的目標(biāo)和所抽樣品代表的貨物批次、數(shù)量。其次，制作現(xiàn)場(chǎng)檢查筆錄，對(duì)相關(guān)貨物的現(xiàn)狀以及執(zhí)法人員現(xiàn)場(chǎng)檢查活動(dòng)、抽樣活動(dòng)（包括現(xiàn)場(chǎng)抽樣的步驟、方法等）作如實(shí)記錄。第三，制作抽樣筆錄，精確填寫抽樣時(shí)間、地點(diǎn)、物品、數(shù)量、抽樣人，寫清被抽物品的總體情況（包括生產(chǎn)廠家、品種（品名）、規(guī)格、型號(hào)、貨號(hào)（批次）、進(jìn)銷存的數(shù)量、單件重量、包裝情況、標(biāo)識(shí)、合格證等情況），抽樣詳細(xì)過程和方法、樣品加封情

況以及樣品數(shù)量等；注明同一類的種類物品中抽取了多少件。抽樣過程中應(yīng)當(dāng)有當(dāng)事人在場(chǎng)，如當(dāng)事人不到場(chǎng)、拒絕到場(chǎng)或無(wú)法找到當(dāng)事人，可邀請(qǐng)其他人作為證人到場(chǎng)見證，并在抽樣取證記錄上簽名或蓋章并注明。抽取送檢物品的抽樣方法，一般遵循按照規(guī)定的程序和方法或者隨機(jī)抽取的原則，樣品是液態(tài)混合物的，一般應(yīng)分層抽取，并攪拌混樣，再分樣；所抽樣品是粉末、顆粒狀的，一般應(yīng)分區(qū)、分層取樣，并混樣、分樣；所抽樣品為較小的包裝物或單件物品的，應(yīng)該隨機(jī)抽取。樣品通常不少于一式兩份。

5、封樣。對(duì)于抽取物品作為其他案件物證的，一般使用專用封簽當(dāng)場(chǎng)封樣，并由承檢單位抽樣人員、工商執(zhí)法人員、被檢測(cè)人（當(dāng)事人）簽字蓋章確認(rèn)，抽樣取證記錄和現(xiàn)場(chǎng)檢查記錄也應(yīng)由當(dāng)事人簽字確認(rèn)，并注明日期（下同）。抽樣取證的對(duì)象不應(yīng)僅僅局限于產(chǎn)品質(zhì)量，也可以是產(chǎn)品標(biāo)識(shí)、包裝裝潢、商標(biāo)標(biāo)識(shí)等，對(duì)于抽取物品作為商標(biāo)侵權(quán)案件物證的，應(yīng)由當(dāng)事人在物品的侵權(quán)行為有關(guān)的標(biāo)識(shí)上及封簽上簽章。同時(shí)需要作標(biāo)識(shí)真?zhèn)舞b別的，另取標(biāo)識(shí)兩份；對(duì)于抽取物品作為制售非法出版物、違法廣告、侵犯商業(yè)秘密案件物證的，一般應(yīng)抽取原物，由當(dāng)事人在樣品原物或封簽上簽章；被抽樣品是多頁(yè)的，應(yīng)逐頁(yè)或騎縫簽章；對(duì)于抽取物品作為短少份量、以假充真等案件物證的，應(yīng)按照規(guī)定代表數(shù)量抽取原物，并對(duì)所抽樣品進(jìn)行實(shí)測(cè)，并將實(shí)測(cè)結(jié)果記入筆錄、封簽，由當(dāng)事人在筆錄、封簽、物品上簽章。

6、備份。以備復(fù)檢的樣品，可以由承檢單位帶回，也可以封存于被檢測(cè)人處保管。

7、送檢。送檢可由承檢單位辦理，也可由工商執(zhí)法人員、被檢測(cè)人共同送檢。在送檢時(shí)，審查鑒定人、檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)的檢驗(yàn)資格（其相關(guān)商品的檢驗(yàn)要經(jīng)過檢驗(yàn)室認(rèn)證或省以上計(jì)量認(rèn)證）；在送檢過程中，運(yùn)輸、儲(chǔ)藏的條件符合規(guī)定，不被暴曬、淋濕、污染及丟失；制作抽樣筆錄、現(xiàn)場(chǎng)檢查記錄和委托鑒定書，并在委托書上載明委托鑒定事項(xiàng)；對(duì)一些特殊商品還要考慮地區(qū)回避問題。

8、告知。組織實(shí)施檢測(cè)的工商行政管理機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)自收到檢測(cè)結(jié)果后5個(gè)工作日內(nèi)通知被檢測(cè)人。

9、異議。被檢測(cè)人對(duì)檢測(cè)結(jié)果有異議的，自收到檢測(cè)結(jié)果確認(rèn)書之日起15日內(nèi)，向組織實(shí)施檢測(cè)的工商機(jī)關(guān)提出書面復(fù)檢申請(qǐng)。逾期未提出的，視為承認(rèn)檢測(cè)結(jié)果。

10、復(fù)檢。組織實(shí)施檢測(cè)的工商機(jī)關(guān)收到復(fù)檢申請(qǐng)后，經(jīng)審查，認(rèn)為有必要復(fù)檢的，應(yīng)及時(shí)通知承檢單位和復(fù)檢申請(qǐng)人。

