第一篇：我國(guó)贍養(yǎng)制度的立法完善

我國(guó)贍養(yǎng)制度的立法完善

內(nèi)容摘要：在物質(zhì)生活日益豐富的今天,關(guān)注老年人的精神狀態(tài),加強(qiáng)對(duì)老年人的精神贍養(yǎng)已變得刻不容緩。當(dāng)前,我國(guó)老年人的吃飽穿暖問題已基本得到解決，隨之而來的是老年人的心理健康、精神需求問題日益突出，這就向全社會(huì)提出了一個(gè)緊迫的課題，在物質(zhì)生活日益豐富、保障逐步完善的今天關(guān)注老年人的精神狀態(tài)、加強(qiáng)對(duì)老年人的精神贍養(yǎng)十分重要。

關(guān)鍵詞：中外、精神贍養(yǎng)、借鑒

聯(lián)合國(guó)規(guī)定，65歲以上老年人人口占社會(huì)總?cè)丝诘?％，60歲以上人口占總?cè)丝诘?0％，即進(jìn)入老齡化社會(huì)。21世紀(jì)是人口老齡化的時(shí)代。目前，世界上所有發(fā)達(dá)國(guó)家都已經(jīng)進(jìn)入老齡社會(huì)，許多發(fā)展中國(guó)家正在或即將進(jìn)入老齡社會(huì)。1999年，中國(guó)也進(jìn)入了老齡社會(huì)，是較早進(jìn)入老齡社會(huì)的發(fā)展中國(guó)家之一。中國(guó)是世界上老年人口最多的國(guó)家，占全球老年人口總量的五分之一。中國(guó)的人口老齡化不僅是中國(guó)自身的問題，而且關(guān)系到全球人口老齡化的進(jìn)程，備受世界關(guān)注。據(jù)國(guó)家統(tǒng)計(jì)局2008年2月28日發(fā)布的《2007年國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展統(tǒng)計(jì)公報(bào)》顯示：2007年全國(guó)總?cè)丝?32129萬人，60歲及以上15340萬人，占總?cè)丝诘?1.6％，比2006年提高0.3個(gè)百分點(diǎn)。其中65歲及以上10636萬人，占

8.1％，比2006年提高0.2個(gè)百分點(diǎn)。到2020年，老年人口將達(dá)到2.48億，老齡化水平將達(dá)到17.17%。到2023年，老年人口數(shù)量將增加到2.7億，與0-14歲少兒人口數(shù)量相等。到2050年，老年人口總量將超過4億，老齡化水平推進(jìn)到30%以上。2051年，中國(guó)老年人口規(guī)模將達(dá)到峰值4.37億，約為少兒人口數(shù)量的2倍。

隨著我國(guó)社會(huì)的進(jìn)步，物質(zhì)生活水平的提高，老年人的物質(zhì)贍養(yǎng)問題得到基本解決，老年人的物質(zhì)需求得到了滿足，高層次的需要、精神需求就會(huì)凸現(xiàn)。全國(guó)老齡辦發(fā)布的《中國(guó)人口老齡化發(fā)展趨勢(shì)預(yù)測(cè)研究報(bào)告》中指出，二十一世紀(jì)的中國(guó)將是一個(gè)不可逆轉(zhuǎn)的老齡社會(huì)。其中老年人精神缺少慰藉是其中一個(gè)重要的方面。老年人精神贍養(yǎng)權(quán)益的保護(hù)正在成為日趨嚴(yán)重的問題，如果不解決或解決得不好，不僅影響到億萬老年人的切身利益，也影響到社會(huì)的和諧穩(wěn)定。所謂老年人的精神贍養(yǎng)，是指在家庭生活中，贍養(yǎng)人根據(jù)法律規(guī)定或約定，在對(duì)被贍養(yǎng)人履行物質(zhì)贍養(yǎng)的同時(shí)，關(guān)注老年人的心理需求和精神需求，照顧老年人的特殊需要，使被贍養(yǎng)人在感情和心理上得到精神的慰藉，能夠愉悅地安享晚年，享受家庭特有的天倫之樂。在現(xiàn)階段，我國(guó)老年人的贍養(yǎng)仍然主要依靠家庭。子女贍養(yǎng)父母是憲法明文規(guī)定的，也是中華民族的傳統(tǒng)美德。但目前相當(dāng)多的子女習(xí)慣把養(yǎng)老理解為物質(zhì)與生活的照料，認(rèn)為贍養(yǎng)老人就是讓老人不愁吃不愁穿就算孝順到家了，忽視了老年人的精神贍養(yǎng)，甚至出現(xiàn)了老年人的精神贍養(yǎng)被侵害的現(xiàn)象。本文借鑒我國(guó)古代、外國(guó)有關(guān)制度的有益經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合目前的實(shí)際國(guó)情，就完善我國(guó)老年人的精神贍養(yǎng)制度談?wù)勔恍┐譁\的看法。

一、中國(guó)古代對(duì)老年人精神贍養(yǎng)的規(guī)定

孝是中華民族的一種傳統(tǒng)美德，是儒家所提倡的做人的最基本的道德規(guī)范。孝包含養(yǎng)老和敬老兩個(gè)方面，精神贍養(yǎng)就是敬老的表現(xiàn)。中國(guó)古代孝文化中精神權(quán)益保障的世代延續(xù)，除了依靠大量的社會(huì)倫理道德規(guī)范的潛移默化力量以外，更多地取決于政府對(duì)家庭精神贍養(yǎng)做出了很多法律上的強(qiáng)制規(guī)定。

（一）傳統(tǒng)孝道的內(nèi)容

贍養(yǎng)和尊敬老年人是傳統(tǒng)孝道的基本要求。傳統(tǒng)孝道中包含“精神贍養(yǎng)”的內(nèi)容，精神贍養(yǎng)是我國(guó)幾千年的優(yōu)良傳統(tǒng)。《爾雅》記載：“善父母為孝?！薄墩f文解字》也指出“孝，善事父母者，從老省，從子，子承老也?！辟狆B(yǎng)老年人，不僅要求物質(zhì)上的供養(yǎng)，更要求精神上的尊重敬愛。而后者才是更高層次的孝。孔子認(rèn)為“今之孝者，是謂能養(yǎng)。至于犬馬，皆能有養(yǎng)。不敬，何以別乎？”如果把孝僅僅看作養(yǎng)，那么犬馬同樣能得到供養(yǎng)，對(duì)老年人養(yǎng)而不敬，就和供養(yǎng)犬馬沒有區(qū)別。孟子說：“孝子之至，莫大乎尊親。”《禮祭?祭文》也主張：“孝有三，大孝尊親，其次弗辱，其下能養(yǎng)。”尊重老年人，是孝養(yǎng)關(guān)鍵，古人用“順從”來實(shí)現(xiàn)“孝”和“敬”?！皹菲湫?，不違其志?！?及“不得乎親，不可以為人，不順乎親，不可以為子?！?“孝者，善事父母之名也，夫善事父母，敬仰為本，意以承之，順承顏色，無所不至，發(fā)一言，舉一意，不敢忘父母；營(yíng)一手，措一足，不敢忘父母?！弊晕鳚h以后直到清代，朝廷都以法令的形式規(guī)定敬養(yǎng)老人的具體內(nèi)容，違者將作為“十惡不赦”罪之一予以嚴(yán)懲。而這些具體內(nèi)容中不僅包含物質(zhì)的贍養(yǎng)，還包括精神方面的贍養(yǎng)。

（二）歷代統(tǒng)治階級(jí)的相關(guān)規(guī)定

1、夏、商、周朝的規(guī)定

早在夏朝就有了不孝罪?！缎⒔?jīng)·五刑》：“五刑之屬三千，而罪莫大于不孝。”商朝也以不孝為重罪。《呂氏春秋·孝行》引《商書》載：“刑三百，罪莫大于不孝?！钡轿髦?，“不孝之友，是元惡大憝”，要“刑茲無赦”。

2、秦朝的規(guī)定

秦朝已將不孝罪入律。秦律將侵犯父母、祖父母、曾祖父母的人身，視為重大犯罪，“毆大父母（祖父母），黥為城旦舂”、“今毆高大父母（曾祖父母），可（何）論？比大父母。”秦律還限制子女告父母，將自訴案件分為“公室告”與“非公室告”兩種。所謂“公室告”是指控告他人的殺傷和盜竊行為；所謂“非公室告”是指父母控告子女盜竊自己的財(cái)產(chǎn)，以及子女控告父母肆意加諸自己各種刑罰的行為。對(duì)于這兩類告訴，只有“公室告”才予受理；凡屬“非公室告”，官府不予受理，若當(dāng)呈人堅(jiān)持告發(fā)，則告者有罪；若是他們接替告發(fā)，也不能受理。

3、漢朝的規(guī)定

漢朝中期，為鼓勵(lì)孝行，在選拔官吏的察舉制度中，特設(shè)孝廉一科，將孝子廉吏選拔為國(guó)家的待職官員，這是漢代官吏晉升的正途。不孝則受到法律的嚴(yán)懲。子女狀告父母、毆打父母，都被視為不孝。甚至在為父母服喪期間與人通奸，也被視為不孝，處以死刑。至北齊律將不孝列為“重罪十條”。

4、唐朝的規(guī)定

隋唐律將不孝列為“十惡”之一。唐代社會(huì)提倡對(duì)父母等長(zhǎng)輩要做到色養(yǎng)。所謂色養(yǎng)，即指養(yǎng)老要尊敬長(zhǎng)輩，承色順志，恭敬柔色，好之所好，惡之所惡，處處順從父母的意愿，滿足父母的要求。唐政府十分重視通過法律的約束來確保子女對(duì)父母的贍養(yǎng)，對(duì)哪些行為屬于不孝及其刑罰做了明確具體的規(guī)定，宋、元、明、清各朝基本沿襲?！短坡墒枳h》規(guī)定：“父母在，不遠(yuǎn)游，不別居，不異財(cái)?！奔疵魑囊?guī)定父母健在，子女不能夠出遠(yuǎn)門，不能與父母析產(chǎn)別立門戶。這樣能夠有效地保證子女不離父母左右，時(shí)刻與父母生活在一起，盡到贍養(yǎng)老人的義務(wù)。對(duì)社會(huì)上出現(xiàn)的不敬老、不養(yǎng)老甚至虐老的現(xiàn)象，堅(jiān)決給予法律的嚴(yán)懲。父母老

了以后，子女要供給飲食、精心服侍，否則處兩年的徒刑，若子孫家境貧窮實(shí)在無法供養(yǎng)，則不在此限。但唐律規(guī)定，此類案件須父母控告才受理。子孫違反家長(zhǎng)的教令，被處兩年的徒刑?！爸T養(yǎng)子所養(yǎng)父母，無子而舍去者，徒三年?！狈踩枇R祖父、祖母和父母的人都要被處以絞刑，毆打他們的，要問斬，過失殺死他們的，要流放到三千里之外，打傷他們的，要判徒刑三年；如果兒媳不孝順公婆，應(yīng)被休掉；媳婦辱罵或毆打公婆的，要加重處罰等。

5、明、清朝的規(guī)定

在明朝出現(xiàn)了官員親老的養(yǎng)老保障制度——終養(yǎng)制。所謂“終養(yǎng)”，是指官員因祖父母、父母等尊親屬年老，依例具呈暫離職務(wù)，回籍伺養(yǎng)。伺養(yǎng)終止起復(fù)后，聽部坐補(bǔ)。官員可依下列等情形具呈終養(yǎng)：祖父母、父母年八十以上；為人后者，所后父母已故，其本生父母年八十以上；祖父母、父母年七十以上而獨(dú)子，其家無次丁者，及有兄弟而篤疾者、俱出仕者；母老，有兄弟而非同母者；父母年六十以上未及七十，或伯叔父兄弟篤疾，或家無次丁不能迎養(yǎng)。該制度遂官員孝順之心，體現(xiàn)禮治和仁政。在清朝任官制度中，有與終養(yǎng)之制立法精神相一致的類似規(guī)定。官員親年六十五歲以上，準(zhǔn)其預(yù)行告近存案。

