從最高院判例看債權(quán)轉(zhuǎn)讓法院裁判規(guī)則

第一篇：從最高院判例看債權(quán)轉(zhuǎn)讓法院裁判規(guī)則

從最高院判例看債權(quán)轉(zhuǎn)讓法院裁判規(guī)則齊精智

2015-09-07

文/齊精智陜西明樂律師事務(wù)所本文為作者向無訟閱讀供稿

債權(quán)轉(zhuǎn)讓是保理融資有效成立的法律前提，在我國關(guān)于保理法律法規(guī)尚未出臺時，最高人民法院及各高級人民法院的判例就起著非常重要的作用。現(xiàn)歸納如下：

一、債權(quán)轉(zhuǎn)讓后原合同中約定的爭議解決條款是否繼續(xù)有效？

最高院案例：1998年8月10日，中國有色金屬進出口河南公司（以下簡稱“河南公司”）與鑫泉貿(mào)易（私人）有限公司（以下簡稱“鑫泉公司”）簽訂合同，約定雙方相互供貨關(guān)系。1999年10月2日，鑫泉公司與遼寧渤海有色進出口有限公司（以下簡稱“遼寧公司”）簽訂“債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書”，約定將其對河南公司的全部債權(quán)轉(zhuǎn)讓給遼寧公司，用以清償鑫泉公司欠遼寧公司的債務(wù)等。1999年10月8日，遼寧公司依據(jù)債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書向河南省高級人民法院起訴。

河南省高級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，遼寧公司是以債權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛為由提起的訴訟，其與河南公司未直接簽訂合同，事后雙方又未能達成仲裁協(xié)議，故遼寧公司在本院提起訴訟，符合法律規(guī)定，其有管轄權(quán)。

最高人民法院認(rèn)為：本案中鑫泉公司與遼寧公司簽訂債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議并書面通知了河南公司，因該債權(quán)是基于原合同產(chǎn)生的，且需依附于原合同實現(xiàn)。遼寧公司接受債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，其中應(yīng)包括解決爭議的條款。而依據(jù)鑫泉公司與河南公司所簽訂的合同的約定，雙方解決權(quán)利義務(wù)爭議要通過仲裁裁決，因此，遼寧公司要實現(xiàn)其受讓的權(quán)利，亦需要通過仲裁解決。故本案應(yīng)依據(jù)仲裁條款的約定，通過約定的仲裁機構(gòu)裁決，人民法院不應(yīng)受理。

二、判決生效后，當(dāng)事人將判決確認(rèn)的債權(quán)轉(zhuǎn)讓的債權(quán)受讓人無權(quán)對該判決提出再審申請

最高人民法院關(guān)于判決生效后當(dāng)事人將判決確認(rèn)的債權(quán)轉(zhuǎn)讓債權(quán)受讓人對該判決不服提出再審申請人民法院是否受理問題的批復(fù)。

海南省高級人民法院：

你院《關(guān)于海南長江旅業(yè)有限公司、海南凱立中部開發(fā)建設(shè)股份有限公司與交通銀行海南分行借款合同糾紛一案的請示報告〔（2009）瓊民再終字第16號〕收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：

判決生效后當(dāng)事人將判決確認(rèn)的債權(quán)轉(zhuǎn)讓，債權(quán)受讓人對該判決不服提出再審申請的，因其不具有申請再審人主體資格，人民法院應(yīng)依法不予受理。

三、債權(quán)受讓人可憑生效法律文書及受讓證明直接申請執(zhí)行

最高院指導(dǎo)案例：受讓人可憑生效法律文書及受讓證明直接申請執(zhí)行。受讓債權(quán)的受讓人將債權(quán)再行轉(zhuǎn)讓給其他普通受讓人的，執(zhí)行法院可以依據(jù)上述規(guī)定，依債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議以及受讓人或者轉(zhuǎn)讓人的申請，裁定變更申請執(zhí)行主體“。據(jù)此，該院在執(zhí)行通知中直接將本案受讓人作為申請執(zhí)行主體，未作出裁定變更，程序不當(dāng)，遂于2012年8月6日作出(2012)閩執(zhí)異字第1號執(zhí)行裁定，撤銷(2012)閩執(zhí)行字第8號執(zhí)行通知。李曉玲不服，向最高人民法院申請復(fù)議，其主要理由如下：

一、李鵬裕的公務(wù)員身份不影響其作為債權(quán)受讓主體的適格性。

二、申請執(zhí)行前，兩申請人已同2234公司完成債權(quán)轉(zhuǎn)讓，并通知了債務(wù)人(即被執(zhí)行人)，是合法的債權(quán)人;根據(jù)《執(zhí)行規(guī)定》有關(guān)規(guī)定，申請人只要提交生效法律文書、承受權(quán)利的證明等，即具備申請執(zhí)行人資格，這一資格在立案階段已予審查，并向申請人送達了案件受理通知書;1號答復(fù)適用于執(zhí)行程序中依受讓人申請變更的情形，而本案申請人并非在執(zhí)行過程中申請變更執(zhí)行主體，因此不需要裁定變更申請執(zhí)行主體。

【裁判結(jié)果】

最高人民法院于2012年12月11日作出(2012)執(zhí)復(fù)字第26號執(zhí)行裁定：撤銷福建高院(2012)閩執(zhí)異字第1號執(zhí)行裁定書，由福建高院向兩被執(zhí)行人重新發(fā)出執(zhí)行通知書。

【裁判理由】

最高人民法院認(rèn)為：本案申請復(fù)議中爭議焦點問題是，生效法律文書確定的權(quán)利人在進入執(zhí)行程序前合法轉(zhuǎn)讓債權(quán)的，債權(quán)受讓人即權(quán)利承受人可否作為申請執(zhí)行人直接申請執(zhí)行，是否需要裁定變更申請執(zhí)行主體，以及執(zhí)行中如何處理債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力爭議問題。

（一）關(guān)于是否需要裁定變更申請執(zhí)行主體的問題

變更申請執(zhí)行主體是在根據(jù)原申請執(zhí)行人的申請已經(jīng)開始了的執(zhí)行程序中，變更新的權(quán)利人為申請執(zhí)行人。根據(jù)《執(zhí)行規(guī)定》第18條、第20條的規(guī)定，權(quán)利承受人有權(quán)以自己的名義申請執(zhí)行，只要向人民法院提交承受權(quán)利的證明文件，證明自己是生效法律文書確定的權(quán)利承受人的，即符合受理執(zhí)行案件的條件。這種情況不屬于嚴(yán)格意義上的變更申請執(zhí)行主體，但二者的法律基礎(chǔ)相同，故也可以理解為廣義上的申請執(zhí)行主體變更，即通過立案階段解決主體變更問題。1號答復(fù)的意見是，《執(zhí)行規(guī)定》第18條可以作為變更申請執(zhí)行主體的法律依據(jù)，并且認(rèn)為債權(quán)受讓人可以視為該條規(guī)定中的權(quán)利承受人。本案中，生效判決確定的原權(quán)利人2234公司在執(zhí)行開始之前已經(jīng)轉(zhuǎn)讓債權(quán)，并未作為申請執(zhí)行人參加執(zhí)行程序，而是權(quán)利受讓人李曉玲、李鵬裕依據(jù)《執(zhí)行規(guī)定》

第18條的規(guī)定直接申請執(zhí)行。因其申請已經(jīng)法院立案受理，受理的方式不是通過裁定而是發(fā)出受理通知，債權(quán)受讓人已經(jīng)成為申請執(zhí)行人，故并不需要執(zhí)行法院再作出變更主體的裁定，然后發(fā)出執(zhí)行通知，而應(yīng)當(dāng)直接發(fā)出執(zhí)行通知。實踐中有的法院在這種情況下先以原權(quán)利人作為申請執(zhí)行人，待執(zhí)行開始后再作出變更主體裁定，因其只是增加了工作量，而并無實質(zhì)性影響，故并不被認(rèn)為程序上存在問題。但不能由此反過來認(rèn)為沒有作出變更主體裁定是程序錯誤。

（二）關(guān)于債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力爭議問題

原則上應(yīng)當(dāng)通過另行提起訴訟解決，執(zhí)行程序不是審查判斷和解決該問題的適當(dāng)程序。被執(zhí)行人主張轉(zhuǎn)讓合同無效所援引的《紀(jì)要》第五條也規(guī)定：在受讓人向債務(wù)人主張債權(quán)的訴訟中，債務(wù)人提出不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效抗辯的，人民法院應(yīng)告知其向同一人民法院另行提起不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效的訴訟;債務(wù)人不另行起訴的，人民法院對其抗辯不予支持。關(guān)于李鵬裕的申請執(zhí)行人資格問題。因本案在異議審查中查明，李鵬裕明確表示其已經(jīng)退出債權(quán)受讓，不再參與本案執(zhí)行，故后續(xù)執(zhí)行中應(yīng)不再將李鵬裕列為申請執(zhí)行人。但如果沒有其他因素，該事實不影響另一債權(quán)受讓人李曉玲的受讓和申請執(zhí)行資格。李曉玲要求繼續(xù)執(zhí)行的，福建高院應(yīng)以李曉玲為申請執(zhí)行人繼續(xù)執(zhí)行。

四、債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中，受讓人以免除擔(dān)保人的擔(dān)保義務(wù)為條件受讓債權(quán)，受讓人再轉(zhuǎn)讓該債權(quán)時，未設(shè)定該條件，則后轉(zhuǎn)讓人能否向擔(dān)保人主張債權(quán)？

廣西壯族自治區(qū)絲綢進出口公司訴廣西安和投資置業(yè)有限公司等債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛抗訴案（2011年8月15日中華人民共和國最高人民檢察院公報[2011]第4期出版）

判決如下：信達公司與安和公司簽訂的《債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》第十六條作出了特別約定，該特別約定是信達公司與安和公司在債權(quán)轉(zhuǎn)讓中對上述生效判決確定的權(quán)利義務(wù)進行的變更。該變更關(guān)系到絲綢公司應(yīng)否履行擔(dān)保債務(wù)等問題。在上述生效判決執(zhí)行過程中，絲綢公司在向廣西壯族自治區(qū)南寧市中級人民法院提出主張本案債務(wù)已經(jīng)免除的異議之后，又向該院提起訴訟，請求通過訴訟解決其民事責(zé)任的承擔(dān)問題，符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零二條之規(guī)定，對其訴訟主張，該院予以支持。

導(dǎo)致本案糾紛產(chǎn)生的原因，在于對《債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》約束力問題的理解和對該合同第十六條的特別約定如何解讀，以及《債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》與《債權(quán)轉(zhuǎn)讓公告》的內(nèi)容不一致時，依據(jù)哪一個文件進行處理的問題。該院認(rèn)為，本案所涉?zhèn)鶛?quán)為附條件債權(quán)讓與，受讓人安和公司以免除擔(dān)保人絲綢公司的擔(dān)保義務(wù)為條件受讓債權(quán)?！秱鶛?quán)轉(zhuǎn)讓合同》的簽訂，在信達公司與安和公司之間設(shè)立了特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，該合同第十六條的特別約定，排除了安和公司的本案權(quán)利也排除了絲綢公司的債務(wù)。受讓人安和公司再轉(zhuǎn)讓時，后手受讓人大步公司、桂華公司不能取得大于前手安和公司的合同權(quán)利。大步公司、桂華公司在受讓安和公司的債權(quán)時，必須對安和公司與信達公司之間的合同進行審查，以判斷安和公司債權(quán)的完整內(nèi)容。《債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》經(jīng)信達公司與安和公司簽字蓋章即發(fā)生法律效力?！秱鶛?quán)轉(zhuǎn)讓公告》并非合同，該公告的發(fā)布并未使信達公司與安和公司之間設(shè)立的有別于《債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》的新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系?！秱鶛?quán)轉(zhuǎn)讓公告》亦不同于物權(quán)登記，不產(chǎn)生類似于物權(quán)登記的公示效力。當(dāng)《債權(quán)轉(zhuǎn)讓公告》登載的內(nèi)容與《債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》不一致時，尤其是債權(quán)轉(zhuǎn)讓人信達公司并未申明放棄或者變更《債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》中的上述條款，則應(yīng)當(dāng)以《債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》的約定為準(zhǔn)。《債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》第十六條約定的有關(guān)內(nèi)容，對絲綢公司產(chǎn)生免責(zé)的法律效力。因此，安和公司、大步公司、桂華公司均不能依據(jù)《債權(quán)轉(zhuǎn)讓公告》向絲綢公司主張權(quán)利。

絲綢公司對安和公司、大步公司、桂華公司的本案債務(wù)不承擔(dān)連帶保證責(zé)任。

五、債務(wù)人對債權(quán)受讓人受讓的債權(quán)確認(rèn)后，不得再就該債權(quán)提出異議

上海市高級人民法院關(guān)于印發(fā)《關(guān)于審理涉及債權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案件若干問題的解答》的通知（滬高法民二[2006]13號）

六、債權(quán)讓與人、受讓人與債務(wù)人在債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中對轉(zhuǎn)讓的債權(quán)金額予以確認(rèn)，債權(quán)受讓人請求債務(wù)人履行債務(wù)時，債務(wù)人對該債權(quán)金額予以否認(rèn)的，應(yīng)如何處理？

當(dāng)事人在債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中對轉(zhuǎn)讓的債權(quán)金額予以確認(rèn)，債務(wù)人在嗣后予以否認(rèn)的，如無充分的證據(jù)或理由，債務(wù)人不能推翻其在三方協(xié)議中對債權(quán)金額的確認(rèn)。因此，對債務(wù)人就債權(quán)金額提出的異議，法院一般不予采信。

七、債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知到達債務(wù)人時訴訟時效中斷

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟時效的司法解釋》第十九條：債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定訴訟時效從債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知到達債務(wù)人之日起中斷。

八、債權(quán)人將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人但未通知債務(wù)人，后債權(quán)人又接受了債務(wù)人的還款，第三人可否主張債權(quán)人構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?/p>

《武漢寶捷投資顧問有限公司訴中國農(nóng)業(yè)銀行安陸市支行債權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛抗訴案》湖北省高級人民法院再審認(rèn)為，本案中的三份債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，第一份和第三份轉(zhuǎn)讓協(xié)議成立且有效；第二份轉(zhuǎn)讓協(xié)議，因受讓人農(nóng)行安陸支行未依約履行付款義務(wù)而失去效力。農(nóng)行安陸支行在將本案所涉及的78萬元債權(quán)轉(zhuǎn)讓給長城公司漢辦后，仍接受福興公司的履行，應(yīng)屬不當(dāng)?shù)美?。寶捷公司受讓本案所涉及?8萬元債權(quán)應(yīng)受法律保護。寶捷公司在要求原債務(wù)人福興公司履行債務(wù)時，發(fā)現(xiàn)農(nóng)行安陸支行此前已接受福興公司的履行，有權(quán)要求農(nóng)行安陸支行返還78萬元本息。原二審判決認(rèn)定事實清楚，但適用法律錯誤。最高人民檢察院的抗訴理由成立。

九、債權(quán)轉(zhuǎn)讓中，債權(quán)人未向債務(wù)人履行轉(zhuǎn)讓通知義務(wù)，是否影響債權(quán)轉(zhuǎn)讓本身的效力？

《佛山市順德區(qū)太保投資管理有限公司與廣東中鼎集團有限公司債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案》2005年4月5日中華人民共和國最高人民法院民事判決書(2004)民二終字第212號：

關(guān)于債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知義務(wù)的履行是否影響債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力的問題?！吨腥A人民共和國合同法》第八十條第一款規(guī)定：”債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知的，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力?！皳?jù)此，債權(quán)人未通知債務(wù)人的，則該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力，并非影響該債權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力。最高人民法院《關(guān)于審理涉及金融資產(chǎn)管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的案件適用法律若干問題的規(guī)定》第六條第二款規(guī)定：”在案件審理中，債務(wù)人以原債權(quán)銀行轉(zhuǎn)讓債權(quán)未履行通知義務(wù)為由進行抗辯的，人民法院可以將原債權(quán)銀行傳喚到庭調(diào)查債權(quán)轉(zhuǎn)讓事實，并責(zé)令原債權(quán)銀行告之債務(wù)債權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實。“可見，債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知義務(wù)在案件審理中仍可履行，債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知義務(wù)未及時履行只是使債務(wù)人享有對抗受讓人的抗辯權(quán)，它并不影響債權(quán)轉(zhuǎn)讓人與受讓人之間債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力。因此，向債務(wù)人發(fā)出債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知并非債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的生效要件，東方公司廣州辦事處沒有及時向債務(wù)人和擔(dān)保人發(fā)出債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知并不影響其與中鼎公司簽訂的《債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》的效力，也不能因此認(rèn)為中鼎公司未取得本案債權(quán)。

十、同意債權(quán)轉(zhuǎn)讓的意思表示不構(gòu)成對超過時效債務(wù)的重新確認(rèn) 河南省高級人民法院（2010）南民商初字第52號民事判決，（2012）豫法民三終字第36號：”訴訟時效期間屆滿后根據(jù)有關(guān)法律和司法解釋可能出現(xiàn)兩種情況：一是義務(wù)人自愿履行。民法通則第一百三十八條規(guī)定：“超過訴訟時效期間，當(dāng)事人自愿履行的，不受訴訟時效限制?！倍菍εf債務(wù)的重新確認(rèn)。這有兩種情況：第一，當(dāng)事人協(xié)議履行，重新達成還款協(xié)議；第二，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于超過訴訟時效期間借款人在催款通知單上簽字或者蓋章的法律效力問題的批復(fù)》的相關(guān)規(guī)定，對于超過訴訟時效，債權(quán)人向債務(wù)人發(fā)出催收到期借款通知單，債務(wù)人在上面簽字或蓋章的，應(yīng)當(dāng)視為對原債務(wù)的重新確認(rèn)，該債權(quán)債務(wù)應(yīng)受法律保護。但參照該司法解釋的規(guī)定，本案中華龍辛夷公司在農(nóng)行南召支行的不良資產(chǎn)檔案移交審查明細(xì)表上簽署“同意轉(zhuǎn)讓給財政部”并加蓋公章的行為并未構(gòu)成對債務(wù)的重新確認(rèn)。

