第一篇：企業(yè)歇業(yè)后民事責任承擔問題（共）

企業(yè)歇業(yè)后，民事責任如何承擔

案情簡介 原告：某公司

被告甲：某加工企業(yè)

被告乙：某學校，A公司開辦單位

1996年1月1日，被告甲公司與原告簽訂了一份租賃協(xié)議書，協(xié)議約定，甲公司租賃原告廠房從事加工制作，合同期限為13年，至2009年12月31日止；每年租賃費為10萬元，上交租金，第一筆租金在合同簽訂后十日內交付，以后年度租金在每年第一個月前三日內支付，逾期視為違約，違約方應向出租方支付違約金，違約金按拖欠租金總額20%支付，逾期超過15日，出租方有權解除合同。合同簽訂以后，原告交付廠房給甲公司使用，但被告甲一直拖欠原告租金，截止到2005年，被告甲公司拖欠租金62萬元。

經(jīng)查，被告甲系被告乙于1988年成立的全民所有制企業(yè)，注冊資金8萬元。自2002年至今，甲公司一直未進行生產(chǎn)經(jīng)營活動，其廠長也于2003年被調回學校上班，甲公司處于閑置狀態(tài)，但甲公司一直參加工商部門的年檢，營業(yè)執(zhí)照未被吊銷或注銷。

原告依法提起訴訟，要求解除租賃合同，判令被告甲支付租賃費62萬元并支付違約金124000元；同時以被告乙未依法對甲公司進行清算，并占有、處分了甲公司的部分財產(chǎn)，使甲公司財產(chǎn)毀損、滅失、貶值，導致原告?zhèn)鶛酂o法實現(xiàn)，故要求被告乙承擔連帶責任。

法院審理

一審法院確認，原告與被告甲簽訂的房屋租賃協(xié)議合法有效，原告依約交付租賃物后，被告甲應依約交納租金。現(xiàn)甲公司已經(jīng)歇業(yè)，雙方簽訂的租賃合同的目的已無法實現(xiàn)，原告要求解除合同予以支持。原告要求被告乙對甲公司所欠租金及違約金承擔連帶責任，依據(jù)北京市高級人民法院的有關規(guī)定，被告乙作為清算主體對已歇業(yè)的甲公司負有清算責任，但原告未提供充分證據(jù)證明被告乙抽逃注冊資金及甲公司財產(chǎn)被毀損、滅失、貶值的證據(jù)，因此要求被告乙承擔連帶賠償責任的訴訟請求不予支持。據(jù)此判 決：

一、解除原告與被告甲所簽的租賃合同；

二、被告甲于本判決生效后十日內給付原告租金六十二萬元，并支付違約金十二萬四千元；

三、駁回原告對被告乙要求承擔連帶責任的訴訟請求。

原告不服一審法院上述判決，提出上訴。其上訴請求為：被告乙是甲公司的開辦單位，也是清算主體，在被告甲歇業(yè)后，被告乙不履行清算義務，亦將甲公司的的廠房拆除、變賣設備，致使原告的債權無法實現(xiàn)，因此被告乙應當對甲公司的債務承擔責任。

二審法院確認，被告甲是被告乙開辦的具有獨立法人資格的企業(yè)，截止到2004年，被告甲仍然參加企業(yè)年檢，該廠法定代表人已于2003年回被告乙處工作，甲公司已處于歇業(yè)狀態(tài)。被告甲與原告簽訂的租賃協(xié)議是有效協(xié)議，現(xiàn)甲公司長期拖欠租金且已處于歇業(yè)狀態(tài)，故原告要求解除租賃協(xié)議的請求予以準許。被告甲經(jīng)工商行政管理部門核準登記，依法取得了法人資格，故甲公司依法獨立享有民事權利和承擔民事義務。被告乙雖系甲公司的開辦單位，但并不是租賃合同的簽約方，亦不是租賃物的使用人。原告主張被告乙占有、變賣甲公司的廠房、設備，抽逃資金，但其所提供的證據(jù)不足以證明上述主張，故原告要求乙學校承擔連帶責任缺乏事實依據(jù)，亦不符合相關法律規(guī)定，所以，對原告的上訴請求不予支持。案件評析

本案在當今公司和企業(yè)經(jīng)營中比較典型，在企業(yè)歇業(yè)以后民事責任如何承擔？開辦單位及投資主體是否承擔責任？承擔什么樣的責任？訴訟主體如何確定？這些問題都在本案中出現(xiàn)，正確的理解和適用相關法律、法規(guī)、司法解釋和有關規(guī)定，準確地分析其中的關系，才能將以上問題解決，同時對于不斷完善公司法及相關規(guī)定大有益處。

本案承擔民事責任的主體首先應該是被告甲。

被告甲是經(jīng)工商部門登記的全民所有制企業(yè)，根據(jù)《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》第二條規(guī)定，全民所有制工業(yè)企業(yè)（以下簡稱企業(yè)）是依法自主經(jīng)營、自負盈虧、獨立核算的社會主義商品生產(chǎn)和經(jīng)營單位。企業(yè)的財產(chǎn)屬于全民所有，國家依照所有權和經(jīng)營權分離的原則授予企業(yè)經(jīng)營管理。企業(yè)對國家授予其經(jīng)營管理的財產(chǎn)享有占 有、使用和依法處分的權利。企業(yè)依法取得法人資格，以國家授予其經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔民事責任?！豆痉ā返谌龡l規(guī)定：公司是企業(yè)法人，有獨立的法人財產(chǎn)，享有法人財產(chǎn)權，公司以其全部財產(chǎn)對公司的債務承擔責任。本案被告甲作為企業(yè)法人，依法享有對外自主經(jīng)營的權利，故與原告簽訂的租賃合同合法有效，被告甲因該按照租賃合同的約定履行給付租金的義務，在其不履行的情況下，應該承擔民事責任。

甲公司歇業(yè)后是否還承擔民事責任呢？是否還具有訴訟主體資格呢？本案訴訟主體的確定。

企業(yè)歇業(yè)是指企業(yè)停止經(jīng)營活動且不再繼續(xù)，企業(yè)歇業(yè)是企業(yè)終止的一種情形。企業(yè)歇業(yè)一般分為兩種：一是企業(yè)自行申請歇業(yè)；二是企業(yè)領取營業(yè)執(zhí)照后滿六個月尚未開展經(jīng)營活動或停止經(jīng)營活動滿一年的，視同歇業(yè)。因為歇業(yè)狀態(tài)的認定主要是以企業(yè)是否從事實際經(jīng)營活動來認定的，所以已歇業(yè)企業(yè)的年檢行為，不影響歇業(yè)狀態(tài)的認定。我國《民法通則》第40條規(guī)定：法人終止，應當依法進行清算，停止清算范圍外的活動。第46條規(guī)定：企業(yè)法人終止，應當向登記機關辦理注銷登記并公告。因此，企業(yè)歇業(yè)以后，應該依法進行清算，清算程序結束并辦理注銷登記后，該企業(yè)法人才歸于消滅。因此，企業(yè)法人在歇業(yè)后至注銷登記前，該企業(yè)法人仍存在，可以以自己的名義進行訴訟活動。根據(jù)以上法律規(guī)定，法人歇業(yè)，其人格并不消滅，只有在清算終結后，其人格才消滅，因此，在清算過程中，企業(yè)的法人人格還存在，與其它未解散或未注銷的公司沒什么本質區(qū)別，具有民事訴訟主體資格，可以以自己的名義從事訴訟活動，并以其自身的財產(chǎn)承擔民事責任。本案中，原告要求歇業(yè)的甲公司承擔給付租金責任和違約責任的訴訟請求，從訴訟主體上來說，并無不當。其次，因其主體資格存在，具有獨立的法人財產(chǎn)，根據(jù)法律規(guī)定，應該獨立承擔民事責任。歇業(yè)企業(yè)的開辦單位或者投資人、股東也可以成為訴訟主體，債權人以歇業(yè)企業(yè)的開辦單位為被告起訴的，人民法院也應予以準許。該開辦單位對歇業(yè)企業(yè)法人如果不存在投資不足、抽逃資金或者轉移財產(chǎn)逃避債務情形的，僅應作為企業(yè)清算人參加訴訟，承擔清算責任。故本案中，甲公司雖然歇業(yè)但具有訴訟主體資格，同時被告乙作為開辦人具有清算責任，也可以作為訴訟主體參加訴訟，被告甲作為獨立法人單位，在注銷登記前，具備法人資格，依法應該承擔民事責任。