11、費(fèi)用承擔(dān)。（1）樣品費(fèi)用。檢測(cè)所需檢驗(yàn)用樣品，按照《流通領(lǐng)域商品質(zhì)量監(jiān)測(cè)辦法》第十六條規(guī)定，按被檢測(cè)人進(jìn)貨價(jià)格購(gòu)買。檢測(cè)不進(jìn)行破壞性測(cè)試且對(duì)樣品質(zhì)量不造成實(shí)質(zhì)影響的，經(jīng)被檢測(cè)人同意，可以由被檢測(cè)人無(wú)償提供。（2）檢測(cè)費(fèi)用。經(jīng)檢測(cè)（鑒定）合格的，檢測(cè)費(fèi)用由工商部門承擔(dān)；不合格的，由被檢測(cè)人承擔(dān)。復(fù)檢結(jié)果與初次檢測(cè)結(jié)果不一致的，復(fù)檢費(fèi)用由原承檢單位承擔(dān)。

12、樣品處理。無(wú)償提供的樣品，檢測(cè)合格的，退回被檢測(cè)人；檢測(cè)不合格的，由組織實(shí)施檢測(cè)的工商行政管理機(jī)關(guān)按照有關(guān)規(guī)定處理。

（四）有關(guān)物品應(yīng)按有關(guān)技術(shù)規(guī)范抽取

不同的物品，抽樣要求不一樣。法律、法規(guī)、規(guī)章、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)對(duì)抽樣程序、封樣方法和樣品的數(shù)量等有規(guī)定。

1、根據(jù)GB1499—1998對(duì)鋼筋混凝土用熱軋帶肋鋼筋進(jìn)行抽樣檢測(cè)；

2、根據(jù)GB 5524-85對(duì)植物油脂進(jìn)行抽樣檢測(cè)；

3、根據(jù)《假冒偽劣卷煙鑒別檢驗(yàn)規(guī)程》對(duì)假冒偽劣卷煙進(jìn)行抽樣檢測(cè)；

4、根據(jù)SH/T0233—1992《液化石油氣取樣法》對(duì)液化石油氣進(jìn)行抽樣檢測(cè)；

5、根據(jù)GB/T4756—1998《石油液體手工取樣法》對(duì)包括石油產(chǎn)品和潤(rùn)滑劑及成品油（汽油、柴油、煤油）進(jìn)行抽樣檢測(cè)；

6、根據(jù)GB1605—1979《商品農(nóng)藥采樣方法》和GB/T1604—1995《商品農(nóng)藥驗(yàn)收規(guī)則》對(duì)農(nóng)藥產(chǎn)品進(jìn)行抽樣檢測(cè)；

7、根據(jù)GB/T4404.1—1996對(duì)農(nóng)作物種子禾谷類進(jìn)行抽樣檢測(cè)；根據(jù)GB/T4404.2—1996對(duì)農(nóng)作物種子豆類進(jìn)行抽樣檢測(cè)；這里，種子抽樣只能由省級(jí)以上人民政府農(nóng)業(yè)行政主管部門考核合格從事農(nóng)作物種子質(zhì)量檢驗(yàn)工作的人員擔(dān)任，符合取抽樣取證規(guī)定。

8、對(duì)化肥進(jìn)行的抽樣檢測(cè)：根據(jù)肥料的堆放情況，在各個(gè)堆放層采取樣品，取樣點(diǎn)盡量分布均勻，并保證足夠的袋數(shù)。小指取樣一般不少于10袋，批量大可按下式計(jì)算：取樣袋數(shù)＝3×N的三次方根，N為肥料的總袋數(shù)。用取樣器從袋的一角或?qū)蔷€插入袋的四分之三處，采取均勻樣品，所取樣品總量不少于2KG，分裝在兩個(gè)清潔干燥的帶塞的廣口瓶中或塑料袋中。

9、對(duì)啤酒的抽樣：50箱以下，至少（下同）抽取樣品數(shù)（箱）4箱，抽取單位樣品數(shù)（瓶/箱）1瓶；50—1458箱，抽取樣品數(shù)（箱）8箱，抽取單位樣品數(shù)（瓶/箱）1瓶；1458箱以上，抽取樣品數(shù)（箱）13，抽取單位樣品數(shù)（瓶/箱）1瓶；

10、嬰幼兒食品的抽樣：根據(jù)單個(gè)銷售包裝產(chǎn)品的重量，從同一批產(chǎn)品中隨機(jī)抽取10個(gè)或多個(gè)銷售包裝樣品，再?gòu)拿總€(gè)包裝中抽取適當(dāng)樣品，樣品總量不少于4KG；

11、對(duì)茶葉的抽樣：（1）大包裝取樣：1-5件，取樣一件；6-50件，取樣2件；50件以上，每增加50件，增取一件；500件以上，每增加100件，增取一件；1000件以上，每增加500件（不足500件按500件計(jì)）增取一件。用取樣鏟在抽取的每件中取出有代表性的樣品500G，混勻后用分樣器或四分法逐步縮分至500-1000G，一個(gè)樣品不少于500G。（2）小包裝取樣：在整批包裝完成后的堆垛中，從不同位臵隨機(jī)抽?。ò瓷鲜鰳?biāo)準(zhǔn)）件數(shù)，從各件內(nèi)不同位臵取出2-3盒（聽、袋）。所取樣品保留數(shù)盒（聽、袋），放于密閉的容器中；其余部分現(xiàn)場(chǎng)拆封，倒出茶葉，混勻。再用分樣品或四分法逐步縮分至500G。

第三篇：交通運(yùn)輸行政執(zhí)法文書式樣之抽樣取證憑證

交通運(yùn)輸行政執(zhí)法文書式樣之

抽樣取證憑證

案號(hào)：

當(dāng)事人

個(gè)人

姓

名

身份證件號(hào)