首先，農(nóng)行南召支行的不良資產(chǎn)檔案移交審查明細(xì)表不同于催款單。農(nóng)行南召支行制作明細(xì)表的動機是將不良資產(chǎn)進行剝離，目的僅僅是要華龍辛夷公司承認(rèn)曾經(jīng)有過這筆欠款，以平衡賬目，整個內(nèi)容均未涉及催款問題。其次，華龍辛夷公司在該明細(xì)表上的蓋章、簽字只是認(rèn)可曾經(jīng)有過該筆欠款，與農(nóng)行南召支行的明細(xì)表相對應(yīng)，而且其蓋章所確認(rèn)的也僅是字面上的內(nèi)容“同意轉(zhuǎn)讓給財政部”，而不是承認(rèn)此次屬于催款或者是在催款單上蓋章。再次，華龍辛夷公司與農(nóng)行南召支行并沒有達成新的協(xié)議或者合同。最后，以格式條款的解釋規(guī)則解釋該明細(xì)表，也應(yīng)作出不利于農(nóng)行南召支行的意思解釋。本案中明細(xì)表是債權(quán)人事先設(shè)計好的具有固定格式的內(nèi)容，相對方在上面簽字蓋章后，若意思表示產(chǎn)生理解上的分歧，以格式條款的解釋規(guī)則看，應(yīng)向著接受該表并在上面簽字蓋章者作有利解釋，也就是說，如果明細(xì)表字面上沒有催收的內(nèi)容，不能認(rèn)定是華龍辛夷公司對原債務(wù)的重新確認(rèn)。

第二篇：最高院公報82個合同糾紛典型判例裁判規(guī)則[最終版]

最高院公報:82個合同糾紛典型判例裁判規(guī)則匯編

1.發(fā)布懸賞廣告行為的性質(zhì)界定...................................................................................................2 2.客運合同中承運人的附隨義務(wù)...................................................................................................2 3.主債務(wù)人放棄時效屆滿抗辯權(quán)對擔(dān)保人不生效力...................................................................2 4.實際用款人應(yīng)與名義借款人共同承擔(dān)償還責(zé)任.......................................................................3 5.銀行的內(nèi)部操作規(guī)程對外不具有效力.......................................................................................3 6.債權(quán)人以登報的形式通知債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)有效.......................................................................3 7.債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)的認(rèn)定...............................................................................................4 8.債務(wù)人與次債務(wù)人之間的具體債務(wù)數(shù)額是否確定不影響債權(quán)人對代位權(quán)的行使...............4 9.債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中處分其對次債務(wù)人的債權(quán)無效...........................................................4 10.不能僅以定作人已陸續(xù)支付設(shè)備款的行為主張定作設(shè)備已調(diào)試合格...............................5 11.加蓋變造印章的行為定性.........................................................................................................5 12.他人多次使用變造的當(dāng)事人印章如何認(rèn)定當(dāng)事人的意思表示.............................................5 13.借新還舊中保證人的責(zé)任認(rèn)定.................................................................................................5 14.合同違約之訴可否請求精神損害賠償...................................................................................6 15.逾期付款的損失賠償.................................................................................................................6 16.如何確定違約金過高的標(biāo)準(zhǔn).....................................................................................................6 17.解除合同后的擴大損失如何承擔(dān).............................................................................................7 18.違約方是否享有基于催告對方仍不履行而產(chǎn)生的合同解除權(quán).............................................7 19.合同解除權(quán)的行使須合法.........................................................................................................7 20.類似“一物數(shù)賣”合同的效力.................................................................................................7 21.借記卡格式條款的效力.............................................................................................................8 22.掛牌出讓公告的法律性質(zhì).........................................................................................................8 23.撤回要約邀請是否承擔(dān)法律責(zé)任.............................................................................................8 24.締約過失責(zé)任的認(rèn)定.................................................................................................................9 25.定金和保證金的界定標(biāo)準(zhǔn).........................................................................................................9 61.保證人無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的法律后果...........................................................................................22 62.有關(guān)合同效力的一個特殊情況...............................................................................................23 63.合同解釋中的文義解釋方法的適用.......................................................................................23 66.最高額保證范圍的確定...........................................................................................................24 67.當(dāng)事人約定由納稅義務(wù)人以外的人承擔(dān)稅費是否有效.......................................................24 68.法院調(diào)整違約金的條件...........................................................................................................25 69.違反預(yù)約合同應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任...............................................................................................25 70.未經(jīng)政府批準(zhǔn)農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的合同無效...................................................................25 71.關(guān)聯(lián)合同之間的證明效力.......................................................................................................26 73.惡意違約方能否請求減少違約金...........................................................................................26 74.能否以存檔合同文本為依據(jù)結(jié)算建設(shè)工程價款...................................................................26 75.建設(shè)工程價款利息的起算標(biāo)準(zhǔn)問題.......................................................................................27 76.債務(wù)人在債權(quán)人發(fā)出的債務(wù)逾期催收通知書上簽字或者蓋章行為的效力.......................27 77.以新貸償還舊貸中保證人能否一概免責(zé)...............................................................................27 78.第三人妨害債權(quán)實現(xiàn)時債權(quán)人如何行使請求權(quán)...................................................................28 79.合作開發(fā)房地產(chǎn)合同各方是否屬“獨立經(jīng)營”的認(rèn)定.......................................................28 80.停工損失費及優(yōu)質(zhì)工程獎勵款的性質(zhì)...................................................................................29 81.債務(wù)轉(zhuǎn)讓中債權(quán)人的同意問題...............................................................................................29 82.借新貸還舊貸與以新貸形式延長舊貸還款期限的區(qū)別.......................................................30

1.發(fā)布懸賞廣告行為的性質(zhì)界定

《民法通則》第一百零六條第一款規(guī)定：“公民、法人違反合同或者不履行其他義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”發(fā)布懸賞廣告是一種民事法律行為，即廣告人以廣告的方式發(fā)布聲明，承諾對任何按照聲明的條件完成指定事項的人給予約定的報酬。任何人按照廣告公布的條件，完成了廣告所指定的行為，即對廣告人享有報酬請求權(quán)。發(fā)出懸賞廣告的人，則應(yīng)該按照所發(fā)布廣告的約定，向完成廣告指定行為的人支付承諾的報酬。

（魯瑞庚訴遼寧省東港市公安局懸賞廣告糾紛案——2002年4月12日遼寧省高級人民法院民事判決書，載《最高人民法院公報》2003年第1期）

2.客運合同中承運人的附隨義務(wù)

合同義務(wù)有給付義務(wù)和附隨義務(wù)之分。給付義務(wù)是債務(wù)人根據(jù)合同應(yīng)當(dāng)履行的基本義務(wù)，附隨義務(wù)是在給付義務(wù)以外，為保證債權(quán)人利益的實現(xiàn)而需債務(wù)人履行的其他義務(wù)。《合同法》第六十條第二款規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)?！边@是《合同法》對附隨義務(wù)作出的規(guī)定。在客運合同中，明白無誤地向旅客通知運輸事項，就是承運人應(yīng)盡的附隨義務(wù)。只有承運人正確履行了這一附隨義務(wù)，旅客才能于約定的時間到約定的地點集合，等待乘坐約定的運輸工具。承運人履行附隨義務(wù)不當(dāng)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

（楊艷輝訴中國南方航空股份有限公司等客運合同糾紛案——2003年4月10日上海市徐匯區(qū)人民法院民事判決書，載《最高人民法院公報》2003年第5期）

3.主債務(wù)人放棄時效屆滿抗辯權(quán)對擔(dān)保人不生效力

主債權(quán)已經(jīng)超過訴訟時效，根據(jù)《擔(dān)保法》第二十條第一款的規(guī)定（一般保證和連帶責(zé)任保證的保證人享有債務(wù)人的抗辯權(quán)。債務(wù)人放棄對債務(wù)人的抗辯權(quán)的，保證人仍有權(quán)抗辯），保證人依法取得了主債務(wù)人享有的主債權(quán)訴訟時效屆滿產(chǎn)生的抗辯權(quán)。雖然嗣后主債務(wù)人又在催款通知書上簽字確認(rèn)債權(quán)，放棄了原債權(quán)訴訟時效屆滿的抗辯權(quán)，但依照《擔(dān)保法》第二十一條第一款的規(guī)定，對于主債務(wù)人放棄的抗辯權(quán)，擔(dān)保人仍然可以行使，主債務(wù)人放棄時效屆滿抗辯權(quán)的行為，對擔(dān)保人不發(fā)生法律效力。

（中國東方資產(chǎn)管理公司大連辦事處訴遼寧華曦集團公司等借款擔(dān)保糾紛案——2003年8月28日最高人民法院（2003）民二終字第93號民事判決書，載《最高人民法院公報》2003年第6期）

4.實際用款人應(yīng)與名義借款人共同承擔(dān)償還責(zé)任

實際用款人向貸款人承認(rèn)實際用款的，實際用款人與名義借款人之間構(gòu)成共同債務(wù)人關(guān)系，實際用款人應(yīng)當(dāng)與名義借款人共同承擔(dān)償還貸款的法律責(zé)任。

5.銀行的內(nèi)部操作規(guī)程對外不具有效力

根據(jù)《全國銀行出納基本制度》中對成把紙幣張數(shù)的規(guī)定，每把紙幣應(yīng)為100張，但該規(guī)定僅是銀行內(nèi)部對收入現(xiàn)金進行清點和封存的標(biāo)準(zhǔn)，是銀行系統(tǒng)的內(nèi)部規(guī)定，只對銀行系統(tǒng)內(nèi)部的出納工作具有規(guī)范作用，且銀行向儲戶支付現(xiàn)金，不能以“把”數(shù)為計量單位。對支付給儲戶的現(xiàn)金，必須當(dāng)面清點，并以當(dāng)面清點的金額為準(zhǔn)。因此，《全國銀行出納基本制度》中對成把紙幣張數(shù)的規(guī)定，不能作為認(rèn)定銀行已經(jīng)按規(guī)范全面對外履行付款義務(wù)的證據(jù)。

（中國建設(shè)銀行云南省石林縣支行訴楊富斌不當(dāng)?shù)美m紛案——2002年11月8日昆明市中級人民法院民事判決書，載《最高人民法院公報》2003年第6期）

6.債權(quán)人以登報的形式通知債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)有效

《合同法》第八十條第一款規(guī)定，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人；未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生法律效力。但法律法規(guī)對通知的具體方式?jīng)]有規(guī)定。債權(quán)人以登報的形式通知債務(wù)人，如并未加重債務(wù)人履行債務(wù)的負(fù)擔(dān)，也未損害債務(wù)人的利益，則債務(wù)人僅以債權(quán)人在報紙上登載債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知不當(dāng)為由，否認(rèn)債權(quán)轉(zhuǎn)讓對其發(fā)生法律效力，法院不應(yīng)支持。只要債權(quán)人實施了有效的通知行為，債權(quán)轉(zhuǎn)讓就應(yīng)對債務(wù)人發(fā)生法律效力。

（何榮蘭訴東營市?？苹瘜W(xué)工業(yè)有限責(zé)任公司等清償債務(wù)糾紛案——2003年9月11日最高人民法院（2003）民一終字第46號民事判決書，載《最高人民法院公報》2004年第4期）

7.債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)的認(rèn)定

債務(wù)人在債務(wù)到期后，既不積極向債權(quán)人履行到期債務(wù)，又不通過訴訟或者仲裁方式主張其對次債務(wù)人的到期債權(quán)，而是與次債務(wù)人通過簽訂延期協(xié)議，延長履行債務(wù)期限，明顯損害債權(quán)人的合法權(quán)益，導(dǎo)致債權(quán)人的債權(quán)不能實現(xiàn)的，屬于《合同法》第七十三條規(guī)定的債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)的行為，債權(quán)人可以以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)。

（中國農(nóng)業(yè)銀行哈爾濱市匯金支行訴江蘇省張家港市滌綸長絲廠代位權(quán)糾紛案——2002年2月5日江蘇省高級人民法院（2001）蘇民二終字第299號民事判決書，載《最高人民法院公報》2004年第4期）

8.債務(wù)人與次債務(wù)人之間的具體債務(wù)數(shù)額是否確定不影響債權(quán)人對代位權(quán)的行使

債務(wù)人與次債務(wù)人之間的具體債務(wù)數(shù)額是否確定，并不影響債權(quán)人對代位權(quán)的行使。因為在訴訟中，次債務(wù)人有權(quán)向債權(quán)人行使抗辯，涉及債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的事實可以在代位權(quán)訴訟中一并查清并加以確認(rèn)，并不損害當(dāng)事人的利益。

9.債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中處分其對次債務(wù)人的債權(quán)無效

進入代位權(quán)訴訟程序后，債務(wù)人即喪失主動處分其對次債務(wù)人的債權(quán)的權(quán)利。因為代位權(quán)行使的后果直接歸屬于債權(quán)人，次債務(wù)人如果履行義務(wù)，只能向代位權(quán)人履行，不能向債務(wù)人履行。次債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中主動清結(jié)其與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)，存在逃避訴訟，規(guī)避法律之嫌，應(yīng)屬無效。（中國農(nóng)業(yè)銀行哈爾濱市匯金支行訴江蘇省張家港市滌綸長絲廠代位權(quán)糾紛案——2002年2月5日江蘇省高級人民法院（2001）蘇民二終字第299號民事判決書，載《最高人民法院公報》2004年第4期）

10.不能僅以定作人已陸續(xù)支付設(shè)備款的行為主張定作設(shè)備已調(diào)試合格加工承攬合同約定，承攬人應(yīng)對制造、安裝的設(shè)備調(diào)試合格后交付定作人的，雖然承攬人進行了多次調(diào)試，但雙方?jīng)]有辦理設(shè)備驗收手續(xù)，也沒有其他證據(jù)證明已將設(shè)備調(diào)試合格，不能僅以定作人已陸續(xù)支付設(shè)備款的行為主張定作設(shè)備已調(diào)試合格。因為向定作人交付合格的定作物是承攬人的義務(wù)，向承攬人按時付款是定作人的義務(wù)，兩者享有的權(quán)利不同，承擔(dān)的義務(wù)也不同。

（吉林冶金機電設(shè)備制造廠訴煙臺冶金新材料研究所加工承攬合同糾紛案——2003年1月17日最高人民法院（2002）民二提字第16號民事判決書，載《最高人民法院公報》2004年第6期）

11.加蓋變造印章的行為定性

如果加蓋變造印章的行為是當(dāng)事人本人所為，則該印章雖為變造，但仍能代表當(dāng)事人的意思表示，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

（中國建設(shè)銀行上海市浦東分行訴中國出口商品基地建設(shè)總公司等借款合同糾紛案——2003年7月3日最高人民法院（2001）民二終字第155號民事判決書，載《最高人民法院公報》2004年第7期）

12.他人多次使用變造的當(dāng)事人印章如何認(rèn)定當(dāng)事人的意思表示

即使當(dāng)事人知道在某一交易中他人使用其變造印章，并對該交易行為予以認(rèn)可，也是就該交易中他人的代理行為予以認(rèn)可，其效力僅及于該項代理事務(wù)。因此，他人多次使用變造的當(dāng)事人印章，并不產(chǎn)生該變造印章在每項交易中均能代表該當(dāng)事人意思的效果。

13.借新還舊中保證人的責(zé)任認(rèn)定雖然擔(dān)保人未曾為所涉舊貸提供過擔(dān)保以及其在訴訟中否認(rèn)其明知借新還舊的情況，但根據(jù)其明知借款的不斷延期及逾期情況，無論其所擔(dān)保的貸款是否已用于償還舊貸，均與其提供擔(dān)保的真實意思無關(guān)，且并未在其真實意思之外加重其擔(dān)保風(fēng)險與責(zé)任負(fù)擔(dān)。因此，擔(dān)保人在為延期履行的債務(wù)提供擔(dān)保后，又以主債務(wù)系借新還舊為由主張免除擔(dān)保責(zé)任的，不予支持

（中國農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行青海省分行營業(yè)部訴青海省農(nóng)牧生產(chǎn)資料總公司擔(dān)保合同糾紛案——2004年3月19日最高人民法院（2003）民二終字第83號民事判決書，載《最高人民法院公報》2004年第8期）

14.合同違約之訴可否請求精神損害賠償

依據(jù)《合同法》第一百零七條、第一百一十三條第一款的規(guī)定，合同當(dāng)事人未適當(dāng)履行合同義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償損失等違約責(zé)任。損失賠償?shù)臄?shù)額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失，亦不包括精神損害賠償，故本案對要求被告承擔(dān)精神損害賠償不予支持，亦不支持要求被告公開賠禮道歉的請求。

（鄭雪峰、陳國青訴江蘇省人民醫(yī)院醫(yī)療服務(wù)合同糾紛案——2003年11月18日南京市中級人民法院民事判決書，載《最高人民法院公報》2004年第8期）

15.逾期付款的損失賠償

當(dāng)事人雙方在合同中約定逾期付款支付利息的同時約定承擔(dān)違約責(zé)任，不違反法律的強制性規(guī)定。欠款或逾期付款造成接受款項一方的損失體現(xiàn)為利息的期待利益的喪失。

（西安市碑林區(qū)北沙坡村村民委員會訴西安高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)東區(qū)管理委員會等拖欠征地款糾紛案——2003年9月2日最高人民法院(2003)民一終字第40號民事判決書，載《最高人民法院公報》2005年第1期）

16.如何確定違約金過高的標(biāo)準(zhǔn)

在當(dāng)事人對違約金有約定的情況下，一般應(yīng)當(dāng)適用約定違約金，但在當(dāng)事人提出約定違約金過分高于造成的損失時，人民法院依法有權(quán)參照一定的計算標(biāo)準(zhǔn)予以適當(dāng)調(diào)整。如何確定違約金過高的標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)《合同法》第一百一十四條的規(guī)定精神，應(yīng)以約定的違約金數(shù)額是否過分高于違約行為所造成的損失為標(biāo)準(zhǔn)。