二、外國(guó)精神贍養(yǎng)的相關(guān)制度

（一）西方國(guó)家的有關(guān)規(guī)定

古羅馬時(shí)，虐待尊親屬、遺棄患精神病的卑親屬，分別構(gòu)成剝奪卑、尊親屬繼承權(quán)的法定理由。甚至還有一種懲罰“精神遺棄”之不作為的規(guī)定“直系尊親屬下獄時(shí)，卑親屬能保釋而不為保釋者，喪失繼承權(quán)；卑親屬為俘虜時(shí)尊親屬有資力救贖而不為者，喪失繼承權(quán)。

瑞典、芬蘭等北歐福利國(guó)家的法律中，都有有關(guān)子女對(duì)父母精神贍養(yǎng)的具體要求，以保證老人們晚年的幸福。這些要求以量化的方式具體規(guī)定了子女與父母的居住距離，每年、每月、每周甚至每日應(yīng)當(dāng)與父母接觸的時(shí)間和次數(shù)；連子女與父母談話的忌語都受到限制，從而最大限度地從立法上保證贍養(yǎng)行為的質(zhì)量。

有些國(guó)家雖未采用專門條文規(guī)定精神贍養(yǎng)的問題，但在法律條文中均體現(xiàn)有這一精神。如《俄羅斯聯(lián)邦家庭法典》規(guī)定“有勞動(dòng)能力的成年子女，應(yīng)贍養(yǎng)其無勞動(dòng)能力需要幫助的父母，并關(guān)心他們?！薄斗▏?guó)民法典》第206條規(guī)定“女婿與兒媳也應(yīng)當(dāng)并且在相當(dāng)?shù)那樾蜗聦?duì)公、婆或岳父、母負(fù)相同義務(wù)，但是，在產(chǎn)生姻親關(guān)系的夫妻一方及其與另一方配偶的婚姻所生子女均已死亡時(shí)，此種義務(wù)即告停止。”第210條規(guī)定“如應(yīng)當(dāng)給予贍養(yǎng)費(fèi)的人證明其不能支付的（1993年1月8日93－22號(hào)法律），家事法官得在查明情形后，命令該人將其應(yīng)負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)的人接至家中，給予衣食、心靈感應(yīng)。有些法律條文還加重了親屬間遺棄的懲罰力度。1994年《法國(guó)刑法典》第223－3條、227－1條、227－15條規(guī)定“常人拋棄因年齡、健康狀況或精神狀態(tài)無自救力之人于任何場(chǎng)合者，分別處五年監(jiān)禁和七年監(jiān)禁。”1968年《意大利刑法》第591條亦規(guī)定“對(duì)未滿十四歲或因精神身體疾病無自救力之人負(fù)有保護(hù)教養(yǎng)義務(wù)而遺棄者處六月至五年徒刑；如父母、子女、監(jiān)護(hù)人、配偶或養(yǎng)父母子女犯之者加重其刑?！?/p>

巴西也是人口老齡化國(guó)家。各級(jí)政府和社會(huì)一直重視保障老年人權(quán)益。巴西憲法明確規(guī)定“家庭、社會(huì)和國(guó)家有義務(wù)贍養(yǎng)老年人，保障他們參與社會(huì)，捍衛(wèi)他們的尊嚴(yán)和福祉，保證他們的生活權(quán)利。”1994年和1996年，巴西先后以法律形式頒布了《國(guó)家老年人政策》，對(duì)政府和公共部門應(yīng)為老年人提供的服務(wù)和

老年人應(yīng)享有的權(quán)利作出了規(guī)定。為了保障老年人的合法權(quán)益不受侵害，法律規(guī)定政府應(yīng)為老年人提供法律咨詢，各級(jí)法院優(yōu)先審理65歲以上老人提出的訴訟。每個(gè)公民都有義務(wù)投訴任何忽視和損害老年人權(quán)益的現(xiàn)象。

（二）亞洲國(guó)家的有關(guān)規(guī)定

新加坡于1994年制定了《奉養(yǎng)父母法》，成為世界上第一個(gè)將“贍養(yǎng)父母”立法的國(guó)家。1995年11月頒布的《贍養(yǎng)父母法》規(guī)定凡拒絕贍養(yǎng)或資助其年邁雙親和處于貧困狀態(tài)的雙親者，其父母可以向法院起訴。如發(fā)現(xiàn)被告確實(shí)未遵守《贍養(yǎng)父母法》，法院將判決對(duì)其罰款一萬新加坡幣或判處一年有期徒刑。1996年6月根據(jù)該法新加坡又設(shè)立了贍養(yǎng)父母仲裁法庭，仲裁庭由律師、社會(huì)工作者和公民組成，地方法官擔(dān)任主審，若調(diào)解不成再由仲裁法庭開庭審理并進(jìn)行裁決。

韓國(guó)作為我國(guó)近鄰，是受孔孟儒家孝道學(xué)說影響最深的亞洲國(guó)家。在韓國(guó)，90%的國(guó)民認(rèn)為，行孝是家和萬事興的基礎(chǔ)，也是做人的美德。只有在家庭中盡孝，在工作上才能敬業(yè)，對(duì)國(guó)家才能盡忠。年俗是韓國(guó)人祭祖盡孝的最直接體現(xiàn)。每年春節(jié)期間，韓國(guó)也會(huì)出現(xiàn)“春節(jié)潮”。家中外出的人不管離家多遠(yuǎn)，都要在正月初一之前趕回供奉祖先的長(zhǎng)兄（或長(zhǎng)子、長(zhǎng)孫）家，參加祭祖的“茶禮儀式”。為弘揚(yáng)儒教提倡的孝義精神，韓國(guó)政府還通過福利政策補(bǔ)償贍養(yǎng)父母的孝順子女的孝義，實(shí)施與父母同住者和贍養(yǎng)父母者給予稅收上的優(yōu)惠或住房上的補(bǔ)貼。韓國(guó)建設(shè)交通部2006年9月發(fā)布的《住房認(rèn)購(gòu)制度改革方案》規(guī)定那些贍養(yǎng)父母、岳父母、祖父母或外祖父母的家庭將獲得優(yōu)先購(gòu)房權(quán)，最高可在申購(gòu)房屋時(shí)加上3分。這項(xiàng)規(guī)定一方面緩解了孝順子女的購(gòu)房壓力，另一方面也鼓勵(lì)了贍養(yǎng)老人的良好風(fēng)氣。韓國(guó)有關(guān)部門還對(duì)那些與老人同居，贍養(yǎng)老人的家庭，在課稅制度上規(guī)定了優(yōu)惠的政策。例如，子女為了贍養(yǎng)父母，與第一世老人合住時(shí)，那么一世一住宅是可以免稅的?，F(xiàn)在若是有了新居，即有了相當(dāng)于一世一住宅的第二個(gè)住宅時(shí)，如果能在一年內(nèi)將老住宅退出，那么仍按一世一住宅計(jì)算，而免予課稅。在日本，老人與子女的同居率非常高，從人們的家庭觀念和養(yǎng)老觀念來看，日本“至今還存在一種社會(huì)習(xí)俗，即只有父母與已婚孩子共同生活才被認(rèn)為是正常的、能給人以安寧的生活形態(tài)?！崩先思词古c子女分開居住，居住的距離也不遠(yuǎn)，以送過去一碗湯而不會(huì)涼為標(biāo)準(zhǔn)。日本政府規(guī)定和實(shí)行了一系列有利于推進(jìn)家庭養(yǎng)老的社會(huì)保障措施，包括：如果子女照顧70歲以上收入低的老人，可以享受減稅；如果照顧老人的子女要修建房子，使老人有自己的活動(dòng)空間，他們可以得到貸款；如果臥床老人需要特殊設(shè)備，政府予以提供；同時(shí)在社會(huì)輿論上提倡三代同堂，提倡子女盡撫養(yǎng)老年人的義務(wù)。并規(guī)定每年九月十五日為“敬老日”，九月十五日到二十一日為“老年人福利周”。

三、幾點(diǎn)借鑒

家庭精神贍養(yǎng)不僅在目前而且在今后，不僅在中國(guó)而且在其他國(guó)家仍然保持著旺盛的生命力。雖然外國(guó)與我國(guó)目前的社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件不同，但他們的養(yǎng)老方式及實(shí)踐在一定程度上對(duì)于我們存在著積極的意義，我們應(yīng)予借鑒。

首先，加強(qiáng)精神贍養(yǎng)的立法，將精神贍養(yǎng)納入法律的規(guī)制范疇。運(yùn)用法律手段強(qiáng)制子女承擔(dān)起照顧父母、撫慰老人的責(zé)任，使老人的精神贍養(yǎng)得到法律保障。具體而言，以《老年人權(quán)益保障法》為基礎(chǔ)，在《婚姻法》、《繼承法》、《收養(yǎng)法》等相關(guān)法律中增加有關(guān)精神贍養(yǎng)的內(nèi)容，應(yīng)全面規(guī)定贍養(yǎng)扶助所包含的三方面內(nèi)容，規(guī)定成年子女對(duì)父母有物質(zhì)贍養(yǎng)、精神贍養(yǎng)和生活扶助的義務(wù)。針對(duì)實(shí)際生活中子女侵犯父母的人格尊嚴(yán)，對(duì)老人進(jìn)行精神虐待行為多發(fā)性和嚴(yán)

重性的實(shí)際情況，有必要增設(shè)禁止性規(guī)范，即嚴(yán)禁子女對(duì)父母進(jìn)行歧視、謾罵、侮辱、誹謗或者其他精神虐待行為。明確規(guī)定，子女進(jìn)行精神虐待或不履行精神贍養(yǎng)義務(wù)時(shí)，父母有要求子女停止虐待、賠禮道歉和滿足基本精神生活需要的權(quán)利。可參照婚姻法中的探望權(quán)，規(guī)定老年人享有“要求子女探望”的權(quán)利，并對(duì)精神贍養(yǎng)義務(wù)的內(nèi)涵、違法責(zé)任等進(jìn)行明確規(guī)定。可在刑法中充實(shí)遺棄、虐待罪的法律解釋：犯罪主體明確為子女、兒媳、女婿及其他負(fù)有贍養(yǎng)義務(wù)的家庭成員；客體為尊老、愛老的社會(huì)主義道德風(fēng)尚；主觀方面為故意；客觀方面充實(shí)兩種行為方式：一是侵犯父母、祖父母、外祖父母的人格尊嚴(yán)、隱私、婚姻等合法權(quán)益，情節(jié)嚴(yán)重的行為；二是拒不看望、照顧、關(guān)心父母、祖父母、外祖父母，情節(jié)嚴(yán)重，經(jīng)有關(guān)部門教育仍不悔改的行為。在刑法中加大遺棄、虐待罪的處罰力度等。其次，完善精神贍養(yǎng)的司法。我國(guó)法律法規(guī)等規(guī)范性文件只是在宏觀上對(duì)保障老年人合法權(quán)益作了規(guī)定，而在法律實(shí)施的層面沒有具體規(guī)定。我認(rèn)為可以參照新加坡的做法，在司法部門嘗試設(shè)立適應(yīng)審理老年人案件的專門法庭，更好地保障法律法規(guī)的實(shí)施，以保障老年人合法權(quán)益。