住

址

聯(lián)系電話

單位

名

稱

地

址

聯(lián)系電話

法定代表人

統(tǒng)一社會(huì)信用代碼

抽樣取證時(shí)間：

****年**月**日

時(shí)

分至

月

日

時(shí)

分

抽樣地點(diǎn)：

抽樣取證機(jī)關(guān)：

聯(lián)系電話：

依據(jù)《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第五十六條規(guī)定，對(duì)你（單位）的下列物品進(jìn)行抽樣取證。

序號(hào)

被抽樣物品名稱

規(guī)格及批號(hào)

數(shù)量

被抽樣物品地點(diǎn)

當(dāng)事人或其代理人簽名：

執(zhí)法人員簽名：

交通運(yùn)輸執(zhí)法部門（印章）

****年**月**日

備注：

（本文書一式兩份：一份存根，一份交被抽樣取證人或其代理人。）

第四篇：從一則案例看專利權(quán)如何維權(quán)

上海海耀律師事務(wù)所

知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律團(tuán)隊(duì)

一、案情簡(jiǎn)介

再審申請(qǐng)人泉州日新流量?jī)x器儀表有限公司（簡(jiǎn)稱“日新公司”）持有“數(shù)顯靶式流量計(jì)”、“內(nèi)置式數(shù)顯靶式流量計(jì)”兩項(xiàng)實(shí)用新型專利，第一項(xiàng)專利于1998年10月27日向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局提出申請(qǐng)，1999年8月28日獲得該局授予的《實(shí)用新型專利證書》，證號(hào)為346040號(hào)，專利號(hào)為ZL98241837.X（簡(jiǎn)稱98專利）。第二項(xiàng)專利于2000年1月6日向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局提出申請(qǐng)，同年10月7日獲得該局授予的《實(shí)用新型專利證書》，證號(hào)為第406296號(hào)，專利號(hào)為ZL00201624.9（簡(jiǎn)稱00專利）。

2006年5月9日，日新公司以再審被申請(qǐng)人泉州恒勁機(jī)械有限公司（簡(jiǎn)稱“恒勁公司”）、泉州恒勁科博測(cè)控技術(shù)有限公司（簡(jiǎn)稱“科博公司”）侵犯其實(shí)用新型專利為由，向一審法院福建省泉州市中級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)V前證據(jù)保全。翌日，一審法院作出（2006）泉民保字第5號(hào)民事裁定，裁定對(duì)再審被申請(qǐng)人送交福建省質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局用于申辦“智能靶式流量計(jì)”生產(chǎn)許可證的相關(guān)申請(qǐng)資料、實(shí)物樣品及圖紙等與本案有關(guān)的證據(jù)予以保全。同年5月11日，一審法院執(zhí)行上述裁定，到福建省質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局，保全了再審被申請(qǐng)人申辦“智能靶式流量計(jì)”生產(chǎn)許可證時(shí)提供的有關(guān)申請(qǐng)資料、圖紙等證據(jù)。2006年5月23日，日新公司向一審法院起訴。

應(yīng)再審被申請(qǐng)人的要求，在法院規(guī)定的期限內(nèi)，日新公司分別就其所享有的兩項(xiàng)實(shí)用新型專利，先后提供了國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局于2006年7月18日、8月10日出具的兩份實(shí)用新型專利檢索報(bào)告，以證明其所持有的兩項(xiàng)實(shí)用新型專利均具有新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性。再審被申請(qǐng)人在答辯期內(nèi)于2006年6月12日向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)提出申請(qǐng)宣告上述兩項(xiàng)專利無(wú)效的請(qǐng)求，該委員會(huì)業(yè)已受理。但是，本案各方當(dāng)事人均不要求中止訴訟，同意本案繼續(xù)予以審理。再審被申請(qǐng)人雖在答辯時(shí)要求日新公司賠償因其誤告造成的損失，但又表示將另行起訴。在一審法院主持下，經(jīng)各方當(dāng)事人一致認(rèn)可，對(duì)日新公司所生產(chǎn)之專利產(chǎn)品及再審被申請(qǐng)人送檢的涉嫌侵權(quán)樣品進(jìn)行當(dāng)庭拆解，并參照日新公司專利權(quán)利要求書、說明書的內(nèi)容，就上述產(chǎn)品的構(gòu)造、形狀及其結(jié)合等進(jìn)行比對(duì)。

一審法院判決再審申請(qǐng)人日新公司敗訴，日新公司不服提起上訴，期間98專利被全部宣告無(wú)效，日新公司雖放棄對(duì)98專利的侵權(quán)追究，二審法院仍判決駁回上訴，維持一審判決。日新公司不服二審判決，于2008年向最高人民法院提起申訴，最高院經(jīng)審理裁定：指令福建省高級(jí)人民法院再審。

二、案件焦點(diǎn)

本案從一審、二審到再審，可謂跌宕起伏，其中涉及諸多專利法問題，筆者認(rèn)為其中兩個(gè)問題應(yīng)當(dāng)著重關(guān)注：

一、再審申請(qǐng)人的00專利獨(dú)立權(quán)利要求的技術(shù)特征“將靶桿固定于

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傳感器的筒體外”中的“固定”是否屬上位概念，從而涵括被控侵權(quán)產(chǎn)品技術(shù)特征“將靶桿嵌入傳感器的金屬應(yīng)變筒體的下孔腔內(nèi)”的“嵌入固定”？

