第一篇：簽訂合同應(yīng)當(dāng)注意的幾個(gè)法律問題講課稿(建設(shè))

一、概述。

二、第一個(gè)應(yīng)當(dāng)注意的法律問題：企業(yè)在訂立合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查合同對(duì)方當(dāng)事人的合同主體資格和資信狀況，防范可能遭遇的合同風(fēng)險(xiǎn)和合同欺詐。

三、第二個(gè)應(yīng)當(dāng)注意的法律問題：企業(yè)在訂立合同時(shí)，意思表示要明確，內(nèi)容要具體清晰，表述要確切無誤，盡可能采用書面形式，避免可能發(fā)生的合同糾紛。

四、第三個(gè)應(yīng)當(dāng)注意的法律問題：企業(yè)在訂立合同時(shí)，要嚴(yán)格遵守法律和行政法規(guī)的規(guī)定，否則可能導(dǎo)致合同無效，致使合同目的落空。

五、第四個(gè)應(yīng)當(dāng)注意的法律問題：在合同生效后，要依照誠實(shí)信用的原則認(rèn)真、嚴(yán)格、全面地履行合同?！M量避免倒簽合同

六、第五個(gè)應(yīng)當(dāng)注意的法律問題：在出現(xiàn)合同糾紛后，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)及時(shí)進(jìn)行協(xié)商，協(xié)商不成的，要及時(shí)通過法律途徑解決糾紛。

一、概述。

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2（一）合同法是企業(yè)在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中所必須掌握的基本法律規(guī)定之一。

1、合同法與經(jīng)濟(jì)合同法、技術(shù)合同法、涉外經(jīng)濟(jì)合同法的關(guān)系。

現(xiàn)行的《合同法》于1999年3月15日通過，自1999年10月1日起施行。在《合同法》實(shí)施以前，我國(guó)針對(duì)合同這塊的法律共有三部，即經(jīng)濟(jì)合同法、技術(shù)合同法、涉外經(jīng)濟(jì)合同法，《合同法》正式頒布實(shí)施以后，這三部法律同時(shí)廢止。所以，我們?cè)谌粘：炗喓贤瑫r(shí)，尤其是沿襲老版本的時(shí)候，經(jīng)常會(huì)在文本的開頭遇到依據(jù)經(jīng)濟(jì)合同法，經(jīng)雙方協(xié)商一致等等字樣，就是從這來的。請(qǐng)注意，我們現(xiàn)在訂立合同的法律依據(jù)應(yīng)當(dāng)是合同法。

2、合同法的頒布實(shí)施對(duì)我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展具有里程碑式的意義。

對(duì)各類具體合同所涉及的共同性問題的概括與總結(jié)，更多的吸收了法學(xué)理論和國(guó)外立法的成熟經(jīng)驗(yàn)，使法律的內(nèi)容更豐富、更具體和更具可操作性。

3、合同法的基本結(jié)構(gòu)和主要內(nèi)容。

由總則、分則和附則三個(gè)部分組成，共計(jì)23章15種合同。其中與我們公司業(yè)務(wù)相關(guān)的是買賣合同，供用電、水、氣、熱力合同，租賃合同，建設(shè)工程全同、運(yùn)輸合同和技術(shù)合同等。這些合同法學(xué)理論上稱為“有名合同”，但并不是只有有名合同才是有效的，凡是當(dāng)事主體間自愿訂立的合同，只要不違反國(guó)家的法律法規(guī)，不違反社會(huì)的公序良俗，即使《合同法》沒有專門將它們列出，也是有效的，同樣受國(guó)家法律的保護(hù)。

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3二、第一個(gè)應(yīng)當(dāng)注意的法律問題。企業(yè)在訂立合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查合同對(duì)方當(dāng)事人的合同主體資格和資信狀況，防范可能遭遇的合同風(fēng)險(xiǎn)和合同欺詐。

P4(一)可能出現(xiàn)的合同風(fēng)險(xiǎn)和合同欺詐

1、合同對(duì)方不具備合同主體資格，導(dǎo)致合同無法履行或履行困難。（如與法人職能部門訂立合同）

2、訂立合同的人未獲授權(quán)，又不獲追認(rèn)，導(dǎo)致合同目的無法實(shí)現(xiàn)（如通過某些中間人訂立合同）

3、合同對(duì)方資信狀況差，不能履行合同或不履行合同（如與瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)訂

目錄

立合同）

4、合同對(duì)方根本不準(zhǔn)備履行合同，蓄意進(jìn)行合同欺詐（如與一些皮包公司訂立合同）

P

5（二）合同法關(guān)于合同的主體的規(guī)定

根據(jù)《合同法》第二條和第九條的規(guī)定，訂立合同的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力的自然人、法人和其他組織

P6

1、關(guān)于法人的基本規(guī)定（1）、法人的概念和基本特征

法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事⑴具備企業(yè)法人的法定條件，經(jīng)核準(zhǔn)登記依法成立。企業(yè)法人是企業(yè)義務(wù)的組織?！鹬械囊环N，但不是任何企業(yè)都能取得法人資格，只有具備法定條件，才能取得法人2企業(yè)法人是以從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為內(nèi)容，以營(yíng)利為目的的經(jīng)濟(jì)組織。所謂資格?！鹕a(chǎn)經(jīng)營(yíng)是指創(chuàng)造社會(huì)財(cái)富和提供服務(wù)的活動(dòng)，包括生產(chǎn)、交易、服務(wù)等。企業(yè)法

3企業(yè)法人能夠獨(dú)立承擔(dān)民事法律責(zé)任 人從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)是以營(yíng)利為目的的?！穑?）、法人的分類

1、企業(yè)法人

○

2、非企業(yè)法人（社會(huì)團(tuán)體、行業(yè)協(xié)會(huì)等）○（3）、法人設(shè)立應(yīng)當(dāng)具備的條件

1、形式要件（工商設(shè)立登記、程序）○

2、實(shí)質(zhì)要件（股東投資、注冊(cè)資金）○（4）、法人的變更

1、非實(shí)質(zhì)性變更（企業(yè)更名、股東更名、董事會(huì)人數(shù)變更、地址變更）

○

2、實(shí)質(zhì)性變更（內(nèi)資轉(zhuǎn)外資、轉(zhuǎn)行也就是經(jīng)營(yíng)范圍的變更）○（5）、法人的終止

1、破產(chǎn)終止

○

2、清算終止

○P7

2、關(guān)于其他組織的有關(guān)問題

（1）其他組織的概念（分公司、辦事處等）（2）其他組織與法人的基本區(qū)別

1、不能獨(dú)立對(duì)外承擔(dān)民事責(zé)任

○

2、設(shè)立其他組織的法人承擔(dān)最終的民事責(zé)任

○（3）其他組織在現(xiàn)實(shí)生活中的存在形式

依法領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的私營(yíng)獨(dú)資企業(yè)、合伙組織；合伙型聯(lián)營(yíng)企業(yè)；法人的分支機(jī)構(gòu)（如銀行在各地的分支機(jī)構(gòu)、總公司的分公司、公司的辦事處）等（4）法人的職能部門不是其他組織 P8

3、訂立合同前應(yīng)當(dāng)注意的問題

（1）注意審查合同對(duì)方的主體資格，明確其真實(shí)身份，例如，是法人，還是法人的分支機(jī)構(gòu)；是有限責(zé)任公司還是個(gè)體工商戶；簽訂合同的人是否有權(quán)、獲得授權(quán)等。

（2）注意了解合同對(duì)方的資信狀況，例如，法人的注冊(cè)資本金數(shù)量的多少，以往是否與其進(jìn)行過交易，交易紀(jì)錄如何等。

還要注意一點(diǎn)是合同簽訂時(shí)要求對(duì)方向我司提供加蓋公章的營(yíng)業(yè)執(zhí)照和各種資質(zhì)證明材料，以供我司存檔備查。

P9『案例一』認(rèn)錯(cuò)借款人，幾十萬血本無歸

甲的朋友乙是A公司的法定代表人。2010年3月，乙向甲借款十多萬，出具了正式的借據(jù)，蓋A公司公章。事后，乙拒絕還錢。甲把乙告上了法庭。乙辯稱是A公司借款，因?yàn)樯厦嫔w得是A公司公章，他只是以A公司法定代表人身份簽的字。法院以起訴主體錯(cuò)誤為由駁回了甲的起訴。甲隨后起訴A公司，勝訴，可A公司經(jīng)營(yíng)虧損，根本就沒有償還能力。乙雖然有房有車，但按《公司法》規(guī)定，公司的股東只以出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任。甲的借款，最終血本無歸。

P10『案例二』與小商人做大生意，損失難以彌補(bǔ)

某公司A計(jì)劃引進(jìn)一套設(shè)備，多家知名廠家的報(bào)價(jià)都在100萬元以上，A難以接受。某商人S得知此情況后主動(dòng)向A報(bào)出50萬元的價(jià)格，保證按要求的技術(shù)水平供貨。A對(duì)S雖了解不深，但因其便宜與其簽訂了供貨合同。到年底S只交齊了20萬元的貨物。隨后經(jīng)過多次交涉，到期仍未交齊貨物。經(jīng)過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，S只是一個(gè)小商人，其下屬的幾家小公司早已先后倒閉，并欠繳了制造商很多貨款。A起訴并勝訴，但無實(shí)質(zhì)收獲，同時(shí)工期拖延，造成了難以彌補(bǔ)的損失。

P1

1三、第二個(gè)應(yīng)當(dāng)注意的法律問題：企業(yè)在訂立合同時(shí)，意思表示要明確，內(nèi)容要具體清晰，表述要確切無誤，盡可能采用書面形式，避免可能發(fā)生的合同糾紛

P1

2（一）合同條款約定不明是絕大多數(shù)合同糾紛產(chǎn)生的根源

1、在買賣合同中，涉及到對(duì)標(biāo)的物的數(shù)量，質(zhì)量，價(jià)款，交付時(shí)間、方法、費(fèi)用的承擔(dān)的約定等。