被告乙在本案中應該承擔的具體責任。

根據(jù)全民所有制工業(yè)企業(yè)法，甲公司具有獨立法人資格，依法獨立經(jīng)營，自負盈虧，依法對外獨立承擔責任。本案被告乙作為開辦單位在企業(yè)歇業(yè)以后依法承擔清算責任。在實踐中，企業(yè)歇業(yè)或被吊銷以后，雖然很容易確定歇業(yè)企業(yè)承擔民事責任，但因為很多情況下，歇業(yè)企業(yè)已經(jīng)人去樓空，無人管理導致財產(chǎn)流失，而且歇業(yè)企業(yè)往往是負債公司，在利益驅動下，開辦方也不愿主動進行清算，債權人在拿到生效法律文書后，其合法權益也很難得到保障。所以債權人為保護自己合法權益，會尋求其他方式實現(xiàn)債權。在實踐中，大多情況下，債權人會在一個案子中向法院請求確定其債權數(shù)額，再要求清算主體承擔清算責任，以清理后的欠債公司財產(chǎn)承擔清償責任。在這種情況下，法院對債權人的兩個請求是一并作出處理的，即先判定債權人對欠款公司享有的合法債權數(shù)額，再判決股東或開辦單位在一定期限內履行清算義務。

公司或企業(yè)是以股東或開辦人投入到公司的資本開展經(jīng)營活動的，為了保證公司經(jīng)營活動的正常進行，應該繳足出資，并不得抽逃出資、轉移財產(chǎn)。如果開辦人或股東作為清算主體，存在抽逃資金、轉移財產(chǎn)等行為，清算主體應承擔賠償責任。清算主體的這種行為實際上是一種侵權行為，是對公司財產(chǎn)的侵犯，直接損害公司利益，進而損害債權人合法權益，導致經(jīng)濟治秩序的混亂。如果公司存在投資不足情況，開辦人應該承擔補充賠償責任，在其投資不實的范圍內對債權人承擔賠償責任。如果公司的清算主體投入的注冊資金未達到企業(yè)法人的注冊資金法定最低數(shù)額，應認定為企業(yè)不具有法人資格。最高人民法院《關于企業(yè)開辦的其他企業(yè)被撤銷或歇業(yè)后民事責任承擔問題的批復》中規(guī)定：“企業(yè)開辦的其他企業(yè)已經(jīng)領取了企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，其實際投入的自有資金雖與注冊資金不符，但達到了《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例實施細則》第十五條第（七）項或者其他有關法規(guī)規(guī)定的數(shù)額，并且具備了企業(yè)法人其他條件的，應當認定其具備法人資格，以其財產(chǎn)獨立承擔民事責任。但如果該企業(yè)被撤銷或者歇業(yè)后，其財產(chǎn)不足以清償債務的，開辦企業(yè)應當在該企業(yè)實際投入的自有資金與注冊資金差額范圍內承擔民事責任。企業(yè)開辦的其他企業(yè)雖然領取了企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，但實際沒有投入自有資 金，或者投入的自有資金達不到《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例施行細則》第十五條第（七）項或其他有關法規(guī)規(guī)定的數(shù)額，或者不具備企業(yè)法人其他條件的，應當認定其不具備法人資格，其民事責任由開辦該企業(yè)的企業(yè)法人承擔”。對于公司法人資格的認定只有實質上符合法定條件，特別是實質上投入注冊資金達到法定最低條件時，公司才具有法人資格。如果公司出資嚴重不實，沒有達到法定的最低標準，則公司的人格將被否定，開辦人或股東要對債權人承擔清償債務的責任。故在本案中，被告乙應該依法承擔清算責任，只有在有證據(jù)證明被告乙存在出自不實、抽逃資金、轉移財產(chǎn)時，才能承擔賠償責任。

本案中，原告要求被告甲承擔給付租金及違約金是正確的，但要求被告乙承擔連帶責任是錯誤的，應該要求被告乙承擔清算責任或賠償責任。二審法院對原告要求被告乙承擔連清償責任的訴訟請求未予支持，認為不符合相關法律規(guī)定是正確的。

附：相關法條

中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例(附英文)第二十二條 相關法規(guī):3篇3處 相關司法解釋:1篇1處

企業(yè)法人領取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》后，滿六個月尚未開展經(jīng)營活動或者停止經(jīng)營活動滿一年的，視同歇業(yè)，登記主管機關應當收繳《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》、《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》副本，收繳公章，并將注銷登記情況告知其開戶銀行。

最高人民法院關于企業(yè)開辦的其他企業(yè)被撤銷或者歇業(yè)后民事責任承擔問題的批復

廣東省高級人民法院：

你院《關于審理企業(yè)開辦的其他企業(yè)被撤并后的經(jīng)濟糾紛案件是否適用國發(fā)〔１９９０〕６８號文規(guī)定的請示》收悉。經(jīng)研究，答復如下：

一、企業(yè)開辦的其他企業(yè)被撤銷、歇業(yè)或者依照《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例》第二十二條規(guī)定視同歇業(yè)后，其民事責任承擔問題應根據(jù)下列不同情況分別處理：

１．企業(yè)開辦的其他企業(yè)領取了企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照并在實際上具備企業(yè)法人條件的，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第四十八條的規(guī)定，應當以其經(jīng)營管理或者所有的財產(chǎn)獨立承擔民事責任。２．企業(yè)開辦的其他企業(yè)已經(jīng)領取了企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，其實際投入的自有資金雖與注冊資金不符，但達到了《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例實施細則》第十五條第（七）項或者其他有關法規(guī) 規(guī)定的數(shù)額，并且具備了企業(yè)法人其他條件的，應當認定其具備法人資格，以其財產(chǎn)獨立承擔民事責任。但如果該企業(yè)被撤銷或者歇業(yè)后，其財產(chǎn)不足以清償債務的，開辦企業(yè)應當在該企業(yè)實際投入的自有資金與注冊資金差額范圍內承擔民事責任。

３．企業(yè)開辦的其他企業(yè)雖然領取了企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，但實際沒有投入自有資金，或者投入的自有資金達不到《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例施行細則》第十五條第（七）項或其他有關法規(guī)規(guī)定的數(shù)額，或者不具備企業(yè)法人其他條件的，應當認定其不具備法人資格，其民事責任由開辦該企業(yè)的企業(yè)法人承擔。

二、人民法院在審理案件中，對雖然領取了企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，但實際上并不具備企業(yè)法人資格的企業(yè)，應當依據(jù)已查明的事實，提請核準登記該企業(yè)為法人的工商行政管理部門吊銷其企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。工商行政管理部門不予吊銷的，人民法院對該企業(yè)的法人資格可不予認定。