17.解除合同后的擴大損失如何承擔(dān)

一方當(dāng)事人提出解除合同時，有權(quán)要求對方當(dāng)事人采取合理措施，盡可能減少因解除合同所造成的損失。因此，一方當(dāng)事人提出解除合同后，在未與對方協(xié)商一致的情況下，拒絕對方提出減少其損失的建議，堅持要求對方承擔(dān)解除合同的全部損失，并放棄履行合同，致使自身利益受到損害的，應(yīng)自負(fù)全部責(zé)任。

（孟元訴中佳國際合作旅行社旅游合同糾紛案——2004年11月20日北京市第一中級人民法院民事判決書，載《最高人民法院公報》2005年第2期）

18.違約方是否享有基于催告對方仍不履行而產(chǎn)生的合同解除權(quán)

催告對方履行的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)是守約方，處于違約狀態(tài)的當(dāng)事人不享有基于催告對方仍不履行而產(chǎn)生的合同解除權(quán)。

（上海萬順房地產(chǎn)開發(fā)公司訴永新實業(yè)發(fā)展有限公司等合作開發(fā)協(xié)議糾紛案——2004年4月1日最高人民法院（2003）民一終字第47號民事判決書，載《最高人民法院公報》2005年第3期）

19.合同解除權(quán)的行使須合法

合同解除權(quán)的行使須以解除權(quán)成就為前提，解除行為應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定的程序，否則不能引起合同解除的法律效果。

20.類似“一物數(shù)賣”合同的效力

當(dāng)事人以同一標(biāo)的先后與他人簽訂兩個協(xié)議，兩個協(xié)議內(nèi)容均不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，依法符合合同生效條件的，不能因前協(xié)議有效而認(rèn)定后協(xié)議無效，或認(rèn)定前、后協(xié)議存在效力上的差異。當(dāng)事人因履行其中一個協(xié)議而對另一個協(xié)議中的對方當(dāng)事人構(gòu)成違約的，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

（浙江金華市自來水總公司等訴三清山管委會等聯(lián)營建設(shè)索道糾紛案——2004年11月9日最高人民法院（2001）民二終字第197號民事判決書，載《最高人民法院公報》2005年第4期）

21.借記卡格式條款的效力

由儲戶在借記卡上設(shè)立自己能掌握和控制的密碼，是保障儲戶存款安全和防范犯罪的一個手段。但事實證明，盡管儲戶遵守保密義務(wù)，犯罪分子仍然能破解和利用儲戶設(shè)立的密碼。在技術(shù)不斷進步且犯罪手段也不斷變化的今天，不具體分析失密的原因，不考慮儲戶是否存在過錯，一概以“凡是通過交易密碼發(fā)生的一切交易，均應(yīng)視為持卡人親自所為，銀行不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任”這一格式條款作為銀行的免責(zé)理由進行抗辯，把一些本應(yīng)由銀行承擔(dān)的責(zé)任也推向儲戶，無疑加重了儲戶責(zé)任，有違公平原則，銀行以這一理由抗辯難以成立。

（顧駿訴交通銀行上海分行儲蓄合同糾紛案——2004年12月20日上海市第二中級人民法院民事判決書，載《最高人民法院公報》2005年第4期）

22.掛牌出讓公告的法律性質(zhì)

關(guān)于掛牌出讓公告的法律性質(zhì)是要約邀請還是要約的問題，其區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)首先依照法律的規(guī)定?！逗贤ā返谑鍡l載明拍賣公告和招標(biāo)公告的法律性質(zhì)為要約邀請?？怯趫蠹埳系膾炫瞥鲎尮媾c拍賣公告、招標(biāo)公告相同，亦是向不特定主體發(fā)出的以吸引或邀請相對方發(fā)出要約為目的的意思表示，其實質(zhì)是希望競買人提出價格條款，其性質(zhì)應(yīng)認(rèn)定為要約邀請。

（時間房地產(chǎn)建設(shè)集團有限公司訴浙江省玉環(huán)縣國土資源局土地使用權(quán)出讓合同糾紛案——2004年6月15日最高人民法院（2003）民一終字第82號民事判決書，載《最高人民法院公報》2005年第5期）

23.撤回要約邀請是否承擔(dān)法律責(zé)任

合同法對要約邀請的撤回未作條件限制，在發(fā)出要約邀請后，要約邀請人撤回要約邀請，只要沒有給善意相對人造成信賴?yán)娴膿p失，要約邀請人一般不承擔(dān)法律責(zé)任。要約邀請不形成合同關(guān)系，撤回要約邀請亦不產(chǎn)生合同上的責(zé)任。

24.締約過失責(zé)任的認(rèn)定

根據(jù)《合同法》第十五條第一款的規(guī)定，國有土地使用權(quán)出讓公告屬于要約邀請，競買人在競買申請中提出報價，并按要約邀請支付保證金的行為，屬于要約,雙方當(dāng)事人尚未形成土地使用權(quán)出讓合同關(guān)系。國有土地使用權(quán)出讓方因出讓公告違反法律的禁止性規(guī)定,撤銷公告后，造成競買人在締約階段發(fā)生信賴?yán)鎿p失的，應(yīng)對競買人的實際損失承擔(dān)締約過失責(zé)任。

25.定金和保證金的界定標(biāo)準(zhǔn)

《擔(dān)保法》及其司法解釋中規(guī)定了定金和保證金的界定標(biāo)準(zhǔn)，即當(dāng)事人主張保證金為定金的前提是雙方有明確約定。

26.未足額繳納土地出讓金及未達到開發(fā)投資限額是否影響國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力

簽訂國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同時，轉(zhuǎn)讓人雖未取得國有土地使用權(quán)證，但在訴訟前已經(jīng)取得該證的，應(yīng)認(rèn)定轉(zhuǎn)讓合同有效。當(dāng)事人取得國有土地使用權(quán)證后未足額繳納土地出讓金，或?qū)D(zhuǎn)讓土地的投資開發(fā)未達到投資總額25%以上的，屬轉(zhuǎn)讓標(biāo)的瑕疵，不影響轉(zhuǎn)讓合同的效力。因為，土地出讓金的交納問題，屬土地出讓合同當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，其是否得到完全履行不影響對土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的認(rèn)定；關(guān)于投資開發(fā)的問題，《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條關(guān)于土地轉(zhuǎn)讓時投資應(yīng)達到開發(fā)投資總額25％的規(guī)定，是對土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同標(biāo)的物設(shè)定的于物權(quán)變動時的限制性條件，轉(zhuǎn)讓的土地未達到25％以上的投資，屬合同標(biāo)的物的瑕疵，并不直接影響土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力，《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條中的該項規(guī)定，不是認(rèn)定土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的法律強制性規(guī)定。

（南寧桂馨源房地產(chǎn)有限公司訴柳州市全威電器有限責(zé)任公司等土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案——2004年8月31日最高人民法院（2004）民一終字第46號民事判決書，載《最高人民法院公報》2005年第7期）

27.如何認(rèn)定就借款合同中未履行的債務(wù)重新簽訂的借款合同的效力借款合同雙方當(dāng)事人就借款合同中未履行的債務(wù)重新簽訂借款合同，債務(wù)人明知并且認(rèn)可新合同中的一切內(nèi)容，沒有證據(jù)證明新合同的訂立違背了當(dāng)事人的真實意思表示，新合同中關(guān)于債務(wù)數(shù)額的約定，應(yīng)視為債務(wù)人對自己權(quán)利的處分。只要該處分行為不損害公共利益，不違反國家法律或行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，即應(yīng)認(rèn)定新合同中關(guān)于債務(wù)數(shù)額的約定合法有效。

（蘭州市商業(yè)銀行訴萬通實業(yè)集團有限公司等借款合同糾紛案——2005年3月8日最高人民法院（2004）民二終字第209號民事判決書，載《最高人民法院公報》2005年第9期）

28.以公益為目的的事業(yè)單位如何界定

保證人領(lǐng)取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，屬于以營利為目的的企業(yè)法人，即使其經(jīng)營活動具有一定的公共服務(wù)性質(zhì)，亦不屬于以公益為目的的事業(yè)單位。

（中國工商銀行福州市五四支行訴長樂市自來水公司等借款擔(dān)保糾紛案——2005年3月11日最高人民法院（2004）民二終字第262號民事判決書，載《最高人民法院公報》2005年第9期）

29.基于地方政府指令而簽訂的保證合同是否有效

保證人作為具有完全民事行為能力的法人，應(yīng)依法對其所從事民事法律行為獨立承擔(dān)民事責(zé)任，其所作保證是否受合同以外第三人影響的問題不涉及合同當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，亦不影響保證合同的效力。由于合同一方當(dāng)事人沒有義務(wù)了解合同相對人簽約行為以外的其他因素，保證人一方面承認(rèn)其在保證合同上蓋章的事實，另一方面否認(rèn)該簽約行為是其真實意思表示，這對被保證人是不公平的。如果沒有證據(jù)證明被保證人在與保證人簽訂保證合同時采取了欺詐、脅迫等手段，保證合同不應(yīng)僅因保證人的保證系因地方政府指令而確認(rèn)無效。（中國工商銀行福州市五四支行訴長樂市自來水公司等借款擔(dān)保糾紛案——2005年3月11日最高人民法院（2004）民二終字第262號民事判決書，載《最高人民法院公報》2005年第9期）

30.房屋租賃合同中的押金是否應(yīng)予返還

房屋租賃合同中的押金，是承租人抵押給出租人的一筆財產(chǎn)，用以保證自己履行租賃合同中的義務(wù)。房屋租賃合同終止后，承租人既沒有損壞租賃房屋或者租賃房屋中的物品，也沒有應(yīng)交而未交的費用，更沒有表示放棄押金權(quán)利，即承租人履行了租賃合同中的義務(wù)后，出租人應(yīng)當(dāng)將押金返還給承租人。出租人以雙方簽署的由其提供的解除房屋租賃關(guān)系格式合同中有“雙方再無經(jīng)濟關(guān)系”的約定為由，拒絕退還押金，承租人提出異議的，出租人不能免除退還押金的義務(wù)。理由是：《合同法》第四十一條規(guī)定：“對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款?！痹诤炇鸾獬课葑赓U關(guān)系協(xié)議時，出租人明知其按照租賃合同約定收取的押金尚未退還，作為格式合同的提供者，出租人既然認(rèn)為“雙方再無經(jīng)濟關(guān)系”這一格式條款中包含了不返還押金的意思，此時就有義務(wù)提醒承租人注意或在協(xié)議中注明：這一條款簽署后，押金不再退還。出租人并未履行這一義務(wù)。鑒于解除房屋租賃關(guān)系協(xié)議里對押金如何處理只字未提，從“雙方再無經(jīng)濟關(guān)系”這一格式條款的文字中，不能直接推導(dǎo)出承租人有自愿放棄押金權(quán)利的意思表示。因此在租賃合同終止后，出租人僅以承租人簽署了終止協(xié)議為由拒不返還押金，于法無據(jù)，侵犯了承租人的財產(chǎn)所有權(quán)。

（徐蕾訴北京中匯信元置地房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司財產(chǎn)所有權(quán)糾紛案——2005年4月20日北京市第一中級人民法院民事判決書，載《最高人民法院公報》2005年第9期）

31.承諾函與擔(dān)保函的區(qū)分

本案中佛山市政府先后向香港交行出具了三份《承諾函》，函中均有相同的表述：“本政府愿意督促該駐港公司切實履行還款責(zé)任，按時歸還貴行貸款本息。如該公司出現(xiàn)逾期或拖欠貴行的貸款本息情況，本政府將負(fù)責(zé)解決，不讓貴行在經(jīng)濟上蒙受損失?！笔紫?，從名稱來看，《承諾函》并非擔(dān)保函，對于其是否能構(gòu)成擔(dān)保應(yīng)根據(jù)其內(nèi)容來認(rèn)定。其次，從《承諾函》的內(nèi)容來看，“負(fù)責(zé)解決”、“不讓貴行在經(jīng)濟上蒙受損失”并無明確的承擔(dān)保證責(zé)任或代為還款的意思表示。因此，根據(jù)《擔(dān)保法》第三條的規(guī)定，擔(dān)?；顒討?yīng)當(dāng)遵循平等、自愿、公平、誠實信用的原則。與借貸合同無關(guān)的第三人向合同債權(quán)人出具承諾函，但未明確表示承擔(dān)保證責(zé)任或代為還款的，不能推定其出具承諾函的行為構(gòu)成擔(dān)保法意義上的保證。

（交通銀行香港分行訴佛山市人民政府擔(dān)保糾紛案——2005年1月4日最高人民法院（2004）民四終字第5號民事判決書，載《最高人民法院公報》2005年第11期）

32.債權(quán)轉(zhuǎn)讓未通知債務(wù)人是否影響債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力

債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知的，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力，債務(wù)人享有對抗受讓人的抗辯權(quán)（即受讓人在向債務(wù)人主張債權(quán)時會因債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知尚未到達債務(wù)人而暫時受阻），但不影響債權(quán)轉(zhuǎn)讓人與受讓人之間債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力。

（佛山市順德區(qū)太保投資管理有限公司訴廣東中鼎集團有限公司債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案——2005年4月5日最高人民法院（2004）民二終字第212號民事判決書載《最高人民法院公報》2005年第12期）

33.拍賣流拍后競買人應(yīng)價是否有效

拍賣是以公開競價的形式，將特定物品或者財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給最高應(yīng)價者的買賣方式。在拍賣過程中，當(dāng)競買人的最高應(yīng)價未達到保留價時，根據(jù)《拍賣法》第五十條第二款規(guī)定，該應(yīng)價不發(fā)生效力，拍賣師應(yīng)當(dāng)停止拍賣標(biāo)的的拍賣。此時，盡管拍賣師未依法宣布此次拍賣結(jié)束，但客觀上已經(jīng)形成流拍，故競買人的應(yīng)價不發(fā)生效力。

（曾意龍訴江西金馬拍賣有限公司等拍賣糾紛案——2005年10月19日最高人民法院（2005）民一終字第43號民事判決書，載《最高人民法院公報》2006年第1期）

34.拍賣過程中拍賣師詢價的方式問題

拍賣活動是有著嚴(yán)格程序性要求的民事法律活動。根據(jù)《拍賣法》的規(guī)定和拍賣行業(yè)慣例，拍賣師應(yīng)當(dāng)向拍賣現(xiàn)場的所有競買人公開報價，并根據(jù)應(yīng)價情況繼續(xù)加價拍賣，在出現(xiàn)最高應(yīng)價時落槌宣布拍賣成交。如果拍賣師只是單獨詢問某一競買人是否接受某一報價，并在其同意后落槌宣布了拍賣成交，則拍賣師的做法不符合向全體競買人報價這一拍賣活動必須遵循的公平、公正原則，侵害了其他競買人公平參與競價的合法權(quán)益，在客觀上也未能使委托人的利益實現(xiàn)最大化，故拍賣無效。

35.“三聲報價法”在拍賣糾紛中的法律適用

所謂“三聲報價法”是拍賣行業(yè)的傳統(tǒng)報價方式之一，目前仍為我國眾多拍賣公司與競買人所認(rèn)可。對于拍賣活動是否必須采取“三聲報價法”，《拍賣法》沒有規(guī)定，如果拍賣公司的《拍賣規(guī)則》也沒有規(guī)定，但拍賣師在報價時采取了“三聲報價法”，現(xiàn)場的競買人也接受了這一報價方式，則表明三聲報價的拍賣習(xí)慣做法已經(jīng)成為本次拍賣活動必須遵守的規(guī)則。因此，如果拍賣師在某一價位上沒有經(jīng)過三次報價，即落槌宣布成交的做法，違反了本次拍賣活動的規(guī)則，同時也剝奪了其他競買人公平參與競買的機會。因此，拍賣師在該價位上的落槌是無效的。由此可以認(rèn)為，“三聲報價法”是拍賣行業(yè)的慣例，雖然法律、拍賣規(guī)則對此種報價方式?jīng)]有規(guī)定，但行業(yè)慣例在具體的民事活動中被各方當(dāng)事人所認(rèn)同，即具有法律上的約束力，相應(yīng)的拍賣活動的當(dāng)事人必須遵守。

36.拍賣屬于有保留價的拍賣標(biāo)的應(yīng)遵循的規(guī)則

拍賣屬于有保留價的拍賣標(biāo)的，當(dāng)最高應(yīng)價未達到保留價時，根據(jù)《拍賣法》的規(guī)定，“拍賣師應(yīng)當(dāng)停止拍賣標(biāo)的的拍賣”。如果公布保留價再次進行拍賣，應(yīng)當(dāng)重新進行公告，并按照拍賣行業(yè)的慣例，降低保留價。但是在實踐中，有的拍賣公司在流拍后，沒有結(jié)束拍賣活動，而是繼續(xù)進行拍賣。這一做法并不為法律所禁止。（曾意龍訴江西金馬拍賣有限公司等拍賣糾紛案——2005年10月19日最高人民法院（2005）民一終字第43號民事判決書，載《最高人民法院公報》2006年第1期）

37.拍賣合同的要約和承諾有特殊規(guī)定

合同依法成立，所謂依法，就是要約和承諾應(yīng)當(dāng)合法。法律對拍賣合同的要約和承諾有特殊規(guī)定，如果拍賣師在某一價位上落槌前，沒有向全體競買人公開報價，也沒有進行三次報價，違反了拍賣活動的法定程序和拍賣法公開、公正的基本原則，其落槌行為屬于無效承諾。因此，競買人與拍賣公司之間的買賣合同并非依法成立。

38.流拍后的繼續(xù)拍賣是否有效

在某一價位上經(jīng)過三次報價，競買人沒有應(yīng)價，只是表明其放棄在該價位上的競買權(quán)。如果因未達到保留價，在此價位上沒有成交，應(yīng)為流拍。如果拍賣繼續(xù)進行，應(yīng)視為新一輪的拍賣，對新的更高的報價，在該價位上沒有應(yīng)價的競買人仍享有競買權(quán)。