二、再審被申請(qǐng)人（原審被告）的抗辯思路是否合理？

三、焦點(diǎn)剖析

1、再審申請(qǐng)人的00專利獨(dú)立權(quán)利要求的技術(shù)特征中的“固定”應(yīng)當(dāng)涵括被控侵權(quán)產(chǎn)品技術(shù)特征中的“嵌入固定”，再審被申請(qǐng)人成立等同侵權(quán)。

筆者認(rèn)為，就本案而言，專利產(chǎn)品技術(shù)特征中的“固定”是否屬于上位概念，而涵括被控侵權(quán)產(chǎn)品技術(shù)特征中的“嵌入固定”？不是簡(jiǎn)單的物理上關(guān)于“固定”概念的界定問題。因?yàn)閺奈锢韺W(xué)角度考量，固定包括多種方式，“嵌入固定”毫無(wú)疑問是其中的一種，如簡(jiǎn)單以此界定專利法侵權(quán)問題，會(huì)將諸多原屬于“新穎的東西”認(rèn)定為現(xiàn)有技術(shù)，明顯過于保守，不利于科學(xué)技術(shù)的發(fā)展。

再者，我們也不能像本案一二審法院一樣，僅從形式上考量認(rèn)定：因原被告在對(duì)應(yīng)技術(shù)特征上形成了前者靶桿在“外”后者靶桿在“內(nèi)”的區(qū)別，故被告不成立侵權(quán)。因?yàn)檫@種認(rèn)定方式?jīng)]有深入剖析產(chǎn)品技術(shù)特征的本質(zhì)，僅以外觀的差異推導(dǎo)實(shí)質(zhì)的差異，將原屬于“不新穎的東西”認(rèn)定為先進(jìn)技術(shù)，顯然過于激進(jìn)，不利于專利權(quán)人的權(quán)益保護(hù)。

那在“固定”認(rèn)定的問題上，如何才能做到既不激進(jìn)，又不保守呢？筆者認(rèn)為，我們還需從專利法本身的立法價(jià)值取向出發(fā)尋求答案。眾所周知，專利法雖為一個(gè)小部門法，但因其涉及發(fā)明創(chuàng)造，所涵括的產(chǎn)品不計(jì)其數(shù)，而每類產(chǎn)品各有特點(diǎn)，故專利法本身無(wú)法就各類產(chǎn)品作出具體可操作性的法律規(guī)制。但這并不排除專利法就專利侵權(quán)問題進(jìn)行類型化處理。正如此案，我們?cè)谡J(rèn)定“固定”問題時(shí)，應(yīng)當(dāng)從專利法侵權(quán)理論尋求突破口，即以“是否構(gòu)成侵權(quán)”來(lái)考量“固定”這個(gè)概念。

毋容置疑，本案不成立相同侵權(quán)，但能否成立等同侵權(quán)呢？筆者認(rèn)為，如果本案成立等同侵權(quán)，則可反推專利產(chǎn)品技術(shù)特征中的“固定”屬于上位概念，從而涵括被控侵權(quán)產(chǎn)品技術(shù)特征中的“嵌入固定”；否則，上位概念不成立。而判斷是否成立等同侵權(quán)，是專利法理論可以解決的問題，即被控侵權(quán)產(chǎn)品對(duì)比專利產(chǎn)品，是否滿足以基本相同的手段、實(shí)現(xiàn)基本相同的功能、達(dá)到基本相同的效果？

結(jié)合本案，筆者認(rèn)為：上述焦點(diǎn)針對(duì)的對(duì)象靶桿不管以何種方式固定，在整個(gè)裝置中的主要功能僅為采樣，而采樣難以對(duì)流體流量的計(jì)量產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響。故被控侵權(quán)產(chǎn)品雖然采取不同于專利產(chǎn)品的螺紋方式固定靶桿，但對(duì)比專利產(chǎn)品，其在整體上仍滿足以基本相同的手段（即采用固定的方式）、實(shí)現(xiàn)基本相同的功能（即實(shí)現(xiàn)流體采樣功能）、達(dá)到基本相同的效果（即通過流體采樣，為流體流量的計(jì)量奠定基礎(chǔ)）而成立等同侵權(quán)。

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2、原審被告的兩點(diǎn)侵權(quán)抗辯思路值得學(xué)習(xí)。一是通過在先使用權(quán)主張免責(zé)；二是通過申請(qǐng)宣告原審原告的專利權(quán)無(wú)效主張無(wú)責(zé)。

先談主張?jiān)谙仁褂脵?quán)?！秾＠ā返诹艞l規(guī)定，“有下列情形之一的，不視為侵犯專利權(quán)：

（二）在專利申請(qǐng)日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的”。該條規(guī)定給予被控侵權(quán)方一個(gè)合法的抗辯事由。因?yàn)樵谙仁褂脵?quán)的行使必然會(huì)導(dǎo)致在先使用權(quán)人與專利權(quán)人之間產(chǎn)生利益沖突：如果過多地限制在先使用權(quán)，那么在先使用權(quán)人未能得到其應(yīng)當(dāng)享受的合法權(quán)利，這對(duì)在先使用權(quán)人來(lái)說顯失公平；反之，如果在先使用權(quán)人的權(quán)利過大或不受限制，勢(shì)必影響專利權(quán)人的權(quán)利保護(hù)，同時(shí)也會(huì)嚴(yán)重破壞專利制度，甚至導(dǎo)致專利制度形同虛設(shè)。因此法律需要對(duì)兩者權(quán)利予以平衡，確定在先使用權(quán)人行使在先使用權(quán)的合理尺度。司法實(shí)踐中，在先使用權(quán)的成立必須符合一定條件，且被控侵權(quán)方需要充分舉證，否則無(wú)法實(shí)現(xiàn)侵權(quán)豁免。