2、在租賃合同中，涉及到租賃物本身的品質(zhì)、功能，可否進(jìn)行添附，租金的交付時(shí)間、方式等

3、在建設(shè)工程合同中，涉及到工程量變更，工程質(zhì)量驗(yàn)收，竣工日期，交付時(shí)間，施工主體等。

P1

3（二）合同的形式和內(nèi)容

1、合同的形式

合同可以采用口頭形式、書面形式和其它形式，提倡采用書面形式?！捌渌问健笨梢愿鶕?jù)當(dāng)事人的行為推定。

2、對(duì)合同用語的基本要求

合同用語應(yīng)當(dāng)清晰準(zhǔn)確，不能產(chǎn)生歧義。P1

4（三）、合同應(yīng)當(dāng)具備的主要內(nèi)容

合同法第12條規(guī)定：“合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：

（一）當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；

（二）標(biāo)的；

（三）數(shù)量；

（四）質(zhì)量；

（五）價(jià)款或者報(bào)酬；

（六）履行期限、地點(diǎn)和方式；

（七）違約責(zé)任；

（八）解決爭(zhēng)議的方法。

當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同?！?/p>

合同法第12條的規(guī)定是一個(gè)倡導(dǎo)性條款，最好是按這一規(guī)定訂立合同。在實(shí)踐中，最簡(jiǎn)單的合同也應(yīng)當(dāng)具備能夠確認(rèn)當(dāng)事人、標(biāo)的和數(shù)量等方面的內(nèi)容。

P1

5（四）、如何認(rèn)定合同已成立

1、當(dāng)事人意思表示一致，合同就成立。

合同就是雙方當(dāng)事人的合意，意思表示一致是認(rèn)定合同成立的基本要件。

2、認(rèn)定合同是否成立的一般方法和原則。

1、采用書面形式的合同，看雙方是否已簽字蓋章

○

2、采用口頭形式的合同，看雙方是否已實(shí)際履行

○

3、采用其他形式的合同，根據(jù)雙方的行為進(jìn)行推定

○

3、特殊情況下對(duì)合同是否成立的認(rèn)定。

1、只簽字或只蓋章的書面合同，應(yīng)認(rèn)定合同成立

○

2、○合同未采用法律規(guī)定或當(dāng)事人約定的書面形式，只要雙方已經(jīng)實(shí)際按約定履行，應(yīng)認(rèn)定合同成立

P16

（五）、合同法司法解釋

（二）對(duì)合同訂立的最新規(guī)定

（1）當(dāng)事人對(duì)合同是否成立存在爭(zhēng)議，能夠確認(rèn)當(dāng)事人名稱或姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。

（2）以書面形式訂立的合同，當(dāng)事人在合同書上摁手印的，與簽字或蓋章具有同等效力。

P17

（六）、合同的生效

（1）合同生效與合同成立的區(qū)別：合同成立是對(duì)事實(shí)的判斷，合同生效是對(duì)法律狀態(tài)的認(rèn)定。

（2）合同生效的幾種情形

1、合同自成立時(shí)生效

○

2、合同自批準(zhǔn)、登記時(shí)生效

○

法律、法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)，但未規(guī)定批準(zhǔn)、登記后生效的，如未辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)，不影響合同的效力，但合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不轉(zhuǎn)移。

3、合同自條件成就、期限到來時(shí)生效

○P18

（七）、合同生效后的法律責(zé)任

（1）合同生效后，對(duì)合同雙方即產(chǎn)生法律拘束力，合同雙方應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按合同履行，任何一方違反合同，都應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)合同的責(zé)任

（2）如果合同已經(jīng)成立，但尚未生效，對(duì)合同雙方不產(chǎn)生法律拘束力，但合同雙方應(yīng)當(dāng)互相配合，互相通知，互相照顧，如果一方違反了這一原則，給對(duì)方造成了損失，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯(cuò)賠償責(zé)任。

P19『案例三』 包裝費(fèi)由誰負(fù)擔(dān)？

2008年6月，甲乙雙方簽訂了買賣合同，約定乙向甲購買加工成品建筑材料波紋管，共計(jì)發(fā)生貨款45萬元，但未約定包裝標(biāo)準(zhǔn)和費(fèi)用等問題。7月甲自行以木箱包裝了貨物并按約交付給乙，要求乙支付貨款45萬和包裝費(fèi)3萬。乙收到貨物后支付了貨款45萬元，但不肯支付包裝費(fèi)。2009年1月甲向法院提出訴訟，向乙索要貨物包裝費(fèi)3萬余元以及利息。法院認(rèn)為在雙方未約定包裝標(biāo)準(zhǔn)和費(fèi)用的情況下，按合同法第150條的規(guī)定，甲應(yīng)采取通用或者足以保護(hù)貨物的方式包裝，用木箱包裝貨物是甲應(yīng)履行的義務(wù)。因此，法院未支持甲的訴訟請(qǐng)求。

※在這個(gè)案例甲方就是因?yàn)樵诤贤袑?duì)包裝費(fèi)用約定不明而造成的損失。P20

四、第三個(gè)應(yīng)當(dāng)注意的法律問題：企業(yè)在訂立合同時(shí)，要嚴(yán)格遵守法律和行政法規(guī)的規(guī)定，否則可能導(dǎo)致合同無效，致使合同目的落空。

P21違法分包的四種行為換句話說就是什么樣的行為能被認(rèn)定為是違法分包

一、總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；

二、建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；

三、施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；

四、分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的

※這是國(guó)家法律對(duì)違約分包的四條禁令，違反這四條禁令的分包行為均是非法的無效的行為。

P22轉(zhuǎn)包違法 《建筑法》第28條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給其他人?！?/p>

勞務(wù)分包合法

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第7條規(guī)定：“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請(qǐng)求確認(rèn)無效的，不予支持?！?/p>

P23勞務(wù)分包的法律特征

一、屬于總承包施工合同等合同的從合同。

二、內(nèi)容指向的是工程的施工勞務(wù)，發(fā)包人是建設(shè)工程總承包人或?qū)I(yè)分包的承包人；承包人是具有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)企業(yè)。

三、對(duì)象是計(jì)件或計(jì)時(shí)的施工勞務(wù)，主要指人工費(fèi)及管理費(fèi)，不計(jì)工程款。

四、無須經(jīng)過建設(shè)單位或總承包人的同意。

P24建設(shè)工程施工合同無效常見情形。根據(jù)最高院的《司法解釋》

1、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)；

2、承包人超越資質(zhì)等級(jí)的；

3、沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

4、建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)（強(qiáng)制招標(biāo)項(xiàng)目）

5、中標(biāo)無效的；

6、承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程；

7、承包人違法分包建設(shè)工程；

8、施工合同無效的其他情形?！鶎?shí)務(wù)操作中需要注意的幾個(gè)問題

1、除上述規(guī)定的無效情形外，如果建設(shè)工程合同違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)范，仍然可以根據(jù)《民法通則》和《合同法》的規(guī)定，認(rèn)定合同無效。如對(duì)于違反建筑法強(qiáng)制性規(guī)定，對(duì)建筑工程肢解發(fā)包的，最高院《司法解釋》雖無規(guī)定，但仍可按照《合同法》確認(rèn)無效。

個(gè)人與發(fā)包人簽訂的施工合同根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，個(gè)人不是建筑市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)的主體，不可能具有施工資質(zhì)，所以該類合同無效。

2、工程的總承包人、合法分包人將施工中的勞務(wù)作業(yè)分包給具有法定資質(zhì)的勞務(wù)作業(yè)主體的行為，不屬于非法轉(zhuǎn)包與違法分包，不會(huì)導(dǎo)致勞務(wù)作業(yè)分包合同無效。

3、合同效力可以補(bǔ)正的情況，《司法解釋》第5條規(guī)定，承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，當(dāng)事人請(qǐng)求按照無效合同處理的，不予支持。

4、人民法院審理關(guān)于合同效力的一般處理原則： 涉案工程被認(rèn)定為違法建筑的，應(yīng)認(rèn)定合同無效。如開庭前，補(bǔ)辦手續(xù)的，有效。建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格或者工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，但發(fā)包人擅自使用的，又或者建設(shè)工程未完工，但已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付相應(yīng)工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。

P2

5（一）合同被確認(rèn)無效的法律后果

合同被確認(rèn)無效的，不受法律保護(hù)，未履行的不得履行；已經(jīng)履行的，要返還財(cái)產(chǎn)，恢復(fù)原狀；不能返還的，要折價(jià)賠償；因履行無效合同造成經(jīng)濟(jì)損失的，有過錯(cuò)的一方要承擔(dān)賠償?shù)呢?zé)任；雙方都有過錯(cuò)的，按過錯(cuò)的大小分別承擔(dān)賠償責(zé)任。

P26(二)合同無效的法定情形

? 合同法第五十二條的規(guī)定：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益； ?

（二）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益； ?

（三）以合法形式掩蓋非法目的； ?