39.拍賣師有沒有權(quán)利糾正其在拍賣活動中的錯誤

拍賣師有沒有權(quán)利糾正其在拍賣活動中的錯誤，《拍賣法》沒有規(guī)定。對此不應(yīng)一概予以否定或者肯定，應(yīng)當(dāng)視具體情況而定。自行糾正錯誤的基本要求是不違反《拍賣法》公平、公正的基本原則，不違反拍賣程序，不損害他人的合法權(quán)益。否則不產(chǎn)生法律效力。

（曾意龍訴江西金馬拍賣有限公司等拍賣糾紛案——2005年10月19日最高人民法院（2005）民一終字第43號民事判決書，載《最高人民法院公報》2006年第1期）40.解除委托合同只賠償對方的直接損失

根據(jù)《合同法》第四百一十條規(guī)定，委托人或者受托人可以隨時解除委托合同，屬于法定解除權(quán)。雖當(dāng)事人行使法定解除權(quán)亦應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任，但這種責(zé)任的性質(zhì)、程度和后果不能等同于當(dāng)事人故意違約應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任。前者的責(zé)任范圍僅限于給對方造成的直接損失，而不包括對方的預(yù)期利益。

（上海盤起貿(mào)易有限公司訴盤起工業(yè)（大連）有限公司委托合同糾紛案——2005年11月22日最高人民法院（2005）民二終字第143號民事判決書，載《最高人民法院公報》2006年第2期）

41.保證人的保證責(zé)任未經(jīng)債權(quán)人同意不得免除

保證合同是當(dāng)事人之間意思表示一致的結(jié)果，保證人的變更必須經(jīng)債權(quán)人同意。債權(quán)人和保證人之間沒有形成消滅保證責(zé)任的合意，即使債務(wù)人或第三人為債權(quán)另行提供了相應(yīng)的擔(dān)保，債權(quán)人亦表示接受，也不能因此免除保證人的保證責(zé)任。

（中國信達資產(chǎn)管理公司石家莊辦事處訴中國-阿拉伯化肥有限公司等借款擔(dān)保合同糾紛案——2006年1月18日最高人民法院（2005）民二終字第200號民事判決書，載《最高人民法院公報》2006第3期）

42.保證人的增加與并存的債務(wù)承擔(dān)的區(qū)別

保證人的增加與并存的債務(wù)承擔(dān)在案件的實質(zhì)處理上并無不同，只是在性質(zhì)上有所不同：保證系從合同，保證人是從債務(wù)人，是為他人債務(wù)負(fù)責(zé)；并存的債務(wù)承擔(dān)系獨立的合同，承擔(dān)人是主債務(wù)人之一，是為自己的債務(wù)負(fù)責(zé)，也是單一債務(wù)人增加為二人以上的共同債務(wù)人。判斷一個行為究竟是保證，還是并存的債務(wù)承擔(dān)，應(yīng)根據(jù)具體情況確定。如承擔(dān)人承擔(dān)債務(wù)的意思表示中有較為明顯的保證含義，可以認(rèn)定為保證；如果沒有，則應(yīng)當(dāng)從保護債權(quán)人利益的立法目的出發(fā)，認(rèn)定為并存的債務(wù)承擔(dān)。

43.如何認(rèn)定主合同無效時擔(dān)保人的過錯在主合同無效導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效的情形下，擔(dān)保人并非主合同當(dāng)事人，主合同無效不應(yīng)當(dāng)要求非合同當(dāng)事人的擔(dān)保人承擔(dān)無效結(jié)果。因此，擔(dān)保人的過錯不應(yīng)是指擔(dān)保人在主合同無效上的過錯。擔(dān)保人的過錯應(yīng)當(dāng)包括：擔(dān)保人明知主合同無效仍為之提供擔(dān)保、擔(dān)保人明知主合同無效仍促使主合同成立或為主合同的簽訂作中介等。

（中國銀行重慶江北支行訴中國農(nóng)業(yè)銀行襄樊市樊東支行等信用證墊款糾紛案——2005年8月23日最高人民法院（2003）民四終字第21號民事判決書，載《最高人民法院公報》2006年第3期）

44.對合同用語的解釋規(guī)則

當(dāng)事人簽訂的合同中，對某一具體事項使用了不同的詞語進行表述，在發(fā)生糾紛后雙方當(dāng)事人對這些詞語的理解產(chǎn)生分歧的，人民法院在審判案件時應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同全文、雙方當(dāng)事人經(jīng)濟往來的全過程，對當(dāng)事人訂立合同時的真實意思表示作出判斷，在此基礎(chǔ)上根據(jù)誠實信用的原則，對這些詞語加以解釋。不能簡單、片面地強調(diào)詞語文義上存在的差別。

（廈門東方設(shè)計裝修工程有限公司訴福建省實華房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房包銷合同糾紛案——2005年9月19日最高人民法院（2005）民一終字第51號民事判決書，載《最高人民法院公報》2006年第4期）

45.違約方請求解除合同是否支持

根據(jù)《合同法》第一百一十條的規(guī)定，有違約行為的一方當(dāng)事人請求解除合同，沒有違約行為的另一方當(dāng)事人要求繼續(xù)履行合同，當(dāng)違約方繼續(xù)履約所需的財力、物力超過合同雙方基于合同履行所能獲得的利益，合同已不具備繼續(xù)履行的條件時，為衡平雙方當(dāng)事人利益，可以允許違約方解除合同，但必須由違約方向?qū)Ψ匠袚?dān)賠償責(zé)任，以保證對方當(dāng)事人的現(xiàn)實既得利益不因合同解除而減少。

（江蘇省南京新宇房產(chǎn)開發(fā)有限公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案——2004年9月6日南京市中級人民法院民事判決書，載《最高人民法院公報》2006年第6期）

46.違約責(zé)任中的繼續(xù)履行問題

《合同法》第一百零七條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！睆倪@條規(guī)定看，當(dāng)違約情況發(fā)生時，繼續(xù)履行是令違約方承擔(dān)責(zé)任的首選方式。法律之所以這樣規(guī)定，是由于繼續(xù)履行比采取補救措施、賠償損失或者支付違約金，更有利于實現(xiàn)合同目的。但是，當(dāng)繼續(xù)履行也不能實現(xiàn)合同目的時，就不應(yīng)再將其作為判令違約方承擔(dān)責(zé)任的方式?！逗贤ā返谝话僖皇畻l規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：

（一）法律上或者事實上不能履行；

（二）債務(wù)的標(biāo)的不適于強制履行或者履行費用過高；

（三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行?！贝藯l規(guī)定了不適用繼續(xù)履行的幾種情形，其中第（二）項規(guī)定的“履行費用過高”，可以根據(jù)履約成本是否超過各方所獲利益來進行判斷。當(dāng)違約方繼續(xù)履約所需的財力、物力超過合同雙方基于合同履行所能獲得的利益時，應(yīng)該允許違約方解除合同，用賠償損失來代替繼續(xù)履行。

47.如何確定銀行逾期計息標(biāo)準(zhǔn)

銀行逾期計息標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)按照中國人民銀行同期逾期貸款利率分段計付。法院裁判時應(yīng)當(dāng)考慮中國人民銀行逾期貸款利率的變動情況，不能統(tǒng)一按照某一標(biāo)準(zhǔn)計付。

（福建佳盛投資發(fā)展有限公司訴福州商貿(mào)大廈籌備處借款糾紛案——2005年10月21日最高人民法院（2005）民二終字第147號民事判決書，載《最高人民法院公報》2006年第7期）

48.提供樣板房的商品房買賣合同未能訂立的責(zé)任如何承擔(dān)

購房者對開發(fā)商的樣板房表示滿意，與開發(fā)商簽訂訂購協(xié)議并向其交付了定金，約定雙方于某日訂立商品房預(yù)售合同。后由于開發(fā)商提供的商品房預(yù)售格式合同中有樣板房僅供參考等不利于購房者的條款，購房者對該格式條款提出異議要求刪除，開發(fā)商不能立即給予答復(fù)，以致商品房預(yù)售合同沒有在訂購協(xié)議約定的日期訂立的，屬于《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定的“不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由”，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)將收取的定金返還給購房者。

（戴雪飛訴江蘇省蘇州工業(yè)園區(qū)華新國際城市發(fā)展有限公司商品房訂購協(xié)議定金糾紛案——2005年5月18日江蘇省蘇州市中級人民法院民事判決書，載《最高人民法院公報》2006年第8期）

49.無效合同的訴訟時效問題

只有人民法院和仲裁機構(gòu)有權(quán)確認(rèn)合同是否有效，合同當(dāng)事人不享有確認(rèn)合同無效的法定權(quán)利。合同效力的認(rèn)定，實質(zhì)是國家公權(quán)力對民事行為進行的干預(yù)。合同無效系自始無效，單純的時間經(jīng)過不能改變無效合同的違法性。因此，當(dāng)事人請求確認(rèn)合同無效，不應(yīng)受訴訟時效期間的限制，而合同經(jīng)確認(rèn)無效后，當(dāng)事人關(guān)于返還財產(chǎn)及賠償損失的請求，應(yīng)當(dāng)適用法律關(guān)于訴訟時效的規(guī)定。

（北海市威豪房地產(chǎn)開發(fā)公司等訴廣西北生集團有限責(zé)任公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案——2006年6月2日最高人民法院（2005）民一終字第104號民事判決書，載《最高人民法院公報》2006年第9期）

50.確認(rèn)合同效力的依據(jù)

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋

（一）》第四條的規(guī)定，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。《中國人民銀行關(guān)于禁止銀行資金違規(guī)流入股票市場的通知》屬于部門規(guī)章，不能作為確認(rèn)合同效力的依據(jù)。

（西安市商業(yè)銀行訴健橋證券股份有限公司、西部信用擔(dān)保有限公司借款擔(dān)保合同糾紛案——2005年9月27日最高人民法院（2005）民二終字第150號民事判決書，載《最高人民法院公報》2006年第9期）

51.資金拆借合同效力的認(rèn)定依據(jù)

國務(wù)院《金融違法行為處罰辦法》，是關(guān)于金融機構(gòu)違反國家有關(guān)金融管理的規(guī)定應(yīng)當(dāng)如何進行行政處罰的規(guī)定，該辦法第十七條規(guī)定金融機構(gòu)從事拆借活動，如果具有資金拆借超過最長期限、在全國統(tǒng)一同業(yè)拆借網(wǎng)絡(luò)之外從事同業(yè)拆借業(yè)務(wù)的行為，應(yīng)當(dāng)受到暫?；蛘咄Ｖ乖擁棙I(yè)務(wù)，沒收違法所得等處罰?？梢钥闯?，該條規(guī)定與合同效力沒有關(guān)系。故不能依據(jù)該處罰辦法的規(guī)定確認(rèn)資金拆借合同無效。

52.違約方主張合同無效是否應(yīng)予支持

債務(wù)人無正當(dāng)理由未在合同約定的期限內(nèi)還款，擔(dān)保人未按照合同約定承擔(dān)保證責(zé)任，均構(gòu)成合同履行中的違約，本應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，而債務(wù)人、擔(dān)保人反以不正當(dāng)理由主張合同無效的，有違誠實信用原則，依法不應(yīng)支持。

53.公有住房買賣合同有關(guān)約定的效力

公有住房售出單位對公有住房的共用部位承擔(dān)著維修責(zé)任。售出單位在與公有住房買受人簽訂的售房協(xié)議中，為了不加重自己一方在住房售出后的維修負(fù)擔(dān)，約定買受人不得實施有礙公有住房共用部位安全的行為，這樣的約定沒有限制買受人正當(dāng)行使自己的權(quán)利，因此是合法有效的。

（河南省鄭州市第二建筑工程公司訴王良礎(chǔ)公有住房出售協(xié)議違約糾紛案——2006年4月24日鄭州市中級人民法院民事判決書，載《最高人民法院公報》2006年第11期）

54.可預(yù)見性原則的實踐應(yīng)用

在審理合同糾紛案件中，確認(rèn)違約方的賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)遵循“可預(yù)見性原則”，即違約方僅就其違約行為給對方造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任，對由于市場風(fēng)險等因素造成的、雙方當(dāng)事人均不能預(yù)見的損失，因非違約方過錯所致，與違約行為之間亦沒有因果關(guān)系，違約方對此不承擔(dān)賠償責(zé)任。

（新疆亞坤商貿(mào)有限公司訴新疆精河縣康瑞棉花加工有限公司買賣合同糾紛案——2006年9月12日最高人民法院（2006）民二終字第111號民事判決書，載《最高人民法院公報》2006年第11期）55.債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)生效后的法律后果

根據(jù)《合同法》第七十九條、第八十條的規(guī)定，債權(quán)人可以將合同權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，轉(zhuǎn)讓只需通知到債務(wù)人即可而無需征得債務(wù)人的同意。因此，轉(zhuǎn)讓行為一經(jīng)完成，原債權(quán)人即不再是合同權(quán)利主體，亦即喪失以自己名義作為債權(quán)人向債務(wù)人主張合同權(quán)利的資格。

（遼寧金利房屋實業(yè)公司等訴大連遠東房屋開發(fā)有限公司國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案——2006年5月29日最高人民法院(2005)民一終字第95號民事裁定書，載《最高人民法院公報》2006年第12期）

56.認(rèn)定顯失公平的標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第七十二條關(guān)于“一方利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗，致使雙方的權(quán)利義務(wù)明顯違反公平、等價有償原則的，可以認(rèn)定為顯失公平”的規(guī)定，認(rèn)定顯失公平可以從以下兩個方面進行考察：一是考察合同對一方當(dāng)事人是否明顯不公平。根據(jù)《民法通則》和《合同法》的有關(guān)規(guī)定，簽訂合同作為一種雙方的民事法律行為，應(yīng)貫徹公平原則。公平原則的實質(zhì)在于均衡合同雙方當(dāng)事人的利益。因此，對合同顯失公平的認(rèn)定應(yīng)結(jié)合雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)是否對等、一方獲得的利益或另一方所受損失是否違背法律或者交易習(xí)慣等方面綜合衡量。二是要考察合同訂立中一方是否故意利用其優(yōu)勢或者對方輕率、沒有經(jīng)驗。所謂利用優(yōu)勢，是指一方利用其在經(jīng)濟上或其他方面的優(yōu)勢地位，使對方難以拒絕對其明顯不利的合同條件；所謂沒有經(jīng)驗，是指欠缺一般生活經(jīng)驗或者交易經(jīng)驗。顯失公平的合同中，利益受損的一方往往因為無經(jīng)驗，或?qū)贤南嚓P(guān)內(nèi)容缺乏正確認(rèn)識的能力，或者因為某種急迫的情況，并非出于真正的自愿而接受了對方提出的合同條件?？傊?，合同的顯失公平，是指合同一方當(dāng)事人利用自身優(yōu)勢，或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗等情形，在與對方簽訂合同中設(shè)定明顯對自己一方有利的條款，致使雙方基于合同的權(quán)利義務(wù)和客觀利益嚴(yán)重失衡，明顯違反公平原則。雙方簽訂的合同中設(shè)定了某些看似對一方明顯不利的條款，但設(shè)立該條款是雙方當(dāng)事人真實的意思表示，其實質(zhì)恰恰在于衡平雙方的權(quán)利義務(wù)。在此情形下，合同一方當(dāng)事人以顯失公平為由請求撤銷該合同條款的，不應(yīng)予以支持。

（天津開發(fā)區(qū)家園房地產(chǎn)營銷有限公司訴天津森得瑞房地產(chǎn)經(jīng)營有限公司特許經(jīng)營合同糾紛案——天津市第二中級人民法院民事判決書，載《最高人民法院公報》2007年第2期）

57.將法定的審批權(quán)或者批準(zhǔn)權(quán)作為合同生效條件的視為沒有附條件根據(jù)《合同法》第四十五條規(guī)定，當(dāng)事人對合同的效力可以約定附條件。附條件的合同，自條件成就時生效。所謂附條件的合同，是指當(dāng)事人在合同中特別約定一定的條件，以條件是否成就作為合同效力發(fā)生的根據(jù)。合同所附條件，必須是將來發(fā)生的、不確定的事實，是當(dāng)事人約定的而不是法定的，同時還必須是合法的。在我國，政府機關(guān)對有關(guān)事項或者合同審批或者批準(zhǔn)的權(quán)限和職責(zé)，源于法律和行政法規(guī)的規(guī)定，而不屬于當(dāng)事人約定的范圍。當(dāng)事人將法律和行政法規(guī)規(guī)定的政府機關(guān)對有關(guān)事項或者合同的審批權(quán)或者批準(zhǔn)權(quán)約定為附條件的合同中的條件，不符合《合同法》有關(guān)附條件的合同的規(guī)定。當(dāng)事人將法律和行政法規(guī)沒有規(guī)定的政府機關(guān)對有關(guān)事項或者合同的審批權(quán)或者批準(zhǔn)權(quán)約定為附條件的合同中的條件，同樣不符合《合同法》有關(guān)附條件合同的規(guī)定。根據(jù)《合同法》規(guī)定精神，當(dāng)事人在訂立合同時，將法定的審批權(quán)或者批準(zhǔn)權(quán)作為合同生效條件的，視為沒有附條件。將法律未規(guī)定為政府機關(guān)職責(zé)范圍的審批權(quán)或者批準(zhǔn)權(quán)作為包括合同在內(nèi)的民事法律行為生效條件的，同樣視為沒有附條件，所附的“條件”不產(chǎn)生限制合同效力的法律效果。

（青島南太置業(yè)有限公司訴青島市嶗山區(qū)國土資源局國有土地使用權(quán)出讓合同糾紛案——2005年12月22日最高人民法院（2004）民一終字第106號民事判決書，載《最高人民法院公報》200年第3期）