再次，政府應(yīng)從建設(shè)和諧社會(huì)的高度有所作為，賦予孝道新的內(nèi)涵和時(shí)代精神，并把其作為當(dāng)前構(gòu)建社會(huì)主義核心價(jià)值體系的一項(xiàng)重要內(nèi)容來抓。我們可以借鑒古代各朝代和一些歐美國(guó)家的做法，制定相關(guān)法律法規(guī)，如將精神贍養(yǎng)納入公務(wù)員體制，為盡精神贍養(yǎng)義務(wù)的贍養(yǎng)人提供稅收、貸款、購(gòu)房上的優(yōu)惠等，將精神贍養(yǎng)與子女的職業(yè)前途、個(gè)人信用和社會(huì)評(píng)價(jià)掛鉤，以此弘揚(yáng)孝道文化，使尊老敬老成為社會(huì)的基本準(zhǔn)則。

最后，可以參照日本的“一碗湯”距離，設(shè)計(jì)有利于養(yǎng)老的新型家庭居室，使贍養(yǎng)義務(wù)人既能照料老年人又能獨(dú)立居住。為老年人精神贍養(yǎng)提供舒適的居住和社會(huì)環(huán)境。這是非常有意義的。同時(shí)又要鼓勵(lì)老年人力所能及地主動(dòng)承擔(dān)部分家務(wù)和小孩的照顧任務(wù)，從而既避免婆媳之間為家庭瑣碎事情而產(chǎn)生矛盾，使老年人活得充實(shí)，又保留了傳統(tǒng)大家庭的長(zhǎng)處。

第二篇：試論我國(guó)立法聽證制度之完善

毫無疑問，“聽證”一詞，往往都是與“民主”相伴隨而存在的，在現(xiàn)代國(guó)家和社會(huì)，立法民主原則，已經(jīng)成為人們的共識(shí)。所謂立法聽證，就是讓與一部即將出臺(tái)的法律有直接或間接利益關(guān)系的公眾，或者法律專家、學(xué)者積極參與了解該法律的立法背景、宗旨、體例及具體內(nèi)容，并發(fā)現(xiàn)、質(zhì)疑該法律中存在的問題，以監(jiān)督、保障該法律趨于完善的一種立法程序，它是立法民主的一種具體體現(xiàn)形式。

正是因?yàn)轶w現(xiàn)著民主的精神，立法聽證制度在西方國(guó)家也是隨著民主精神的發(fā)展而得到不斷健全完善的，有論者甚至認(rèn)為，其最初甚至可以在英國(guó)1215年的《自由大憲章》有關(guān)公民的“法律保護(hù)權(quán)”的觀念和制度中找到影子[1].它的發(fā)展經(jīng)歷著一個(gè)從司法聽證到立法聽證的過程，最初在英國(guó)、美國(guó)的司法審判制度中確立了聽證制度，如美國(guó)司法制度中著名的“正當(dāng)法律程序”就包含著聽證程序；隨著民主和法治的發(fā)展，西方社會(huì)公眾參與立法和行政的事務(wù)的呼聲高漲，立法聽證制度便應(yīng)運(yùn)而生，受到普遍認(rèn)同，特別是二戰(zhàn)之后，日本和拉美等一些國(guó)家相應(yīng)實(shí)行了立法聽證[2].對(duì)立法聽證制度的作用，美國(guó)學(xué)者D??杜魯門的闡釋最為精辟：一是從政策和技術(shù)上就法案的條款、名詞等作出正確的解釋；二是作為傳播手段向公眾灌輸法案的內(nèi)容；三是通過聽證會(huì)這一安全閥為公眾提供緩和沖突及解除困擾的手段[3].我國(guó)的司法聽證制度起步較晚，第一次規(guī)定聽證制度始于1996年頒布實(shí)施的《行政處罰法》，立法聽證制度的確立又延遲了幾年時(shí)間，直到2000年頒布實(shí)施的《立法法》才得以正式確立，體現(xiàn)在該法三個(gè)條文之中，第五條規(guī)定“立法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)人民的意志，發(fā)揚(yáng)社會(huì)主義民主，保障人民通過多種途徑參與立法活動(dòng)”，第三十四條規(guī)定“列入常務(wù)委員會(huì)會(huì)議議程的法律案，法律委員會(huì)、有關(guān)的專門委員會(huì)和常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)聽取各方面的意見。聽取意見可以采取座談會(huì)、論證會(huì)、聽證會(huì)等多種形式”以及第五十八條規(guī)定“行政法規(guī)在起草過程中，應(yīng)當(dāng)廣泛聽取有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民的意見。聽取意見可以采取座談會(huì)、論證會(huì)、聽證會(huì)等多種形式”。其中，第五條規(guī)定是一條原則性的規(guī)定，即奠定了立法聽證制度的民主立法原則基礎(chǔ)；第三十四條和第五十八條規(guī)定則明確規(guī)定了立法聽證是立法前征求各方面意見的法定選擇性程序。

其實(shí)，在《立法法》頒布的前一年，1999年6月，廣東省人大常委會(huì)就《廣東省建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)管理?xiàng)l例》舉行了聽證會(huì)，開創(chuàng)了我國(guó)立法聽證的先河。同年，深圳市更是制定了全國(guó)首個(gè)地方人大部門立法的聽證規(guī)則《深圳市人大計(jì)劃預(yù)算委員會(huì)聽證制度》[4].《立法法》頒布實(shí)施之后，全國(guó)多數(shù)省市相繼以條例、辦法或規(guī)定等形式制定了本地的立法聽證規(guī)則，也進(jìn)行了許多立法聽證嘗試。應(yīng)該肯定，這些立法聽證嘗試都是有益的，對(duì)促進(jìn)我國(guó)立法的民主化和科學(xué)化都起到了一定的推動(dòng)作用。但是，由于《立法法》對(duì)立法聽證制度只是做了一個(gè)原則性的規(guī)定，于是在具體操作實(shí)踐過程中，各地就仁者見仁、智者見智，在立法聽證的范圍、主體、程序以及效力等各方面，并沒有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。而且，全國(guó)人大及其常委會(huì)和國(guó)務(wù)院在立法過程中，目前還沒有開始運(yùn)作聽證程序。因此，只能說立法聽證制度在我國(guó)，只是開始初步建立，在地方立法中開始正式運(yùn)作，而談不上已經(jīng)建立了完整的立法聽證制度。

為此，在《立法法》頒布實(shí)施五周年之際，筆者認(rèn)為，有必要對(duì)目前我國(guó)立法聽證制度的執(zhí)行情況進(jìn)行一次重新審視，深入分析其執(zhí)行執(zhí)行過程中存在的問題及原因，為進(jìn)一步健全完善立法聽證制度，促進(jìn)立法的民主化、科學(xué)化提供有力的法理理論和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)支持。

一、目前我國(guó)執(zhí)行立法聽證制度存在的主要問題

結(jié)合對(duì)《立法法》制度設(shè)計(jì)本身的缺陷和各地進(jìn)行立法聽證做法不統(tǒng)一的實(shí)證分析，筆者認(rèn)為，當(dāng)前我國(guó)立法聽證制度主要存在以下問題。其一，立法者的立法理念沒有真正更新。雖然《立法法》確立了立法聽證制度，但是由于受到舊觀念的影響，我國(guó)享有立法權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)、部門和立法者還帶著濃厚的長(zhǎng)官意識(shí)和官僚主義思想，認(rèn)為立法只是職能部門的事，與社會(huì)公眾無關(guān)，于是在立法時(shí)不愿意聽證，對(duì)立法聽證告知義務(wù)履行不到位。而且，更關(guān)鍵的是，對(duì)此，目前尚無法監(jiān)督，更談不上追究責(zé)任。其二，立法聽證制度的社會(huì)認(rèn)知程度不夠。由于《立法法》的宣傳工作沒有深入開展，社會(huì)公眾往往不了解自己可以參與立法的政治權(quán)利，自然就很少參加立法聽證會(huì)；更嚴(yán)重的是，長(zhǎng)期以來，我國(guó)社會(huì)公眾有著較為頑固的“政治冷漠”情結(jié)，其參與立法的積極性不高，不愿去行使自己的立法監(jiān)督權(quán)，甚至在一部關(guān)系自己的切身利益的法律、法規(guī)即將制定出臺(tái)前，也不要求立法者召開立法聽證會(huì)，對(duì)立法者就缺乏必要的監(jiān)督。其三，沒有建立獨(dú)立的聽證主持人制度。當(dāng)前，在我國(guó)行政執(zhí)法聽證中主持人的地位就不明確，只要求其不是本案的調(diào)查者，在實(shí)踐中主持人往往是調(diào)查者的同事或上司，就不能不讓人對(duì)其公正性產(chǎn)生合理懷疑。于是，在我國(guó)行政執(zhí)法聽證中主持人的地位尚不獨(dú)立，在立法聽證中獨(dú)立的主持人制度更是談不上。其四，由于《立法法》沒有賦予立法聽證程序應(yīng)有的法律地位，在實(shí)踐中往往導(dǎo)致立法者將立法聽證程序視為“走過場(chǎng)”，聽證的記錄結(jié)果得不到應(yīng)用，立法者不吸收公眾在聽證會(huì)上提出的意見和建議，使得立法聽證流于形式。

二、關(guān)于完善我國(guó)立法聽證制度的幾條思路

完善的立法聽證制度，筆者認(rèn)為至少包含著三個(gè)方面的內(nèi)涵。一是立法聽證主體，即立法者、聽證主持人、聽證參加者。二是立法聽證客體，即需要進(jìn)行立法聽證的法律、法規(guī)或其他規(guī)范性文件，就是需要聽證的規(guī)范的范圍。三是立法聽證程序，包括聽證準(zhǔn)備工作程序、聽證會(huì)進(jìn)行程序，還包括立法聽證效力規(guī)定，即聽證會(huì)記錄如何使用的問題。

（一）立法聽證主體制度的完善。

立法聽證主體，有三個(gè)方面，一是立法者，二是聽證參加者，三是獨(dú)立于二者之間的聽證主持人。對(duì)立法者而言，應(yīng)該進(jìn)行廣義的界定，即包括法律規(guī)范的起草者和審議、批準(zhǔn)機(jī)關(guān)。在法律規(guī)范的起草階段，負(fù)責(zé)起草的機(jī)關(guān)需要廣泛征求意見，就得進(jìn)行聽證。當(dāng)法律規(guī)范提交審議、批準(zhǔn)后，負(fù)責(zé)審議、批準(zhǔn)的機(jī)關(guān)，即人大或其常委會(huì)及政府主管部門，也要進(jìn)行聽證。立法是一項(xiàng)嚴(yán)肅的工作，采取這種在起草和審議、批準(zhǔn)階段的“雙重聽證”，是完全有必要的。而且，應(yīng)該對(duì)負(fù)有舉行聽證義務(wù)的機(jī)關(guān)進(jìn)行必要的法律監(jiān)督，就是要追究沒有履行應(yīng)盡的立法聽證義務(wù)的機(jī)關(guān)及其負(fù)責(zé)人的法律責(zé)任，以避免《立法法》規(guī)定的立法聽證制度處于形同虛設(shè)的尷尬境地。

對(duì)立法聽證的參加者來說，應(yīng)該堅(jiān)持盡可能廣泛而窮盡的原則。就是在一個(gè)法律規(guī)范即將制定出臺(tái)舉行立法聽證會(huì)時(shí)，要確保有關(guān)系的更多的對(duì)象參加，包括法律規(guī)范涉及的利害關(guān)系人、法律專家學(xué)者、人大常委會(huì)組成人員、政府官員及司法實(shí)務(wù)部門的代表，等等。法律應(yīng)該規(guī)定上述人員必須參加立法聽證的法定義務(wù)，督促他們能夠參加立法聽證會(huì)。特別是對(duì)利害關(guān)系人，尤其要確保通知到會(huì)，一方面，負(fù)有舉行立法聽證義務(wù)的起草者或?qū)徸h、批準(zhǔn)機(jī)關(guān)要盡到必要的通知義務(wù)，要窮盡一切可能的方法將利害關(guān)系人代表通知到會(huì)；另一方面，立法者已經(jīng)盡到必要通知義務(wù)而利害關(guān)系人無正當(dāng)理由拒絕到會(huì)的，從提高立法工作效率的角度考慮，到法律規(guī)范正式頒布實(shí)施后，利害關(guān)系人則不能以未參加立法聽證為訴由來否定該法律規(guī)范的法律效力。