（四）損害社會(huì)公共利益；

（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。合法形式掩蓋非法目的例子，比如勞務(wù)掛靠，不具有資質(zhì)的勞務(wù)隊(duì)伍借用有資質(zhì)的勞務(wù)公司名義對(duì)外簽訂合同，通過一種合法的形式來達(dá)到承接工程的目的。我們都知道國(guó)家現(xiàn)在是禁止轉(zhuǎn)包和非法分包的，所以為了規(guī)避法律，通過合法簽訂合同來規(guī)避相關(guān)法律的禁止性規(guī)定。

P27

（三）與合同效力有關(guān)的幾個(gè)問題

1、因欺詐、脅迫、重大誤解訂立的合同，只要不損害國(guó)家利益，不是無效合同，而是可撤銷的合同；可撤銷合同被確認(rèn)無效前是有效的合同。

2、合同本身有瑕疵時(shí)不一定影響合同的效力；

（1）、表見代理訂立的合同

（2）、法定代表人或負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同（3）、無權(quán)處分人訂立的合同

3、新法和舊法在認(rèn)定合同效力上發(fā)生沖突時(shí)，采取從新、從寬的處理原則。

P28

（四）認(rèn)定合同無效的程序和機(jī)關(guān)

1、合同是否有效，只能通過訴訟或仲裁程序進(jìn)行確認(rèn)，合同當(dāng)事人協(xié)商只能確定合同是否解除或是否繼續(xù)履行，而不能確定合同的效力。

2、確定合同是否有效，只能在訴訟或仲裁程序中，由人民法院或仲裁機(jī)關(guān)通過裁決的方式作出，其他任何機(jī)關(guān)或部門均無權(quán)對(duì)合同效力作出認(rèn)定。

※法院對(duì)于施工合同無效處理的一般原則

1、當(dāng)事人各方都未主張合同無效，法律也無禁止性規(guī)定的，一般不認(rèn)定合同無效；

2、承包人的內(nèi)部分支機(jī)構(gòu)在承包人營(yíng)業(yè)范圍內(nèi)對(duì)外簽訂施工合同的，應(yīng)視為承包人的授權(quán)簽約，不宜以合同主體不適格認(rèn)定合同無效；

3、承包人為外省市施工企業(yè) 的，即使該施工企業(yè)未在工程所在地辦理外來施工企業(yè)許可證，一般也不以此為由認(rèn)定合同無效。

4、工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，發(fā)包人應(yīng)參照施工合同（包括無效）的約定支付工程款。

5、工程已經(jīng)完工，雖然竣工驗(yàn)收不合格，但經(jīng)發(fā)包人或承包人修復(fù)后竣工驗(yàn)收合格的，修復(fù)費(fèi)用由承包人承擔(dān)；發(fā)包人還應(yīng)參照施工合同的約定向承包人支付工程款。

6、工程已經(jīng)完工，竣工驗(yàn)收不合格，經(jīng)修復(fù)后仍未能通過竣工驗(yàn)收的，承包人無權(quán)要求發(fā)包人支付工程款。

7、因無效合同的終止履行而造成的損失與建設(shè)工程不合格而造成的損失，發(fā)包人與承包人應(yīng)根據(jù)自己的過錯(cuò)程度賠償對(duì)方的損失。

8、承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂施工合同的，人民法院可以依法收繳對(duì)承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程所取得的利益。

※無效合同的造價(jià)處理與工程質(zhì)量是否合格直接掛鉤。合同無效，工程質(zhì)量合格，參照合同約定結(jié)算工程價(jià)款；合同無效，工程質(zhì)量不合格，經(jīng)整改仍不合格，承包人不能要求發(fā)包人支付工程價(jià)款，而且發(fā)包人可以要求返還已經(jīng)支付給承包人的工程進(jìn)度款。

P29

五、第四個(gè)應(yīng)當(dāng)注意的法律問題：在合同生效后，要依照誠實(shí)信用的原則認(rèn)真、嚴(yán)格、全面地履行合同。

P30(一)合同履行的原則：當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照合同約定全面履行合同的義務(wù)，如果合同一方違反了義務(wù)，就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

磋 商

履行合同

善后

（前合同義務(wù)）（合同義務(wù)、隨附義務(wù)）

（后合同義務(wù)）

訂立合同

合同終止

前合同義務(wù)比如說租賃合同，簽約前出租人就需要對(duì)租賃物有合法的出租和使用權(quán)。

※ 約定不明的原則：在合同內(nèi)容約定不明確時(shí)，由當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商補(bǔ)

充，協(xié)商不成時(shí)，按合同有關(guān)條款或交易習(xí)慣確定。

P31

（二）合同的變更和轉(zhuǎn)讓

1、合同的變更

特點(diǎn)：原法律關(guān)系不變，合同按變更后的內(nèi)容繼續(xù)履行

2、合同的轉(zhuǎn)讓

特點(diǎn)：原法律關(guān)系消滅，新法律關(guān)系產(chǎn)生

1、債權(quán)轉(zhuǎn)讓

○

2、債務(wù)轉(zhuǎn)讓

○

3、合同的權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓

○P32(三)合同的解除

1、合同解除的種類

1、法定解除：法定解除的事由共有五種：不可抗力、預(yù)期違約、遲延

○履行、其他違約行為致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)、法律規(guī)定的其他情形

2、約定解除

○

2、合同解除的程序

1、通知對(duì)方，對(duì)方無異議，合同即告解除

○2、對(duì)方有異議的，通過訴訟，由法院裁定合同是否解除

○

3、○約定的異議期屆滿后，或沒有異議期約定，解除通知到達(dá)之日三個(gè)月后才提異議，向人民法院起訴的，不予支持。

P33

六、第五個(gè)應(yīng)當(dāng)注意的法律問題：在出現(xiàn)合同糾紛后，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)及時(shí)進(jìn)行協(xié)商，協(xié)商不成的，要及時(shí)通過法律途徑解決糾紛。

P3

4（一）合同糾紛訴訟時(shí)效的規(guī)定

1、根據(jù)合同法第129條和民法通則第135條的規(guī)定，因普通合同糾紛向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為二年。超過二年的，法律不予強(qiáng)制性保護(hù)。

2、訴訟時(shí)效因當(dāng)事人主張權(quán)利，實(shí)際履行，提起訴訟而中斷。

3、訴訟時(shí)效從當(dāng)事人知道或應(yīng)當(dāng)知道自己的權(quán)利受到侵害之日起開始計(jì)算。P3

5（二）仲裁或訴訟的選擇

1、仲裁和訴訟的不同特點(diǎn)。

1.管轄不同。仲裁是協(xié)議管轄，而法院訴訟是強(qiáng)制管轄。仲裁以當(dāng)事人雙方自愿為原則，必須有雙方事前或事后達(dá)成的仲裁協(xié)議，仲裁機(jī)構(gòu)才能依法受理，并在此種情況下，法院無權(quán)受理此案件；而法院訴訟不必得到另一方當(dāng)事人的同意或者雙方達(dá)成訴訟協(xié)議，只要－方當(dāng)事人向有管轄權(quán)的法院起訴，法院就可以依法受理爭(zhēng)議案件。仲裁不實(shí)行地域管轄和級(jí)別管轄，而法院訴訟實(shí)行地域管轄和級(jí)別管轄。當(dāng)事人雙方有權(quán)選擇任一合法成立的仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁，不同的仲裁機(jī)構(gòu)之間無任何隸屬關(guān)系；而訴訟只能依法向有管轄權(quán)的法院起訴，當(dāng)事人無權(quán)選擇法院。

2.仲裁庭和法院審判庭的組成方式不同。仲裁可由當(dāng)事人約定仲裁庭的組成方式并自主選定或者委托指定仲裁員，而法院訴訟當(dāng)事人不能選擇審判庭的組成方式和審判員。

3.審理不同。除特殊情形外，訴訟實(shí)行公開審理，而仲裁注重保護(hù)當(dāng)事人的商業(yè)秘密，一般實(shí)行不公開審理。

4.制度不同。仲裁實(shí)行一裁終局制度，不存在上訴或再審，也不得向法院起訴。當(dāng)事人只有提出證據(jù)證明仲裁裁決確實(shí)存在《中華人民共和國(guó)仲裁法》第五十八條所列情形之一，經(jīng)中級(jí)人民法院審查核實(shí)，方可依法裁定撤銷仲裁裁決；而我國(guó)法院訴訟實(shí)行兩審終審制，當(dāng)事人不服法院判決可以上訴或者申訴。

2、仲裁必須在合同中明確約定，一旦明確了仲裁，就排除了訴訟的管轄。

3、合同中沒有約定仲裁條款，或約定不明確，任何一方都可以依法向人民法院提起訴訟。P36(三)人民法院對(duì)民事案件的管轄

1、民事案件的地域管轄和級(jí)別管轄 地域管轄是指在何地起訴審理，級(jí)別管轄是指基層法院或者是中級(jí)、高級(jí)法院。可以約定地域管轄權(quán)但不能約定級(jí)別管轄；約定的范圍：被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地。根據(jù)金額的大小及影響來確定受訴法院和級(jí)別等。

2、幾種常見合同糾紛案件的管轄

1、買賣合同糾紛案件

○

2、租賃合同糾紛案件

○

3、建設(shè)施工合同糾紛案件

○

4、不動(dòng)產(chǎn)合同糾紛案件（不動(dòng)產(chǎn)所在地）○ 《合同法》第24條因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。

第25條合同的雙方當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對(duì)級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定。

專屬管轄：不動(dòng)產(chǎn)糾紛、港口作業(yè)糾紛、繼承遺產(chǎn)糾紛

P37

（四）當(dāng)事人在訴訟中的義務(wù)

1、按照法律規(guī)定，及時(shí)到庭參加訴訟（1）原告不到庭的后果（按撤訴處理）

（2）被告不到庭的后果（放棄答辯，缺席判決）

2、嚴(yán)格遵守法律規(guī)定的各種期間

1、答辯期

（普通程序自接到訴狀之日起15日內(nèi)，簡(jiǎn)易程序沒有）

2、上訴期（自接到一審判決書之日起15日內(nèi)，不上訴即生效）

3、申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行期（申請(qǐng)執(zhí)行的期間為二年。申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)效的中止、中斷，適用法律有關(guān)訴訟時(shí)效中止、中斷的規(guī)定。前款規(guī)定的期間，從法律文書規(guī)定履行期間的最后一日起計(jì)算；法律文書規(guī)定分期履行的，從規(guī)定的每次履行期間的最后一日起計(jì)算；法律文書未規(guī)定履行期間的，從法律文書生效之日起計(jì)算。）

P38(五)關(guān)于證據(jù)方面的有關(guān)問題

1、一切用以確定案件事實(shí)的證據(jù)，必須經(jīng)過當(dāng)事人雙方的質(zhì)證后，方可采信

2、除了具有法律規(guī)定的舉證責(zé)任倒置的情形，嚴(yán)格執(zhí)行“誰主張，誰舉證”的民事證據(jù)舉證原則

3、在平時(shí)注意收集證據(jù)，在訴訟中注意保全證據(jù)

P39(六)掌握法院適用法律的原則

1、按照“法不溯及既往”的原則，注意適用行為發(fā)生時(shí)的法律

2、按照“特別法優(yōu)于一般法”的原則，注意適用具體的法律規(guī)定和司法解釋

3、按照“三個(gè)有利于”的原則，正確處理一些法律和政策規(guī)定不明確的糾紛案件.1、有利于禁止權(quán)利濫用，民法法理就是追求人的自身自由、追求自己權(quán)利的，但這個(gè)權(quán)利追求過程中不得干涉或破壞他人的權(quán)利，否則，將將會(huì)受到限制或制約。這就是禁止權(quán)利濫用原則——“人生而自由卻無往不在枷鎖之中”—盧梭