正如本案，被告雖試圖采用在先使用權(quán)抗辯，但原告擁有的00專利申請(qǐng)日為2000年1月6日，而被告提供的證據(jù)顯示其在2007年2月才與案外人簽訂《專利使用許可協(xié)議》，故被告以在先使用專利權(quán)制造產(chǎn)品的主張無(wú)事實(shí)依據(jù)，無(wú)法免責(zé)。

進(jìn)一步思考，假設(shè)被告的確在原告00專利申請(qǐng)日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品或作好制造、使用的必要準(zhǔn)備，是否就一定可以實(shí)現(xiàn)侵權(quán)豁免呢？答案是否定的。因?yàn)樗痉▽?shí)踐中，被告主張免責(zé)需要提供足夠的證據(jù)作支撐，而一些企業(yè)防范意識(shí)薄弱，往往在實(shí)際經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中忽視“證據(jù)保全”問題，最終在真正涉訴時(shí)，因舉證不能而導(dǎo)致企業(yè)受損。當(dāng)然，企業(yè)如何積極進(jìn)行擁有“在先使用權(quán)”的證據(jù)保全是一項(xiàng)專業(yè)性很強(qiáng)的工作，且實(shí)踐中難題不斷，需要進(jìn)一步研究。

再談主張?jiān)鎸＠麢?quán)無(wú)效。專利侵權(quán)實(shí)務(wù)中，作為被告一方為證明不構(gòu)成侵權(quán)，常用的“前置程序”是向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)申請(qǐng)所涉專利無(wú)效。其邏輯出發(fā)點(diǎn)在于推翻原告作為專利權(quán)人的主體地位。因?yàn)樵嬖谠V訟中主張被告構(gòu)成侵權(quán)的前提是自己享有合法有效的專利權(quán)，如果專利權(quán)被宣告無(wú)效，原告的侵權(quán)請(qǐng)求便失去前提。

正如本案，兩被告在法院審理中提出專利無(wú)效申請(qǐng)，且最終原告擁有的98專利被國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)全部宣告無(wú)效。這直接導(dǎo)致原告放棄對(duì)98專利侵權(quán)的主張。本案被告通過專利無(wú)效程序有效應(yīng)訴，不僅節(jié)約了時(shí)間成本，也控制了經(jīng)濟(jì)成本。

當(dāng)然，實(shí)踐中最難的是如何做好宣告專利無(wú)效工作。筆者認(rèn)為，此項(xiàng)工作最好由專利代理人與專利律師合作完成。因?yàn)樗粌H涉及專利相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域的專業(yè)問題，還涉及專利無(wú)效程序中的代理技巧問題。比如專利檢索最好由具備相關(guān)技術(shù)背景的專利代理人參加；而進(jìn)入代理階段，如有律師參加，則在程序問題以及相關(guān)的舉證問題上可相得益彰。與此同時(shí)，專

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利代理人與專利律師之間可相互協(xié)調(diào)，尋求解決問題的最佳方案，確保企業(yè)利益的最大化。總之，專利無(wú)效申請(qǐng)，是侵權(quán)抗辯的一把雙刃劍，使用得當(dāng)與否與訴訟方案的制定、服務(wù)團(tuán)隊(duì)的選擇密切相關(guān)，是企業(yè)在維權(quán)過程中需要著重關(guān)注的問題。

四、案例思考

通過以上案件的焦點(diǎn)剖析，筆者引發(fā)如下兩點(diǎn)思考：

一方面，就本案而言，原審原告的專利文件撰寫質(zhì)量影響其維權(quán)。

原告作為專利權(quán)人，從一審、二審到再審，雖最終歷經(jīng)艱辛獲得最高院的再審支持，但實(shí)際耗費(fèi)了大量的時(shí)間成本和經(jīng)濟(jì)成本。而回顧其00專利的專利權(quán)利要求書以及說明書，不難發(fā)現(xiàn)其專利文獻(xiàn)對(duì)本案焦點(diǎn)中的“固定”的撰寫存在一些問題，最終阻礙了維權(quán)之路。這使我們聯(lián)想到一對(duì)矛盾,那就是如何權(quán)衡“為成功申請(qǐng)而縮小專利保護(hù)范圍”與“為有效維權(quán)而擴(kuò)大專利保護(hù)范圍”之間的矛盾？前者是專利代理人更關(guān)注的焦點(diǎn)，而后者是律師應(yīng)當(dāng)考量的重點(diǎn)。但基于行業(yè)之間的定位不一，一份專利文件的撰寫難以達(dá)到完美。同時(shí)，企業(yè)為了盡早獲得專利，也會(huì)放松對(duì)專利文件撰寫質(zhì)量的控制。即便如此，筆者認(rèn)為，專利文件是企業(yè)維權(quán)的根基，如果事先的防范工作不到位，真正進(jìn)入訴訟階段，會(huì)遇到很多瓶頸，嚴(yán)重影響企業(yè)專利權(quán)的保護(hù)。當(dāng)然，如何做到既盡早獲得專利授權(quán)，又能保證專利權(quán)利益保護(hù)最大化，這是專利代理人和專利律師需要研究的課題。