58.國有土地使用權(quán)出讓合同效力的認(rèn)定

根據(jù)《合同法》第五十二條第（五）項和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋

（一）》第四條的規(guī)定，確認(rèn)合同無效應(yīng)當(dāng)以法律和行政法規(guī)作為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)和行政規(guī)章作為依據(jù)。雙方當(dāng)事人簽訂的《國有土地使用權(quán)出讓合同》中約定的土地用途與規(guī)劃和評估報告中的土地用途不同，如果可能導(dǎo)致土地使用權(quán)出讓金低于訂立合同時當(dāng)?shù)卣凑諊乙?guī)定確定的最低價的，屬于影響國有土地使用權(quán)出讓合同價格條款效力的因素，但不導(dǎo)致國有土地使用權(quán)出讓合同無效。

（青島南太置業(yè)有限公司訴青島市嶗山區(qū)國土資源局國有土地使用權(quán)出讓合同糾紛案——2005年12月22日最高人民法院（2004）民一終字第106號民事判決書，載《最高人民法院公報》2007年第3期）

59.法院不能依職權(quán)徑行裁判解除合同

合同解除權(quán)在實體方面屬于形成權(quán)，在程序方面則表現(xiàn)為形成之訴。在沒有當(dāng)事人依法提出該訴訟請求的情況下，人民法院不能依職權(quán)徑行裁判。

60.合作開發(fā)房地產(chǎn)合同性質(zhì)的認(rèn)定

合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是當(dāng)事人訂立的以提供土地使用權(quán)、資金等作為共同出資，共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議。在一方以資金為投入，另一方以取得的土地使用權(quán)為投入的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中，土地使用權(quán)投入方將土地使用權(quán)變更為合作各方共有或者變更至項目公司名下，通常是合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定的重要內(nèi)容，有的還要另行簽訂土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。其真實意思表示是以土地使用權(quán)作價出資的合作，還是單一的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，合作各方是否共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險是主要的認(rèn)定依據(jù)。各方約定共同成立專門的項目公司開發(fā)房地產(chǎn)，無論項目公司是否成立，以及土地使用權(quán)是否已經(jīng)變更登記為項目公司享有，均不影響合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的效力。

（長治市華茂副食果品有限公司訴長治市杰昌房地產(chǎn)開發(fā)有限公司合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛案——2006年9月26日最高人民法院（2005）民一終字第60號民事判決書，載《最高人民法院公報》2007年第8期）

61.保證人無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的法律后果

保證人在承擔(dān)保證責(zé)任期間，將其持有的其他公司的股權(quán)無償轉(zhuǎn)讓，事實上造成保證人對債權(quán)人進行擔(dān)保的法人財產(chǎn)的減少。而無論是保證人無償轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)，還是受讓人無償受讓資產(chǎn)，均未對保證人原有的債務(wù)進行處理，也未征得債權(quán)人事先同意或者事后認(rèn)可。由于企業(yè)的所有財產(chǎn)是對其全部債務(wù)的一般擔(dān)保，該財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為侵犯了債權(quán)人的權(quán)利，客觀上造成了債權(quán)的落空。因此，受讓人應(yīng)當(dāng)在其無償受讓的財產(chǎn)范圍內(nèi)與保證人對債權(quán)人共同承擔(dān)連帶責(zé)任。（撫寧縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社訴撫寧縣新興包裝材料廠等借款擔(dān)保合同糾紛案——2007年4月24日最高人民法院（2006）民二終字第236號民事判決書，載《最高人民法院公報》2007年第9期）

62.有關(guān)合同效力的一個特殊情況

雙方當(dāng)事人簽訂合同，約定以一方當(dāng)事人的上級主管部門批準(zhǔn)作為合同生效條件的，該方當(dāng)事人即負(fù)有及時報請其上級主管部門審批、促使合同生效的義務(wù)。如果該方當(dāng)事人怠于履行上述約定義務(wù)，在合同業(yè)經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字蓋章成立，合同內(nèi)容不違反法律禁止性規(guī)定、不損害他人利益且已部分履行的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同已經(jīng)生效。

（中國信達資產(chǎn)管理公司蘭州辦事處訴甘肅亞盛鹽化工業(yè)（集團）有限責(zé)任公司借款合同糾紛案——2007年7月23日最高人民法院（2006）民二終字第159號民事判決書，載《最高人民法院公報》2007年第10期）

63.合同解釋中的文義解釋方法的適用

當(dāng)事人對合同條文發(fā)生爭議時，必須探究當(dāng)事人內(nèi)在的真實意思表示，判斷當(dāng)事人真實的意思表示首要方法是判斷當(dāng)事人字面的意思表示。這正所謂合同解釋中的文義解釋方法，只有在文義解釋不能確定該條款的準(zhǔn)確含義時，再運用其他解釋方法去確定合同條款的含義以及填補合同的漏洞。

（中國銀行股份有限公司淄博博山支行訴淄博萬杰醫(yī)院等借款擔(dān)保合同糾紛管轄權(quán)異議案——2007年5月25日最高人民法院（2007）民二終字第99號民事裁定書，載《最高人民法院公報》2007年第12期）

64.銀行違反嚴(yán)格審查義務(wù)是否影響其信貸行為的效力

《商業(yè)銀行法》、《貸款通則》等相關(guān)法律法規(guī)并未規(guī)定商業(yè)銀行違反貸款中嚴(yán)格審查義務(wù)的民事責(zé)任，上述規(guī)定與銀行的內(nèi)部規(guī)定，均是從商業(yè)銀行風(fēng)險控制角度加以規(guī)范，屬管理性規(guī)范，銀行即使違反相關(guān)規(guī)定，亦不影響銀行與借款人之間的信貸行為的效力和擔(dān)保合同的效力。

（中信銀行股份有限公司天津分行訴風(fēng)神輪胎股份有限公司等借款擔(dān)保合同糾紛案——2007年12月6日最高人民法院（2007）民二終字第36號民事判決書，載《最高人民法院公報》2008年第2期）65.最高額保證與普通保證的區(qū)別

最高額保證較之普通保證最大的區(qū)別就在于其與主債務(wù)的關(guān)系具有更強的獨立性?！稉?dān)保法》第十四條規(guī)定：“保證人與債權(quán)人可以就單個主合同分別訂立保證合同，也可以協(xié)議在最高債權(quán)額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項商品交易合同訂立一個保證合同。”最高額保證通常是為將來一定期間連續(xù)發(fā)生的債務(wù)提供保證，其中某一筆交易的效力并不影響最高額保證合同的效力。而普通保證則因主合同無效而無效。在最高額保證的情形下，即使主債務(wù)無效，基于主債務(wù)無效而確定的債務(wù)額也要作為最高額保證計算債務(wù)余額的基數(shù)。最高額保證人的責(zé)任是在訂立合同時確立的，通過最高額保證期間和最高限額限定保證責(zé)任，不因為最高額保證期間發(fā)生的債務(wù)余額之增加而加重最高額保證人的保證責(zé)任。因此，只要是發(fā)生在最高額保證期間內(nèi)，不超過最高限額的債務(wù)的余額，最高額保證人均應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。

（中信銀行股份有限公司天津分行訴風(fēng)神輪胎股份有限公司等借款擔(dān)保合同糾紛案——2007年12月6日最高人民法院（2007）民二終字第36號民事判決書，載《最高人民法院公報》2008年第2期）

66.最高額保證范圍的確定

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第二十三條關(guān)于“最高額保證合同的不特定債權(quán)確定后，保證人應(yīng)當(dāng)對在最高債權(quán)額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的債權(quán)余額承擔(dān)保證責(zé)任”的規(guī)定，最高額保證范圍為最高額保證期間已經(jīng)發(fā)生的債權(quán)和償還債務(wù)的差額，并非指最高額保證期間已經(jīng)到期的債權(quán)余額。

67.當(dāng)事人約定由納稅義務(wù)人以外的人承擔(dān)稅費是否有效

雖然我國稅收管理方面的法律、法規(guī)對于各種稅收的征收均明確規(guī)定了納稅義務(wù)人，但是并未禁止納稅義務(wù)人與合同相對人約定由合同相對人或第三人繳納稅款。稅法對于稅種、稅率、稅額的規(guī)定是強制性的，而對于實際由誰繳納稅款沒有作出強制性或禁止性規(guī)定。因此，當(dāng)事人在合同中約定由納稅義務(wù)人以外的人承擔(dān)轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)稅費的，并不違反相關(guān)法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為合法有效。

（太原重型機械（集團）有限公司訴山西嘉和泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案——2007年12月21日最高人民法院（2007）民一終字第62號民事判決書，載《最高人民法院公報》2008年第3期）

68.法院調(diào)整違約金的條件

根據(jù)《合同法》第一百一十四的規(guī)定，人民法院對于當(dāng)事人在合同中約定的違約金的數(shù)額，只有在當(dāng)事人請求調(diào)整，并確實低于或過分高于違約行為給當(dāng)事人造成的損失時，才能進行調(diào)整。

69.違反預(yù)約合同應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任

預(yù)約合同，一般指雙方當(dāng)事人為將來訂立確定性本合同而達成的合意。預(yù)約合同生效后，雙方當(dāng)事人均應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)。一方當(dāng)事人未盡義務(wù)導(dǎo)致本合同的談判、磋商不能進行，構(gòu)成違約的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

（仲崇清訴上海市金軒大邸房地產(chǎn)項目開發(fā)有限公司合同糾紛案——2007年10月19日上海市第二中級人民法院民事判決書，載《最高人民法院公報》2008年第4期）

70.未經(jīng)政府批準(zhǔn)農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的合同無效

《合同法》第四十四條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！薄锻恋毓芾矸ā返谒氖臈l規(guī)定：“建設(shè)占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)?！睋?jù)此，未經(jīng)政府批準(zhǔn)農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的合同無效。

（青島乾坤木業(yè)有限公司訴青島市國土資源和房屋管理局嶗山國土資源分局土地使用權(quán)出讓合同糾紛案——2007年11月30日最高人民法院（2007）民一終字第84號民事判決書，載《最高人民法院公報》2008年第5期）

71.關(guān)聯(lián)合同之間的證明效力

雙方當(dāng)事人之間簽訂的兩個合同雖然涉及同一批貨物，但因兩個合同的訂立目的及約定內(nèi)容各不相同，故應(yīng)分別依照合同約定確定貨物價值，不能以一個合同關(guān)于貨物價值的約定否定另一個合同的相關(guān)約定。

（史文培訴甘肅皇臺釀造（集團）有限責(zé)任公司、北京皇臺商貿(mào)有限責(zé)任公司互易合同糾紛案——2008年4月24日最高人民法院（2007）民二終字第139號民事判決書，載《最高人民法院公報》2008年第7期）

72.法院對過高違約金的調(diào)整應(yīng)符合哪些條件

《合同法》第一百一十四條規(guī)定的違約金制度已經(jīng)確定違約金具有“補償和懲罰”雙重性質(zhì)，《合同法》該條第二款明確規(guī)定“約定的違約金過分高于造成損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少”，據(jù)此，應(yīng)當(dāng)解釋為只有在“過分高于造成損失”的情形下方能適當(dāng)調(diào)整違約金，而一般高于的情形并無必要調(diào)整。

73.惡意違約方能否請求減少違約金

如果當(dāng)事人存在惡意違約的情形，且沒有證據(jù)能夠證明合同約定的違約金過分高于造成的損失，當(dāng)事人請求減少違約金的，人民法院可不予支持。

74.能否以存檔合同文本為依據(jù)結(jié)算建設(shè)工程價款

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。”該條是指當(dāng)事人就同一建設(shè)工程簽訂兩份不同版本的合同，發(fā)生爭議時應(yīng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)，而不是指以存檔合同文本為依據(jù)結(jié)算工程價款。

（西安市臨潼區(qū)建筑工程公司訴陜西恒升房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案——2007年12月7日最高人民法院（2007）民一終字第74號民事判決書，載《最高人民法院公報》2008年第8期）

75.建設(shè)工程價款利息的起算標(biāo)準(zhǔn)問題

依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條規(guī)定：“利息從應(yīng)付工程價款之日計付。當(dāng)事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間：

（一）建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日；

（二）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；

（三）建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日?！焙贤屑s定的，應(yīng)當(dāng)遵從當(dāng)事人約定，只有在當(dāng)事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，才分別不同情況適用該條司法解釋的規(guī)定。

76.債務(wù)人在債權(quán)人發(fā)出的債務(wù)逾期催收通知書上簽字或者蓋章行為的效力債務(wù)人在債權(quán)人發(fā)出的債務(wù)逾期催收通知書上簽字或者蓋章的行為，雖然并不必然表示債務(wù)人愿意履行債務(wù)，但可以表示其認(rèn)可該債務(wù)的存在，屬于當(dāng)事人對民事債務(wù)關(guān)系的自認(rèn)，人民法院可據(jù)此認(rèn)定當(dāng)事人之間存在債務(wù)關(guān)系。

（中國農(nóng)業(yè)銀行哈爾濱市太平支行訴哈爾濱松花江奶牛有限責(zé)任公司等借款合同糾紛案——2008年1月17日最高人民法院（2007）民二終字第178號民事判決書書，載《最高人民法院公報》2008年第9期）

77.以新貸償還舊貸中保證人能否一概免責(zé)

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第三十九條規(guī)定：“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定。”據(jù)此，借貸合同雙方當(dāng)事人基于以新貸償還舊貸的合意，先后訂立多個借貸合同，同一擔(dān)保人在應(yīng)當(dāng)知道的情況下在該多個借貸合同上蓋章同意擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。擔(dān)保人以上述多個借貸合同之間沒有形式及內(nèi)在聯(lián)系為由，否認(rèn)以新貸償還舊貸的合同性質(zhì)，進而拒絕履行擔(dān)保責(zé)任的，人民法院不予支持。

（上海國際信托投資有限公司訴上海市綜合信息交易所、上海三和房地產(chǎn)公司委托貸款合同糾紛案——2008年8月13日最高人民法院（2005）民二提字第8號民事判決書，載《最高人民法院公報》2008年第10期）

78.第三人妨害債權(quán)實現(xiàn)時債權(quán)人如何行使請求權(quán)

債權(quán)屬于相對權(quán)，相對性是債權(quán)的基礎(chǔ)，故債權(quán)在法律性質(zhì)上屬于對人權(quán)。債是特定當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，債權(quán)人和債務(wù)人都是特定的。債權(quán)人只能向特定的債務(wù)人請求給付，債務(wù)人也只對特定的債權(quán)人負(fù)有給付義務(wù)。即使因合同當(dāng)事人以外的第三人的行為致使債權(quán)不能實現(xiàn)，債權(quán)人不能依據(jù)債權(quán)的效力向第三人請求排除妨害，也不能在沒有法律依據(jù)的情況下突破合同相對性原則要求第三人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

（大連渤海建筑工程總公司訴大連金世紀(jì)房屋開發(fā)有限公司等建設(shè)工程施工合同糾紛案——2007年11月27日最高人民法院（2007）民一終字第39號民事判決書，載《最高人民法院公報》2008年第11期）

79.合作開發(fā)房地產(chǎn)合同各方是否屬“獨立經(jīng)營”的認(rèn)定

《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條規(guī)定：“本解釋所稱的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當(dāng)事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議?！焙献鏖_發(fā)合同各方是按照合同約定各自承擔(dān)權(quán)利義務(wù)的，“共同投資，共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險”是指合作各方內(nèi)部關(guān)系，而不是指對外關(guān)系?！睹穹ㄍ▌t》第五十二條規(guī)定：“企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營，共同經(jīng)營、不具備法人條件的，由聯(lián)營各方按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自所有的或者經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。依照法律的規(guī)定或者協(xié)議的約定負(fù)連帶責(zé)任的，承擔(dān)連帶責(zé)任?！钡谖迨龡l規(guī)定：“企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營，按照合同的約定各自獨立經(jīng)營的，它的權(quán)利和義務(wù)由合同約定，各自承擔(dān)民事責(zé)任?！眳⒄丈鲜鰞蓷l規(guī)定，當(dāng)事人沒有成立合作開發(fā)房地產(chǎn)的項目公司或成立不具備法人條件的其他組織，應(yīng)屬“獨立經(jīng)營”，應(yīng)按照約定各自獨立承擔(dān)民事責(zé)任。

80.停工損失費及優(yōu)質(zhì)工程獎勵款的性質(zhì)

參照建設(shè)部《建筑工程發(fā)包與承包計價管理辦法》第五條規(guī)定：“招標(biāo)標(biāo)底和投標(biāo)報價（工程價款）由成本（直接費、間接費）、利潤、稅金構(gòu)成。直接費以人工、材料、機械的消耗量及其相應(yīng)價格規(guī)定。間接費、利潤、稅金按照有關(guān)規(guī)定另行計算?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償問題的批復(fù)》第三條規(guī)定：“建筑工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失?！卑凑丈鲜鲆?guī)定，停工損失費屬于“因發(fā)包人違約所造成的損失”，優(yōu)質(zhì)工程獎勵款不屬于工程價款范圍。

81.債務(wù)轉(zhuǎn)讓中債權(quán)人的同意問題

根據(jù)《合同法》第八十四條的規(guī)定，債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。因此，債務(wù)人向債權(quán)人出具承諾書，表示將所負(fù)債務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人，而債權(quán)人對此未予接受，亦未在債務(wù)人與第三人簽訂的債務(wù)轉(zhuǎn)移協(xié)議書上加蓋公章的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定債權(quán)人不同意債務(wù)轉(zhuǎn)讓，債務(wù)人與第三人之間的債務(wù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議對債權(quán)人不發(fā)生法律效力。

（中國工商銀行股份有限公司三門峽車站支行訴三門峽天元鋁業(yè)股份有限公司、三門峽天元鋁業(yè)集團有限公司借款擔(dān)保合同糾紛案——2008年9月3日最高人民法院（2008）民二終字第81號民事判決書，載《最高人民法院公報》2008年第11期）82.借新貸還舊貸與以新貸形式延長舊貸還款期限的區(qū)別

借新貸還舊貸，系在貸款到期不能按時收回的情況下，作為債權(quán)人的金融機構(gòu)又與債務(wù)人訂立協(xié)議，向債務(wù)人發(fā)放新的貸款用于歸還舊貸款的行為。該行為與債務(wù)人用自有資金償還貸款，從而消滅原債權(quán)債務(wù)關(guān)系的行為具有本質(zhì)的區(qū)別。雖然新貸代替了舊貸，但原有的債權(quán)債務(wù)關(guān)系并未消除，客觀上只是以新貸形式延長了舊貸的還款期限，故借新還舊的貸款本質(zhì)上是舊貸的一種特殊形式的展期。