居中裁判，是對(duì)任何事項(xiàng)裁判者的基本要求。正如掌握司法審判權(quán)的法官必須做到獨(dú)立、中立、公正，立法聽證的主持人在立法者和聽證參加者之間，應(yīng)該保持獨(dú)立、中立，這樣才能確保立法聽證程序的公正。為保證主持人的獨(dú)立與公正，進(jìn)而保障聽證職能的獨(dú)立地位，有論者提出可以參照律師、法官、檢察官等資格的選拔任用要求，通過考試來取得聽證主持人的資格，建立獨(dú)立的選拔任免制度，把聽證主持人的管理與其他行政人員的管理獨(dú)立出來[5]，筆者認(rèn)為，這種思路是值得嘗試的。

（二）立法聽證客體制度的完善。

所謂立法聽證客體，就是指需要進(jìn)行立法聽證的法律規(guī)范。目前，我國(guó)《立法法》對(duì)需要聽證的法案范圍并沒有作出明確規(guī)定。其一，該法僅在第三十四條、五十八條規(guī)定了法律案和行政法規(guī)應(yīng)該聽取有關(guān)方面的意見，而對(duì)地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，則沒有明確規(guī)定要采取座談會(huì)、論證會(huì)和聽證會(huì)的形式聽取意見，只是要求其不能與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸，但所幸各地人大、政府在制定地方性法規(guī)、自治條例和單行條例過程中，大都進(jìn)行了立法聽證的有益嘗試。其二，該法第三十四條、五十八條規(guī)定對(duì)立法聽證僅是一個(gè)選擇性的規(guī)定，即聽取意見的形式可以多種，包括座談會(huì)、論證會(huì)和聽證會(huì)，可見聽證會(huì)僅是可選擇的其中之一，并不是強(qiáng)制性的。

在民主和法治得到進(jìn)一步發(fā)展的今天，結(jié)合國(guó)外立法聽證的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)來考量，筆者認(rèn)為，將立法聽證作為強(qiáng)制性的規(guī)定，已成為必要。因?yàn)椋还苁菑淖h題、參加者的范圍及其責(zé)任義務(wù)，還是從討論問題的程序及其效力等方面分析，立法聽證會(huì)與立法座談會(huì)、論證會(huì)都有很大的不同。

其一，議題內(nèi)容不同。立法座談會(huì)議題比較寬松、廣泛。立法論證會(huì)的議題多是立法的必要性、可行性以及具體規(guī)定的合理性、可接受性、可操作性等。立法聽證會(huì)的議題則主要是就立法過程中出現(xiàn)的具體的、存在有利害雙方利益沖突或爭(zhēng)論的有關(guān)問題進(jìn)行質(zhì)證與辯論。

其二，參加人范圍不同。立法座談會(huì)參加人的范圍比較廣一些。論證會(huì)的參加人大部分情況下是專家學(xué)者和與議題有關(guān)的國(guó)家機(jī)關(guān)或國(guó)家機(jī)關(guān)的代表。而立法聽證會(huì)的參加人有特別的規(guī)定，其中與所立之法有利害關(guān)系的人應(yīng)是參加的重點(diǎn)對(duì)象。

其三，參加人的權(quán)利義務(wù)不同。立法聽證的參加人所享有的權(quán)利以及所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)都規(guī)定得比較嚴(yán)格。比如，在立法聽證制度較為發(fā)達(dá)的美國(guó)，其行政立法機(jī)關(guān)作為立法聽證的一方當(dāng)事人，在立法聽證時(shí)必須作出事先通知，必須向利害關(guān)系人提供參與聽證的機(jī)會(huì)，還要答復(fù)立法相對(duì)人的意見，等等。作為立法聽證的參加人的利害關(guān)系人也同樣享有一定的權(quán)利和承擔(dān)一定的義務(wù)，比如，利害關(guān)系人有得到立法聽證通知、聘請(qǐng)律師參加聽證、提供證據(jù)、互相辯論并獲得立法機(jī)關(guān)答復(fù)等權(quán)利。另外，利害關(guān)系人還須承擔(dān)一定的義務(wù)，如按時(shí)參加聽證、不得提供虛假證據(jù)義務(wù)，等等。而在立法座談會(huì)、立法論證會(huì)中，參加人的權(quán)利義務(wù)沒有嚴(yán)格的規(guī)定，他們主要是發(fā)表意見。其四，程序上有較大區(qū)別。立法座談會(huì)、立法論證會(huì)的程序比較自由，沒有法律的硬性規(guī)定，也沒有一般的正式要求。立法聽證會(huì)則不同。比如，在美國(guó)，立法聽證程序有正式聽證程序和非正式聽證程序，還有近些年發(fā)展起來的結(jié)合正式聽證程序和非正式聽證程序優(yōu)越性的混合聽證程序。美國(guó)的正式聽證程序也稱為“審判式聽證程序”，其特點(diǎn)在于準(zhǔn)司法化，即立法機(jī)關(guān)仿照法院的審訊程序來進(jìn)行立法聽證。其五，聽取意見的效力不同。在立法聽證過程中，立法決策機(jī)關(guān)一般來講受到較多限制，其自由裁量權(quán)受到必要的限制。而在立法座談會(huì)、立法論證會(huì)中，決策機(jī)關(guān)所受的限制要小得多。例如，在美國(guó)的正式聽證程序中，決策必須根據(jù)聽證筆錄作出，而在座談會(huì)、論證會(huì)等非正式程序中，立法機(jī)關(guān)所獲得的信息、資料及其他證據(jù)，僅供決策部門作決定時(shí)參考，不受其嚴(yán)格約束[6].鑒于上述分析，很顯然，立法聽證會(huì)從議題、參加對(duì)象及其權(quán)利義務(wù)、程序和聽取意見的效力等各方面，在促進(jìn)立法民主化、科學(xué)化的作用上都要優(yōu)于立法座談會(huì)和立法論證會(huì)，因此我國(guó)《立法法》實(shí)該把立法聽證作為法律、法規(guī)以及地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章等法律規(guī)范立法過程中的強(qiáng)制性程序加以規(guī)定，而不是現(xiàn)在的選擇性規(guī)定。當(dāng)然，立法座談會(huì)和論證會(huì)也不能摒棄，應(yīng)發(fā)揮其靈活機(jī)動(dòng)的優(yōu)勢(shì)，作為立法聽證程序的有益補(bǔ)充。

（三）立法聽證程序的完善。

立法聽證程序問題，也是我國(guó)《立法法》尚未明確規(guī)定的一個(gè)缺陷。筆者認(rèn)為，立法聽證主要包括聽證準(zhǔn)備工作程序、聽證會(huì)進(jìn)行程序，以及聽取意見的效力規(guī)定，即聽證會(huì)記錄如何使用的問題。

立法聽證會(huì)進(jìn)行程序，主要是對(duì)聽證主持人、立法者和參加人而言。在聽證會(huì)進(jìn)行過程中，聽證主持人始終居于中立地位，先由立法者說明立法的理由、提供證據(jù)，介紹法案內(nèi)容及其立法背景資料等等。再由聽證參加人對(duì)立法理由及法案具體規(guī)定等提出質(zhì)疑，并提供證據(jù)，立法者必須對(duì)他們提出的問題作出回答。在聽證過程中，可以參照法院審判案件的庭審程序進(jìn)行，允許雙方展開辯論，還可以允許法案利益關(guān)系人聘請(qǐng)律師參加聽證會(huì)。

立法聽證程序的最后一個(gè)問題，就是聽證記錄的使用問題。對(duì)立法聽證會(huì)中收集到的意見的效力問題，我國(guó)《立法法》也沒有作出明確規(guī)定。為了讓立法聽證會(huì)對(duì)相關(guān)的法案產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響，必須賦予聽證記錄應(yīng)有的法律地位，就是要借鑒美國(guó)行政裁決聽證程序中的“案卷排他原則”，將立法聽證會(huì)記錄作為立法決策的唯一證據(jù)來源，未在聽證會(huì)上出現(xiàn)的、并經(jīng)雙方辯論的材料不能影響、左右未來立法的內(nèi)容。這樣才能使立法決策者的自由裁量權(quán)受到必要的限制，讓立法聽證會(huì)真正發(fā)揮作用，為立法的民主化、科學(xué)化奠定堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

[參考資料]

[1]許華、王鄴《立法聽證制度初探》，載《人大研究》2002年第4期，第19頁。

[2]李淑英《立法聽證制度的功能分析》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第4期，第66頁。

[3]周偉《完善立法聽證制度研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1999年第6期，第133頁、134頁。

[4]唐娟《地方立法民主發(fā)展的實(shí)證分析》，載《云南行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第4期，第27頁。

[5]蔡紹輝、柯敏《我國(guó)聽證制度的現(xiàn)狀及其完善》，載《湖北職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第4期，第69頁。

[6]汪全勝《立法聽證初論》，載《法學(xué)雜志》2002年第4期，第60、61頁。

張海光

第三篇：立法提案制度及其完善

立法提案制度及其完善

立法機(jī)關(guān)在審議和通過法律之前，首先要由特定的機(jī)關(guān)和人員對(duì)所要制定的法律案提出相應(yīng)的動(dòng)議，通過一定的法定程序才能使某一種法案進(jìn)入立法機(jī)關(guān)的立法議程。因此，立法提案是法案進(jìn)入立法議程的起始階段，也是一項(xiàng)很重要的立法環(huán)節(jié)，對(duì)法案的制定有著重要的意義。在我國(guó)立法實(shí)踐中對(duì)其重視不夠，在立法理論中也對(duì)其缺乏較為深入的研究。

一、立法提案的界定

立法提案或提出法案是提案的一種。什么是提案？學(xué)者們眾說紛紜，意見不一。有學(xué)者認(rèn)為，提案在議學(xué)中稱為動(dòng)議，在國(guó)外立法機(jī)關(guān)的議事規(guī)則中稱為提議，是指以書面形式提出的動(dòng)議①。有學(xué)者則認(rèn)為，提案是指提出為供討論的議案②。美國(guó)學(xué)者司徒吉士認(rèn)為，提案是向議會(huì)提出考慮和行動(dòng)的一種建議或?qū)弳柕恼铰暶?。所謂動(dòng)議，是指出席會(huì)議的人，提出一個(gè)問題或意見，請(qǐng)求與會(huì)者予以討論或采納③。筆者認(rèn)為，所謂提案即提出議案，指享有提案權(quán)的主體向有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)提出的動(dòng)議。

作為提案一種的立法提案（或法律議案、法案），是指享有立法提案權(quán)的機(jī)關(guān)、組織或人員（以下簡(jiǎn)稱為提案主體）按照法定的程序和方式向特定的立法機(jī)關(guān)提出的關(guān)于制定、修改、廢止某項(xiàng)法律法規(guī)的動(dòng)議。

其一、立法提案主體的法定性。

立法提案主體即立法提案權(quán)人是指提出立法動(dòng)議的人或機(jī)關(guān)。立法提案權(quán)是指法定的機(jī)關(guān)或人員向國(guó)家立法機(jī)關(guān)提出法律動(dòng)議或法律草案的權(quán)力。擁有立法提案權(quán)的機(jī)關(guān)或人員各國(guó)規(guī)定都不一樣④。

我國(guó)的立法提案權(quán)屬于特定的國(guó)家機(jī)關(guān)和人員。比如憲法第64條規(guī)定：憲法的修改，由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)或者1／5以上的全國(guó)人民代表大會(huì)的代表的提議；立法法 ①②