2、有利于誠實(shí)信用原則，在人們交往過程中，誠實(shí)講信用是為人處事的基本準(zhǔn)則。也是人們能夠共同生活的基石。

3、有利于公序良俗原則：公序，指公共秩序，良俗，指善良風(fēng)俗，是指民事主體的行為應(yīng)當(dāng)遵守公共秩序，符合善良風(fēng)俗，不得違反國(guó)家的公共秩序和社會(huì)的一般道德。

這三個(gè)有利于的原則都在說明如何處理人與人之間社會(huì)關(guān)系中的基本原則和判斷準(zhǔn)則。

第二篇：定稿簽訂國(guó)際貨物買賣合同應(yīng)當(dāng)注意的法律問題

簽訂國(guó)際貨物買賣合同應(yīng)當(dāng)注意的法律問題

實(shí)行對(duì)外開放政策以來，我國(guó)的進(jìn)出口貿(mào)易有了很大的發(fā)展，與此同時(shí)，由于我國(guó)的一些外貿(mào)業(yè)務(wù)人員缺乏經(jīng)驗(yàn)、對(duì)國(guó)際貨物買賣的有關(guān)法律缺乏了解，以致合同的簽訂不嚴(yán)密,時(shí)常發(fā)生糾紛和索賠。這不僅影響了經(jīng)濟(jì)效益,有時(shí)甚至還影響到我國(guó)的信譽(yù)。

由于國(guó)際貿(mào)易涉及到的當(dāng)事人較多，法律關(guān)系復(fù)雜，還涉及到不同國(guó)家的法律適用等問題，當(dāng)事人在簽訂合同以及履行合同過程中應(yīng)該特別謹(jǐn)慎，充分了解有關(guān)國(guó)際貨物買賣法的內(nèi)容及適用范圍，如《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物買賣合同公約》，國(guó)際貨物買賣慣例以及貿(mào)易國(guó)當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)國(guó)際貨物買賣的有關(guān)規(guī)定。以下是我就國(guó)際貨物買賣合同簽訂應(yīng)該注意的法律問題提出的看法與建議。

（一）合同的形式不可忽視

隨著現(xiàn)代通訊技術(shù)的不斷發(fā)展，很多公司采用電子郵件與客戶進(jìn)行商事交往，限于技術(shù)的原因，目前這種形式證據(jù)的證明效力還存在較大爭(zhēng)議，所以公司在發(fā)送正式文件時(shí)應(yīng)謹(jǐn)慎使用。因?yàn)闀婧贤哂休^強(qiáng)的確定性和較高的證據(jù)效力，所以在國(guó)際貨物買賣合同的訂立過程中，建議當(dāng)事人特別注意采用書面合同來確定雙方的權(quán)利和義務(wù)，而且最好保存書面合同的正本直至合同履行完畢后一定時(shí)間。對(duì)于合同的修改也應(yīng)該以書面形式來進(jìn)行，而不能以電話溝通了事。

（二）簽約方名稱要準(zhǔn)確，簽約日期地點(diǎn)要寫明

在合同的訂立過程中，合同的首部簽約雙方的名稱第一次出現(xiàn)時(shí)應(yīng)當(dāng)寫全稱，并且應(yīng)當(dāng)與商業(yè)登記文件上的企業(yè)名稱以及在合同上所加蓋的公司印章的內(nèi)容一致，以免引起爭(zhēng)議。如果合同采用代表人簽字生效的方式，那么準(zhǔn)確寫明簽約方名稱就更重要了，最好同時(shí)將簽約方的營(yíng)業(yè)登記文件的復(fù)印件經(jīng)蓋章確認(rèn)后作為合同的附件。此外，在合同中一定要注意寫明簽約日期與地點(diǎn)，這些內(nèi)容對(duì)國(guó)際貨物買賣合同的法律適用、訴訟管轄等有很大的影響，尤其是在合同中未明確約定適用的法律和管轄地點(diǎn)的情況下，更是有著至關(guān)重要的影響。

（三）品質(zhì)條款的約定需謹(jǐn)慎

品質(zhì)條款，是貨物買賣合同中的重要條款，它是當(dāng)事人提出索賠的依據(jù)，如果賣方所交貨物的品質(zhì)與合同不符，買方有權(quán)拒收并可提出索賠。如果合同中品質(zhì)條款不明確，或沒有約定品質(zhì)條款，買方則可能失去索賠依據(jù)。實(shí)踐中，合同雙方當(dāng)事人關(guān)于貨物品質(zhì)、規(guī)格問題發(fā)生爭(zhēng)議是比較常見的，所以在品質(zhì)條款中對(duì)貨物規(guī)格、型號(hào)、顏色、材質(zhì)等進(jìn)行明確具體且操作性強(qiáng)的約定是非常重要的。應(yīng)該注意：

1． 根據(jù)商品的特性來確定表示品質(zhì)的方法。表示品質(zhì)的方法應(yīng)視商品特性而定，凡可用一種方式表示的，就不要采用兩種或兩種以上的方法，訂得過于繁瑣只會(huì)增加生產(chǎn)和交貨的困難。

2． 品質(zhì)條款的訂立應(yīng)科學(xué)，合理。在規(guī)定品質(zhì)條款時(shí)，用詞須簡(jiǎn)單，具體，明確，切忌使用“大約”，“左右”，“合理誤差”等含糊的字眼，避免引起糾紛。此外，要從生產(chǎn)實(shí)際出發(fā)，防止把品質(zhì)條款訂得過高或過低，給生產(chǎn)或交貨造成困難或影響銷售。

3． 品質(zhì)條款應(yīng)符合有關(guān)國(guó)家或相關(guān)國(guó)際組織的標(biāo)準(zhǔn)，以提高產(chǎn)品的競(jìng)爭(zhēng)能力。品質(zhì)條款的制定應(yīng)該注意科學(xué)性、嚴(yán)密性和準(zhǔn)確性，并且應(yīng)該便于執(zhí)行。一切空洞的詞語應(yīng)該避免使用，如“上等材料”、“一流工藝”、“優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品”等均不宜使用，因?yàn)闊o法據(jù)以確定賣方所交貨物是否違反合同規(guī)定。對(duì)于憑樣品交貨的合同，一定要注意對(duì)樣品的選擇，不要一味為了達(dá)成合同而提供質(zhì)量過高或過低的樣品，而且應(yīng)該做好樣品的封存工作，并不是簡(jiǎn)單的拿一個(gè)產(chǎn)品出來就可以作為貨品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。

（四）仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)選定

仲裁是解決國(guó)際貨物買賣合同糾紛的一種比較經(jīng)濟(jì)、快捷的方式。仲裁協(xié)議是合同當(dāng)事人自愿將其爭(zhēng)議提交仲裁機(jī)構(gòu)裁決的協(xié)議，它是當(dāng)事人向仲裁機(jī)構(gòu)提請(qǐng)仲裁的前提條件。仲裁協(xié)議需約定明確，如僅約定因合同履行發(fā)生的爭(zhēng)議提交仲裁裁決是不夠的，必須寫明具體由哪一個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁，最好將仲裁適用的仲裁規(guī)則和法律也進(jìn)行有效約定。

并不是約定本國(guó)的仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁就一定有利。對(duì)于仲裁機(jī)構(gòu)和適用法律的選擇，一定要結(jié)合合同雙方的實(shí)際交易情況，選擇對(duì)爭(zhēng)議解決和仲裁裁決執(zhí)行最有利的方式。在中國(guó)，涉外商事仲裁機(jī)構(gòu)為中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)，其推薦的示范條款如下：

“凡因本合同引起的或與本合同有關(guān)的任何爭(zhēng)議，均應(yīng)提交中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)，按照申請(qǐng)仲裁時(shí)該會(huì)現(xiàn)行有效的仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁。仲裁裁決是終局的，對(duì)雙方均有約束力?！?/p>

第三篇：企業(yè)改制方案設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)注意的法律問題

企業(yè)改制方案設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)注意的法律問題

國(guó)有企業(yè)改制涉及法律關(guān)系復(fù)雜、具體事項(xiàng)繁多，其中蘊(yùn)涵著諸多的法律風(fēng)險(xiǎn)。尤其是國(guó)有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓會(huì)涉及債權(quán)債務(wù)處理、職工安置、國(guó)有資產(chǎn)管理、國(guó)家對(duì)特定行業(yè)管理等多方面問題，如不能逐一妥善解決，就會(huì)功虧一簣、前功盡棄。改制方案設(shè)計(jì)無疑是國(guó)有企業(yè)改制的重要環(huán)節(jié)，改制方案的優(yōu)劣直接關(guān)系到企業(yè)改制的成敗。實(shí)踐中，由于缺少專業(yè)人士的參與，擬改制企業(yè)設(shè)計(jì)的改制方案多漏洞百出，不具有可操作性。筆者將根據(jù)自身從事多起改制工作的經(jīng)驗(yàn)，就企業(yè)改制方案設(shè)計(jì)階段應(yīng)當(dāng)注意的問題進(jìn)行闡述，以期能對(duì)擬改制企業(yè)有所幫助。

改制方案是企業(yè)改制的指導(dǎo)性文件，一經(jīng)主管部門批準(zhǔn)，將成為企業(yè)改制具體操作過程的“綱領(lǐng)性”文件。當(dāng)然，改制方案也可細(xì)化到每一個(gè)細(xì)節(jié)操作。判斷改制方案優(yōu)劣的核心標(biāo)準(zhǔn)是其可操作性，具體而言，改制方案的可操作性主要體現(xiàn)在如下四個(gè)方面：

一、是否符合國(guó)家有關(guān)國(guó)企改制的政策方針;

二、是否符合國(guó)有資產(chǎn)管理的相關(guān)規(guī)定;

三、是否符合《公司法》、《合同法》等相關(guān)法律規(guī)定;