三、從本批復公布之日起，本院法（研）復〔１９８７〕３３號《關于行政單位或企業(yè)開辦的企業(yè)倒閉后債務由誰承擔》的批復第二條中關于如果企業(yè)開辦的分支機構是公司，不論是否具備獨立法人資格，可以根據(jù)國發(fā)〔１９８５〕１０２號通知處理的規(guī)定和法（經(jīng)）發(fā)〔１９９１〕１０號通知第六第的規(guī)定，即行廢止。

中華人民共和國全民所有制工業(yè)企業(yè)法

第二條

全民所有制工業(yè)企業(yè)（以下簡稱企業(yè)）是依法自主經(jīng)營、自負盈虧、獨立核算的社會主義商品生產(chǎn)和經(jīng)營單位。

企業(yè)的財產(chǎn)屬于全民所有，國家依照所有權和經(jīng)營權分離的原則授予企業(yè)經(jīng)營管理。企業(yè)對國家授予其經(jīng)營管理的財產(chǎn)享有占有、使用和依法處分的權利。

企業(yè)依法取得法人資格，以國家授予其經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔民事責任。

中華人民共和國公司法

第三條公司是企業(yè)法人，有獨立的法人財產(chǎn)，享有法人財產(chǎn)權。公司以其全部財產(chǎn)對公司的債務承擔責任。有限責任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任；股份有限公司的股東以其認的股份為限對公司承擔責任。

第二篇：取保候審保證人承擔民事責任

想學法律？找律師？請上 http://hao.lawtime.cn

取保候審保證人承擔民事責任

核心內容：證人的出現(xiàn)是需要承擔一定的民事責任的，在關于取保候審中的保證人承擔民事責任是有哪些具體的要求與及條件的呢？需要承擔的任務是如何的呢？下文將會詳細分析，法律快車小編希望下文內容，對你有所幫助。

《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第73條第2款是對取保候審保證人特定情形下承擔民事責任的規(guī)定。該條規(guī)定取保候審保證人怠于履行保證義務致使被告人逃匿的，附帶民事訴訟原告人可以要求保證人承擔連帶賠償責任。但由于該條規(guī)定得過于原則，實踐中如何具體運用，頗有爭議，本文略作分析。

大家對保證人于此情形下承擔責任的性質和責任的范圍均無異議，有異議的是附帶民事訴訟原告人如何要求保證人承擔連帶賠償責任，附帶民事訴訟原告人的請求是否具有獨立性。一種觀點認為結合《解釋》第73條第1款的規(guī)定看，被告人逃匿是否由于保證人怠于履行保證義務造成的，應由取保候審的執(zhí)行機關予以認定，只有執(zhí)行機關認定因保證人怠于履行保證義務導致被告人逃匿的，附帶民事訴訟原告人才可以要求保證人承擔連帶賠償責任。一種觀點認為因保證人怠于履行保證義務導致被告人逃匿的，致使人民法院無法追究被告人的刑事責任，因被告人缺席刑事審判無法繼續(xù)進行，刑事訴訟部分只能中止，因此附帶民事訴訟也應中止，待被告人歸案后，才可追加保證人為被告，追究其賠償責任。一種觀點認為保證人于此情形下承擔賠償責任具有獨立的構成要件，不受執(zhí)行機關是否追究保證人責任以及被告人是否歸案的影響，附帶民事訴訟原告人可以單獨提起民事訴訟要求保證人承擔賠償責任。筆者同意第三種觀點，具體理由如下：

保證人承擔的賠償責任在本質上屬于民事侵權責任，它具備侵權行為成立的獨立構成要件。根據(jù)民事法律有關規(guī)定一般侵權行為的構成要件包括：有加害行為、有損害事實的存在、加害行為與損害事實之間有因果關系、行為人主觀上有過錯四個方面。此種情形下，保證人怠于履行保證義務導致被告人逃匿屬于加害行為，被告人逃匿致使附帶民事原告人不能及時追究其民事責任，已經(jīng)給附帶民事原告人造成了損害，此屬損害事實，附帶民事原告人這種損害正是由于保證人不履行保證義務造成的，與保證人具有必然的因果關系。保證人不履行保證義務違反了刑事訴訟法的有關規(guī)定，說明保證人是有過錯的。而被告人的民事責任源于其犯罪行為，二者在責任主體、歸責原則等方面均存在很大的不同。

因此，保證人的賠償責任與被告人的民事責任相互并存，前者不依附于后者。被告人逃匿，刑事訴訟無法繼續(xù)進行，因刑事訴訟的中止導致附帶民事訴訟也無法繼續(xù)進行，不影響 有法律問題，上法律快車http://004km.cn

保證人承擔賠償責任。附帶民事原告人可以依據(jù)民事訴訟法和刑事訴訟法的規(guī)定另行提起民事訴訟，要求保證人獨立承擔賠償責任?？梢姷诙N觀點是不足取的。

執(zhí)行機關是否追究保證人怠于履行保證義務的刑事責任也不是附帶民事原告人要求保證人獨立承擔賠償責任的前置程序。人民法院完全可以依據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟政局的若干規(guī)定》第七條規(guī)定，根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。保證人的主要義務就是為使被取保候審人不逃避，保證刑事訴訟活動的順利進行，現(xiàn)被取保候審人逃匿，完全可以進行舉證責任倒置，將舉證責任部分分配到保證人處，要求保證人對自己沒有過錯和被取保候審人逃匿與自己履行保證義務沒有因果關系進行舉證，不違反公平原則。另外，民事訴訟的證明標準和刑事訴訟證明標準的要求是不同的，執(zhí)行機關是否依據(jù)刑事訴訟法規(guī)定追究保證人的刑事責任，取決于保證人的行為是否符合有關犯罪構成要件。因此，執(zhí)行機關是否追究保證人的刑事責任不影響附帶民事原告人要求保證人獨立承擔賠償責任。

這樣處理的好處是：

一、有利于及時地維護附帶民事訴訟原告人的合法權益

上述觀點

一、觀點二均否認附帶民事訴訟原告人單獨提起民事訴訟，實質是主張待被告人歸案后，才可追加保證人為被告，追究其賠償責任，其結果是刑事審判中止，附帶民事訴訟相應地也應中止。附帶民事訴訟原告人的合法權益勢必遭到嚴重侵害。附帶民事訴訟原告人的合法權益已經(jīng)因被告人的犯罪行為受到侵害，如果被告人不逃匿，則可以順利通過附帶民事訴訟追究其應承擔的民事責任，以填補所造成的損害。而正是因為保證人怠于履行保證義務，導致被告人逃匿，致使人民法院無法追究被告人的刑事責任，附帶民事訴訟原告人無法及時向被告人主張權利。因此賦予附帶民事訴訟原告人單獨要求保證人承擔賠償責任的權利，以及時得到賠償，既是對保證人待遇履行保證義務的懲罰，又可及時地維護附帶民事訴訟原告人的合法權益。

二、有利于督促保證人遵守保證義務全力配合執(zhí)行機關履行保證責任

為使被取保候審人不逃避、不妨礙刑事訴訟活動的順利進行，刑事訴訟法規(guī)定了被取保候審人提供保證金或保證人的方式作為擔保。保證人一旦愿意為被取保候審人擔保，在取保候審保證書上簽名或蓋章后，就應當履行相應的義務，否則怠于履行義務，致使被取保候審人逃匿，甚至與被取保候審人串通，協(xié)助其逃匿或明知藏匿地點而拒絕向司法機關提供的，執(zhí)行機關對保證人依照刑法規(guī)定追究其刑事責任，實屬咎由自取。再讓其承擔民事賠償責任，全面地追究其怠于履行保證義務的責任，可以使其權衡利弊得失，以督促其遵守保證義務，全力配合執(zhí)行機關履行保證責任，保證被取保候審人不逃避、不妨礙刑事訴訟活動的順利進行。