另一方面，就專利維權(quán)而言，企業(yè)任重道遠(yuǎn)，未雨綢繆是關(guān)鍵。

因?yàn)槿蚩萍佳该桶l(fā)展，專利糾紛層出不窮，且專利案件日益復(fù)雜，因此，依靠專利生存的企業(yè)在面對(duì)國(guó)內(nèi)外的激烈競(jìng)爭(zhēng)時(shí)會(huì)遇到諸多問題。如何有效應(yīng)對(duì)以上問題，確保企業(yè)正常經(jīng)營(yíng)并獲取最高額經(jīng)濟(jì)利潤(rùn)呢？筆者提供如下建議：首先，企業(yè)應(yīng)當(dāng)具備全球性的戰(zhàn)略眼光，敢于投入成本，充分做好知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理與風(fēng)險(xiǎn)防范工作；其次，企業(yè)應(yīng)加強(qiáng)外部交流與協(xié)作，有效運(yùn)用專利戰(zhàn)略，為企業(yè)的發(fā)展和維權(quán)發(fā)揮最大效力；最后，在面對(duì)專利相關(guān)糾紛時(shí)，應(yīng)結(jié)合自身特點(diǎn)，選擇合適的專業(yè)團(tuán)隊(duì)以及切合實(shí)際的措施有效應(yīng)對(duì)，為企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保駕護(hù)航?？傊?，二十一世紀(jì)充滿機(jī)遇和挑戰(zhàn)，企業(yè)要想在這場(chǎng)沒有硝煙的競(jìng)爭(zhēng)中拔得頭籌，未雨綢繆是關(guān)鍵。（作者：周超）郭

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第五篇：從一個(gè)案例看企業(yè)文化實(shí)質(zhì)

作為一名從事多年企業(yè)管理與咨詢的人士，筆者一直思考這樣一個(gè)問題，企業(yè)文化的實(shí)質(zhì)到底是什么？企業(yè)文化建設(shè)的根本目標(biāo)是什么？或者說，企業(yè)文化如何真正為企業(yè)的發(fā)展服務(wù)？

在此，筆者想從一個(gè)著名的企業(yè)文化案例——科龍集團(tuán)“萬(wàn)龍耕心”文化塑造工程談起，通過這一個(gè)案例來(lái)解答企業(yè)文化的實(shí)質(zhì)到底是什么這一問題。

一、科龍：文化塑造活動(dòng)案例獲金獎(jiǎng)后的巨虧

1、案例簡(jiǎn)介

科龍集團(tuán)是位于廣東順德的大型企業(yè)集團(tuán)，中國(guó)最大的家電企業(yè)之一。自1984年創(chuàng)業(yè)后的十多年里，科龍集團(tuán)以務(wù)實(shí)、銳意進(jìn)取的拼搏精神取得極大成功，從一家鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)發(fā)展成為大型家電企業(yè)集團(tuán)?？讫埣瘓F(tuán)是國(guó)內(nèi)第一家同時(shí)在香港、深圳發(fā)行股票的上市公司，鄧小平、江澤民等國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人曾親臨視察，由此可見其當(dāng)年的輝煌。

隨著市場(chǎng)形勢(shì)的不斷發(fā)展，科龍集團(tuán)所在的家電行業(yè)逐漸呈現(xiàn)嚴(yán)重供過于求的競(jìng)爭(zhēng)態(tài)勢(shì)，競(jìng)爭(zhēng)日趨激烈，企業(yè)遭遇極大的經(jīng)營(yíng)壓力。

在此背景下，1998年，科龍聘請(qǐng)以CI策劃而聞名的臺(tái)灣某策劃專家及某大學(xué)教授為顧問，實(shí)施一項(xiàng)命名為“萬(wàn)龍耕心”的企業(yè)文化塑造工程，希望借助這一“耕心”工程能夠進(jìn)一步凝聚人心，提高士氣，以適應(yīng)家電市場(chǎng)日益慘烈的競(jìng)爭(zhēng)。

下面是“萬(wàn)龍耕心”工程及相關(guān)的重要事件回放：

1998年8月18日，項(xiàng)目啟動(dòng)；

實(shí)施了樣本數(shù)為5000人的內(nèi)部文化問卷調(diào)查；

召開了3000人的新聞發(fā)布會(huì)；

12000名員工在10面“萬(wàn)龍耕心”旗幟上親筆簽名；

舉辦一場(chǎng)集團(tuán)高層參加的，為時(shí)三天兩夜的文化研討營(yíng)；

形成了文辭精美的“科龍文化綱領(lǐng)”；

“萬(wàn)龍耕心”文化塑造工程獲得第四屆中國(guó)最佳公關(guān)案例大賽金獎(jiǎng)；

2000年，科龍公告虧損7億元；

2001年，科龍?jiān)俅喂嫣潛p15.7億元；

2001年底，科龍被民營(yíng)企業(yè)格林柯爾收購(gòu)，成為民營(yíng)企業(yè)；

2002年，科龍集團(tuán)在顧雛軍的領(lǐng)導(dǎo)下，通過嚴(yán)格的成本控制實(shí)現(xiàn)扭虧為盈；

2003年，顧雛軍通過成本+資本的運(yùn)作，占據(jù)了冰箱市場(chǎng)的半壁江山，重塑冰箱格局。

2、問題思考

通過對(duì)科龍“萬(wàn)龍耕心”文化塑造工程重大事件的回顧，我們可以大致了解科龍這一文化活動(dòng)的過程。當(dāng)年科龍的“萬(wàn)龍耕心”文化工程聲勢(shì)浩大，外部反響熱烈。從文字結(jié)果來(lái)看，其企業(yè)理念、奮斗目標(biāo)非常具有振奮性，沒有理由說不好，要不怎么會(huì)得到一個(gè)“金獎(jiǎng)”呢？