四、是否充分考慮相關(guān)利益主體的利益保護(hù)。筆者依據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)，簡(jiǎn)要闡述如下：

一、要符合國(guó)家有關(guān)國(guó)企改制的政策方針

國(guó)家有關(guān)國(guó)有企業(yè)改制的主要政策依據(jù)有：

1、1993年11月14日，中共十四屆三中全會(huì)《中共中央關(guān)于建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定》指出：國(guó)企改制的方向是建立“產(chǎn)權(quán)清晰、責(zé)任分明、政企分開、管理科學(xué)”的現(xiàn)代企業(yè)制度。

2、1999年9月22日，中共十五屆四中全會(huì)《關(guān)于國(guó)有企業(yè)改革和發(fā)展若干重大問題的決定》，重申推進(jìn)國(guó)企改制和發(fā)展任務(wù)的緊迫性;要推進(jìn)國(guó)有企業(yè)的戰(zhàn)略性改組;建立和完善現(xiàn)代企業(yè)制度，繼續(xù)推進(jìn)政企分開，探索國(guó)有資產(chǎn)管理的有效形式，大中型企業(yè)實(shí)現(xiàn)規(guī)范的公司制改革等。

3、2003年10月，中共十六屆三中全會(huì)《中共中央關(guān)于完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定》提出，建立歸屬清晰、權(quán)責(zé)明確、保護(hù)嚴(yán)格、流轉(zhuǎn)順暢的現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度。結(jié)合上述相關(guān)政策，改制方案設(shè)計(jì)過程中，必須要體現(xiàn)政策要求，把握正確的改革方向。國(guó)企改制的方向是建立現(xiàn)代企業(yè)制度，因此改制方案設(shè)計(jì)中就應(yīng)充分考慮到改制企業(yè)的實(shí)際情況，按照現(xiàn)代企業(yè)模式構(gòu)建改制后企業(yè)的股權(quán)架構(gòu)及法人治理結(jié)構(gòu)。實(shí)際操作中，很

多企業(yè)沒有準(zhǔn)確領(lǐng)會(huì)上述政策，認(rèn)為改制只是股東人數(shù)及性質(zhì)的簡(jiǎn)單變化，改制后企業(yè)股權(quán)依然相對(duì)集中，最終導(dǎo)致改制失敗或不得不進(jìn)行二次改制。

建立現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度的核心就是產(chǎn)權(quán)的流動(dòng)性，但是不能片面追求所謂的“流動(dòng)性”而將國(guó)有企業(yè)一賣了之。因此，改制方案中應(yīng)當(dāng)考慮到改制帶來的種種負(fù)面影響，如應(yīng)當(dāng)妥善安置職工以避免影響社會(huì)的穩(wěn)定。

此外，改制方案中還應(yīng)當(dāng)充分考慮改制后企業(yè)的發(fā)展問題。國(guó)有企業(yè)改制后，要建立現(xiàn)代企業(yè)制度，使企業(yè)獲得長(zhǎng)久發(fā)展，各方應(yīng)對(duì)改制后的企業(yè)后續(xù)發(fā)展事宜做出安排。

二、要符合國(guó)有資產(chǎn)管理的相關(guān)規(guī)定

國(guó)有資產(chǎn)管理是國(guó)有企業(yè)改制成功與否的關(guān)鍵所在。涉及國(guó)有資產(chǎn)管理方面，國(guó)家出臺(tái)過很多法律規(guī)定，國(guó)資委設(shè)立后又專門出臺(tái)《企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》對(duì)企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定。依據(jù)國(guó)有資產(chǎn)管理相關(guān)規(guī)定，筆者認(rèn)為要特別注意如下問題：

1、改制方案應(yīng)當(dāng)依據(jù)現(xiàn)有國(guó)有資產(chǎn)管理相關(guān)規(guī)定，規(guī)范操作。實(shí)際操作中，很多改制方案并沒有注意到有關(guān)國(guó)有資產(chǎn)管理的規(guī)定，沒有涉及甚至違反了有關(guān)國(guó)有資產(chǎn)管理的規(guī)定，致使改制方案不具有可操作性。尤其是國(guó)資委《企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》在2004年2月1日生效后，很多企業(yè)依然沿用以往國(guó)有資產(chǎn)管理體制設(shè)計(jì)改制方案，改制方案自然無操作性可言。

2、改制方案設(shè)計(jì)過程中，應(yīng)當(dāng)明確企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓須形成相應(yīng)內(nèi)部決策文件(具體包括總經(jīng)理辦公會(huì)議/董事會(huì)審議意見以及工會(huì)/職工代表大會(huì)的意見)，否則會(huì)導(dǎo)致轉(zhuǎn)讓行為無效。

3、改制方案(包括企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方案)，須取得有關(guān)主管部門批準(zhǔn)。如未獲得上述批準(zhǔn)，有可能會(huì)導(dǎo)致轉(zhuǎn)讓行為無效。

4、改制方案應(yīng)當(dāng)涉及清產(chǎn)核資、資產(chǎn)評(píng)估等事項(xiàng)。資產(chǎn)評(píng)估經(jīng)核準(zhǔn)或者備案后，作為轉(zhuǎn)讓定價(jià)的參考依據(jù)。未經(jīng)資產(chǎn)評(píng)估，不得直接確定交易價(jià)格。

5、涉及企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓須進(jìn)入產(chǎn)權(quán)交易所掛牌交易。如有競(jìng)買者還應(yīng)進(jìn)行拍賣或招投標(biāo)。無競(jìng)買者時(shí)，可采用協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式。實(shí)際操作中，很多改制企業(yè)考慮到時(shí)間成本并未進(jìn)場(chǎng)公開交易，有國(guó)有資產(chǎn)流失之嫌。

6、如企業(yè)改制后轉(zhuǎn)讓方不再控股，方案還應(yīng)簽署企業(yè)重組方案和職工安置方案等文件。

7、應(yīng)確保涉及改制企業(yè)的債權(quán)債務(wù)、職工安置等事項(xiàng)均能得到妥善解決，否則可能導(dǎo)致企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓行為無效。

8、關(guān)于無形資產(chǎn)問題。轉(zhuǎn)讓時(shí)應(yīng)充分考慮無形資產(chǎn)(包括品牌/商譽(yù)等)的價(jià)值。如交易價(jià)格中不能體現(xiàn)無形資產(chǎn)的價(jià)值，就會(huì)導(dǎo)致國(guó)有資產(chǎn)的流失。

9、關(guān)于付款方式問題。依據(jù)規(guī)定，受讓方首期付款不得低于總價(jià)款的30%，其余款項(xiàng)可在受讓方提供合法擔(dān)保的情況下，在產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓后一年內(nèi)付清。

近期，媒體頻頻曝光企業(yè)改制過程中的國(guó)有資產(chǎn)流失問題，國(guó)有資產(chǎn)流失的原因之一就是未能依法公開轉(zhuǎn)讓，因此依據(jù)現(xiàn)有規(guī)定進(jìn)行“陽光交易”是避免企業(yè)及責(zé)任人政策風(fēng)險(xiǎn)保證改制成功的唯一選擇。

三、要符合現(xiàn)行《公司法》、《合同法》等法律規(guī)定

企業(yè)改制中經(jīng)常會(huì)涉及改制操作中的細(xì)節(jié)問題，這些實(shí)施細(xì)節(jié)也將是未來簽署改制相關(guān)協(xié)議的內(nèi)容，也將涉及到不同法律主體(多為公司)之間的法律關(guān)系，因此改制方案應(yīng)當(dāng)符合《合同法》、《公司法》等相關(guān)法律的規(guī)定。主要應(yīng)當(dāng)注意以下幾個(gè)問題：

1、要注意是否違反公司對(duì)外投資超過公司凈資產(chǎn)50%的限制。企業(yè)改制經(jīng)常會(huì)涉及股權(quán)轉(zhuǎn)讓、新設(shè)公司(MBO)等方式，因此《公司法》有關(guān)公司對(duì)外投資比例的限制必須遵守。對(duì)于某些特定公司如創(chuàng)業(yè)投資公司則可做例外情形處理。

2、方案涉及公司對(duì)外投資事項(xiàng)，應(yīng)注意需要公司相應(yīng)的權(quán)力部門做出決議。

3、改制方案如涉及公司股權(quán)向非股東方的第三方轉(zhuǎn)讓，須以其他股東的放棄其優(yōu)先購買權(quán)為前提，否則前述股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為將無效。

4、價(jià)款支付問題，應(yīng)符合國(guó)有資產(chǎn)管理的規(guī)定以及《合同法》的相關(guān)規(guī)定。

5、改制方案中涉及債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)讓問題。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，債權(quán)的轉(zhuǎn)讓需通知債務(wù)人，債務(wù)的轉(zhuǎn)讓需征得原債權(quán)人的同意，否則將不發(fā)生轉(zhuǎn)讓的法律效力。

6、企業(yè)改制過程中，如涉及合并、分立等事項(xiàng)，相關(guān)方案設(shè)計(jì)也要考慮《公司法》、《合同法》中的相關(guān)規(guī)定。

7、改制方案中如附有相關(guān)合同文本，則應(yīng)當(dāng)符合《合同法》相關(guān)規(guī)定。

四、要充分考慮相關(guān)利益主體的利益保護(hù)

改制涉及國(guó)家、企業(yè)、企業(yè)職工、上下游企業(yè)等相關(guān)利益主體的利益，能否兼顧到各方利益也是影響改制成功與否的重要因素之一。國(guó)有企業(yè)改制首先要充分保障企業(yè)職工利益，這是影響社會(huì)安定的重要因素，要放到政治高度考慮。具體涉及改制方案過程中，應(yīng)當(dāng)注意如下問題：

1、改制方案涉及過程中，首先應(yīng)對(duì)改制企業(yè)職工現(xiàn)有狀況進(jìn)行明確如職工的基本情況、社會(huì)保障情況、安置費(fèi)用預(yù)算等事項(xiàng)，這是設(shè)計(jì)職工安置方案的前提條件。