（中國工商銀行股份有限公司三門峽車站支行訴三門峽天元鋁業(yè)股份有限公司、三門峽天元鋁業(yè)集團有限公司借款擔(dān)保合同糾紛案——2008年9月3日最高人民法院（2008）民二終字第81號民事判決書，載《最高人民法院公報》2008年第11期）

第三篇：從該案例談債權(quán)轉(zhuǎn)讓

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從該案例談債權(quán)轉(zhuǎn)讓

案例

A欠B款29380元，B欠C款4萬元，C覺得對B追款無望，遂將其中的29380元債權(quán)轉(zhuǎn)讓給了好友A，A以此要求與B進行抵銷。B則認(rèn)為，A與C之間的債權(quán)轉(zhuǎn)讓沒有征得其同意，且A與C之間根本就不存在著債權(quán)債務(wù)關(guān)系。因此，該債權(quán)轉(zhuǎn)讓無效。

觀點

在審判討論中，形成了兩種觀點：一種觀點是，債權(quán)轉(zhuǎn)讓具有無因性，債權(quán)的轉(zhuǎn)讓方與受讓方只要達成轉(zhuǎn)讓債權(quán)協(xié)議，且通知了債務(wù)人，即對債務(wù)人發(fā)生效力。另一種則認(rèn)為債權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)在轉(zhuǎn)讓方與受讓方存在著某種可轉(zhuǎn)讓的原因，不可惡意轉(zhuǎn)讓，且為了保障債務(wù)人的合法權(quán)益，應(yīng)征得債務(wù)人的同意。

評析

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上述兩種觀點分別基于《民法通則》第91條和《合同法》第80條等有關(guān)規(guī)定形成的?！睹穹ㄍ▌t》第91條規(guī)定：“合同一方將合同的權(quán)利、義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人，應(yīng)當(dāng)取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)由國家批準(zhǔn)的合同，需經(jīng)原批準(zhǔn)機關(guān)批準(zhǔn)。但是，法律另有規(guī)定或者合同另有約定的除外?！睂υ搨鶆?wù)人同意的效果，學(xué)術(shù)界存在著兩種觀點：一種觀點認(rèn)為債務(wù)人同意是合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的成立條件。其理由是：債權(quán)轉(zhuǎn)讓在性質(zhì)上是多方民事法律行為，債務(wù)人也是債權(quán)轉(zhuǎn)讓的一方當(dāng)事人。因此，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)只有在征得債務(wù)人的同意后，債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同才能成立。第二種觀點是：債務(wù)人同意并不是債權(quán)人轉(zhuǎn)讓合同成立的要件，而是合同權(quán)利讓與對債務(wù)人生效的要件。理由是：“盡管合同權(quán)利讓與要涉及到兩種不同的法律關(guān)系，即轉(zhuǎn)讓合同關(guān)系和債權(quán)人與債務(wù)人的原合同關(guān)系。但是，就轉(zhuǎn)讓合同關(guān)系而言，僅在作為轉(zhuǎn)讓人債權(quán)人與作為受讓人的第三人之間發(fā)生，債務(wù)人并非轉(zhuǎn)讓合同關(guān)系的當(dāng)事人，轉(zhuǎn)讓合同也不是多方民事法律行為，所以債務(wù)人的同意不應(yīng)成為轉(zhuǎn)讓合同的成立要件。從性質(zhì)上說，債務(wù)人同意是法律為保護債務(wù)人利益而設(shè)定的規(guī)則，如債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利沒有取得債務(wù)人同意，則此種權(quán)利轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不產(chǎn)生

效力。債務(wù)人依照原合同規(guī)定仍然向債權(quán)人作出履行，債權(quán)人不得拒絕。而作為受讓人的第三人向債務(wù)人請求履行其債務(wù)，債務(wù)人有權(quán)予以拒絕。但在《合同法》第79條和第80條分別規(guī)定：“債權(quán)人

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贏了網(wǎng)s.yingle.com 可以將合同的權(quán)利全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人，但有下列情形之一的除外：(一)根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓;(二)按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓;(三)依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓》”“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知的，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外?！痹撘?guī)定則僅將通知債務(wù)人作為債權(quán)轉(zhuǎn)讓發(fā)生效力的要件，債務(wù)人的同意與否不影響債權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力，除非在合同規(guī)定的3種情形下即使履行了通知義務(wù)也不得轉(zhuǎn)讓。這樣規(guī)定主要在于保障債權(quán)人行使權(quán)利，因為債權(quán)轉(zhuǎn)讓與否，債務(wù)人同樣必須履行原合同義務(wù)。

由于《民法通則》與《合同法》對債權(quán)轉(zhuǎn)讓的要件等相關(guān)規(guī)定相互矛盾，在司法實踐中法律的適用帶來了難題，且均對債權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)定不明確。在此，筆者談?wù)勛约旱淖疽姡郧髵伌u引玉。

一、債權(quán)轉(zhuǎn)讓的概念及特征

根據(jù)我國目前法律的規(guī)定，債權(quán)的轉(zhuǎn)讓僅存在于合同當(dāng)中，即合同權(quán)利的讓與，指合同一方將合同的權(quán)利全部或部分地轉(zhuǎn)讓給合同以外的第三人。其性質(zhì)上仍然是一種合同，具有合同成立及生效的構(gòu)成要件，即要求轉(zhuǎn)讓方和受讓方均具有完全民事行為能力，雙方債權(quán)轉(zhuǎn)

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贏了網(wǎng)s.yingle.com 讓的意思表示起初不具有欺詐、脅迫、乘人之危及損害國家、集體、他人的合法利益，亦不可以合法形式掩蓋不法的目的。合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的效果是原合同主體的變更，包括兩種情形：

一、轉(zhuǎn)讓方退出原合同關(guān)系，由受讓人代替其債權(quán)人地位;

二、轉(zhuǎn)讓方不退出原合同關(guān)系，與受讓方共同成為原合同的債權(quán)人。債權(quán)轉(zhuǎn)讓的概念可以在與相關(guān)概念的比較中體現(xiàn)出來：

(一)、債權(quán)轉(zhuǎn)讓與贈與合同。贈與合同是贈與人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同。贈與合同的一方當(dāng)事人即受贈人可以是限制民事行為能力人或無民事行為能力人。且贈與合同一般是贈與人基于物權(quán)而實施的處分行為，一般具有無因性，贈與人在贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與，除非具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同。而債權(quán)轉(zhuǎn)讓基于原合同，受讓人必須具有完全民事行為能力，債權(quán)轉(zhuǎn)讓是債權(quán)請求權(quán)的轉(zhuǎn)讓繼爾是財產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓，與這相隨的一些合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓。債權(quán)轉(zhuǎn)讓一般是具有原因的，即轉(zhuǎn)讓方與受讓方存在著債權(quán)債務(wù)關(guān)系或其他關(guān)系。

(二)、債權(quán)轉(zhuǎn)讓與向第三人履行。債務(wù)人向債權(quán)人指定的第三人之間形成委托關(guān)系，當(dāng)債務(wù)人不履行或不正當(dāng)履行時，由債權(quán)人而不是第三人向債務(wù)人追究違約責(zé)任，當(dāng)?shù)谌诉`約時，由第三人承擔(dān)民事責(zé)任，而非債權(quán)人。

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(三)、債權(quán)轉(zhuǎn)讓與債權(quán)的代位權(quán)及撤銷權(quán)。代位權(quán)及撤銷權(quán)的行使是按照法律的規(guī)定，在債務(wù)人實施損害其債權(quán)行為時，由債權(quán)人以自己的名義主動向第三人行使原債務(wù)人的債權(quán)或撤銷權(quán)。而債權(quán)轉(zhuǎn)讓方與受讓方合意的結(jié)果，無須訴訟程序解決。

債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同在原合同的基礎(chǔ)上形成，淵源于原合同，但又與原合同有不同的地方，因此其轉(zhuǎn)讓的效果也呈如下特點：

(一)、原合同的有效成立是債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效成立的前提條件，如果原合同不威風(fēng)凜凜或無效那么債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同也不能成立生效。如：原合同標(biāo)的為法律所禁止的，本身無效，那么債權(quán)人就此債權(quán)的轉(zhuǎn)讓也無效，則債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同也部分無效，就原合同無效部分，債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同亦部分無效。

(二)、債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的內(nèi)容與原合同保持一致。債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的標(biāo)的、金額、數(shù)量以及合同的履行，違約責(zé)任等均與原合同保持一致。否則，則視為合同的變更，而非債權(quán)的轉(zhuǎn)讓了。

(三)、債權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件限制?！逗贤ā返?9條規(guī)定了債權(quán)轉(zhuǎn)讓除外的3種情形：“(一)根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓;(二)按照當(dāng)事人

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贏了網(wǎng)s.yingle.com 約定不得轉(zhuǎn)讓;(三)依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓?！彼^合同性質(zhì)主要指具有人身性質(zhì)的諸如繼承、身份權(quán)、人格權(quán)、肖像權(quán)及人身損害賠償?shù)?當(dāng)事人約定指當(dāng)事人就債權(quán)轉(zhuǎn)讓特別約定不得轉(zhuǎn)讓或債務(wù)人如果知道債權(quán)人轉(zhuǎn)讓給第三人就不訂立合同。依照法律規(guī)定指法律明文規(guī)定了不得轉(zhuǎn)讓債權(quán)的情形或受讓主體的限制。如某些行業(yè)規(guī)定了特定的企業(yè)才可經(jīng)營，或企業(yè)章程規(guī)定了經(jīng)營范圍，則相關(guān)的債權(quán)轉(zhuǎn)讓也須具備相關(guān)的經(jīng)營資格與經(jīng)營能力。

二、債權(quán)轉(zhuǎn)讓的意義

《民法通則》第91條不將合同債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)讓區(qū)分，一概以債務(wù)人同意為成立或生效要件，除非法律規(guī)定或當(dāng)事人約定，合同的性質(zhì)規(guī)定，而《合同法》對債權(quán)的轉(zhuǎn)讓與債務(wù)的轉(zhuǎn)讓作了區(qū)分，債權(quán)的轉(zhuǎn)讓只須通知債務(wù)人即可發(fā)生法律效力，債務(wù)人必須向受讓人履行債務(wù)，而債務(wù)的轉(zhuǎn)讓則須債務(wù)人同意為有效要件。筆者認(rèn)為，《民法通則》的規(guī)定目的在于保護債務(wù)人的合法權(quán)益，而《合同法》的規(guī)定則重在保護債權(quán)人的合法權(quán)益，兩者的價值取向不一，體現(xiàn)了在我國社會主義市場經(jīng)濟體制在80年代建立初和90年代完善過程中的利益選擇，更有利于社會主義市場經(jīng)濟體制的發(fā)展與完善。

三、對兩種法律沖突的選擇適用及本案的解決

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根據(jù)“后法優(yōu)于前法”的原則，則應(yīng)依照《合同法》的規(guī)定進行法律適用。本案中，轉(zhuǎn)讓方C與受讓方A之間的債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同系雙方真實意思表示。且通知了債務(wù)人B，且不存在著債權(quán)轉(zhuǎn)讓的除外情形。即依合同性質(zhì)、當(dāng)事人約定及法律性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓。故A、C、之間的債權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)發(fā)生法律效力，B應(yīng)依法向A履行債務(wù)。

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第四篇：從最高院案例看劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓批準(zhǔn)之認(rèn)定問題

從最高院案例看劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓批準(zhǔn)之認(rèn)定問題

曠小明

廣東偉倫律師事務(wù)所合伙人，2002年開始執(zhí)業(yè)，擅長于刑事辯護、不動產(chǎn)等商事爭議處理。

按照《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（以下簡稱《暫行條例》）第四十五條之規(guī)定，在符合相應(yīng)條件情況下，經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，劃撥土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)可以轉(zhuǎn)讓。劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓之審批屬政府土地管理部門的行政職責(zé)，標(biāo)題中提出的批準(zhǔn)認(rèn)定問題，大部分法律人士可能會想當(dāng)然地啞然失笑，認(rèn)為不具備研究價值，但司法實務(wù)中對此問題卻往往存在爭論，一些經(jīng)驗豐富的法官、律師相互之間對此類法律事實往往有著截然不同的看法。筆者在此就最高人民法院（以下簡稱最高院）（2016)最高法民再121號案例予以簡析。

案情精簡版

案情簡介難免冗長，或許對大部分讀者沒有吸引力，筆者在此先以對話版予以精簡：

陽光壹佰公司：法官大人，我在2003年8月8日簽協(xié)議買二建公司的劃撥土地，付了1879萬元，但二建公司沒將土地給我，所以要退錢、付利息。

二建公司：法官大人，冤枉啊!我是收了錢，但我房屋拆掉了，土地交回給了政府，政府在2011年又將土地賣給陽光壹佰公司了，所以我不退錢。

濟南市國土資源局：法官大人，我沒批準(zhǔn)二建公司將劃撥土地轉(zhuǎn)讓給陽光壹佰公司。我在2007年收回了二建公司土地，付了5萬多元，還有1879萬元補償款沒付，但，正準(zhǔn)備付。

濟南中院：政府沒批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓，合同無效，二建公司退錢、付部分利息。山東高院：政府沒批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓，合同無效，二建公司退錢、付部分利息。最高院：國土局說謊，你批準(zhǔn)了。合同有效，二建公司不退錢。

陽光壹佰公司：我摘牌時又付了錢啊，政府還要付1879萬給二建公司呢。二建公司：國土局，快付我那1879萬元補償款。濟南市國土資源局：我沒批準(zhǔn)啊，我是以掛牌方式將地出讓給陽光壹佰公司。現(xiàn)在最高人民法院說我批準(zhǔn)了，哪我究竟是批準(zhǔn)了，還是沒批準(zhǔn)呢？后面的1879萬元補償款我還該不該付給二建公司呢？

案情簡介版

濟南陽光壹佰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱陽光壹佰公司）計劃在濟南市槐蔭區(qū)劉長山路開發(fā)建設(shè)“濟南陽光壹佰國際新城”項目，2002年10月8日，由濟南市國土資源局、濟南市建設(shè)委員會、原濟南市第二建筑工程總公司（濟南二建集團工程有限公司前身，以下簡稱二建公司）、陽光壹佰公司四方簽訂了《收回國有土地使用權(quán)協(xié)議書》。2003年8月8日，二建公司與陽光壹佰公司簽訂《土地有償轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》，約定二建公司將位于濟南市槐蔭區(qū)劉長山路17號土地（為劃撥用地，以下簡稱17號土地）以1879萬元轉(zhuǎn)讓給陽光壹佰公司。協(xié)議簽訂后，陽光壹佰公司支付了價款1879萬元，二建公司按約定拆除了地上所有建筑物。2007年12月5日，濟南市人民政府批復(fù)同意收回17號土地使用權(quán)，后濟南市土地儲備交易中心與二建公司訂立《國有土地使用權(quán)收回（購）合同》（以下簡稱收回合同），約定收購該宗土地使用權(quán)，并按照土地評估價格的60%、地上建（構(gòu)）筑物評估現(xiàn)值予以二建公司補償，總額約1884萬元。

后經(jīng)濟南市國土資源局于2011年掛牌出讓，陽光壹佰公司摘牌取得17號土地使用權(quán)，并交納了出讓金。陽光壹佰公司向山東省濟南市中級人民法院（以下簡稱濟南中院）起訴，提出了確認(rèn)陽光壹佰公司與二建公司于2003年8月8日簽訂的《土地有償轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》無效、二建公司向陽光壹佰公司返還轉(zhuǎn)讓款1879萬元及利息等訴求。

濟南中院就濟南市土地儲備交易中心向二建公司收儲涉案土地以及由濟南市國土資源局再行出讓給陽光壹佰公司的相關(guān)情況向濟南市國土資源局和濟南市土地儲備交易中心進行調(diào)查。濟南市國土資源局向濟南中院出具復(fù)函，載明：“1.2003年8月8日濟南二建與濟南陽光壹佰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司簽訂的《土地有償轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》（簡稱該協(xié)議）系該雙方之間的民事行為，該協(xié)議約定轉(zhuǎn)讓的土地為劃撥土地，轉(zhuǎn)讓并未取得我局的批準(zhǔn)。至于該協(xié)議是否有效以及是否履行，法院應(yīng)依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)進行判定。2.2008年我局根據(jù)法律及政策規(guī)定將該地進行收儲，并于2011年公開掛牌出讓。濟南陽光壹佰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司通過此次掛牌取得土地使用權(quán)并交納土地出讓金，與2003年8月8日的協(xié)議不存在關(guān)聯(lián)。3.我局暫緩向二建支付的1879萬元，系因收儲土地應(yīng)給二建的補償，與2003年8月8日協(xié)議無關(guān)。之所以暫緩支付，系由于二建與濟南陽光壹佰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的糾紛，我局亦是依據(jù)貴院發(fā)出的協(xié)助保全的通知，暫緩向二建支付1879萬元?！?/p>

濟南中院于2014年11月17日作出（2013）濟民一初字第20號民事判決，判決確認(rèn)《土地有償轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》無效、二建公司應(yīng)向陽光壹佰公司返還轉(zhuǎn)讓款1879萬元并支付部分利息。二建公司不服，向山東省高級人民法院提起上訴，二審維持了一審判決。二建公司仍不服，向最高院申請?zhí)崞鹕暝V，最高院裁定提審本案。