三、有利于節(jié)約司法資源使被告人早日受到刑事追究

有法律問題，上法律快車http://004km.cn

根據(jù)《解釋》的有關規(guī)定，人民法院審理附帶民事訴訟案件，除了適用刑法、刑事訴訟法外，還應當適用民法通則、民事訴訟法的有關規(guī)定。保證人向附帶民事訴訟原告人承擔了賠償責任后，因該責任性質屬于民事責任，民事責任具有填補損害的功能，附帶民事訴訟原告人的損失雖然有逃匿的被告人造成，但已經(jīng)由保證人予以填補。因此被告人的民事賠償責任已經(jīng)免除，再要求被告人承擔民事賠償責任以沒有法律根據(jù)，附帶民事訴訟自然不復存在(但保證人在承擔責任后可以向被告人追償)。一旦被告人歸案，人民法院對附帶民事訴訟部分不再審理，可以集中精力對刑事訴訟部分進行，這有利于縮短刑事審判審理期限，節(jié)約司法資源，從而使被告人早日受到刑事追究。

有法律問題，上法律快車http://004km.cn/

第三篇：合同詐騙與民事責任承擔

合同詐騙與民事責任的承擔

金博大律師事務所劉德宇

一、據(jù)以研究的案例

原告：賈某、余某、李某、黃某

被告：某商貿城開發(fā)有限公司

案由：房屋買賣合同糾紛

原告賈某、余某、李某、黃某四人經(jīng)朋友介紹到某商貿城開發(fā)公司購買商鋪。該商貿城開發(fā)公司在鄭州設有銷售處。原告在鄭州銷售處通過負責人張某分別認購了該公司的商鋪四套。其中賈某、余某通過銀行將部分款項匯到被告某商貿城開發(fā)公司賬戶內，李某和黃某將現(xiàn)金直接交給張某或者通過銀行匯到銷售部負責人張某賬戶內。張某給四人分別開具了發(fā)票，由于賈某和余某沒有支付完剩余的款項，按照規(guī)定沒有給兩人簽訂買賣合同；張某給李某和黃某簽訂了買賣合同。

后某商貿城開發(fā)公司宣布由于公司經(jīng)營不善，原來計劃建設商鋪的目標無法實現(xiàn)，對于購買的商鋪的業(yè)主可以退款并支付利息或者調換其他房屋。四原告聽說該消息后，到公司要求退款。公司經(jīng)查詢告知，賈某和余某的款項雖然打到公司，但是已經(jīng)被負責人張某已退還客戶的名義取走；李某的部分款項雖然交到公司但是也被張某取走，黃某的款項沒有交給公司。同時告知，原告手中的發(fā)票及合同的章是偽造的。

某商貿城開發(fā)公司聯(lián)系不到銷售部負責人張某，隨到公安局報案。由于公司不愿意退還購房款，四原告也向公安局進行了報案。某市公安局以合同詐騙罪對張某立了案。經(jīng)委托鑒定，四原告手中的發(fā)票及合同的章均是張某偽造的。因為張某遲遲未能歸案，公司也不愿意承擔還款責任，四原告委托律師將某商貿城開發(fā)公司起訴到法院，要求 1

公司承擔還款責任，同時賠償原告相關違約損失。

被告公司辯解，由于本案中銷售部負責人張某涉嫌合同詐騙，根據(jù)“先刑后民”的原則，應該等刑事案件審結后在審理該案，同時認為由于張某涉嫌合同詐騙，應該由張某承擔賠償責任。

該案件起訴到法院，原告律師提供了某商貿城開發(fā)公司與張某的委托代理合同，合同約定某商貿城委托張某代理銷售房屋，根據(jù)銷售房屋的價款及數(shù)量給張某一定比例的提成，約定銷售部不能代收房款。同時還有某商貿城開發(fā)公司的網(wǎng)站上公示的張某作為鄭州銷售部門負責人的信息。案件審理過程中，張某被公安機關抓獲。

最后，在法院的主持下，某商貿城開發(fā)公司與四原告達成調解協(xié)議，雙方解除購房合同，某商貿城開發(fā)公司支付四原告的本金，同時賠償部分損失。

二、問題的提出

1、本案是否適用“先刑后民”的原則審理？

2、張某即使構成合同詐騙罪，某商貿城開發(fā)公司是否承擔賠償責任？

三、“先刑后民”原則的適用

所謂“先刑后民”，是指法院受理的民商事糾紛案件涉及刑事犯罪嫌疑時，由法院視該民商事糾紛案件與刑事犯罪嫌疑案件是否因不同法律事實產(chǎn)生，而決定將民商事糾紛案件全案移送或者部分移送偵查機關。部分移送的，民商事糾紛案件一般中止審理，等待刑事判決結果作出后再恢復審理。如果刑事案件已經(jīng)受理，則民商事案件不予受理，已受理的裁定駁回起訴?！跋刃毯竺瘛辈⒎欠筛拍?，法律并沒有明確規(guī)定“先刑后民”的原則，而是實踐中司法機關自己總結的一條原則，“先刑后民”在理論界、實務界都飽受詬病，許多學者、法官對之都持反對態(tài)度。筆者同意應根據(jù)具體情況“分別審理”和“區(qū)

別處理”的兩種觀點?！胺謩e審理”觀點認為，民商事案件和刑事案件的性質、歸責原則、責任構成要件等均不同，應分別審理，同時進行?！皡^(qū)別處理”觀點認為，對“先刑后民”問題的探討，實質涉及如何平衡保護當事人的權益與國家利益問題。應該明確，對二者的保護應是平等的，只不過是各自適用的實體法和程序法不同而已，不存在權利保護的優(yōu)劣和先后，只要依據(jù)相應的證據(jù)規(guī)則和歸責原則，可以認定因不同法律事實而引發(fā)的兩類案件的責任人應承擔刑事責任和民事責任，兩類案件就應該分別進行審理，當事人提起刑事附帶民事訴訟并因權利得到充分救濟不再另行提起民事訴訟的除外。當然，在司法實務中，存在著一案的審理必須依據(jù)另案審理結果的情形，但其既包括民事案件的審理需依據(jù)刑事案件的審理結果的情形，也包括刑事案件的審理必須依據(jù)民事判決結果的情形，因此，不能絕對地說“先刑后民”，在某些情況下，還存在“先民后刑”的情況。

對此最高人民法院多次在公報案例中重申了上述觀點，如武漢賽迪爾經(jīng)濟發(fā)展有限責任公司(以下簡稱賽迪爾公司)與武漢市東西湖區(qū)國債服務部(以下簡稱東西湖國債部)、武漢市國債服務部侵權糾紛案，上海國有資產(chǎn)經(jīng)營有限公司(以下簡稱資產(chǎn)公司)與長春信托投資公司清算組(以下簡稱長春信托)國債回購糾紛案等，最高法院針對原法院的駁回起訴做法予以糾正。

針對本案，由于張某涉嫌合同詐騙正在被通緝，被告某商貿城開發(fā)公司以刑事案件正在審理為由，要求法院中止審理，法院也提出駁回起訴或者中止審理的意思。對此原告也提出自己的觀點：

第一．根據(jù)《最高人民法院關于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第一條的規(guī)定，“同一公民、法人或其他經(jīng)濟組織因不同的法律事實，分別涉及經(jīng)濟糾紛和經(jīng)濟犯罪嫌疑的，經(jīng)濟糾紛案件和經(jīng)濟犯罪嫌疑案件應當分開審理?！痹谛淌路缸锖兔?/p>