2、對(duì)于企業(yè)改制前的遺留問題應(yīng)當(dāng)首先解決，即改制企業(yè)拖欠職工的工資、醫(yī)療費(fèi)和挪用的職工住房公積金以及企業(yè)欠繳的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，應(yīng)當(dāng)以改制企業(yè)現(xiàn)有資產(chǎn)清償。

3、勞動(dòng)關(guān)系處理情況。包括：改制后的企業(yè)與職工解除勞動(dòng)合同、重新簽訂勞動(dòng)合同情況(人數(shù)及勞動(dòng)合同期限、支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金標(biāo)準(zhǔn)、總額)。

4、原企業(yè)拖欠分流安置富余職工工資、醫(yī)藥費(fèi)等債務(wù)情況及償還辦法。

5、社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系接續(xù)情況。包括：原企業(yè)為職工繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)情況;改制企業(yè)為職工辦理社會(huì)保險(xiǎn)情況。

由于國(guó)家對(duì)于職工利益保護(hù)只有原則性規(guī)定，具體實(shí)施時(shí)帶有極強(qiáng)的地方政

策性，這也增加了實(shí)際操作的難度。筆者以為，要充分保護(hù)職工的利益，關(guān)鍵要解決安置費(fèi)用的充足。建議改制企業(yè)充分利用國(guó)家各種扶植政策，爭(zhēng)取獲得更有利的改制政策，解決職工利益保護(hù)問題，也為改制后企業(yè)的發(fā)展奠定基礎(chǔ)。

此外，如何協(xié)調(diào)改制企業(yè)相關(guān)債權(quán)債務(wù)關(guān)系，尤其是保護(hù)債權(quán)人也是不容忽視的問題。實(shí)踐中解決改制企業(yè)的債務(wù)問題有多種方法，如“債轉(zhuǎn)股”、“債務(wù)轉(zhuǎn)移”、“吸引投資資金還債”、“改變債務(wù)條件”等，具體方法要根據(jù)改制方式以及債權(quán)人的情況調(diào)整，本文就不再展開闡述。但是改制方案中一定要兼顧各方利益，遵循“三個(gè)有利于”原則即，既要有利于企業(yè)改制后的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展，又有利于保護(hù)職工利益，還要有利于保護(hù)改制企業(yè)債權(quán)人的合法權(quán)益。企業(yè)改制決不是要損害任何一方的利益，堅(jiān)持公平、公正原則實(shí)現(xiàn)各利益方共贏才是真正意義上的改制成功。

第四篇：簽訂合同時(shí),應(yīng)注意什么？

簽訂合同時(shí)，應(yīng)注意什么？

在客戶選擇好裝修公司，同時(shí)也對(duì)設(shè)計(jì)方案和預(yù)算認(rèn)同的情況下，雙方就要簽訂北京市工商行政管理局監(jiān)制統(tǒng)一印制的《北京市家庭居室裝飾裝修工程施工合同》，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)，在雙方簽字蓋章后即為生效。如有變更，需以附件形式直接寫出合同當(dāng)中，雙方簽字蓋章確認(rèn)后方為生效。

為了防止某些家裝公司在合同里設(shè)下陷阱，使業(yè)主不但利益受到損害同時(shí)還失去了法律的保護(hù)，我們建議您在簽合同前要先準(zhǔn)備一些必要的文件，然后要仔細(xì)審核合同，多向有經(jīng)驗(yàn)的人請(qǐng)教，掌握簽合同的竅門，在簽訂合同時(shí)才能做到心中有數(shù)。

簽家裝合同需備文件

家庭裝修談判時(shí)，有很多的文件需要討論，這些所說的文件，有的是進(jìn)行前期洽談需要的，比如一些解釋性的草圖；有的是在合同簽訂時(shí)需要添加在合同內(nèi)作為合同的一部分。本文向您介紹的就是這些需要加在合同里的文件。

一、項(xiàng)目預(yù)算書要詳細(xì)

每一位家里準(zhǔn)備裝修的消費(fèi)者都知道，家裝工程的報(bào)價(jià)是必不可少的。但是，一個(gè)能夠保護(hù)自己合法利益的家裝報(bào)價(jià)是什么樣的呢？首先，這份報(bào)價(jià)應(yīng)該包括項(xiàng)目名稱、計(jì)量單位、數(shù)量、單價(jià)、合計(jì)金額，同時(shí)應(yīng)該標(biāo)注必要的材料品牌、型號(hào)、規(guī)格以及材料的等級(jí)。如果可能，簡(jiǎn)單的工藝做法在預(yù)算單的備注欄里也應(yīng)做出簡(jiǎn)單的標(biāo)注。

二、設(shè)計(jì)圖紙備齊全

在一些家庭裝修過程中會(huì)出現(xiàn)由于設(shè)計(jì)師必要的圖紙準(zhǔn)備不齊全，口頭承諾在施工過程中逐步備齊。但是，施工開始以后，由于設(shè)計(jì)師與消費(fèi)者與施工人員的溝通問題，以及施工現(xiàn)場(chǎng)的某些復(fù)雜因素，這時(shí)候設(shè)計(jì)師出的設(shè)計(jì)圖紙非常容易與消費(fèi)者出現(xiàn)摩擦。最主要的反映就是消費(fèi)者會(huì)發(fā)現(xiàn)，這時(shí)候的圖紙與設(shè)計(jì)師在簽合同之前與自己談的有很大的出入。當(dāng)然，消費(fèi)者也許不知道，這里面出現(xiàn)分歧的最主要的原因也許是雙方對(duì)同一個(gè)項(xiàng)目的不同理解，比如對(duì)顏色、對(duì)造型、對(duì)尺寸等等。由于口頭的交流很難表述清楚，所以出現(xiàn)分歧就不足為奇了。因此，在這里提醒消費(fèi)者，在簽訂合同時(shí)最好把相關(guān)的圖紙準(zhǔn)備好，即使事后對(duì)圖紙有所變更，也是在合同必要圖紙的基礎(chǔ)上，這樣做的結(jié)果對(duì)合同的雙方都是比較有利了。

那么圖紙應(yīng)該包括哪些必要的要素呢？

１、圖紙的比例：我們經(jīng)?？吹竭@樣的圖紙，設(shè)計(jì)師畫的可能是一個(gè)很漂亮的造型吊頂，可是現(xiàn)場(chǎng)制作出來以后，與設(shè)計(jì)相差甚遠(yuǎn)。其實(shí)檢查一下原因，就是設(shè)計(jì)師沒有按照施工圖紙來做設(shè)計(jì)圖紙，而是把圖紙按照美麗的圖畫來制作的。所以，一張?jiān)O(shè)計(jì)圖紙必須按照嚴(yán)格的比例來制作。

２、詳細(xì)的尺寸：有些設(shè)計(jì)圖紙由于設(shè)計(jì)師沒有在準(zhǔn)備施工的現(xiàn)場(chǎng)作認(rèn)真細(xì)致的測(cè)量，所以很多尺寸在設(shè)計(jì)時(shí)有遺漏，尤其是一些關(guān)鍵尺寸如果在設(shè)計(jì)時(shí)沒有掌握，有可能在施工時(shí)產(chǎn)生設(shè)計(jì)與施工脫節(jié)的情況。

３、項(xiàng)目選擇的材料：我們知道，一份家裝報(bào)價(jià)是立足于工程的做法以及使用的材料，所以，在設(shè)計(jì)圖紙上應(yīng)該標(biāo)注出來主要材料的名稱以及材料的品牌，這對(duì)于今后施工人員依照?qǐng)D紙施工很有利。

４、簡(jiǎn)單的制作工藝：在施工圖紙中標(biāo)注必要的制作工藝是為了約束施工人員在施工過程中偷工減料，保證消費(fèi)者得到一個(gè)與合同洽談相符的工程項(xiàng)目。

三、采購材料別忘找人驗(yàn)收

家庭裝修過程中目前比較常見的材料采購方式主要是業(yè)主自己采購一部分主材，施工單位采購一部分主材一部分輔材。但是，材料采購的過程是一個(gè)比較容易出現(xiàn)問題的過程。舉個(gè)例子，合同中本來約定使用某個(gè)品牌的大芯板，但是消費(fèi)者在施工時(shí)發(fā)現(xiàn)，施工單位采購了其他品牌的；還有，工地本來需要明天使用墻磚，但是業(yè)主還沒有決定到哪里去買，所以由于甲乙雙方自身的原因，采購材料出現(xiàn)問題的情況很突出。因此，在這里需要提醒您：

首先，在合同當(dāng)中，應(yīng)該約定采購材料的種類；第二，合同當(dāng)中應(yīng)該約定材料的品牌；第三，合同當(dāng)中對(duì)材料的規(guī)格進(jìn)行約定；第四，合同應(yīng)該約定材料的參考數(shù)量；第五，合同應(yīng)該約定材料的參考價(jià)格；第六，合同應(yīng)該約定材料的供應(yīng)時(shí)間，這一點(diǎn)非常重要，而我們看到的很多合同都沒有作必要的約定，因?yàn)闋砍兜讲牧瞎?yīng)必須與施工進(jìn)度相銜接以及必要的材料驗(yàn)收，所以絕對(duì)不要忽視這個(gè)供應(yīng)時(shí)間的約定；第七，關(guān)于材料，還有一個(gè)目前很多合同雙方都容易忽視的地方，就是材料的“驗(yàn)收人”，由于目前家庭裝修關(guān)于材料的糾紛很多，其中有一個(gè)問題就是材料進(jìn)場(chǎng)沒有驗(yàn)收，還有的就是參與驗(yàn)收的人太多，結(jié)果與沒有驗(yàn)收也差不了多少，所以，合同中應(yīng)該制定一個(gè)明確的能夠做主的驗(yàn)收人，以免事后出現(xiàn)糾紛。

四、施工工藝書不可省

其實(shí)在家庭裝修過程中，施工工藝就是施工必須遵守的法律文件，如果沒有，即使出現(xiàn)問題，其結(jié)果也完全有可能對(duì)消費(fèi)者不利。所以在合同中應(yīng)該按照前期談判時(shí)約定的、明確的施工做法。