然而，文化工程金獎(jiǎng)與業(yè)績(jī)巨虧這兩幅圖像似乎組合成了一道令人啼笑皆非的“風(fēng)景線”，科龍2000、2001年的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)表現(xiàn)及后來(lái)被收購(gòu)的結(jié)局又讓我們不得不思考下面兩個(gè)最基本的問題：

第一，科龍的“萬(wàn)龍耕心”文化工程是否真正成功？

第二，如果說“萬(wàn)龍耕心”工程是成功的，那科龍為什么會(huì)巨虧？

3、案例分析

眾所周知，企業(yè)文化建設(shè)對(duì)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)具有強(qiáng)大的推動(dòng)作用。對(duì)科龍“萬(wàn)龍耕心”文化工程，大家毫不懷疑是按照這一思維邏輯去預(yù)想的，也就是說，通過這一工程，大家的心理預(yù)期是：科龍應(yīng)該會(huì)更上一個(gè)臺(tái)階。因?yàn)榭讫埵菄?guó)內(nèi)非常著名的大型企業(yè)，知名度非常高，其產(chǎn)品在中國(guó)消費(fèi)者心目中擁有極高的地位，在過去十多年里科龍集團(tuán)也一直是先進(jìn)管理的典型。在這樣的光環(huán)下，加之科龍集團(tuán)在“萬(wàn)龍耕心”文化工程活動(dòng)本身的宣傳造勢(shì)比較到位，使得這一案例影響巨大。

當(dāng)外界還不知道科龍巨虧的時(shí)候，其影響是正面的，甚至可以說，科龍通過這一活動(dòng)推進(jìn)了中國(guó)企業(yè)文化的建設(shè)。但后來(lái)的事實(shí)無(wú)情地將人們的愿望打破?？讫垺叭f(wàn)龍耕心”文化塑造工程在金獎(jiǎng)與巨虧之間，使很多人對(duì)企業(yè)文化產(chǎn)生了極大的疑惑。但必須認(rèn)清的是，企業(yè)文化本身并沒有錯(cuò)，而是當(dāng)時(shí)的科龍做錯(cuò)了。

讓我們繼續(xù)對(duì)科龍這一文化案例進(jìn)行分析。

早在1981年，美國(guó)哈佛大學(xué)教授特倫斯•迪爾和麥肯錫顧問阿倫•肯尼迪在其著名的《企業(yè)文化》一書就提出，企業(yè)環(huán)境是塑造企業(yè)文化最重要的因素，企業(yè)文化的塑造必須以外部環(huán)境的變化為基本的考慮依據(jù)。進(jìn)入21世紀(jì)，中國(guó)家電產(chǎn)業(yè)經(jīng)過多年的發(fā)展后，已經(jīng)成為市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)程度最高的行業(yè)。技術(shù)成熟、產(chǎn)品同質(zhì)化嚴(yán)重、市場(chǎng)供過于求成為家電產(chǎn)業(yè)的明顯特征。在這樣的產(chǎn)業(yè)狀況下，品牌與價(jià)格已經(jīng)成為競(jìng)爭(zhēng)的最關(guān)鍵手段。

價(jià)格的后面是成本，成本的高低成為企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)勝利、能夠獲利的根本性問題。而科龍的致命問題是，缺乏對(duì)這一競(jìng)爭(zhēng)形勢(shì)的根本性判斷，并據(jù)此進(jìn)行真正的文化變革，建立以成本管理為核心要求的企業(yè)文化。這才是科龍最后失敗的本質(zhì)性。因此，科龍最終的結(jié)局，要么繼續(xù)虧損直至被淘汰；要么被收購(gòu)兼并，讓新主人來(lái)完成適應(yīng)新形勢(shì)的文化變革。

當(dāng)然，現(xiàn)在來(lái)說，科龍是幸運(yùn)的，因?yàn)樗桓窳挚聽栴欕r軍收購(gòu)了。顧雛軍入主科龍，徹底改變了科龍的舊文化，把成本降低作為其最根本、最核心的工作，從根本上適應(yīng)家電競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境的要求。而科龍也在被收購(gòu)后的2002年實(shí)現(xiàn)了扭虧為盈，經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)得到完全改觀。過去的2003年，顧雛軍通過資本+成本的運(yùn)作，成功地占領(lǐng)了中國(guó)冰箱市場(chǎng)的半壁江山。

二、企業(yè)文化的實(shí)質(zhì)是什么

科龍的“萬(wàn)龍耕心”文化塑造工程案例被不斷地被一些文化專家們拿來(lái)作典型案例，請(qǐng)注意，不是失敗典型而是成功典型，這是有點(diǎn)可笑的。這說明，在中國(guó)，企業(yè)文化已經(jīng)被一些所謂的專家們給空洞化、片面化、表面化了。對(duì)事實(shí)已經(jīng)證明失敗了的科龍“萬(wàn)龍耕心”文化塑造工程大肆引用為成功經(jīng)典就是一例。這當(dāng)然讓很多企業(yè)管理才特別是從事企業(yè)文化建設(shè)的人士感到困惑。因此當(dāng)談到此話題時(shí)，筆者不得不要先從企業(yè)的本質(zhì)說起，以便為企業(yè)文化正本清源。

1、認(rèn)清企業(yè)文化建設(shè)的本源

企業(yè)是一個(gè)經(jīng)濟(jì)實(shí)體，它生來(lái)就是為實(shí)現(xiàn)利潤(rùn)這一目標(biāo)而存在的，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益是企業(yè)的根本目標(biāo)，它只有一個(gè)恒等的公式，即：