事糾紛并非基于同一法律關系，而是由不同的基礎事實而引起，并不必然要按照“先刑事后民事”的方式來處理，也可以分開審理。

第二，在本案中，存在兩種不同的法律關系，一種是原告與被告公司之間的合同法律關系，另一種是張某與被告公司之間的侵害公司財產(chǎn)的刑事法律關系，兩種法律關系又是基于兩個不同的法律事實，前者是被告公司的的簽約事實，后者是被告公司內部管理制度混亂致使單位員工利用公司的管理漏洞侵犯公司財物的事實。

第三，對于被告某商貿城開發(fā)公司來說，和原告的法律關系屬于公司的外部橫向的法律關系，而與張某的關系屬于內部管理與被管理縱向的法律關系。

第四，對于原告來說，法律關系的相對方是被告河南中原商貿城開發(fā)有限公司，而非張某，之所以原告與張某發(fā)生直接的接觸是由于張某代表的是某商貿城開發(fā)有限公司，而非張某本人，原告意圖發(fā)生法律關系的是被告公司，而非某，張某的行為是職務行為，其行為的后果將由被告公司來承擔，被告不能以是張某個人所為來推卸公司應當承擔的責任。張某以公司的名義開展對外宣傳，銷售房屋，簽訂商品房買賣合同等行為應當視為公司的行為，行為的后果應當由公司來承擔。

因此，該案件不應該駁回起訴或者中止審理。

四、某商貿城開發(fā)公司應該承擔賠償責任

本案中，雖然原告手中的購房發(fā)票是假的，合同章也系張某偽造的。但是根據(jù)原告的證據(jù)，被告某商貿城開發(fā)公司與張某有委托代理銷售合同，同時公司網(wǎng)站明確公示了張某的銷售地點及張某的聯(lián)系方式。根據(jù)《民法通則》第六十三條 “公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為。代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任?！薄逗贤ā返谒氖艞l “行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效?！蓖瑫r結合《最高人民法院關于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第三條 “單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員，以該單位的名義對外簽訂經(jīng)濟合同，將取得的財物部分或全部占為己有構成犯罪的，除依法追究行為人的刑事責任外，該單位對行為人因簽訂、履行該經(jīng)濟合同造成的后果，依法應當承擔民事責任?！钡谖鍡l二款規(guī)定： “行為人私刻單位公章或擅自使用單位公章、業(yè)務介紹信、蓋有公章的空白合同書以簽訂經(jīng)濟合同的方法進行的犯罪行為，單位有明顯過錯的，且該過錯行為與被害人的經(jīng)濟損失之間有因果關系的，單位對該犯罪行為所造成的經(jīng)濟損失，依法應當承擔賠償責任?！?/p>

結合該案件，首先，張某與被告公司存在委托代理協(xié)議，張某系代理公司以公司負責人的名義對外從事銷售工作，因此，張某在代理行為中的民事侵權責任應該有單位承擔；其次，被告某商貿城開發(fā)公司存在明顯過錯，賈某和余某的購房款打進公司賬戶竟然被張某私自取走，公司顯然有著不可推卸的責任；李某的部分購房款張某接收后交給單位，但是對于此種私自接收客戶款項的行為不但沒有制止，而且張某可以以李某退款的名義將該款項取走。最后，黃某由于相信張某的銷售代理行為，將款項交給張某，公司也應該承擔賠償責任。

綜上，被告某商貿城開發(fā)公司在管理中存在明顯過錯，應對張某的違法行為應該承擔法律責任。

字數(shù)3330

第四篇：關于企業(yè)下落不明、歇業(yè)、撤銷、被吊銷營業(yè)執(zhí)照、注銷后訴訟主體及民事責任承擔若干問題的處理意見

北京市高級人民法院

關于企業(yè)下落不明、歇業(yè)、撤銷、被吊銷營業(yè)執(zhí)照、注銷后訴訟

主體及民事責任承擔若干問題的處理意見(試行)

（2001年10月9日 北京市高級人民法院審判委員會第二十二次會議通過）

根據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國民事訴訟法》、《中華人民共和國公司法》的有關規(guī)定，以及最高人民法院有關司法解釋，現(xiàn)就審判實踐中企業(yè)下落不明、歇業(yè)、撤銷、被吊銷營業(yè)執(zhí)照、注銷后訴訟主體資格認定、清算主體及民事責任承擔等適用法律問題，提出以下處理意見：

一、企業(yè)下落不明的訴訟問題

1、訴訟中，企業(yè)（被告）的法人執(zhí)照雖未注銷，但法院在原告提供的企業(yè)主要營業(yè)地、主要辦事機構所在地、法人登記注冊地均不能查明其下落的，應告知原告繼續(xù)提供被告的地址；不能提供或提供的地址仍查無下落的，視為起訴不符合《民事訴訟法》第一百零八條第（二）項之規(guī)定，可裁定駁回起訴。

企業(yè)有共同責任人（共同被告）的，且該共同責任人并非下落不明、并能夠應訴的案件，應對下落不明的被告公告送達。

2、企業(yè)在訴訟中雖不應訴、出庭，但在上述的主要營業(yè)地、主要辦事機構所在地、法人登記注冊地有財產(chǎn)、人員的，應采用公告或留置送達方式送達。

二、企業(yè)歇業(yè)后的訴訟問題

3、企業(yè)歇業(yè)是指企業(yè)停止經(jīng)營活動且不再繼續(xù)。企業(yè)歇業(yè)是企業(yè)終止的一種情形。實踐中，歇業(yè)一般分為兩種：一是企業(yè)自行申請歇業(yè)；二是企業(yè)領取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照后滿六個月尚未開展經(jīng)營活動或者停止經(jīng)營活動滿一年的，視同歇業(yè)。企業(yè)停業(yè)整頓，不存在終止情形的，不屬于歇業(yè)范疇。

4、訴訟中，法院依據(jù)原告提供的證據(jù)，認為能夠證明企業(yè)（被告）停止經(jīng)營活動已滿一年，且不屬于停業(yè)整頓的，可認定企業(yè)處于歇業(yè)狀態(tài)。

企業(yè)已無財產(chǎn)和人員，但能查明企業(yè)公章、執(zhí)照等由其上級主管單位掌握的，雖無本意見第3條規(guī)定的情形，仍應按歇業(yè)處理。

已歇業(yè)企業(yè)的年檢行為，不影響法院對企業(yè)歇業(yè)狀態(tài)的認定。

5、企業(yè)歇業(yè)后應依法進行清算。但在注銷登記前，其法人資格仍然存續(xù)。

6、企業(yè)歇業(yè)后，已成立清算組負責清理債權債務的，清算組延續(xù)歇業(yè)企業(yè)的法人資格，為訴訟主體，債權人起訴歇業(yè)企業(yè)應以清算組為被告。

7、企業(yè)歇業(yè)后，無清算組織負責清理債權債務的，債權人起訴可以歇業(yè)企業(yè)和清算主體為共同被告。

債權人僅以歇業(yè)企業(yè)為被告起訴的，法院亦應受理。

8、企業(yè)歇業(yè)后，債權人以清算主體為被告起訴，要求被告承擔投資不足、抽逃資金、轉移資產(chǎn)逃避債務或清算責任的，法院應予受理。

9、一審立案后發(fā)現(xiàn)被告歇業(yè)的，應債權人申請，法院可追加清算主體為共同被告。

10、二審訴訟中，債務人歇業(yè)的，如已成立清算組清理債權債務，可直接變更清算組為

訴訟主體；無清算組清理債權債務的，訴訟仍繼續(xù)進行。債權人要求清算主體承擔投資不足、抽逃資金、轉移資產(chǎn)逃避債務或清算等責任的，應另行起訴。

三、企業(yè)被撤銷后的訴訟問題

11、企業(yè)被撤銷是指企業(yè)根據(jù)其上級主管部門的決定，自行或由其上級主管部門辦理注銷登記，使企業(yè)法人資格消亡的特殊情形。企業(yè)被決定撤銷后應依法予以清理債權債務，清理后辦理注銷登記。