[臺(tái)]羅志淵：《立法程序論》，正中書局1974年版，第85頁。

[臺(tái)]王堡麗：《議學(xué)理論與民權(quán)運(yùn)用之研究》，黎明文化事業(yè)公司1987年版，第137－138頁。③

司徒吉士著，沈已堯譯：《會(huì)議程序規(guī)則》，香港經(jīng)濟(jì)法律出版社，1987年版，第28頁。

④

大致有以下情況：第一、屬于議會(huì)。如美國(guó)1787年憲法規(guī)定：本憲法所授予的各項(xiàng)立法權(quán)，均屬于由參議院和眾議院所組成的合眾國(guó)國(guó)會(huì)。第二、屬于議會(huì)和政府。如1958年法國(guó)憲法第39條第1款規(guī)定：立法創(chuàng)議權(quán)同時(shí)屬于總理和議會(huì)議員。1947年意大利憲法第71條規(guī)定：創(chuàng)制法律權(quán)，屬于政府、兩院每個(gè)議員，以及根據(jù)憲法性法律享有法律創(chuàng)制權(quán)的機(jī)關(guān)和機(jī)構(gòu)。第三、屬于政府。如1934年奧地利憲法規(guī)定：法律草案的提出權(quán)屬于政府，議會(huì)不得提出法律草案，但有權(quán)否權(quán)政府提出的法律草案。第四、屬于特定的機(jī)關(guān)和公民。如1947年意大利憲法第71條規(guī)定立法提案權(quán)屬于政府和議員外，還規(guī)定：人民通過5萬以上的選民提出擬定條文的草案的方法來實(shí)現(xiàn)法律創(chuàng)制權(quán)。第99條第2、3款還規(guī)定：國(guó)家經(jīng)濟(jì)與勞動(dòng)會(huì)議是參眾兩院和政府的咨詢機(jī)關(guān)，享有創(chuàng)制法律權(quán)。根據(jù)法定原則并在法定范圍內(nèi)，協(xié)助擬定有關(guān)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)問題的立法。第12條、13條規(guī)定：全國(guó)人民代表大會(huì)主席團(tuán)、全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)、國(guó)務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院、全國(guó)人民代表大會(huì)各專門委員會(huì)、一個(gè)代表團(tuán)或者三十名以上的代表聯(lián)名，可以向全國(guó)人民代表大會(huì)提出法律案。《立法法》第24條、25條規(guī)定：委員長(zhǎng)會(huì)議、國(guó)務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院、全國(guó)人民代表大會(huì)各專門委員會(huì)、常務(wù)委員會(huì)組成人員十人以上聯(lián)名，可以向全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)提出法律案。國(guó)務(wù)院組織法、各級(jí)人民地方政府組織法以及民族自治地方法等都相應(yīng)規(guī)定了不同的立法機(jī)關(guān)立法活動(dòng)中享有立法提案權(quán)的機(jī)關(guān)和人員。

其二、立法提案程序的法定性。

立法提案程序是立法提案權(quán)人向立法機(jī)關(guān)提出法案的程序性規(guī)定，包括在何時(shí)向什么機(jī)關(guān)提出法案。比如說向全國(guó)人民代表大會(huì)提出法案，一般要求在全國(guó)人民代表大會(huì)期間向特定的機(jī)關(guān)提出法案。對(duì)于在全國(guó)人民代表大會(huì)休會(huì)期間，享有向全國(guó)人民代表大會(huì)立法提案權(quán)的人是否可以提出法案，應(yīng)該也是可以的，我國(guó)《立法法》第14條就規(guī)定，向全國(guó)人民代表大會(huì)提出的法律案，在全國(guó)人民代表大會(huì)閉會(huì)期間，可以先向常務(wù)委員會(huì)提出。這里有兩個(gè)問題：一是怎樣向全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)提出法案，是直接提交給全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)（全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)按法律規(guī)定是每?jī)蓚€(gè)月召開一次會(huì)議）還是它的工作機(jī)構(gòu)？二是立法提案權(quán)向全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)提出屬于全國(guó)人大范圍的法案與直接向全國(guó)人大提出法案在進(jìn)入議程的程序上有什么區(qū)別？對(duì)于第一個(gè)問題，我國(guó)《立法法》沒有做出詳細(xì)規(guī)定，但實(shí)踐中的作法是可行的。對(duì)于第二個(gè)問題，《立法法》做出了特別規(guī)定，立法提案權(quán)人向全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)提出屬于全國(guó)人大范圍內(nèi)的法律案，須由全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)根據(jù)一定的程序?qū)徸h以后，決定提請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)審議，由常務(wù)委員會(huì)向全國(guó)人民代表大會(huì)全體會(huì)議做出說明，或者由提案人向大會(huì)全體會(huì)議做出說明?！读⒎ǚā穼?duì)于不同的立法提案權(quán)人的提案有不同的程序規(guī)定，比如，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)、國(guó)務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院、全國(guó)人民代表大會(huì)各專門委員會(huì)作為提案權(quán)人向全國(guó)人民大會(huì)提出法案，由全國(guó)人大主席團(tuán)決定是否列入大會(huì)議程。但對(duì)一個(gè)代表團(tuán)或者三十名以上的代表聯(lián)名的立法提案權(quán)則有兩個(gè)途徑選擇：一是由主席團(tuán)決定；一是交有關(guān)的專門委員會(huì)審議后提出是否列入大會(huì)議程的意見，再由主席團(tuán)決定是否列入大會(huì)議程。

其三、立法提案效力與內(nèi)容的法定性

立法提案雖然是一種立法建議，但是它與一般的立法建議不同。對(duì)于一般立法建議的提出主體、提出程序、提出方式等，法律沒有任何限制。任何機(jī)關(guān)、組織或個(gè)人都可以在自己認(rèn)為適當(dāng)?shù)臅r(shí)候、以適當(dāng)?shù)姆绞教岢鲎约河信d趣的立法建議，這些建議可能有較大的社會(huì)價(jià)值，在許多情況下可能是決策機(jī)關(guān)編制立法規(guī)劃和形成立法決策的重要材料來源與參考因素。而立法提案中的立法建議主體，一般是由國(guó)家法律法規(guī)規(guī)定，立法提案中的立法建議提出后，立法機(jī)關(guān)一般負(fù)有必須接受和處理的義務(wù)，對(duì)其采納與不采納做出一些必要的說明。但對(duì)一般的立法建議立法機(jī)關(guān)沒有此項(xiàng)義務(wù)。

立法提案與法律草案有聯(lián)系也有區(qū)別。立法提案有兩種情況：一種是不僅提出制定、修 改、廢止法律法規(guī)的倡議或意見，而且附帶法律草案；另一種是僅僅提出制定、修改、廢止法律法規(guī)的建議、倡議或意見，不附帶法律草案。提出法律草案的情形也有兩種：一種是有關(guān)主體在向立法機(jī)關(guān)提出立法倡議時(shí)提出法律草案（這個(gè)屬于立法提案的范疇）；另一種是立法機(jī)關(guān)已經(jīng)將某種動(dòng)議（不附帶法律草案的動(dòng)議）提上立法議程的情況下，由接受法律草案起草任務(wù)的某種機(jī)關(guān)、組織或個(gè)人向立法機(jī)關(guān)提出法律草案（準(zhǔn)確地說是進(jìn)入立法議程的法律起草的范疇）。筆者認(rèn)為，這兩種法律草案的提出法律意義不一樣，在立法提案中，提出的法律草案還有待立法機(jī)關(guān)根據(jù)一定的程序和標(biāo)準(zhǔn)決定是否將其納入議事日程，而后一種情況則是法律草案已經(jīng)進(jìn)入議事日程。在我國(guó)現(xiàn)有的法律法規(guī)中，并沒有區(qū)分附帶法律草案的立法提案和不附帶法律草案的立法提案，因此這兩種情形都應(yīng)該是立法提案的情形。

二、立法提案與立法規(guī)劃的關(guān)系

立法規(guī)劃是指有立法權(quán)的主體，在自己的職權(quán)范圍內(nèi)，為達(dá)到一定的目的，按照一定的原則和程序所編制的準(zhǔn)備用以實(shí)施的關(guān)于立法工作的設(shè)想和部署①。立法規(guī)劃對(duì)我國(guó)立法機(jī)關(guān)的立法工作、國(guó)家的法律體系建設(shè)、社會(huì)主義法治目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)等都有著非常重要的作用和意義。立法規(guī)劃對(duì)立法提案有很重要的影響。一方面，立法規(guī)劃確立的立法項(xiàng)目必須通過立法提案的形式進(jìn)入立法議程，才能保證立法規(guī)劃的實(shí)施和執(zhí)行。另一方面，立法規(guī)劃在很大程度上決定了立法提案的質(zhì)量，影響立法提案能否被大會(huì)提交立法議程并進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的立法工作。不管是短期立法規(guī)劃（如立法計(jì)劃）、中期立法規(guī)劃（如立法五年規(guī)劃）還是長(zhǎng)期立法規(guī)劃（如十年立法規(guī)劃），都是立法機(jī)關(guān)在一定時(shí)期立法的基本指針或指南。雖然立法規(guī)劃不是一成不變，但它的改變必須履行一定的程序如提起、審議和表決通過等。立法規(guī)劃中所確立的立法項(xiàng)目必須作為立法議案被提出，這才是立法項(xiàng)目真正進(jìn)入立法的開始，如果沒有法定的機(jī)關(guān)或個(gè)人向立法機(jī)關(guān)提出，則立法規(guī)劃確立的立法項(xiàng)目有可能落空。同樣，立法規(guī)劃在一定程度上決定法定機(jī)關(guān)或代表提出的立法議案的質(zhì)量，就是說立法提案能否被真正納入立法議程，一定程度上受立法規(guī)劃的影響。以全國(guó)人民代表大會(huì)為例，它每年接受的立法提案很多，然而只有很少的一部分能進(jìn)入大會(huì)議程?！皳?jù)九屆人大一次會(huì)議統(tǒng)計(jì)，共收到立法議案830件，這些議案往往僅有建議‘應(yīng)當(dāng)制定×××法’或者建議‘應(yīng)當(dāng)修改×××法’，少部分也附有法律草案?！雹谌欢嬲患{入會(huì)議議程的非常少。如果說，國(guó)家機(jī)關(guān)和代表的提案很少被提交大會(huì)議程，有可能傷害提案人的積極性的話；另一方面也要看到，提案不應(yīng)是想當(dāng)然的行為，它應(yīng)該結(jié)合國(guó)家發(fā)展的實(shí)際需要，并考慮國(guó)家的立法規(guī)劃。

立法提案也是一條有效的修正立法規(guī)劃的途徑。立法規(guī)劃確定的立法項(xiàng)目不一定非常適合或貼切，有時(shí)必須作一些調(diào)整。在法定的提案主體提出的某一動(dòng)議（其不包括在立法規(guī)劃的立法項(xiàng)目中）經(jīng)過立法機(jī)關(guān)一定的審查程序后，決定其應(yīng)該被納入大會(huì)議程或正式提上立法日程，則立法機(jī)關(guān)應(yīng)啟動(dòng)一定的程序修正立法規(guī)劃，使其變得更加完善和具有可執(zhí) ①②

郭道暉總主編：《當(dāng)代中國(guó)立法》，中國(guó)民主法制出版社1998年版，第1195頁。

李林：《立法權(quán)與立法民主化》，載《清華法治論衡》第一輯，清華大學(xué)出版社2000年版，第281頁。

行性。

三、立法提案列入立法會(huì)議議程

一般來講，立法提案是立法形成階段的起點(diǎn)，即正式立法程序啟動(dòng)的導(dǎo)引，然而有立法提案并不必然就進(jìn)入正式的立法程序，一種立法提案是否進(jìn)入立法日程，由立法機(jī)關(guān)根據(jù)一定程序和標(biāo)準(zhǔn)，決定其是否提上立法日程。