最高院認(rèn)為，濟南市人民政府對該區(qū)域的總體規(guī)劃是二建公司與陽光壹佰公司簽訂《土地有償轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》的依據(jù)和原因。正是基于案涉劉長山路17號地塊被濟南市人民政府列入該地區(qū)規(guī)劃范圍，且濟南市人民政府明確該地區(qū)規(guī)劃范圍內(nèi)的開發(fā)建設(shè)由光華公司（陽光壹佰公司關(guān)聯(lián)公司）實施，二建公司才與陽光壹佰公司簽訂《土地有償轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》。陽光壹佰公司之所以未能按約定辦理17號地塊國有土地使用證，是因為2004年國土資源部、監(jiān)察部聯(lián)合發(fā)文（國土資發(fā)[2004]71號令）要求2004年8月31日后不得再以歷史遺留問題為由采用協(xié)議方式出讓經(jīng)營性土地使用權(quán)，并非二建公司原因所致。從17號地塊轉(zhuǎn)讓過程可以看出，在國土資源部、監(jiān)察部聯(lián)合下發(fā)國土資發(fā)[2004]71號令之后，濟南市人民政府按照國土資源部和監(jiān)察部要求，對于17號地塊，采取先由濟南市土地儲備交易中心從二建公司收回，再由濟南市國土資源局通過招拍掛方式與陽光壹佰公司簽訂出讓合同，向陽光壹佰公司出讓17號地塊使用權(quán)。該事實也表明濟南市人民政府實際同意二建公司將17號地塊使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給陽光壹佰公司，故協(xié)議約定轉(zhuǎn)讓的劃撥用地已經(jīng)濟南市人民政府批準(zhǔn)同意，案涉《土地有償轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》為補償性合同，合法有效。在本案一審期間，濟南市國土資源局向一審法院出具復(fù)函說明二建公司與陽光壹佰公司之間轉(zhuǎn)讓劃撥土地未經(jīng)其批準(zhǔn)，與本案事實不符，本院不予采信。其次，濟南市國土資源局與陽光壹佰公司2011年5月23日簽訂《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》第六條、第七條約定合同項下的國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓年期為（至2074年7月12日）63年，按合同第六條約定的交付土地之日起算；原劃撥（承租）國有建設(shè)用地使用權(quán)補辦出讓手續(xù)的，出讓年期自合同簽訂之日起算。《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十二條規(guī)定，居住用地使用權(quán)出讓年限為70年。據(jù)此可知，濟南市國土資源局實際在2004年就已經(jīng)將包括案涉劉長山路17號地塊在內(nèi)的土地使用權(quán)出讓給了陽光壹佰公司。只是因為國土資源部、監(jiān)察部聯(lián)合下發(fā)國土資發(fā)[2004]71號令，未能辦理協(xié)議出讓手續(xù)。雖然濟南市土地儲備交易中心在濟南市人民政府批準(zhǔn)收回案17號地塊使用權(quán)后與二建公司簽訂收回合同，但本案并無證據(jù)證明濟南市土地儲備交易中心向二建公司支付了合同約定的收購補償費用。故綜合本案證據(jù)可以認(rèn)定，在國土資源部、監(jiān)察部聯(lián)合下發(fā)國土資發(fā)[2004]71號令之后，濟南市國土資源局與陽光壹佰公司2011年5月23日簽訂《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》，是對出讓17號劃撥用地使用權(quán)補辦的出讓手續(xù)。最高院據(jù)此判決撤銷山東省高級人民法院(2015)魯民一終字第79號民事判決、山東省濟南市中級人民法院(2013)濟民一初字第20號民事判決，并駁回濟南陽光壹佰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的訴訟請求。

最高院裁判理由駁析

筆者對最高院的上述判決并不認(rèn)同，其裁決存在如下問題：

1.漠視了濟南市國土資源局掛牌公開出讓17號土地這一具體行政行為的法律性質(zhì)，在民事訴訟中對行政機關(guān)具體行政行為進行了合法性審查。濟南市國土資源局掛牌公開出讓17號土地使用權(quán)，是因履行其土地管理行政職責(zé)而實施的具體行政行為，雖然，該宗土地最終由陽光壹佰公司摘牌取得，但該掛牌出讓過程中仍存在陽光壹佰公司以外民事主體成功摘牌的可能性。若將該掛牌公開出讓行為視為濟南市國土資源局批準(zhǔn)二建公司向陽光壹佰公司轉(zhuǎn)讓劃撥土地之具體行政行為，或是對2003年《土地有償轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》的追認(rèn)，那么則意味著最高院認(rèn)定上述掛牌行為排除了其他民事主體的參加，并認(rèn)定濟南市國土資源局上述掛牌出讓行為違反了《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》第三條規(guī)定的公開、公平、公正和誠信的原則。上述裁判理由，是在民事訴訟過程中否定了濟南市國土資源局掛牌公開出讓土地這一具體行政行為的合法性，構(gòu)成了對行政機關(guān)行政權(quán)利的不當(dāng)干預(yù)。

2.使用年限問題。《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十二條規(guī)定了居住用地使用權(quán)出讓最高年限為70年，但可以低于70年。陽光壹佰公司取得土地使用權(quán)年限為63年，不能以此事實來倒推濟南市國土資源局在七年之前即2004年就已經(jīng)將17號地塊使用權(quán)出讓給了陽光壹佰公司。

3.會引發(fā)二建公司可能獲得重復(fù)補償?shù)膯栴}。二建公司在2003年簽署協(xié)議之后，已取得陽光壹佰公司支付的1879萬元轉(zhuǎn)讓款。濟南市國土資源局在訴訟過程回函確認(rèn)，將依據(jù)2007年12月的《國有土地使用權(quán)收回（購）合同》，向二建公司支付剩余1879萬元補償款。本案二審判決生效后，陽光壹佰公司已向濟南中院申請強制執(zhí)行，法院扣劃了濟南市國土資源局準(zhǔn)備向二建公司支付的1879萬元款項。最高院判決出來后，二建公司即向濟南中院申請執(zhí)行回轉(zhuǎn)，由此已出現(xiàn)了新的紛爭。有興趣者可上網(wǎng)檢索（2016）魯01執(zhí)異750號、（2017）魯執(zhí)復(fù)40號、（2017）魯01執(zhí)異266號、（2017）魯執(zhí)復(fù)217號四份執(zhí)行裁定書。若二建公司在上述紛爭不能獲得二次補償，不排除其再依據(jù)《國有土地使用權(quán)收回（購）合同》約定起訴濟南市土地儲備交易中心要求支付剩余1879萬元補償款的可能性。

相關(guān)案例

分析上述案例之緣起，也正是因為筆者近期承辦了一宗建設(shè)用地（劃撥）使用權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案件，且詫異于承辦法官法律思維的獨特性。

案情簡介：某區(qū)某街道辦于2005年與D公司簽署合作合同，約定由街道辦出地、D公司出錢合作建設(shè)，街道辦將其名下用途為公共建筑用地的劃撥用地過戶到D公司名下，項目建成后雙方按比例分配房產(chǎn)。但因該地塊為劃撥用地，多年未開發(fā)（僅有少許配電房等臨時建筑物，無產(chǎn)權(quán)登記），且按城市規(guī)劃可調(diào)整為商業(yè)用地，土地不能過戶到D公司名下。此后，街道辦積極向區(qū)政府、市國土資源局申請，要求將土地掛牌出讓給D公司。市國土資源局于2005年12月收回該地塊，并在相關(guān)部門按城市規(guī)劃將該宗土地調(diào)整為商業(yè)用地后于2006年6月掛牌出讓，D公司以850萬元的價格摘牌取得了該地塊使用權(quán)。街道辦于2016年向某區(qū)法院起訴，要求D公司支付應(yīng)分配建筑物折價款及延期交付租金損失等約7500萬元。筆者與同事有幸擔(dān)任了D公司的訴訟代理人，考慮到原告為政府機關(guān)的因素，我們起草了詳盡的答辯狀及質(zhì)證書面意見，精心組織證據(jù)提交給合議庭，并在庭審后撰寫了23頁近15000字的代理詞，從案由定性、合同內(nèi)容違反法律規(guī)定無效、合同無法履行、合同沒有履行、政府未批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓、公司摘牌取得土地與合同履行沒有關(guān)聯(lián)性等多個角度進行了詳盡的闡述。經(jīng)檢索，我們還找到了該合議庭審判長在2015辦理類似案件的判決書，該判決書認(rèn)定類似合作合同無效，二審也予以維持，我們也將該判決書作為證據(jù)提交給合議庭。但睿智的合議庭法官們無視原告基于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓而提出的訴求，也無視合作合同約定的基本內(nèi)容，以街道辦在D公司取得土地過程中提供了相應(yīng)服務(wù)為由認(rèn)定合同有效，并判決D公司應(yīng)支付9384萬元補償款（居間費？）。對該份判決的裁決理由，筆者不由膜拜，因為該份判決為各地政府指明了一條快速增加財政收入的捷徑，那就是可在掛牌出讓土地使用權(quán)時以已為摘牌者提供了服務(wù)為由，再向摘牌人收取遠高于土地出讓金金額的服務(wù)費用。而根據(jù)財政部于2018年3月21日發(fā)布的數(shù)據(jù)，2017年全國國有土地使用權(quán)出讓金收入為52059億元。

筆者觀點

實踐中，第一個案例的情形存在普遍性，即劃撥土地上已有合法建筑物、附著物，土地受讓人多與原土地使用權(quán)人簽署協(xié)議并支付價款，然后共同推動政府部門批準(zhǔn)劃撥用地使用權(quán)及地上建筑物的轉(zhuǎn)讓，因歷史原因，劃撥用地使用權(quán)人多涉及國有資本，故轉(zhuǎn)讓需依法以招標(biāo)、拍賣或掛牌的方式進行。

筆者認(rèn)為，依據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定，政府對已有合法建筑物、附著物之劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的批準(zhǔn)，僅存在如下兩種形式：

1.若依法無需經(jīng)過招、拍、掛方式轉(zhuǎn)讓，政府部門之批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓，則體現(xiàn)為批準(zhǔn)原土地使用權(quán)人以協(xié)議方式轉(zhuǎn)讓給受讓人，原土地使用權(quán)人補繳出讓金，受讓人支付受讓價款；

2.若依法需經(jīng)過招、拍、掛其中一種轉(zhuǎn)（出）讓方式，需補償給原土地使用權(quán)人的全部價款（含實物補償）就依法應(yīng)在招、拍、掛公告中體現(xiàn)，或包含在受讓人取得不動產(chǎn)而需支付的價款中（受讓人自愿另行支付的價款除外）。政府部門對劃撥用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓之批準(zhǔn)是體現(xiàn)在批準(zhǔn)以招、拍、掛其中一種方式公開出（轉(zhuǎn)）讓的環(huán)節(jié)，而非批準(zhǔn)轉(zhuǎn)（出）讓特定的受讓人。

若劃撥用地上無合法建筑物，因不符合《暫行條例》第四十五條第1款第（三）項規(guī)定情形，只能由國土部門依照《暫行條例》第四十七條之規(guī)定盤整收回，視情況給予原土地使用權(quán)人補償，再依法公開出讓，此過程中不存在政府批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓劃撥用地使用權(quán)的程序。上述相關(guān)案例中的劃撥用地使用權(quán)，土地使用權(quán)人為政府機關(guān)，土地上無合法建筑物，街道辦無簽訂土地使用權(quán)出讓合同并補交土地使用權(quán)出讓金，即《暫行條例》第四十五條第1款規(guī)定的第（一）、（三）、（四）三項情形均不具備，不存在可經(jīng)政府批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓的可能，故合作合同無效；街道辦申請掛牌之行為則依法應(yīng)視為其主動交回劃撥土地使用權(quán)，可要求市國土資源局給予補償。

第五篇：最高院新規(guī)：申請財產(chǎn)保全可向法院申請查詢財產(chǎn)

最高院新規(guī)：申請財產(chǎn)保全可向法院申請查詢財產(chǎn)

最高院于11月8日發(fā)布《最高人民法院關(guān)于辦理財產(chǎn)保全案件若干問題的規(guī)定》，該司法解釋將于2016年12月1日開始施行。最高人民法院執(zhí)行局局長孟祥介紹，在充分考慮因保全可能對被保全財產(chǎn)造成實際損失的情況下，對保全擔(dān)保數(shù)額予以合理調(diào)整，規(guī)定訴訟保全的擔(dān)保數(shù)額不超過請求保全數(shù)額或爭議標(biāo)的財產(chǎn)價值的百分之三十。規(guī)定同時明確可免于擔(dān)保的情形，以減輕當(dāng)事人擔(dān)保負(fù)擔(dān)、解決保全難等。

最高院今日召開新聞發(fā)布會，介紹《最高人民法院關(guān)于辦理財產(chǎn)保全案件若干問題的規(guī)定》、《最高人民法院關(guān)于民事執(zhí)行中變更、追加當(dāng)事人若干問題的規(guī)定》和規(guī)范性意見《最高人民法院關(guān)于嚴(yán)格規(guī)范終結(jié)本次執(zhí)行程序的規(guī)定（試行）》相關(guān)情況，并回答記者提問。

就《財產(chǎn)保全規(guī)定》的有關(guān)情況，最高人民法院執(zhí)行局局長孟祥會上介紹，財產(chǎn)保全是指為保障生效裁判的順利執(zhí)行、避免勝訴債權(quán)人權(quán)利遭受損失，而對當(dāng)事人處分相關(guān)財產(chǎn)予以限制的一種訴訟保障制度。這項制度在保證民事訴訟順利進行、保護當(dāng)事人合法權(quán)益、緩解執(zhí)行難、維護司法權(quán)威方面發(fā)揮著重要作用。

但實踐中，因財產(chǎn)保全設(shè)置的要求偏高、司法實踐中執(zhí)法尺度難以統(tǒng)一、操作不規(guī)范等引發(fā)的保全難和保全亂問題比較突出，難以保障債權(quán)、有效遏制債務(wù)人隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，難以平衡保護債務(wù)人合法權(quán)益。為充分發(fā)揮保全制度應(yīng)有的作用，以保全促和解、以保全促執(zhí)行，從源頭上緩解執(zhí)行難，最高人民法院在總結(jié)審判執(zhí)行實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，出臺了這部司法解釋。

《財產(chǎn)保全規(guī)定》共29個條文，重點內(nèi)容包括以下五個方面：

（一）以問題為導(dǎo)向，合理調(diào)整申請訴訟財產(chǎn)保全的擔(dān)保數(shù)額

通常情況下，當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全的，需要提供擔(dān)保，以便賠償可能因保全錯誤對被保全一方造成的損失。民事訴訟法對當(dāng)事人申請訴訟財產(chǎn)保全時應(yīng)當(dāng)提供的擔(dān)保數(shù)額未作規(guī)定，實踐中通行做法是要求當(dāng)事人提供相當(dāng)于請求保全數(shù)額的擔(dān)保，由于保全僅限制被保全財產(chǎn)的處分，一般不會導(dǎo)致財產(chǎn)滅失，所以，全額擔(dān)保的數(shù)額通常遠遠高于可能對被保全一方造成的財產(chǎn)損失，導(dǎo)致?lián)Ｒ筮^高，保全適用比例過低，保全作用難以有效發(fā)揮。為此，《財產(chǎn)保全規(guī)定》在充分考慮因保全可能對被保全財產(chǎn)造成實際損失的情況下，對保全擔(dān)保數(shù)額予以合理調(diào)整，規(guī)定訴訟保全的擔(dān)保數(shù)額不超過請求保全數(shù)額或爭議標(biāo)的財產(chǎn)價值的百分之三十，大大降低了當(dāng)事人申請保全的成本。同時，為避免擔(dān)保數(shù)額過低，不足以賠償因保全期間過長、市場發(fā)生巨變等增加的可能損失，司法解釋規(guī)定法院有權(quán)責(zé)令當(dāng)事人追加擔(dān)保，對擔(dān)保數(shù)額予以調(diào)整，以平衡保護各方當(dāng)事人的合法權(quán)益。

（二）以市場需求為參考，適時引入財產(chǎn)保險機制

近些年，司法實踐中出現(xiàn)了一種新的擔(dān)保方式，當(dāng)事人通過購買財產(chǎn)保全責(zé)任保險，由保險公司為其財產(chǎn)保全提供擔(dān)保、并依照民事訴訟法規(guī)定承擔(dān)保全錯誤的賠償責(zé)任。這種新的擔(dān)保方式，有助于增強當(dāng)事人的擔(dān)保能力，進一步降低保全門檻，提高保全適用比例，因此，我們在司法解釋中對這種創(chuàng)新做法予以吸收明確。

（三）以信息化手段為支撐，明確網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行查控系統(tǒng)在保全實施階段的應(yīng)用

近年來，人民法院執(zhí)行信息化建設(shè)實現(xiàn)了跨越式發(fā)展，為審判、執(zhí)行工作質(zhì)效的提升發(fā)揮了巨大作用。建成的網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行查控系統(tǒng)，可以在很短時間內(nèi)，通過互聯(lián)網(wǎng)查控被執(zhí)行人遍布全國范圍內(nèi)的存款、車輛等主要財產(chǎn)，極大提高了人民法院查找被執(zhí)行人財產(chǎn)的能力和效率。過去在保全的實施過程中，負(fù)責(zé)實施的執(zhí)行機構(gòu)能否運用該系統(tǒng)進行保全，實踐中做法并不統(tǒng)一。鑒于保全的實施也是執(zhí)行工作的主要內(nèi)容，依法應(yīng)當(dāng)可以適用該系統(tǒng)，而且該系統(tǒng)的運用有助于降低對當(dāng)事人提供財產(chǎn)信息的要求，提高查控財產(chǎn)效率，防止債務(wù)人在訴訟階段隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，促進保全制度效用的充分發(fā)揮，因此，我們在《財產(chǎn)保全規(guī)定》中對此予以明確。此外，該系統(tǒng)在保全實施階段的應(yīng)用，還要避免債權(quán)人因濫訴使用查控系統(tǒng)進而損害債務(wù)人利益。為此，《財產(chǎn)保全規(guī)定》對此種情形下的申請保全條件、信息告知和保密義務(wù)、保全措施的采取及救濟等相關(guān)制度做了特別規(guī)定，以便平衡保護雙方當(dāng)事人的利益。