本意見所稱“企業(yè)被撤銷”，僅指企業(yè)被決定撤銷但未辦理或未辦理完畢注銷登記的情形。已辦理注銷登記的有關問題按照企業(yè)被注銷的規(guī)定處理。

12、企業(yè)被撤銷后，成立清算組清理債權債務的，清算組為訴訟主體，可以起訴應訴。債權人起訴被撤銷的企業(yè)應以清算組為被告。

13、企業(yè)被撤銷后，無清算組織清理債權債務的，作出該撤銷決定的機構作為清算主體應參加訴訟。債權人起訴應以被撤銷的企業(yè)和作出該撤銷決定的機構為共同被告。

14、企業(yè)被撤銷后，債權人起訴作出該撤銷決定的機構，要求其承擔清算責任的，法院應當受理。

四、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的訴訟問題

15、吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，是工商行政管理部門依照國家工商行政管理法規(guī)對違法的企業(yè)法人作出的一種行政處罰。企業(yè)法人在被吊銷營業(yè)執(zhí)照后未注銷登記前，雖然喪失經(jīng)營資格，但其法人資格仍然存續(xù)。

16、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，成立清算組負責清理債權債務的，清算組為訴訟主體，債權人起訴被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)應以清算組為被告。

17、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，無清算組織負責清理債權債務的，債權人起訴可以被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)和清算主體為共同被告。

債權人僅以被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)為被告起訴的，法院應予受理。

18、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，債權人僅以開辦單位或清算主體為被告起訴，要求被告承擔投資不足、抽逃資金、轉移資產(chǎn)逃避債務或清算等責任的，法院應予受理。

19、一審立案后發(fā)現(xiàn)被告被吊銷營業(yè)執(zhí)照的，應債權人申請，法院可追加清算主體為共同被告。

20、二審訴訟中，債務人被吊銷營業(yè)執(zhí)照的，如成立清算組清理債權債務，可直接變更清算組為訴訟主體；無清算組清理債權債務的，訴訟繼續(xù)進行。債權人如要求清算主體承擔投資不足、抽逃資金、轉移資產(chǎn)逃避債務或清算等責任的，應另行起訴。

21、債權人被吊銷營業(yè)執(zhí)照的，如已成立清算組清理債權債務，清算組作為原告參加訴訟，債權人在訴訟中的權利義務由清算組繼受。

無清算組織的，清算主體可以申請加入訴訟作為共同原告；清算主體不申請加入的，不影響案件的繼續(xù)審理。

22、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照且未成立清算組，其清算主體先于該企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照或注銷登記的，因企業(yè)法人資格尚未消亡，訴訟繼續(xù)進行。

清算主體先于該企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后成立清算組的，清算組可以與該企業(yè)作為共同訴訟主體參加訴訟。清算主體先于該企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后未成立清算組的，或清算主體先于該企業(yè)被注銷登記的不再繼續(xù)追及。

五、企業(yè)注銷登記后的訴訟問題

23、企業(yè)注銷登記后，法人資格終止。

24、企業(yè)被注銷登記時，清算主體或第三人在工商管理部門承諾企業(yè)注銷登記后遺留的債權債務由其負責的，債權人可以做出承諾的清算主體或第三人為被告，要求其承擔清償責任。

25、企業(yè)未經(jīng)清算即被注銷登記，第三人在工商管理部門的注銷登記中承諾償債，債權人既可以對清算主體或承諾償債人擇一而訴，要求其承擔清償責任；也可以二者為共同被告要求二者承擔共同清償責任。

26、被注銷登記的企業(yè)為債權人的，如有權利義務承受人，可應其申請直接變更其為訴訟主體；無權利義務承受人或權利義務承受人表示不參加訴訟的，終結訴訟。

六、清算主體

27、清算主體應依歇業(yè)、被撤銷、被吊銷營業(yè)執(zhí)照、注銷登記企業(yè)的不同性質分別確定：

（1）國有企業(yè)以企業(yè)的上級主管部門為清算主體；

（2）集體企業(yè)以企業(yè)的開辦單位、部門，或投資人為清算主體；

（3）聯(lián)營企業(yè)以各投資主體為清算主體；

（4）子公司以母公司為清算主體；

（5）有限責任公司以全體股東為清算主體；

（6）股份有限公司以公司章程規(guī)定負有清算責任的股東、或股東大會選定的股東為清算主體；股東大會不能選定清算組的，派員擔任董事會成員的股東為清算主體；

（7）外商投資企業(yè)應依據(jù)《外商投資企業(yè)清算辦法》進行清算，成立清算組（清算委員會）。未成立清算組的，清算主體為各方股東。中外合資、合作企業(yè)外方已不存在的，中方股東應通過申請?zhí)貏e清算程序對企業(yè)進行特別清算，成立特別清算委員會。未成立特別清算委員會的，中方股東為清算主體。

28、債權人起訴的清算主體有誤，法院查明后，應裁定駁回起訴。

29、公司股東較多時，債權人起訴要求股東承擔清算責任的，既可以全部股東為被告，也可以其中部分股東為被告。

債權人以部分股東為被告時，此部分股東應為公司章程規(guī)定負有清算義務的股東，或公司的大股東，或派員擔任公司董事會成員的股東。

但債權人要求股東承擔投資不足、抽逃資金或轉移財產(chǎn)等責任時，應針對具有投資不足、抽逃資金或轉移財產(chǎn)等行為的股東進行訴訟。

30、債權人起訴有限責任公司或股份有限公司后，債權人申請追加清算主體時，清算主體成員較多，依據(jù)有關規(guī)定又不能產(chǎn)生清算組的，法院可直接指定清算組人選，并限期清算。指定的清算組成員應為派員擔任公司董事會成員的股東。

七、清算主體的民事責任

31、清算主體參與訴訟的基本民事責任為清算責任。

清算責任包括以下內容：（1）對原企業(yè)的財產(chǎn)、債權債務進行清理，以原企業(yè)的財產(chǎn)清償債權人的債權；（2）原企業(yè)財產(chǎn)不足以清償債務的，應依據(jù)《破產(chǎn)法》、《民事訴訟法》的有關規(guī)定申請債務人破產(chǎn)。

32、法院判令清算主體承擔清算責任的，應限定清算責任期限。清算期限由法院根據(jù)具體情況確定，一般可限定6個月內清算完畢。

33、債權人以企業(yè)和清算主體為共同被告，清算主體承擔清算責任的，應判決債務人承擔給付義務；清算主體承擔清算責任，并以清理的債務人財產(chǎn)承擔債務人的清償責任。債權人僅起訴清算主體要求其承擔清算責任的，可判決清算主體對債務人進行清算，承擔清算責任。

34、清算主體在法院確定的期限內未盡清算責任，或在企業(yè)存在歇業(yè)、撤銷、被吊銷營業(yè)執(zhí)照等情形后一年內不盡清算責任的，債權人可直接申請法院指定有關單位成員進行清算。法院指定中介機構進行清算的，清算費用由清算主體承擔。

35、清算主體在法院確定的期限內未盡清算責任，或在企業(yè)存在歇業(yè)、撤銷、被吊銷營業(yè)執(zhí)照等情形后一年內不盡清算責任，造成企業(yè)財產(chǎn)毀損、滅失、貶值等，致使債權人的債權遭受實際損失的，清算主體應對債權人的損失承擔賠償責任。