五、施工計(jì)劃是按期完工的法寶

家庭裝修工程的延期目前是一個(gè)普遍現(xiàn)象，即使在合同當(dāng)中有關(guān)違約責(zé)任條款規(guī)定了工程延誤對(duì)施工方的懲罰條款，但是房子不能按時(shí)住進(jìn)去對(duì)消費(fèi)者來說是一件損失更大的事情。而怎樣監(jiān)督工程是否按照正常進(jìn)度有序地進(jìn)行，一份嚴(yán)

格的施工計(jì)劃就是必要的了。有了施工計(jì)劃，消費(fèi)者就有了一個(gè)監(jiān)督施工方是否能夠按期完工的法寶。

簽訂合同時(shí)要仔細(xì)審核

核實(shí)裝飾公司的名稱、注冊(cè)地址、營(yíng)業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書等檔案資料。防止一些冒名公司和“游擊 隊(duì)”假借正規(guī)公司名義與客戶簽訂合同，欺騙消費(fèi)者，損害消費(fèi)者利益； 明確工程內(nèi)容和用料：施工的項(xiàng)目要明確，尺寸要準(zhǔn)確，用材有說明（包括材料的型號(hào)、等級(jí)和品牌），具體的施工工藝和工序，同時(shí)附上相應(yīng)的價(jià)格。

明確甲乙雙方的材料供應(yīng)：有些工程是甲乙雙方共同供料，所以在供料的品種、規(guī)格、數(shù)量、供應(yīng)時(shí)間以及供應(yīng)地點(diǎn)等項(xiàng)目需要形成文字的內(nèi)容；材料驗(yàn)收要雙方簽字，材料驗(yàn)收單應(yīng)對(duì)材料的品種、規(guī)格、級(jí)別、數(shù)量等有關(guān)內(nèi)容標(biāo)注清楚，另外，驗(yàn)收的材料應(yīng)與合同中規(guī)定的甲乙雙方提供的材料相符。

施工圖紙要齊全：包括平面圖、透視圖、立面圖和施工圖，有的還需要電腦效果圖，在施工圖上要有詳盡的尺寸和材料標(biāo)示，設(shè)計(jì)責(zé)任要分清； 工程項(xiàng)目增減要明確：如果在施工過程中有項(xiàng)目的調(diào)整，一定要《簽訂工程變更單》，不要以口頭達(dá)成的協(xié)議為準(zhǔn)，一定要及時(shí)簽訂書面變更合同；簽訂變更合同及時(shí)通過市場(chǎng)鑒證，以避免日后糾紛的發(fā)生。

獎(jiǎng)懲條款：明確違約方的責(zé)任及處置辦法； 明確保修期和保修范圍：一般免費(fèi)保修期為一年，終身負(fù)責(zé)維修； 工程完工、驗(yàn)收合格后，雙方要簽訂“工程結(jié)算單”、“工程保修單”。

承包、掛靠企業(yè)要填寫委托代理人； 管線改造要慎重甲乙雙方應(yīng)有協(xié)議規(guī)定雙方的責(zé)任； 質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)有規(guī)定，即按《北京市家庭裝修工程質(zhì)量驗(yàn)收規(guī)定》執(zhí)行； 驗(yàn)收時(shí)間、次數(shù)要寫明，一般您只要在隱蔽工程結(jié)束、衛(wèi)生間防水做完，以及墻地面裝飾完畢，這三次去現(xiàn)場(chǎng)驗(yàn)收即可。另外各階段驗(yàn)收后，裝飾公司應(yīng)以書面形式通知甲方。

付款時(shí)間要明確：第一次預(yù)付款、第二次預(yù)付款及尾款的支付時(shí)間和條件；裝修公司付款方式一般分三次付款，您可按開工前60％、工程過半付35％、驗(yàn)收后付5％來安排。工程進(jìn)行到何種程度才算“過半”，增、減項(xiàng)目的款項(xiàng)何時(shí)交付，甲乙雙方應(yīng)有明確規(guī)定。

在家庭裝修時(shí)，變更項(xiàng)目即通常所說的增減項(xiàng)目，只是在原有的合同基礎(chǔ)上，就增減的工程項(xiàng)目進(jìn)行詳細(xì)地說明，合同雙方其同協(xié)商每一個(gè)增減項(xiàng)目，并且詳細(xì)地說明每一個(gè)增減項(xiàng)目的做法、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，直到雙方確認(rèn)共同簽字認(rèn)可方為有效。

簽家裝合同的竅門

作為消費(fèi)者來說，不知道應(yīng)該什么時(shí)候簽訂家裝合同是一個(gè)普遍現(xiàn)象。有的消費(fèi)者也許由于受入住時(shí)間的限制，簽合同匆匆忙忙；有的消費(fèi)者由于自己的親屬朋友裝修受到一些不合理的待遇，簽合同時(shí)心存疑慮遲遲不敢下筆。

因此，在簽訂家裝合同時(shí)要把握這樣一條原則，就是在簽合同時(shí)心中不能再有疑問。消費(fèi)者在裝修之前來到家裝公司的時(shí)候，要了解的東西很多：有關(guān)于工程質(zhì)量方面的（相關(guān)負(fù)面的報(bào)道很多）、有關(guān)于裝飾材料的（環(huán)保的問題已經(jīng)越來越引起消費(fèi)者的關(guān)注）、有關(guān)于設(shè)計(jì)的、有關(guān)于售后服務(wù)的、有關(guān)于投訴方面的、有關(guān)于裝修合同的等等。具體到某一家公司時(shí)，還有一些強(qiáng)弱項(xiàng)的問題。對(duì)于這些問題，筆者建議您，在沒有做到心中有數(shù)之前，盡量不要急于簽合同。

除了上面提到的問題，還要提醒您，如果這家裝飾公司談判過程中頻繁地變換談判人員，就應(yīng)該了解清楚原因是什么，如果是因?yàn)槿藛T流動(dòng)，簽合同就應(yīng)該更加謹(jǐn)慎。

第五篇：企業(yè)改制方案設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)注意的法律問題

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企業(yè)改制方案設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)注意的法律問題

國(guó)有企業(yè)改制涉及法律關(guān)系復(fù)雜、具體事項(xiàng)繁多，其中蘊(yùn)涵著諸多的法律風(fēng)險(xiǎn)。尤其是國(guó)有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓會(huì)涉及債權(quán)債務(wù)處理、職工安置、國(guó)有資產(chǎn)管理、國(guó)家對(duì)特定行業(yè)管理等多方面問題，如不能逐一妥善解決，就會(huì)功虧一簣、前功盡棄。改制方案設(shè)計(jì)無疑是國(guó)有企業(yè)改制的重要環(huán)節(jié)，改制方案的優(yōu)劣直接關(guān)系到企業(yè)改制的成敗。實(shí)踐中，由于缺少專業(yè)人士的參與，擬改制企業(yè)設(shè)計(jì)的改制方案多漏洞百出，不具有可操作性。筆者將根據(jù)自身從事多起改制工作的經(jīng)驗(yàn)，就企業(yè)改制方案設(shè)計(jì)階段應(yīng)當(dāng)注意的問題進(jìn)行闡述，以期能對(duì)擬改制企業(yè)有所幫助。

改制方案是企業(yè)改制的指導(dǎo)性文件，一經(jīng)主管部門批準(zhǔn)，將成為企業(yè)改制具體操作過程的“綱領(lǐng)性”文件。當(dāng)然，改制方案也可細(xì)化到每一個(gè)細(xì)節(jié)操作。判斷改制方案優(yōu)劣的核心標(biāo)準(zhǔn)是其可操作性，具體而言，改制方案的可操作性主要體現(xiàn)在如下四個(gè)方面：

一、是否符合國(guó)家有關(guān)國(guó)企改制的政策方針；

二、是否符合國(guó)有資產(chǎn)管理的相關(guān)規(guī)定；

三、是否符合《公司法》、《合同法》等相關(guān)法律規(guī)定；

四、是否充分考慮相關(guān)利益主體的利益保護(hù)。筆者依據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)，簡(jiǎn)要闡述如下：

一、要符合國(guó)家有關(guān)國(guó)企改制的政策方針

國(guó)家有關(guān)國(guó)有企業(yè)改制的主要政策依據(jù)有：

1、1993年11月14日，中共十四屆三中全會(huì)《中共中央關(guān)于建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定》指出：國(guó)企改制的方向是建立“產(chǎn)權(quán)清晰、責(zé)任分明、政企分開、管理科學(xué)”的現(xiàn)代企業(yè)制度。

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2、1999年9月22日，中共十五屆四中全會(huì)《關(guān)于國(guó)有企業(yè)改革和發(fā)展若干重大問題的決定》，重申推進(jìn)國(guó)企改制和發(fā)展任務(wù)的緊迫性；要推進(jìn)國(guó)有企業(yè)的戰(zhàn)略性改組；建立和完善現(xiàn)代企業(yè)制度，繼續(xù)推進(jìn)政企分開，探索國(guó)有資產(chǎn)管理的有效形式，大中型企業(yè)實(shí)現(xiàn)規(guī)范的公司制改革等。3、2003年10月，中共十六屆三中全會(huì)《中共中央關(guān)于完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定》提出，建立歸屬清晰、權(quán)責(zé)明確、保護(hù)嚴(yán)格、流轉(zhuǎn)順暢的現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度。

結(jié)合上述相關(guān)政策，改制方案設(shè)計(jì)過程中，必須要體現(xiàn)政策要求，把握正確的改革方向。

國(guó)企改制的方向是建立現(xiàn)代企業(yè)制度，因此改制方案設(shè)計(jì)中就應(yīng)充分考慮到改制企業(yè)的實(shí)際情況，按照現(xiàn)代企業(yè)模式構(gòu)建改制后企業(yè)的股權(quán)架構(gòu)及法人治理結(jié)構(gòu)。實(shí)際操作中，很多企業(yè)沒有準(zhǔn)確領(lǐng)會(huì)上述政策，認(rèn)為改制只是股東人數(shù)及性質(zhì)的簡(jiǎn)單變化，改制后企業(yè)股權(quán)依然相對(duì)集中，最終導(dǎo)致改制失敗或不得不進(jìn)行二次改制。