立法提案列入立法會(huì)議議程是正式立法程序的開始，此前都是立法的序幕。不過，立法提案要進(jìn)入立法會(huì)議議程要經(jīng)歷一定的審議或?qū)彶檫^程，什么樣的立法提案能夠進(jìn)入立法會(huì)議議程以及怎樣進(jìn)入立法會(huì)議議程，一般由國(guó)家法律來規(guī)定。我國(guó)法律規(guī)定了立法提案進(jìn)入會(huì)議議程的法律程序，而沒有規(guī)定什么樣的立法提案才能進(jìn)入立法會(huì)議議程。

（１）立法提案進(jìn)入立法會(huì)議議程的法律依據(jù)

雖然我國(guó)沒有一部法律法規(guī)為立法提案進(jìn)入立法會(huì)議議程提供法律依據(jù)，但筆者認(rèn)為，立法機(jī)關(guān)的立法規(guī)劃可以作為立法提案進(jìn)入立法會(huì)議議程的法律依據(jù)。立法規(guī)劃就是有立法權(quán)的主體，在自己的職權(quán)范圍內(nèi)，為達(dá)到一定的目的，按照一定的原則和程序所編制的準(zhǔn)備用以實(shí)施的關(guān)于立法工作的設(shè)想和部署①。立法規(guī)劃決定了立法提案能否被大會(huì)提交立法議程。不管是短期立法規(guī)劃（如立法計(jì)劃）還是中期立法規(guī)劃（如立法五年規(guī)劃）以及長(zhǎng)期立法規(guī)劃（如十年立法規(guī)劃），它都是立法機(jī)關(guān)在一定時(shí)期立法的基本指針或指南。立法規(guī)劃中所確立的立法項(xiàng)目必須作為立法議案被提出，這是立法項(xiàng)目真正進(jìn)入立法的開始，如果沒有法定的機(jī)關(guān)或個(gè)人向立法機(jī)關(guān)提出，則立法規(guī)劃確立的立法項(xiàng)目有可能落空，也就有可能影響立法規(guī)劃的執(zhí)行。如果立法機(jī)關(guān)不以立法規(guī)劃為依據(jù)，列入議程的立法提案的不是立法規(guī)劃的立法項(xiàng)目，那么立法規(guī)劃的制定就失去了意義。很多國(guó)家通過法律規(guī)定，立法依據(jù)立法規(guī)劃進(jìn)行。如保加利亞的《規(guī)范性文件法》規(guī)定，立法工作必須按計(jì)劃進(jìn)行。依照該法第19條，只有國(guó)民議會(huì)常設(shè)委員會(huì)和議員，才有權(quán)向國(guó)民議會(huì)提交不在法律草案工作計(jì)劃之內(nèi)的法律草案②。我國(guó)全國(guó)人大和國(guó)務(wù)院以及不少地方立法機(jī)關(guān)也制定過立法規(guī)劃或立法計(jì)劃。因此，立法提案權(quán)的主體提案時(shí)應(yīng)考慮立法機(jī)關(guān)的立法規(guī)劃，立法機(jī)關(guān)對(duì)立法提案能夠進(jìn)入立法議會(huì)議程的審查依據(jù)主要也是立法規(guī)劃。當(dāng)然，如同立法規(guī)劃可以通過一定的程序加以修正一樣，有些非立法規(guī)劃中的立法項(xiàng)目提案經(jīng)由立法機(jī)關(guān)審議，并確定其有立法的必要性、可行性和緊迫性時(shí)，也可以列入立法議程。

（2）立法提案列入立法會(huì)議議程的程序

很多國(guó)家對(duì)于立法提案權(quán)的主體提交的立法提案都規(guī)定了一個(gè)列入立法會(huì)議議程的法定程序。比如美國(guó)規(guī)定，國(guó)會(huì)所有的立法提案都須提交小組委員審議，在這個(gè)過程中，有可能淘汰80％的立法提案，剩下的立法提案再提交一院委員會(huì)審議，又會(huì)淘汰一部分立法提案，然后經(jīng)過一院全體會(huì)議審議、兩院協(xié)商委員會(huì)審議等程序，最后能夠進(jìn)入立法議會(huì)議程的不到原先總提案的5％。

我國(guó)的立法法、全國(guó)人大組織法、全國(guó)人大議事規(guī)則規(guī)定，凡由一個(gè)代表團(tuán)或者30名 ①②

郭道暉總主編：《當(dāng)代中國(guó)立法》，中國(guó)民主法制出版社1998年版，第1195頁。

吳大英、任允正、李林：《比較立法制度》，群眾出版社1992年版，第784頁。以上的代表向全國(guó)人大提出的法律案，由主席團(tuán)決定是否列入會(huì)議議程，或者先交有關(guān)的專門委員會(huì)審議、提出是否列入會(huì)議議程的意見，再?zèng)Q定是否列入會(huì)議議程。凡由其他享有立法提案權(quán)的主體所提出的法律案，由主席團(tuán)決定是否列入會(huì)議議程，常委會(huì)組成人員10人以上聯(lián)名提出的法律案，由委員長(zhǎng)會(huì)議決定是否列入常務(wù)委員會(huì)會(huì)議議程，或者先交有關(guān)的專門委員會(huì)審議，提出是否列入會(huì)議議程的意見，再?zèng)Q定是否列入常務(wù)委員會(huì)會(huì)議議程；不列入常務(wù)委員會(huì)會(huì)議議程的，應(yīng)當(dāng)向常務(wù)委員會(huì)會(huì)議報(bào)告或者向提案人說明。其他機(jī)關(guān)向全國(guó)人大常委會(huì)提出的法律案，由委員長(zhǎng)會(huì)議決定是否列入常務(wù)委員會(huì)會(huì)議議程，或者先提交有關(guān)的專門委員會(huì)審議、提出報(bào)告，再?zèng)Q定列入常務(wù)委員會(huì)會(huì)議議程。如果委員長(zhǎng)會(huì)議認(rèn)為法律案有重大問題需要進(jìn)一步研究，可以建議提案人修改完善后再向常務(wù)委員會(huì)提出。

（３）立法提案的撤回

享有立法提案權(quán)的主體對(duì)于所提的法案是否有權(quán)撤回，一般地來講，立法機(jī)關(guān)都規(guī)定視法案提交審議的程度來決定。我國(guó)法律法規(guī)規(guī)定有不相一致一處。全國(guó)人大組織法規(guī)定：向全國(guó)人大提出的議案，在交付表決前，提案人要求撤回的，對(duì)該議案的審議即行終止。這實(shí)際上等于賦予提案人以撤回議案的絕對(duì)權(quán)力，這是不合適的。這里沒有區(qū)分兩種情況：一種是提交了立法提案，但尚未提交有關(guān)部門審議，如果提案人要求撤回，應(yīng)該說是允許的，這就等于實(shí)際沒有提交一樣。另外一種情況就是，提案人提交了立法提案，并且立法機(jī)關(guān)已對(duì)其進(jìn)行審議、已列入會(huì)議議程時(shí)，提案人就不能享有絕對(duì)撤回的權(quán)力。原因在于，該提案所表達(dá)的已不僅僅是提案人自己的意思表示，而同時(shí)凝聚了審議機(jī)關(guān)和人員的智慧和勞動(dòng)。如果允許提案人隨意撤回，勢(shì)必使立法程序的啟動(dòng)處于不穩(wěn)定狀態(tài)，而且還會(huì)造成立法資源的浪費(fèi)。在2000年3月15日通過的《中華人民共和國(guó)立法法》中對(duì)立法提案的撤回做了更為完善的規(guī)定。全國(guó)人大及其常委會(huì)區(qū)分三種不同情形，分別規(guī)定了法律案的撤回程序。第一種情況，提案人雖已提請(qǐng)審議，但全國(guó)人民代表大會(huì)或全國(guó)人大常委會(huì)尚未列入大會(huì)議程，如提案人提出撤回請(qǐng)求，則該法律案的撤回即刻生效。第二種情況，法律案已交付表決，則提案人提出的法律案的撤回請(qǐng)求無效。第三種情況，對(duì)于提請(qǐng)審議的法律案已列入全國(guó)人民代表大會(huì)或全國(guó)人大常委會(huì)的會(huì)議議程，而在交付表決前提案人提出撤回請(qǐng)求的，《立法法》規(guī)定，在全國(guó)人民代表大會(huì)舉行會(huì)議期間，提案人應(yīng)當(dāng)說明理由，經(jīng)主席團(tuán)同意，并向大會(huì)報(bào)告后，多數(shù)代表不持異議，則允許提案人撤回法律案；在全國(guó)人大常委會(huì)舉行會(huì)議期間，提案人應(yīng)當(dāng)說明撤回理由，經(jīng)委員長(zhǎng)會(huì)議同意，并向常委會(huì)報(bào)告后，若多數(shù)常委會(huì)組成人員不持異議，則提案人撤回法律案。

四、我國(guó)立法提案制度存在的問題及完善對(duì)策

我國(guó)立法動(dòng)議和法律草案的提出方面，存在有這樣幾個(gè)問題：第一、立法提案權(quán)的主體不全面。我國(guó)現(xiàn)實(shí)的做法與法律規(guī)定不一致，例如，從1988年以來，我國(guó)三次修改憲法共十七條，最初的修憲動(dòng)議均由中共中央提出，且我國(guó)《立法法》關(guān)于立法提案權(quán)的主體均無規(guī)定政黨可以提出議案，更別說其他八個(gè)民主黨派了，對(duì)于一定數(shù)量的公民是否可以提案也沒有規(guī)定，立法提案權(quán)的主體范圍較小。第二、議案的提出數(shù)量與進(jìn)入議程的數(shù)量之 間存在障礙。在全國(guó)人大召開每次會(huì)議時(shí)，全國(guó)人大代表提出議案數(shù)量的多少與進(jìn)入議程的議案數(shù)量并無必然的關(guān)系①，而且每次全國(guó)人大開會(huì)時(shí)，都有一些常規(guī)議程如一府兩院的工作報(bào)告、政府預(yù)決算報(bào)告等，占據(jù)了大量的時(shí)間，從而導(dǎo)致進(jìn)入全國(guó)人民代表大會(huì)議程的立法議案就更少了。對(duì)于全國(guó)人民代表大會(huì)來講，如果代表的提案得不到重視的話，勢(shì)必影響提案人的積極性，人民的意志就無法表達(dá)出來。這應(yīng)該是立法中加以注意和改善的地方。第三，立法動(dòng)議和立法草案的提出，應(yīng)該通過法律加以詳細(xì)規(guī)定。根據(jù)我國(guó)的法律，享有立法提案權(quán)的人可能只提出立法動(dòng)議并不提出法律草案，或者提出立法動(dòng)議的同時(shí)也提出立法草案，法律應(yīng)該對(duì)提出動(dòng)議和提出法律草案加以區(qū)別，或者確定一定范圍的提案在提出動(dòng)議時(shí)必須提出法律草案及其說明，以提高我國(guó)立法提案的質(zhì)量。