賠償責任應限定在清算主體未盡清算責任所形成的損失范圍內。

36、企業(yè)的投資人作為清算主體存在投入注冊資金不實，但已達到企業(yè)法人注冊資金法定最低數(shù)額的，或存在抽逃資金、轉移資產(chǎn)逃避債務等行為的，應在其投資不實、抽逃、轉移資產(chǎn)的范圍內對債權人承擔賠償責任。

37、企業(yè)的投資人作為清算主體投入的注冊資金不實，未達到企業(yè)法人注冊資金法定最低數(shù)額，且企業(yè)在訴訟時自有資金亦未達到企業(yè)法人注冊資金法定最低數(shù)額的，應認定為企業(yè)不具有法人資格。企業(yè)財產(chǎn)不足以清償債務的，應由清算主體承擔清償責任。

38、清算主體在工商登記管理機關注銷企業(yè)登記時，承諾對企業(yè)遺留的債權債務負責的，或表示企業(yè)的債權債務已清理完畢而實際并未清理的，清算主體應對債權人承擔清償責任。企業(yè)債權債務經(jīng)合法清算程序清理完畢，債權人未在清算期間申報，而喪失受償權利的，清算主體不承擔責任。

39、債權人不要求清算主體承擔清算責任，而要求清算主體與企業(yè)共同承擔或獨自承擔賠償或清償責任，但清算主體沒有承擔賠償或清償責任事由的，應判決駁回債權人對清算主體的訴訟請求。

八、其他

40、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，其權利能力、行為能力受到限制，應停止清算以外的經(jīng)營活動。成立清算組的，由清算組為訴訟主體，清算組組長為負責人。未成立清算組的，法院在法律文書中應將企業(yè)列明，并在審理查明事項中說明企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照的有關情況。被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)法定代表人、負責人或委托代理人可以該企業(yè)法定代表人、負責人或委托代理人身份參加訴訟。對于法定代表人、負責人不能證明其身份的，應要求其出具工商行政管理部門或有關單位的證明。

41、訴訟中，債權人主張企業(yè)投資不實的，對企業(yè)投資是否到位的舉證責任，應由企業(yè)或企業(yè)的開辦單位承擔。

42、清算組作為訴訟主體，或企業(yè)與清算主體為共同訴訟主體的，應依據(jù)最高法院確定的有關經(jīng)濟案件案由確定案件案由，案由不因清算組或清算主體參加訴訟而改變。債權人僅起訴清算主體，要求其承擔清算責任的，案由應確定為企業(yè)清算糾紛。

債權人僅起訴清算主體，要求其承擔投資不足、抽逃資金轉移財產(chǎn)等侵權責任的，案由應確定為侵權賠償糾紛。

43、本意見自發(fā)布之日起實施。本院《審理經(jīng)濟糾紛案件若干問題的解答》以及其他批復內容與本意見矛盾的，以本意見為準；已經(jīng)受理尚未審結的案件適用本意見。

第五篇：關于企業(yè)下落不明、歇業(yè)、撤銷、被吊銷 營業(yè)執(zhí)照、注銷后訴訟主體及民事責任 承擔若干法律問題的調研報告

關于企業(yè)下落不明、歇業(yè)、撤銷、被吊銷 營業(yè)執(zhí)照、注銷后訴訟主體

及民事責任 承擔若干法律問題的調研報告(上)

原北京市高級法院經(jīng)濟庭發(fā)布時間：2002-12-05

近年來，審判實踐中經(jīng)常遇到下落不明、歇業(yè)、被撤銷或被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)因經(jīng)濟糾紛被起訴到法院。在此類案件審理中，如何確定當事人的訴訟地位，依法保護債權人的利益，確保審判工作效率和裁判的社會效益，是民商審判工作中的突出問題。我院在1999年下半年經(jīng)院審判委員會討論通過的《審理經(jīng)濟糾紛案件若干問題的解答》（以下簡稱《解答》）中，對訴訟主體問題作了一些相應的規(guī)定，解決了當時審判實踐中急需解決的主要問題。但隨著經(jīng)濟體制改革的深入發(fā)展，企業(yè)作為市場經(jīng)濟的主體，不僅呈現(xiàn)多元化，且其設立、消亡、重整等多種形式的更替更加復雜多變。訴訟主體及民事責任承擔問題再次成為新形勢下民商審判的熱點、難點問題。為此，高院經(jīng)濟庭對此進行專題調研，多次組織三級法院主管庭長及北京市民商理論研討組成員進行探討，找出問題，研究對策。

一、審判實踐中存在的問題

1．當事人訴訟主體地位問題的困擾

這一困擾主要源自被吊銷營業(yè)執(zhí)照企業(yè)的訴訟主體地位問題處理上的混亂。對于企業(yè)（被告）被吊銷營業(yè)執(zhí)照的，我們在《解答》中要求采取裁定駁回起訴的方式處理案件。二審訴訟中出現(xiàn)此問題，則發(fā)回重審，由一審變更或追加當事人。其實質是以企業(yè)營業(yè)執(zhí)照是否被吊銷，作為判斷企業(yè)法人資格是否存在的標準之一。但是，最高人民法院（2000）23號《關于人民法院不宜以一方當事人公司營業(yè)執(zhí)照被吊銷，已喪失民事訴訟主體資格為由，裁定駁回起訴問題的復函》、（2000）24號《關于企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照被吊銷后，其民事訴訟地位如何確定的復函》，確立了被吊銷營業(yè)執(zhí)照企業(yè)的訴訟主體地位，打破了過去以吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照確認企業(yè)終止的傳統(tǒng)觀念。加之審判實踐中，審判人員對此問題的認識尚不統(tǒng)一，因此具體操作上也較混亂。有的案件依然依據(jù)《解答》的意見處理，而有的案件則已開始適用最高法院復函的精神。

2．企業(yè)清算責任的承擔。

現(xiàn)有法律、法規(guī)及最高法院的司法解釋、復函等，對企業(yè)清算主體、清算責任等規(guī)定較為原則。《民法通則》及其貫徹意見只原則性地規(guī)定了法人的清算組織?！豆痉ā穼τ诠镜慕馍ⅰ⑶逅阕髁讼鄬υ敿毜囊?guī)定，但是，其適用范圍有其局限性，僅適用于《公司法》范圍內的有限責任公司和股份有限公司；而且《公司法》出臺于1993年，規(guī)定的一些內容已不能適應形勢需要，當前有關公司解散、清算等一些新情況也未能在《公司法》中充分反映。

對于企業(yè)清算主體的責任認定，我院對此問題的指導意見涉及較少，在一定程度上，對債權人的利益未能依法給予充分地保護。同時，也使得很多企業(yè)處于無人清算、名存實亡的狀態(tài)，企業(yè)投資人不能及時開展清算工作，不利于隨時清理被淘汰的市場主體，保障市場運行健康有序。

最高法院以復函的形式確認了企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的訴訟主體地位，確認了清算主體在訴訟中應承擔的清算責任。但對于訴訟中主體的設定，清算主體的確定，以及清算主體應承擔何種民事責任，則未有明確的規(guī)定。在具體問題的處理上，缺乏可操作性。

3．債權債務與清算責任的關系問題。

以往的案件處理上，我們一般不在同一案件中處理這兩種法律關系?！督獯稹吠黄屏诉@一局限，提出在案件中判決清算主體承擔清算責任的處理意見。但具體操作上如何處理，沒有相應的規(guī)定，因而在審判實踐中各行其是。最高法院的復函，提出了將債權債務關系與確定清算主體的清算責任兩個法律關系合并處理的原則。這就進一步促使我們必須面對這一問題，提出具體操作的指導性意見。