建立現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度的核心就是產(chǎn)權(quán)的流動(dòng)性，但是不能片面追求所謂的“流動(dòng)性”而將國(guó)有企業(yè)一賣了之。因此，改制方案中應(yīng)當(dāng)考慮到改制帶來的種種負(fù)面影響，如應(yīng)當(dāng)妥善安置職工以避免影響社會(huì)的穩(wěn)定。

此外，改制方案中還應(yīng)當(dāng)充分考慮改制后企業(yè)的發(fā)展問題。國(guó)有企業(yè)改制后，要建立現(xiàn)代企業(yè)制度，使企業(yè)獲得長(zhǎng)久發(fā)展，各方應(yīng)對(duì)改制后的企業(yè)后續(xù)發(fā)展事宜做出安排。

二、要符合國(guó)有資產(chǎn)管理的相關(guān)規(guī)定

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國(guó)有資產(chǎn)管理是國(guó)有企業(yè)改制成功與否的關(guān)鍵所在。涉及國(guó)有資產(chǎn)管理方面，國(guó)家出臺(tái)過很多法律規(guī)定，國(guó)資委設(shè)立后又專門出臺(tái)《企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》對(duì)企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定。依據(jù)國(guó)有資產(chǎn)管理相關(guān)規(guī)定，筆者認(rèn)為要特別注意如下問題：

1、改制方案應(yīng)當(dāng)依據(jù)現(xiàn)有國(guó)有資產(chǎn)管理相關(guān)規(guī)定，規(guī)范操作。實(shí)際操作中，很多改制方案并沒有注意到有關(guān)國(guó)有資產(chǎn)管理的規(guī)定，沒有涉及甚至違反了有關(guān)國(guó)有資產(chǎn)管理的規(guī)定，致使改制方案不具有可操作性。尤其是國(guó)資委《企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》在2004年2月1日生效后，很多企業(yè)依然沿用以往國(guó)有資產(chǎn)管理體制設(shè)計(jì)改制方案，改制方案自然無操作性可言。

2、改制方案設(shè)計(jì)過程中，應(yīng)當(dāng)明確企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓須形成相應(yīng)內(nèi)部決策文件（具體包括總經(jīng)理辦公會(huì)議/董事會(huì)審議意見以及工會(huì)/職工代表大會(huì)的意見），否則會(huì)導(dǎo)致轉(zhuǎn)讓行為無效。

3、改制方案（包括企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方案），須取得有關(guān)主管部門批準(zhǔn)。如未獲得上述批準(zhǔn)，有可能會(huì)導(dǎo)致轉(zhuǎn)讓行為無效。

4、改制方案應(yīng)當(dāng)涉及清產(chǎn)核資、資產(chǎn)評(píng)估等事項(xiàng)。資產(chǎn)評(píng)估經(jīng)核準(zhǔn)或者備案后，作為轉(zhuǎn)讓定價(jià)的參考依據(jù)。未經(jīng)資產(chǎn)評(píng)估，不得直接確定交易價(jià)格。

5、涉及企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓須進(jìn)入產(chǎn)權(quán)交易所掛牌交易。如有競(jìng)買者還應(yīng)進(jìn)行拍賣或招投標(biāo)。無競(jìng)買者時(shí)，可采用協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式。實(shí)際操作中，很多改制企業(yè)考慮到時(shí)間成本并未進(jìn)場(chǎng)公開交易，有國(guó)有資產(chǎn)流失之嫌。

6、如企業(yè)改制后轉(zhuǎn)讓方不再控股，方案還應(yīng)簽署企業(yè)重組方案和職工安置方案等文件。

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7、應(yīng)確保涉及改制企業(yè)的債權(quán)債務(wù)、職工安置等事項(xiàng)均能得到妥善解決，否則可能導(dǎo)致企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓行為無效。

8、關(guān)于無形資產(chǎn)問題。轉(zhuǎn)讓時(shí)應(yīng)充分考慮無形資產(chǎn)（包括品牌/商譽(yù)等）的價(jià)值。如交易價(jià)格中不能體現(xiàn)無形資產(chǎn)的價(jià)值，就會(huì)導(dǎo)致國(guó)有資產(chǎn)的流失。

9、關(guān)于付款方式問題。依據(jù)規(guī)定，受讓方首期付款不得低于總價(jià)款的30％，其余款項(xiàng)可在受讓方提供合法擔(dān)保的情況下，在產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓后一年內(nèi)付清。

近期，媒體頻頻曝光企業(yè)改制過程中的國(guó)有資產(chǎn)流失問題，國(guó)有資產(chǎn)流失的原因之一就是未能依法公開轉(zhuǎn)讓，因此依據(jù)現(xiàn)有規(guī)定進(jìn)行“陽光交易”是避免企業(yè)及責(zé)任人政策風(fēng)險(xiǎn)保證改制成功的唯一選擇。

三、要符合現(xiàn)行《公司法》、《合同法》等法律規(guī)定

企業(yè)改制中經(jīng)常會(huì)涉及改制操作中的細(xì)節(jié)問題，這些實(shí)施細(xì)節(jié)也將是未來簽署改制相關(guān)協(xié)議的內(nèi)容，也將涉及到不同法律主體（多為公司）之間的法律關(guān)系，因此改制方案應(yīng)當(dāng)符合《合同法》、《公司法》等相關(guān)法律的規(guī)定。主要應(yīng)當(dāng)注意以下幾個(gè)問題：

1、要注意是否違反公司對(duì)外投資超過公司凈資產(chǎn)50％的限制。企業(yè)改制經(jīng)常會(huì)涉及股權(quán)轉(zhuǎn)讓、新設(shè)公司（MBO）等方式，因此《公司法》有關(guān)公司對(duì)外投資比例的限制必須遵守。對(duì)于某些特定公司如創(chuàng)業(yè)投資公司則可做例外情形處理。

2、方案涉及公司對(duì)外投資事項(xiàng)，應(yīng)注意需要公司相應(yīng)的權(quán)力部門做出決議。

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3、改制方案如涉及公司股權(quán)向非股東方的第三方轉(zhuǎn)讓，須以其他股東的放棄其優(yōu)先購買權(quán)為前提，否則前述股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為將無效。

4、價(jià)款支付問題，應(yīng)符合國(guó)有資產(chǎn)管理的規(guī)定以及《合同法》的相關(guān)規(guī)定。

5、改制方案中涉及債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)讓問題。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，債權(quán)的轉(zhuǎn)讓需通知債務(wù)人，債務(wù)的轉(zhuǎn)讓需征得原債權(quán)人的同意，否則將不發(fā)生轉(zhuǎn)讓的法律效力。

6、企業(yè)改制過程中，如涉及合并、分立等事項(xiàng)，相關(guān)方案設(shè)計(jì)也要考慮《公司法》、《合同法》中的相關(guān)規(guī)定。

7、改制方案中如附有相關(guān)合同文本，則應(yīng)當(dāng)符合《合同法》相關(guān)規(guī)定。

四、要充分考慮相關(guān)利益主體的利益保護(hù)

改制涉及國(guó)家、企業(yè)、企業(yè)職工、上下游企業(yè)等相關(guān)利益主體的利益，能否兼顧到各方利益也是影響改制成功與否的重要因素之一。國(guó)有企業(yè)改制首先要充分保障企業(yè)職工利益，這是影響社會(huì)安定的重要因素，要放到政治高度考慮。具體涉及改制方案過程中，應(yīng)當(dāng)注意如下問題：

1、改制方案涉及過程中，首先應(yīng)對(duì)改制企業(yè)職工現(xiàn)有狀況進(jìn)行明確如職工的基本情況、社會(huì)保障情況、安置費(fèi)用預(yù)算等事項(xiàng)，這是設(shè)計(jì)職工安置方案的前提條件。

2、對(duì)于企業(yè)改制前的遺留問題應(yīng)當(dāng)首先解決，即改制企業(yè)拖欠職工的工資、醫(yī)療費(fèi)和挪用的職工住房公積金以及企業(yè)欠繳的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，應(yīng)當(dāng)以改制企業(yè)現(xiàn)有資產(chǎn)清償。

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3、勞動(dòng)關(guān)系處理情況。包括：改制后的企業(yè)與職工解除勞動(dòng)合同、重新簽訂勞動(dòng)合同情況(人數(shù)及勞動(dòng)合同期限、支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金標(biāo)準(zhǔn)、總額)。

4、原企業(yè)拖欠分流安置富余職工工資、醫(yī)藥費(fèi)等債務(wù)情況及償還辦法。

5、社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系接續(xù)情況。包括：原企業(yè)為職工繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)情況；改制企業(yè)為職工辦理社會(huì)保險(xiǎn)情況。

由于國(guó)家對(duì)于職工利益保護(hù)只有原則性規(guī)定，具體實(shí)施時(shí)帶有極強(qiáng)的地方政

策性，這也增加了實(shí)際操作的難度。筆者以為，要充分保護(hù)職工的利益，關(guān)鍵要解決安置費(fèi)用的充足。建議改制企業(yè)充分利用國(guó)家各種扶植政策，爭(zhēng)取獲得更有利的改制政策，解決職工利益保護(hù)問題，也為改制后企業(yè)的發(fā)展奠定基礎(chǔ)。

此外，如何協(xié)調(diào)改制企業(yè)相關(guān)債權(quán)債務(wù)關(guān)系，尤其是保護(hù)債權(quán)人也是不容忽視的問題。實(shí)踐中解決改制企業(yè)的債務(wù)問題有多種方法，如“債轉(zhuǎn)股”、“債務(wù)轉(zhuǎn)移”、“吸引投資資金還債”、“改變債務(wù)條件”等，具體方法要根據(jù)改制方式以及債權(quán)人的情況調(diào)整，本文就不再展開闡述。但是改制方案中一定要兼顧各方利益，遵循“三個(gè)有利于”原則即，既要有利于企業(yè)改制后的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展，又有利于保護(hù)職工利益，還要有利于保護(hù)改制企業(yè)債權(quán)人的合法權(quán)益。企業(yè)改制決不是要損害任何一方的利益，堅(jiān)持公平、公正原則實(shí)現(xiàn)各利益方共贏才是真正意義上的改制成功。，