鑒于此，筆者認(rèn)為完善我國(guó)提出法案的程序的對(duì)策有以下方面：首先，立法法案的提出是特定機(jī)關(guān)和組織的事情，我國(guó)關(guān)于立法提案權(quán)的規(guī)定中，關(guān)于立法提案權(quán)主體的范圍規(guī)定過于狹窄，而且與現(xiàn)實(shí)立法實(shí)踐不相符合。中國(guó)共產(chǎn)黨中央委員會(huì)就有向全國(guó)人大提出過法案的事，其他社會(huì)團(tuán)體和組織在法案的提出與起草過程中也發(fā)揮過重要作用，因此，我國(guó)立法提案權(quán)享有的主體應(yīng)增加：中國(guó)共產(chǎn)黨、各民主黨派、共青團(tuán)、工會(huì)、婦聯(lián)等社會(huì)組織。另外，我國(guó)是人民當(dāng)家作主的社會(huì)主義國(guó)家，人民是國(guó)家的主人，但是廣大人民群眾卻不能依法直接向立法機(jī)關(guān)提出法案，而世界上其他國(guó)家，人民享有立法創(chuàng)制權(quán)是憲法法律規(guī)定的權(quán)利。例如，奧地利憲法規(guī)定，20萬以上的選民聯(lián)名，可以提出法律草案；意大利和瑞士規(guī)定，5萬以上的選民聯(lián)名，可以提出法律草案；索馬里規(guī)定，1萬以上選民可以聯(lián)名提出法案②。從我國(guó)的國(guó)家性質(zhì)以及發(fā)揮社會(huì)主義民主制度的優(yōu)越性的角度來講，我國(guó)也應(yīng)規(guī)定一定人數(shù)的公民可以向國(guó)家立法機(jī)關(guān)提出法律草案，我國(guó)有學(xué)者曾提出過建議：“應(yīng)當(dāng)允許50萬以上選民聯(lián)名可以向全國(guó)人大提出法案；30萬選民聯(lián)名可以向全國(guó)人大常委會(huì)提出法案；20萬以上選民聯(lián)名可以向省級(jí)人大提出法案；15萬以上選民聯(lián)名可以向省級(jí)人大常委會(huì)提出法律草案；10萬以上選民可以向較大的市的人大提出法案；8萬以上的選民可以向較大的市的人大常委會(huì)提出法律草案。”③其次，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確區(qū)分提出立法動(dòng)議與提出法律草案，并且進(jìn)一步規(guī)范法律草案的提出。我國(guó)法律應(yīng)明確規(guī)定立法動(dòng)議的提出與法律草案提出有不同的要求，立法動(dòng)議只是提出某一種倡議，并不附帶具體內(nèi)容，而提出立法草案則不同，要求其內(nèi)容應(yīng)規(guī)范化。法律應(yīng)明確這二者不同的意義以及適用的不同程序，對(duì)于立法動(dòng)議應(yīng)集中登記，交有關(guān)委員會(huì)審查決定由什么樣的主體再行提出法律草案，或者決定不予提交審議，對(duì)于立法草案待進(jìn)入審議程序再交由有關(guān)委員會(huì)審議。對(duì)法律草案的提出，應(yīng)要求法案的提出者必須提交符合規(guī)范化的法律草案，必須具備如下內(nèi)容：“

1、法案的名稱；

2、提出法案的理由；

3、法案的目的或者宗旨；

4、法案的主要原則 ①

如八屆人大期間，人大代表及代表團(tuán)共提出議案3369件（不包括人大代表及代表團(tuán)提出的各種立法建議），列入議案即交付專門委員會(huì)審議的僅566件。參看全國(guó)人大常委會(huì)副委員長(zhǎng)田紀(jì)云在1998年3月10日在第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)第一次會(huì)議上所作的《全國(guó)人民代表大會(huì)常委會(huì)工作報(bào)告》，載1999年的《中國(guó)法律年鑒》。還有九屆人大一次會(huì)議期間，全國(guó)人大代表及代表團(tuán)共提出議案2782件，列入議程即方交付專門委員會(huì)審議的僅190件；九屆人大二次會(huì)議期間，全國(guó)人大代表及代表團(tuán)提出議案916件，列入議程即交付專門委員會(huì)審議的僅195件。以上資料根據(jù)1999、2000年《中國(guó)年鑒》統(tǒng)計(jì)得出。②

吳大英、任允正、李林：《比較立法制度》，群眾出版社1992年版，第438頁。③

李林：《立法權(quán)與立法的民主化》，載《清華法治論衡》第一輯，高鴻鈞主編，清華大學(xué)出版社2000年版，第280頁。和基本架構(gòu)；

5、法案的主要條款及其內(nèi)容；

6、提案人署名、附議者聯(lián)署。對(duì)于不符合規(guī)范化要求的法案，應(yīng)當(dāng)建立退回重新修改的制度予以處理?！雹?/p>

①

李林：《立法權(quán)與立法的民主化》，載《清華法治論衡》第一輯，高鴻鈞主編，清華大學(xué)出版社2000年版，第281頁。

第四篇：我國(guó)勞動(dòng)合同立法現(xiàn)狀及其完善

我國(guó)勞動(dòng)合同立法現(xiàn)狀及其完善

08413317謝志群

一、我國(guó)勞動(dòng)合同立法的現(xiàn)狀

(一)我國(guó)勞動(dòng)合同立法的抉擇困境

勞動(dòng)合同立法適當(dāng)與否，取決十對(duì)勞動(dòng)契約自由干預(yù)的限度，而我國(guó)現(xiàn)代勞動(dòng)契約自由干預(yù)限度如何，很大程度上又取決十這樣一個(gè)前提:即是否仍需要繼續(xù)以廉價(jià)勞動(dòng)力作為發(fā)展經(jīng)濟(jì)的條件之一。如果堅(jiān)持這一發(fā)展路徑，就豁床著我國(guó)勞土保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)仍要停留在原有水平上或有限地提高。況日，解決該問題不能逾越木國(guó)發(fā)展的內(nèi)在需要與國(guó)際竟?fàn)幮枰臐M足。在國(guó)內(nèi)，生活水平的提高、各種社會(huì)問題的解決都需要經(jīng)濟(jì)的支持;在國(guó)內(nèi)，我們既要發(fā)展經(jīng)濟(jì)，又要兼顧勞動(dòng)者一利益在國(guó)際上，既要考慮發(fā)達(dá)國(guó)家高勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)要求的敦促，又要考慮不發(fā)達(dá)國(guó)家以勞動(dòng)力成木參與竟?fàn)帉?duì)我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展構(gòu)成的壓力。要兼顧這些因素并非易事，如何取其“利”，避其“害”，如何集所有的“利”十勞動(dòng)合同立法中，成為我國(guó)勞動(dòng)合同立法的抉擇難題。

這種狀況，使我們?cè)趧谕翗?biāo)準(zhǔn)上不能簡(jiǎn)單地在倒退或趕上甚至超過發(fā)達(dá)國(guó)家之間做出選擇，但我們可以得出一個(gè)粗略的結(jié)論，即:在勞土標(biāo)準(zhǔn)上，我們既不能倒退又不能迅速趕上或超過西方發(fā)達(dá)國(guó)家。固守舊的低勞動(dòng)力標(biāo)準(zhǔn)，具有短期效應(yīng);走新路，向發(fā)達(dá)國(guó)家高勞動(dòng)力標(biāo)準(zhǔn)靠攏，又有風(fēng)險(xiǎn)。由此，我國(guó)只能在發(fā)展中國(guó)家低標(biāo)準(zhǔn)與發(fā)達(dá)國(guó)家高標(biāo)準(zhǔn)之間才找一個(gè)適度之點(diǎn)，即勞動(dòng)契約自由規(guī)制適度，唯此，我國(guó)勞動(dòng)合同立法才能平衡經(jīng)濟(jì)發(fā)展與勞動(dòng)者一利益保護(hù)的關(guān)系。

(二)我國(guó)勞動(dòng)合同制度中存在的問題

我國(guó)勞動(dòng)契約自由規(guī)制的典型代淤扮一一《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》(以下簡(jiǎn)稱《勞動(dòng)合同法》)，其立法方向是正確的。在政治上，它是緩和社會(huì)矛盾、關(guān)注民生的最直觀、最有效的舉措之一，為我國(guó)各項(xiàng)事業(yè)發(fā)展提供基礎(chǔ)保證摒棄了以往一味以低勞動(dòng)力成木取勝的經(jīng)濟(jì)發(fā)展策略。但從實(shí)踐來看，它并非完美無缺，仍存在勞動(dòng)契約自由規(guī)制不適度等問題。具體表現(xiàn)在:

一、我國(guó)勞動(dòng)合同立法的現(xiàn)狀

(一)我國(guó)勞動(dòng)合同立法的抉擇困境

勞動(dòng)合同立法適當(dāng)與否，取決于對(duì)勞動(dòng)契約自由干預(yù)的限度，而我國(guó)現(xiàn)代勞動(dòng)契約自由干預(yù)限度如何，很大程度上又取決于這樣一個(gè)前提:即是否仍需要繼續(xù)以廉價(jià)勞動(dòng)力作為發(fā)展經(jīng)濟(jì)的條件之一。如果堅(jiān)持這一發(fā)展路徑，就意味著我國(guó)勞工保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)仍要停留在原有水平上或有限地提高。況且，解決該問題不能逾越本國(guó)發(fā)展的內(nèi)在需要與國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)需要的滿足。在國(guó)內(nèi)，生活水平的提高、各種社會(huì)問題的解決都需要經(jīng)濟(jì)的支持;在國(guó)際上，我們處于“上擠下壓”的中間位置。相對(duì)于發(fā)達(dá)國(guó)家而言，我們是以低勞動(dòng)力成本在競(jìng)爭(zhēng)中取勝的，目前在高精尖的科技領(lǐng)域沒有競(jìng)爭(zhēng)力，競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)在于勞動(dòng)密集型產(chǎn)業(yè)的低勞動(dòng)力標(biāo)準(zhǔn)靠攏，又有風(fēng)險(xiǎn)，至少會(huì)在短期內(nèi)使其競(jìng)爭(zhēng)力水平下降或難以提高。但如果能安全度過這一薄冰路段，那么，我們的發(fā)展就會(huì)登上一個(gè)新的臺(tái)階。由此，我國(guó)只能在發(fā)展中國(guó)家低標(biāo)準(zhǔn)與發(fā)達(dá)國(guó)家高標(biāo)準(zhǔn)之間尋找一個(gè)適度之點(diǎn)，即勞動(dòng)契約自由規(guī)制適度，唯此，我國(guó)勞動(dòng)合同立法才能平衡經(jīng)濟(jì)發(fā)展與勞動(dòng)者利益保護(hù)的關(guān)系。

(二)我國(guó)勞動(dòng)合同制度中存在的問題

我國(guó)勞動(dòng)契約自由規(guī)制的典型代表———《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》(以下簡(jiǎn)稱《勞動(dòng)合同法》)，其立法方向是正確的。在政治上，它是緩和社會(huì)矛盾、和諧社會(huì)、關(guān)注民生的最直觀、最有效的舉措之一，為我國(guó)各項(xiàng)事業(yè)發(fā)展提供基礎(chǔ)保證在經(jīng)濟(jì)上，它摒棄了以往一

味以低勞動(dòng)力成本取勝的經(jīng)濟(jì)發(fā)展策略。但從實(shí)踐來看，它并非完美無缺，仍存在勞動(dòng)契約自由規(guī)制不適度等問題。具體表現(xiàn)在:

1．勞動(dòng)合同制度或曰勞動(dòng)契約自由制度實(shí)施效率低下。資方不履行工作環(huán)境、法定工時(shí)、最低工資標(biāo)準(zhǔn)要求等義務(wù)，在我國(guó)許多公司、企業(yè)或其它用人單位中是一種常態(tài)。

2．現(xiàn)有勞動(dòng)合同制度或曰勞動(dòng)契約自由制度設(shè)計(jì)本身有缺陷。這種制度本身的缺陷，降低了該制度的權(quán)威性，也因此增加了該制度踐行于實(shí)踐中的難度，以致立法目標(biāo)全部或部分落空。換言之，制度本身的缺陷導(dǎo)致了制度實(shí)施效率的低下。

具體體現(xiàn)在:

其一，“視為訂立無固定期限勞動(dòng)合同”這一威脅，對(duì)于短期用工難于適用，而且即使對(duì)于一年以上的用工，也可以通過期日的規(guī)避來擺脫威脅，即可在用工之日起滿一年的當(dāng)日之前的任何日期內(nèi)補(bǔ)訂書面勞動(dòng)合同或解除勞動(dòng)關(guān)系。如屬前者，還算是達(dá)到了立法目的，如屬后者，則可能是對(duì)勞動(dòng)者就業(yè)機(jī)會(huì)的損害。