4．相關問題的處理。

被吊銷營業(yè)執(zhí)照企業(yè)訴訟主體地位的變化，勢必影響到企業(yè)歇業(yè)、撤銷時訴訟主體地位問題。其實質都是企業(yè)清算法人概念的認識問題。因此，企業(yè)歇業(yè)、撤銷的有關法律問題同樣擺在我們面前。

5．企業(yè)下落不明的處理。

此類案件在法院占有一定比例。尤其是基層法院，所占比例較大。有的法院占全部民商案件的20%多。我院在《解答》中提出適用民事訴訟法第108條第三項的規(guī)定，認為屬于被告不明確，應裁定駁回起訴。這一意見在實踐中逐漸形成兩種不同的觀點。一種觀點認為：這一規(guī)定沒有法律依據(jù)，不符合民事訴訟法的規(guī)定，也不利于保護債權人的利益；另一種觀點則認為：這一處理行之有效，既可以緩解法院案件承受力也不致法院判決成為一紙空文，且并不剝奪當事人的訴權，利大于弊。

上述問題，在審判實踐中困擾著審判人員。有的法院一直在不斷探索，但也就是在探索中，各級法院各有不同的認識和做法，在一定程度上，我市法院的判決不能統(tǒng)一和規(guī)范。將當前審理相關案件適用法律、司法解釋的原則、規(guī)范等系統(tǒng)化、具體化，提供可操作性的規(guī)定，統(tǒng)一思想、統(tǒng)一做法，就成為亟待解決的問題。

二、就有關法律問題的對策研究

就上述審判實踐中的問題，我們在全市法院經(jīng)濟庭進行了全面、細致地征求意見，同時經(jīng)過慎重地考慮，深入地研究，就有關問題提出以下基本觀點。

1．關于企業(yè)（被告）下落不明，裁定駁回起訴問題。

企業(yè)下落不明的，民事訴訟法規(guī)定應公告送達。我院在《解答》中提出裁定駁回起訴的意見，有其深刻的現(xiàn)實背景。一是法院案件承受力。尤其是基層法院，此類案件占比例較大。采取公告方式送達，案件積壓較多，審理周期延長。二是對法院查清全部案件事實不利。此類案件多數(shù)情況是，公告后當事人亦不能到庭，只能缺席判決，使得案件事實只能依據(jù)一方提交的證據(jù)認定。三是案件判決后，多數(shù)判決只能是一紙空文，不能有效地執(zhí)行，執(zhí)行案件壓力大。同時也影響法院判決的嚴肅性。

雖然這一規(guī)定有一定缺陷，但是，通過反復的探討、論證，我們認為，對企業(yè)下落不明的，仍應以裁定駁回為原則。法院自身的承受力不是主要因素。最主要的原因是：一般情況下，此類案件公告后當事人亦不能到庭，只能缺席

判決，依據(jù)一方提供的證據(jù)，不利于查清全部案件事實；案件判決后，多數(shù)判決也不能得到有效執(zhí)行；大部分原告在提交訴訟費、執(zhí)行費后，不能得到其最初預想的訴訟結果。采取裁定駁回起訴的方式，一方面保留了當事人再訴的權利，另一方面也減少了原告訴訟費用的承擔。原告一旦提供被告的下落，仍能夠訴訟到法院。這是訴訟經(jīng)濟原則的具體體現(xiàn)，也是經(jīng)過權衡利弊之后，目前解決此類問題所能夠采取的較好的辦法。

同時，在裁定駁回起訴的原則下，應規(guī)定一些例外情況。如，下落不明的企業(yè)有共同責任人，且該責任人不屬于下落不明，并能夠應訴的，考慮到債權人的利益可能通過訴訟及時實現(xiàn)，應繼續(xù)審理。同理，企業(yè)在訴訟中雖不應訴、出庭，但在上述的主要營業(yè)地、主要辦事機構所在地、法人登記注冊地有財產(chǎn)、人員的，因訴訟有其效益存在，或者說有執(zhí)行的可能性，原告的訴訟請求最終可能實現(xiàn)，也應排除在以被告不明確裁定駁回起訴之外。

應當注意的是，對于被告不明確的認定，應注意嚴格掌握其界限。審判人員不能因為通知不到就采取駁回起訴的方式，從而影響債權人行使其權利。在具體操作中，法院應對原告提供的被告主要營業(yè)地、主要辦事機構所在地、法人登記注冊地進行送達。應在采取直接送達、郵寄、留置送達等均不能送達到，并對有關問題在卷中作出如實記載后，方能夠依法駁回起訴。

2．關于確立歇業(yè)、被撤銷、被吊銷營業(yè)執(zhí)照企業(yè)的訴訟主體地位問題。

（1）是否具有訴訟主體資格。

企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照，屬于工商行政管理部門依其行政職權對企業(yè)所作出的一種行政處罰。其導致企業(yè)的經(jīng)營資格被強制剝奪，意味著企業(yè)喪失了進行經(jīng)營的民事行為能力，最終將導致企業(yè)法人資格的消滅。但是，企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，并不意味著其法人資格立即消滅，其停止的只是清算行為之外的行為，如經(jīng)營行為，企業(yè)的清算行為仍要進行。在企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后至清算程序結束和注銷登記前，企業(yè)的法人資格仍然存續(xù)，可以自己的名義進行清算范圍內的活動，可以起訴應訴。最高法院復函明確的也是此意。

同理，企業(yè)歇業(yè)是一種事實狀態(tài)，是指企業(yè)停止營業(yè)且不再繼續(xù)。顯然這也是企業(yè)走向終止的一種情形。企業(yè)被撤銷一般則是指企業(yè)上級主管部門決定

終止企業(yè)，使其退出市場的情形。依據(jù)有關法律規(guī)定，企業(yè)歇業(yè)、被撤銷后，也應進行清算程序，其主體資格在清算程序結束前亦應具備。

（2）債務清償及清算責任承擔。

企業(yè)清算法人概念的提出，改變了傳統(tǒng)的觀念，我們必須對此重新認識。企業(yè)清算法人作為原告時，權利義務不受影響，而作為被告時，就涉及其對外民事責任的承擔和企業(yè)清算程序的開展，因而也是我們在調研中探討的主要問題。

為進一步保護債權人利益，促進企業(yè)及其投資人清算的積極性，逐步以法律手段督促市場主體自行清理和退出市場，保障市場健康、良性發(fā)展，在企業(yè)存在終止情形，且不積極清算的情況下，債權人有權通過法律途徑，督促企業(yè)進行清算，強制企業(yè)開始清算工作。因此，應賦予債權人申請清算主體承擔清算責任的權利。為進一步保障債權人此項權力的行使，且不因此增加權利人的訴訟費用等，法院應當允許債權人在債權債務關系案件中提出此項要求，即，將清算責任法律關系與債權債務關系合并審理。也就是說，在審理債權債務關系時，如被告企業(yè)屬于上述歇業(yè)、被撤銷或被吊銷營業(yè)執(zhí)照情況的，債權人有權以企業(yè)及其清算主體為共同被告，要求企業(yè)承擔清償責任，清算主體承擔清算責任。

但是，在訴訟主體的設定上，還要考察追加清算主體是否具有實質意義，即，不追加清算主體是否會影響企業(yè)對外民事責任的承擔。因此，歇業(yè)、被撤銷、吊銷營業(yè)執(zhí)照企業(yè)作為原告的，一般不考慮追加清算主體問題；對于清算主體也存在注銷或被吊銷營業(yè)執(zhí)照情況的，一般應掌握不越層追及，避免人為擴大案件難度，損害法人有限責任原則。