（四）以司法為民為宗旨，明確可免于擔(dān)保的情形

當(dāng)前，在訴訟保全中可免于擔(dān)保的情形，法律及司法解釋沒有規(guī)定?！敦敭a(chǎn)保全規(guī)定》對于贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費等涉及弱勢群體以及公益訴訟等案件，明確規(guī)定可以不要求申請保全人提供擔(dān)保，這也是減輕當(dāng)事人擔(dān)保負(fù)擔(dān)、解決保全難的重要體現(xiàn)。

（五）以制度規(guī)范為根本，明確解決保全亂的各項措施

實踐中，明顯超標(biāo)的保全、惡意保全導(dǎo)致債務(wù)人生產(chǎn)生活困難、惡意延期申請解除保全、錯誤保全別人財產(chǎn)等保全亂問題也客觀存在，損害了債務(wù)人和案外人的合法權(quán)益。為進一步規(guī)范保全，落實中央提出完善依法保護產(chǎn)權(quán)制度的要求，在財產(chǎn)保全中體現(xiàn)“善治”理念，《保全財產(chǎn)規(guī)定》對此做了四個方面的合理安排：一是在確保實現(xiàn)保全目的的情況下，依法保護債務(wù)人產(chǎn)權(quán)?！敦敭a(chǎn)保全規(guī)定》第十三條明確，被保全人有多項財產(chǎn)可供保全的，在能夠?qū)崿F(xiàn)保全目的的情況下，人民法院應(yīng)當(dāng)選擇對其生產(chǎn)經(jīng)營活動影響較小的財產(chǎn)進行保全，對廠房、機器設(shè)備等生產(chǎn)經(jīng)營性財產(chǎn)進行保全時，指定被保全人保管的，應(yīng)當(dāng)允許其繼續(xù)使用。第二十條規(guī)定，財產(chǎn)保全期間，在不損害債權(quán)人合法權(quán)益的情況下，允許債務(wù)人對被保全財產(chǎn)自行處分。二是禁止超標(biāo)的保全?！敦敭a(chǎn)保全規(guī)定》第十五條明確不得超標(biāo)的保全，對明顯超標(biāo)的的土地、房屋等不動產(chǎn)以部分保全為原則，對銀行賬戶進行保全時應(yīng)當(dāng)明確凍結(jié)數(shù)額。三是合理分配解除保全責(zé)任，解決惡意延期解保問題。《財產(chǎn)保全規(guī)定》第二十三條明確，在仲裁請求被依法駁回等六種情況下，申請保全人應(yīng)當(dāng)及時申請解除保全，否則應(yīng)當(dāng)就此承擔(dān)賠償責(zé)任。四是保障權(quán)利救濟，防止保全違法錯誤?！敦敭a(chǎn)保全規(guī)定》第二十六條明確，當(dāng)事人、利害關(guān)系人認(rèn)為保全行為違法提出異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以審查。第二十七條明確，對被保全財產(chǎn)主張實體權(quán)利的案外人，可以最終通過訴訟進行救濟。

最高人民法院關(guān)于人民法院辦理財產(chǎn)保全案件若干問題的規(guī)定最高人民法院最高人民法院關(guān)于人民法院辦理財產(chǎn)保全案件若干問題的規(guī)定法釋〔2016〕22號《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理財產(chǎn)保全案件若干問題的規(guī)定》已于2016年10月17日由最高人民法院審判委員會第1696次會議通過，現(xiàn)予公布，自2016年12月1日起施行。最高人民法院2016年11月7日最高人民法院關(guān)于人民法院辦理財產(chǎn)保全案件若干問題的規(guī)定（2016年10月17日最高人民法院審判委員會第1696次會議通過，自2016年12月1日起施行）為依法保護當(dāng)事人、利害關(guān)系人的合法權(quán)益，規(guī)范人民法院辦理財產(chǎn)保全案件，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》等法律規(guī)定，結(jié)合審判、執(zhí)行實踐，制定本規(guī)定。第一條當(dāng)事人、利害關(guān)系人申請財產(chǎn)保全，應(yīng)當(dāng)向人民法院提交申請書，并提供相關(guān)證據(jù)材料。申請書應(yīng)當(dāng)載明下列事項：

（一）申請保全人與被保全人的身份、送達地址、聯(lián)系方式；

（二）請求事項和所根據(jù)的事實與理由;(三)請求保全數(shù)額或者爭議標(biāo)的；

（四）明確的被保全財產(chǎn)信息或者具體的被保全財產(chǎn)線索；

（五）為財產(chǎn)保全提供擔(dān)保的財產(chǎn)信息或資信證明，或者不需要提供擔(dān)保的理由；

（六）其他需要載明的事項。法律文書生效后，進入執(zhí)行程序前，債權(quán)人申請財產(chǎn)保全的，應(yīng)當(dāng)寫明生效法律文書的制作機關(guān)、文號和主要內(nèi)容，并附生效法律文書副本。第二條人民法院進行財產(chǎn)保全，由立案、審判機構(gòu)作出裁定，一般應(yīng)當(dāng)移送執(zhí)行機構(gòu)實施。第三條仲裁過程中,當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全的，應(yīng)當(dāng)通過仲裁機構(gòu)向人民法院提交申請書及仲裁案件受理通知書等相關(guān)材料。人民法院裁定采取保全措施或者裁定駁回申請的，應(yīng)當(dāng)將裁定書送達當(dāng)事人，并通知仲裁機構(gòu)。第四條人民法院接受財產(chǎn)保全申請后，應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)作出裁定；需要提供擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)在提供擔(dān)保后五日內(nèi)作出裁定；裁定采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)開始執(zhí)行。對情況緊急的，必須在四十八小時內(nèi)作出裁定；裁定采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行。第五條人民法院依照民事訴訟法第一百條規(guī)定責(zé)令申請保全人提供財產(chǎn)保全擔(dān)保的，擔(dān)保數(shù)額不超過請求保全數(shù)額的百分之三十；申請保全的財產(chǎn)系爭議標(biāo)的的，擔(dān)保數(shù)額不超過爭議標(biāo)的價值的百分之三十。利害關(guān)系人申請訴前財產(chǎn)保全的，應(yīng)當(dāng)提供相當(dāng)于請求保全數(shù)額的擔(dān)保；情況特殊的，人民法院可以酌情處理。財產(chǎn)保全期間，申請保全人提供的擔(dān)保不足以賠償可能給被保全人造成的損失的，人民法院可以責(zé)令其追加相應(yīng)的擔(dān)保；拒不追加的，可以裁定解除或者部分解除保全。第六條申請保全人或第三人為財產(chǎn)保全提供財產(chǎn)擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)向人民法院出具擔(dān)保書。擔(dān)保書應(yīng)當(dāng)載明擔(dān)保人、擔(dān)保方式、擔(dān)保范圍、擔(dān)保財產(chǎn)及其價值、擔(dān)保責(zé)任承擔(dān)等內(nèi)容，并附相關(guān)證據(jù)材料。第三人為財產(chǎn)保全提供保證擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)向人民法院提交保證書。保證書應(yīng)當(dāng)載明保證人、保證方式、保證范圍、保證責(zé)任承擔(dān)等內(nèi)容，并附相關(guān)證據(jù)材料。對財產(chǎn)保全擔(dān)保，人民法院經(jīng)審查，認(rèn)為違反物權(quán)法、擔(dān)保法、公司法等有關(guān)法律禁止性規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令申請保全人在指定期限內(nèi)提供其他擔(dān)保；逾期未提供的，裁定駁回申請。第七條保險人以其與申請保全人簽訂財產(chǎn)保全責(zé)任險合同的方式為財產(chǎn)保全提供擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)向人民法院出具擔(dān)保書。擔(dān)保書應(yīng)當(dāng)載明，因申請財產(chǎn)保全錯誤，由保險人賠償被保全人因保全所遭受的損失等內(nèi)容，并附相關(guān)證據(jù)材料。第八條金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)設(shè)立的金融機構(gòu)以獨立保函形式為財產(chǎn)保全提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法準(zhǔn)許。第九條當(dāng)事人在訴訟中申請財產(chǎn)保全，有下列情形之一的，人民法院可以不要求提供擔(dān)保：

（一）追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、撫恤金、醫(yī)療費用、勞動報酬、工傷賠償、交通事故人身損害賠償?shù)模?/p>

（二）婚姻家庭糾紛案件中遭遇家庭暴力且經(jīng)濟困難的；

（三）人民檢察院提起的公益訴訟涉及損害賠償?shù)模?/p>

（四）因見義勇為遭受侵害請求損害賠償?shù)模?/p>

（五）案件事實清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，發(fā)生保全錯誤可能性較小的；

（六）申請保全人為商業(yè)銀行、保險公司等由金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)設(shè)立的具有獨立償付債務(wù)能力的金融機構(gòu)及其分支機構(gòu)的。法律文書生效后，進入執(zhí)行程序前，債權(quán)人申請財產(chǎn)保全的，人民法院可以不要求提供擔(dān)保。第十條當(dāng)事人、利害關(guān)系人申請財產(chǎn)保全，應(yīng)當(dāng)向人民法院提供明確的被保全財產(chǎn)信息。當(dāng)事人在訴訟中申請財產(chǎn)保全，確因客觀原因不能提供明確的被保全財產(chǎn)信息，但提供了具體財產(chǎn)線索的，人民法院可以依法裁定采取財產(chǎn)保全措施。第十一條人民法院依照本規(guī)定第十條第二款規(guī)定作出保全裁定的，在該裁定執(zhí)行過程中，申請保全人可以向已經(jīng)建立網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行查控系統(tǒng)的執(zhí)行法院，書面申請通過該系統(tǒng)查詢被保全人的財產(chǎn)。申請保全人提出查詢申請的，執(zhí)行法院可以利用網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行查控系統(tǒng)，對裁定保全的財產(chǎn)或者保全數(shù)額范圍內(nèi)的財產(chǎn)進行查詢，并采取相應(yīng)的查封、扣押、凍結(jié)措施。人民法院利用網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行查控系統(tǒng)未查詢到可供保全財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)書面告知申請保全人。第十二條人民法院對查詢到的被保全人財產(chǎn)信息，應(yīng)當(dāng)依法保密。除依法保全的財產(chǎn)外，不得泄露被保全人其他財產(chǎn)信息，也不得在財產(chǎn)保全、強制執(zhí)行以外使用相關(guān)信息。第十三條被保全人有多項財產(chǎn)可供保全的，在能夠?qū)崿F(xiàn)保全目的的情況下，人民法院應(yīng)當(dāng)選擇對其生產(chǎn)經(jīng)營活動影響較小的財產(chǎn)進行保全。人民法院對廠房、機器設(shè)備等生產(chǎn)經(jīng)營性財產(chǎn)進行保全時，指定被保全人保管的，應(yīng)當(dāng)允許其繼續(xù)使用。第十四條被保全財產(chǎn)系機動車、航空器等特殊動產(chǎn)的，除被保全人下落不明的以外，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令被保全人書面報告該動產(chǎn)的權(quán)屬和占有、使用等情況，并予以核實。第十五條人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)財產(chǎn)保全裁定采取相應(yīng)的查封、扣押、凍結(jié)措施?？晒┍Ｈ耐恋?、房屋等不動產(chǎn)的整體價值明顯高于保全裁定載明金額的，人民法院應(yīng)當(dāng)對該不動產(chǎn)的相應(yīng)價值部分采取查封、扣押、凍結(jié)措施，但該不動產(chǎn)在使用上不可分或者分割會嚴(yán)重減損其價值的除外。對銀行賬戶內(nèi)資金采取凍結(jié)措施的，人民法院應(yīng)當(dāng)明確具體的凍結(jié)數(shù)額。第十六條人民法院在財產(chǎn)保全中采取查封、扣押、凍結(jié)措施，需要有關(guān)單位協(xié)助辦理登記手續(xù)的，有關(guān)單位應(yīng)當(dāng)在裁定書和協(xié)助執(zhí)行通知書送達后立即辦理。針對同一財產(chǎn)有多個裁定書和協(xié)助執(zhí)行通知書的，應(yīng)當(dāng)按照送達的時間先后辦理登記手續(xù)。第十七條利害關(guān)系人申請訴前財產(chǎn)保全，在人民法院采取保全措施后三十日內(nèi)依法提起訴訟或者申請仲裁的，訴前財產(chǎn)保全措施自動轉(zhuǎn)為訴訟或仲裁中的保全措施；進入執(zhí)行程序后，保全措施自動轉(zhuǎn)為執(zhí)行中的查封、扣押、凍結(jié)措施。依前款規(guī)定，自動轉(zhuǎn)為訴訟、仲裁中的保全措施或者執(zhí)行中的查封、扣押、凍結(jié)措施的，期限連續(xù)計算，人民法院無需重新制作裁定書。第十八條申請保全人申請續(xù)行財產(chǎn)保全的，應(yīng)當(dāng)在保全期限屆滿七日前向人民法院提出；逾期申請或者不申請的，自行承擔(dān)不能續(xù)行保全的法律后果。人民法院進行財產(chǎn)保全時，應(yīng)當(dāng)書面告知申請保全人明確的保全期限屆滿日以及前款有關(guān)申請續(xù)行保全的事項。第十九條再審審查期間，債務(wù)人申請保全生效法律文書確定給付的財產(chǎn)的，人民法院不予受理。再審審理期間，原生效法律文書中止執(zhí)行，當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。第二十條財產(chǎn)保全期間，被保全人請求對被保全財產(chǎn)自行處分，人民法院經(jīng)審查，認(rèn)為不損害申請保全人和其他執(zhí)行債權(quán)人合法權(quán)益的，可以準(zhǔn)許，但應(yīng)當(dāng)監(jiān)督被保全人按照合理價格在指定期限內(nèi)處分，并控制相應(yīng)價款。被保全人請求對作為爭議標(biāo)的的被保全財產(chǎn)自行處分的，須經(jīng)申請保全人同意。人民法院準(zhǔn)許被保全人自行處分被保全財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)通知申請保全人；申請保全人不同意的，可以依照民事訴訟法第二百二十五條規(guī)定提出異議。第二十一條保全法院在首先采取查封、扣押、凍結(jié)措施后超過一年未對被保全財產(chǎn)進行處分的，除被保全財產(chǎn)系爭議標(biāo)的外，在先輪候查封、扣押、凍結(jié)的執(zhí)行法院可以商請保全法院將被保全財產(chǎn)移送執(zhí)行。但司法解釋另有特別規(guī)定的，適用其規(guī)定。保全法院與在先輪候查封、扣押、凍結(jié)的執(zhí)行法院就移送被保全財產(chǎn)發(fā)生爭議的，可以逐級報請共同的上級法院指定該財產(chǎn)的執(zhí)行法院。共同的上級法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)被保全財產(chǎn)的種類及所在地、各債權(quán)數(shù)額與被保全財產(chǎn)價值之間的關(guān)系等案件具體情況指定執(zhí)行法院，并督促其在指定期限內(nèi)處分被保全財產(chǎn)。第二十二條財產(chǎn)糾紛案件，被保全人或第三人提供充分有效擔(dān)保請求解除保全，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定準(zhǔn)許。被保全人請求對作為爭議標(biāo)的的財產(chǎn)解除保全的，須經(jīng)申請保全人同意。第二十三條人民法院采取財產(chǎn)保全措施后，有下列情形之一的，申請保全人應(yīng)當(dāng)及時申請解除保全：

（一）采取訴前財產(chǎn)保全措施后三十日內(nèi)不依法提起訴訟或者申請仲裁的；

（二）仲裁機構(gòu)不予受理仲裁申請、準(zhǔn)許撤回仲裁申請或者按撤回仲裁申請?zhí)幚淼模?/p>

（三）仲裁申請或者請求被仲裁裁決駁回的；

（四）其他人民法院對起訴不予受理、準(zhǔn)許撤訴或者按撤訴處理的；

（五）起訴或者訴訟請求被其他人民法院生效裁判駁回的；

（六）申請保全人應(yīng)當(dāng)申請解除保全的其他情形。人民法院收到解除保全申請后，應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)裁定解除保全；對情況緊急的，必須在四十八小時內(nèi)裁定解除保全。申請保全人未及時申請人民法院解除保全，應(yīng)當(dāng)賠償被保全人因財產(chǎn)保全所遭受的損失。被保全人申請解除保全，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為符合法律規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)在本條第二款規(guī)定的期間內(nèi)裁定解除保全。第二十四條財產(chǎn)保全裁定執(zhí)行中，人民法院發(fā)現(xiàn)保全裁定的內(nèi)容與被保全財產(chǎn)的實際情況不符的，應(yīng)當(dāng)予以撤銷、變更或補正。第二十五條申請保全人、被保全人對保全裁定或者駁回申請裁定不服的，可以自裁定書送達之日起五日內(nèi)向作出裁定的人民法院申請復(fù)議一次。人民法院應(yīng)當(dāng)自收到復(fù)議申請后十日內(nèi)審查。對保全裁定不服申請復(fù)議的，人民法院經(jīng)審查，理由成立的，裁定撤銷或變更；理由不成立的，裁定駁回。對駁回申請裁定不服申請復(fù)議的，人民法院經(jīng)審查，理由成立的，裁定撤銷，并采取保全措施；理由不成立的，裁定駁回。第二十六條申請保全人、被保全人、利害關(guān)系人認(rèn)為保全裁定實施過程中的執(zhí)行行為違反法律規(guī)定提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法第二百二十五條規(guī)定審查處理。第二十七條人民法院對訴訟爭議標(biāo)的以外的財產(chǎn)進行保全，案外人對保全裁定或者保全裁定實施過程中的執(zhí)行行為不服，基于實體權(quán)利對被保全財產(chǎn)提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法第二百二十七條規(guī)定審查處理并作出裁定。案外人、申請保全人對該裁定不服的，可以自裁定送達之日起十五日內(nèi)向人民法院提起執(zhí)行異議之訴。人民法院裁定案外人異議成立后，申請保全人在法律規(guī)定的期間內(nèi)未提起執(zhí)行異議之訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)自起訴期限屆滿之日起七日內(nèi)對該被保全財產(chǎn)解除保全。第二十八條海事訴訟中，海事請求人申請海事請求保全，適用《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》及相關(guān)司法解釋。第二十九條本規(guī)定自2016年12月1日起施行。

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