企業(yè)利潤(rùn)=企業(yè)銷售收入—成本費(fèi)用

更進(jìn)一步地，企業(yè)經(jīng)營(yíng)的目的，就是讓公式左邊的利潤(rùn)最大化，而要達(dá)到這樣的目的，又需要努力促進(jìn)銷售收入的最大化和成本費(fèi)用最小化。因此擴(kuò)大銷售收入和降低成本費(fèi)用就成為企業(yè)經(jīng)營(yíng)的根本性目標(biāo)任務(wù)。企業(yè)的一切活動(dòng)為此而來(lái)，為此而去。企業(yè)文化及其活動(dòng)莫不如此。當(dāng)然，我們談企業(yè)經(jīng)營(yíng)目的的時(shí)候，是建立在一個(gè)基本的符合社會(huì)道德、法規(guī)的前提之下的。

思考企業(yè)文化問題，只有基于上述思維，才不至于被一些所謂的“專家”們拖入“庸俗”的、只做表面化文章的危險(xiǎn)之地。就如當(dāng)年科龍“萬(wàn)龍耕心”文化塑造工程已經(jīng)被后來(lái)的巨虧無(wú)情地宣告徹底失敗后，還有所謂的文化專家將該案例列入優(yōu)秀企業(yè)文化建設(shè)案例一樣，這對(duì)企業(yè)文化來(lái)說是多么的悲哀。如何增加企業(yè)的利潤(rùn)、銷售，降低企業(yè)的成本費(fèi)用是企業(yè)文化的本源問題，企業(yè)文化的建設(shè)必須圍繞這一本源才具有現(xiàn)實(shí)的意義。

2、企業(yè)文化的實(shí)質(zhì)

根據(jù)一般的解釋，企業(yè)文化是一個(gè)企業(yè)所堅(jiān)持的價(jià)值觀、理念及其具體表現(xiàn)出來(lái)的行為模式、規(guī)范等，包含了精神、制度、物質(zhì)三個(gè)層面的內(nèi)容。但是，這樣的解釋似乎過于中性，很難讓人懂得企業(yè)文化應(yīng)該怎么去做，怎么實(shí)現(xiàn)優(yōu)秀文化的塑造，或者進(jìn)行文化上的變革。科龍集團(tuán) “萬(wàn)龍耕心”文化工程及后來(lái)的變化，讓我們對(duì)企業(yè)文化建設(shè)有了更深切的體會(huì)。

企業(yè)必須能夠有效地整合資源，以達(dá)到對(duì)外部的適應(yīng)性，只有這樣才能在激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中生存，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)持續(xù)發(fā)展。打造持續(xù)、有效的內(nèi)部資源整合能力，以達(dá)到持續(xù)的外部適應(yīng)性，這才是企業(yè)文化的要義所在。經(jīng)過長(zhǎng)期的思考與研究之后，筆者得出這樣的結(jié)論：企業(yè)文化是企業(yè)在尋求最適合自己的生存、發(fā)展道路上所逐漸形成的生存方式。例如，惠普是世界公認(rèn)的優(yōu)秀企業(yè)，它的“惠普之道”其實(shí)就是惠普在長(zhǎng)期的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中所形成的生存方式。而“惠普之道”其實(shí)也就是惠普的核心企業(yè)文化表現(xiàn)。

因此，作者對(duì)企業(yè)文化給出這樣的解釋：企業(yè)文化是企業(yè)在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境中，為保證企業(yè)獲得持續(xù)發(fā)展而選擇或努力去營(yíng)造的適應(yīng)外部競(jìng)爭(zhēng)的生存方式。這才是企業(yè)文化的實(shí)質(zhì)所在。由此，企業(yè)文化建設(shè)的出發(fā)點(diǎn)是，讓企業(yè)適應(yīng)競(jìng)爭(zhēng)。當(dāng)我們從這個(gè)角度去理解企業(yè)文化的時(shí)候，也就給企業(yè)文化建設(shè)即企業(yè)開展文化管理指出了一個(gè)明確的方向：企業(yè)文化建設(shè)的根本目的，是建立能夠?qū)ν獠扛?jìng)爭(zhēng)環(huán)境具有高度適應(yīng)性，并能根據(jù)環(huán)境變化作出迅速反應(yīng)的行為方式的能力，這種能力其實(shí)也就是企業(yè)所擁有的根據(jù)外部競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境需要而對(duì)內(nèi)部資源進(jìn)行整合運(yùn)用的能力。企業(yè)文化建設(shè)應(yīng)促進(jìn)這一能力系統(tǒng)的形成并維持好這一能力系統(tǒng)。

美國(guó)哈佛商學(xué)院教授約翰•科特所著的《企業(yè)文化與經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)》一書中，將企業(yè)文化的建設(shè)歸納為兩個(gè)基本方面，一是企業(yè)的價(jià)值觀，二是企業(yè)的行為方式。根據(jù)科特的觀點(diǎn)，企業(yè)文化的實(shí)質(zhì)應(yīng)是指適應(yīng)外部競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境的企業(yè)價(jià)值觀及其價(jià)值觀指導(dǎo)下的行為方式。企業(yè)擁有什么樣的價(jià)值觀，包括愿景、理念等，將決定你可能走多遠(yuǎn)，爬多高；企業(yè)所建立的行為方式將最終決定你能走多遠(yuǎn)，能爬到什么樣的高度。這就是企業(yè)文化的力量！