其二，依我國(guó)《勞動(dòng)合同法》第7條、第10條第3款的規(guī)定，雖然要求建立勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同，但同時(shí)又規(guī)定勞動(dòng)關(guān)系是自用工之日起確立的，而不是自書面勞動(dòng)合同成立或生效之日確立?？梢姡@種勞動(dòng)合同書面形式的強(qiáng)烈要求，不是“效力性”的，而是“保護(hù)性”的。勞動(dòng)合同的書面形式不是勞動(dòng)關(guān)系產(chǎn)生的效力性條件，它只是保護(hù)勞動(dòng)關(guān)系的一個(gè)證據(jù)上的支持?！捌跫s采取書面形式還是口頭形式或其它默示形式，只是在證明契約關(guān)系是否存在的舉證上有難易之分，而不是契約本身存在著優(yōu)劣的差別”。由此，如果沒有訂立書面勞動(dòng)合同，那么不訂立書面勞動(dòng)合同的后果———支付雙倍工資或視為無固定期限勞動(dòng)合同———欲對(duì)資方實(shí)際發(fā)生作用，還需要?jiǎng)诜脚e證證明與該資方存在勞動(dòng)關(guān)系，而這對(duì)勞方來說并非是舉手之勞的事情。

二、我國(guó)勞動(dòng)合同立法的完善

我國(guó)勞動(dòng)合同立法的上述現(xiàn)狀，筆者一認(rèn)為可從外在和內(nèi)在兩個(gè)視角加以改善。就外在視角而言，是指勞動(dòng)合同立法應(yīng)適當(dāng)，要眼界向遠(yuǎn)、向外伸展。眼界放遠(yuǎn)，就是力爭(zhēng)成為自己命運(yùn)的創(chuàng)造者一，避免短期內(nèi)成為自己觀念的俘虜;眼界向外，則是指不僅勞動(dòng)合同制度本身設(shè)計(jì)需考慮經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會(huì)信用機(jī)制、社會(huì)保障體制等現(xiàn)實(shí)與未來，而且即使是完美的勞動(dòng)合同制度，它要施行于實(shí)踐之中也不能缺少這些機(jī)制的協(xié)同。就內(nèi)在視角而言，是指各勞動(dòng)合同制度本身及彼此之間協(xié)調(diào)、照應(yīng)，通過勞動(dòng)合同制度的內(nèi)在完善，從而達(dá)到目標(biāo)的最高效實(shí)現(xiàn)。

(一)外在視角

就外在視角而言，具體應(yīng)著眼于以下兩點(diǎn):

1．協(xié)調(diào)、助益于《勞動(dòng)合同法》實(shí)施的法律體系。勞動(dòng)合同糾紛解決費(fèi)時(shí)、費(fèi)力、成本高昂。勞方與資方相比，處于弱勢(shì)的勞方往往因難以承受這沉重的糾紛代價(jià)而不得不妥協(xié)退讓，這無疑助長(zhǎng)了作為強(qiáng)者的資方恣意妄為地違反勞動(dòng)合同制度的行為。要走出勞動(dòng)合同糾紛解決成本高昂的困境，首要的是建立合理或傾斜于勞動(dòng)者的糾紛解決機(jī)制。具體可采取 以下措施:規(guī)定律師費(fèi)由敗訴方負(fù)擔(dān)，以此減輕勞方的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)與思想顧慮，并調(diào)動(dòng)律師辦理該類糾紛案件的積極性;完善調(diào)解、仲裁解決糾紛機(jī)制，真正發(fā)揮其作用，并在人員素質(zhì)、構(gòu)成、經(jīng)費(fèi)來源等方面要給予支持，并同時(shí)增加救濟(jì)途徑;綜合協(xié)調(diào)無固定勞動(dòng)合同制度的就業(yè)目標(biāo)。無固定期限勞動(dòng)合同制度對(duì)充分就業(yè)目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的作用大小，關(guān)鍵在于該制度適當(dāng)與否———無固定期限勞動(dòng)合同制度既要有利于就業(yè)安定，又要有利于充分就業(yè)，而且充分就業(yè)應(yīng)是就業(yè)數(shù)量與質(zhì)量綜合判斷的結(jié)果。然而，當(dāng)前我們所謂的就業(yè)安定，其實(shí)只保障了一部分在崗人員的就業(yè)質(zhì)量，而且又是以其他部分人員持久失業(yè)為代價(jià)，這種對(duì)“輪流失業(yè)”局面的破壞，可能會(huì)造成“就業(yè)機(jī)會(huì)”的兩極分化，進(jìn)而導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)、社會(huì)地位的兩極化，亦是對(duì)社會(huì)向上、向下流動(dòng)激勵(lì)的阻滯，以致使人對(duì)未來絕望，社會(huì)動(dòng)蕩不安因此成為必然。

當(dāng)然，這是以就業(yè)崗位資源稀缺為前提的。由此看來，試圖僅以現(xiàn)有無固定期限勞動(dòng)合同制度保證就業(yè)安定———而且只能是部分人的就業(yè)安定的方式來擺脫就業(yè)困境及因此所致危害是不現(xiàn)實(shí)的，它把過重的責(zé)任推給了企業(yè)，阻滯了公司、企業(yè)或其它用人單位的發(fā)展活力，并造成勞動(dòng)者就業(yè)機(jī)會(huì)的不公平。因此，無固定期限勞動(dòng)合同制度就業(yè)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)應(yīng)是一個(gè)制度綜合協(xié)調(diào)的過程。

2．實(shí)施強(qiáng)制性的外在補(bǔ)足?！艾F(xiàn)存制度的低效率表明政府機(jī)制的缺乏而不是決心的缺乏”。立法機(jī)制不足，主要表現(xiàn)為政府監(jiān)督監(jiān)察不足。諸如由于勞動(dòng)執(zhí)法隊(duì)伍建設(shè)落后、勞動(dòng)執(zhí)法者責(zé)任感不強(qiáng)等原因致使勞動(dòng)監(jiān)督檢查不到位;地方政府在觀念、行動(dòng)上漠視法律、無視科學(xué)發(fā)展觀、著意于掠奪式經(jīng)濟(jì)發(fā)展觀等現(xiàn)象的盛行;對(duì)保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益的行為百般壓制等。若要改變這種現(xiàn)狀，就需要加強(qiáng)政府監(jiān)督監(jiān)察，提高勞動(dòng)執(zhí)法隊(duì)伍的業(yè)務(wù)水平及責(zé)任感，加強(qiáng)相應(yīng)的理念，重視法律，規(guī)范相應(yīng)的制度。尤其值得一提的是信訪制度，它本是解決勞資不公問題的最后一個(gè)監(jiān)督通道，但一些地方政府或司法工作部門在最高首府設(shè)立“接訪”辦事處，實(shí)為“截訪”，直接意圖是將民之怨、民之不滿無法上傳，以滿足政府及官員們的經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會(huì)穩(wěn)定的政績(jī)要求。這種現(xiàn)象在《勞動(dòng)合同法》出臺(tái)后雖有緩和，但因其根深蒂固性，仍在繼續(xù)，如此以來，信訪制度雖對(duì)法的實(shí)施或執(zhí)法者嚴(yán)格依法執(zhí)法有督促作用，但仍是打了折的。這種折扣的形成，一方是由于多種原因而形成的“浩浩蕩蕩”的上訪隊(duì)伍的不斷上訪，另一方是執(zhí)法者不惜每年投入大量的人力、物力、財(cái)力去完成“截訪”這一“政治性任務(wù)”的竭力抵抗，兩相抵抗耗費(fèi)了各方的力量，使我國(guó)法的執(zhí)行成本高昂，但法的實(shí)效卻未能因此得以充分發(fā)揮。這也需要加強(qiáng)有效政府監(jiān)督機(jī)制，科學(xué)實(shí)施政府職能觀，適當(dāng)干預(yù)公司、企業(yè)行為，正確理解“法治”的含義，不僅要“有法”而且要重視“法的正當(dāng)性”，實(shí)施強(qiáng)制性的外在補(bǔ)足，促進(jìn)我國(guó)勞動(dòng)合同制度的有效實(shí)施。

(二)內(nèi)在視角

就內(nèi)在視角而言，應(yīng)著眼于以下方面:72政法論叢2011年

1．將各勞動(dòng)合同制度彼此間的抵補(bǔ)作用納入各勞動(dòng)合同制度設(shè)計(jì)考量之中。具體而言: 第一，確立勞動(dòng)契約自由合理限度的客觀機(jī)制。

政府、勞方、資方三方協(xié)商和集體合同制度是使勞資雙方權(quán)利義務(wù)合理分配的行之有效的機(jī)制，而在我國(guó)，這一機(jī)制的作用并沒有發(fā)揮出來。這首先是勞動(dòng)者組織———工會(huì)缺位或制度存在不足所致，特別是工會(huì)獨(dú)立性問題。三方協(xié)商和集體合同制度是政府、勞、資三方及勞資之間在主體勢(shì)力近于平等之下所進(jìn)行的協(xié)商，加之由于各方的共同制約、妥協(xié)作用以及 它們各自的組織性，所以，對(duì)勞動(dòng)契約自由在勞資雙方之間分配的限度以及其與社會(huì)的契合性，更能近于合理，它是保障勞資雙方間個(gè)別勞動(dòng)契約自由合理限度的客觀基準(zhǔn)。其次，在理論與立法上，如何處理勞動(dòng)契約與民事契約的關(guān)系也制約著勞動(dòng)契約自由的合理限度。

第二，就無固定期限勞動(dòng)合同制度而言，它受到同為勞動(dòng)合同制度的非全日制、勞務(wù)派遣制度的抵銷。非全日制、勞務(wù)派遣等靈活就業(yè)形式，其臨時(shí)性、可兼職的特點(diǎn)，雖然符合部分勞動(dòng)者的需要與意愿，但其更利于資方而不是勞方的缺陷卻是顯而易見。具體表現(xiàn)為:在非典型雇傭關(guān)系下，絕大多數(shù)勞動(dòng)者無從獲得無固定期限勞動(dòng)合同簽訂的機(jī)會(huì)，因?yàn)樗呐R時(shí)性、非連續(xù)性無法滿足無固定期限勞動(dòng)合同訂立所要求的期間條件的限制;而且非典型雇傭關(guān)系本身的不穩(wěn)定性及其制度化沖抵或毀滅了無固定期限勞動(dòng)合同制度對(duì)穩(wěn)定勞動(dòng)關(guān)系目標(biāo)的追求與實(shí)現(xiàn)。因?yàn)榉堑湫凸蛡蜿P(guān)系及其制度化不僅使職業(yè)安定受到威脅，也使勞動(dòng)者社會(huì)保障權(quán)益難以實(shí)現(xiàn)，勞工以團(tuán)體力量維權(quán)亦難以落實(shí)。這些無疑弱化了對(duì)勞動(dòng)者權(quán)益的保護(hù)，同時(shí)，使企業(yè)擺脫了其更多的社會(huì)責(zé)任。雖然在一定程度上，非典型雇傭關(guān)系有利于勞動(dòng)者“促進(jìn)就業(yè)”，然而，這種對(duì)就業(yè)的促進(jìn)也僅限于數(shù)量上的，它更可能是以更多利益的失去為代價(jià)換得了那已被“抽了油”的就業(yè)機(jī)會(huì)。通過以上分析，我們可以得出這樣的結(jié)論:我國(guó)《勞動(dòng)合同法》對(duì)非全日制用工、勞務(wù)派遣用工的制度化順應(yīng)了世界用工形式的變化，但在同一部法律之中又規(guī)定了與此相左的用工形式———無固定期限勞動(dòng)合同用工形式，進(jìn)而使無固定期限勞動(dòng)合同的立法宗旨只能獲得部分實(shí)現(xiàn)。既然當(dāng)下無固定期限勞動(dòng)合同與非典型勞動(dòng)合同各有其存在的合理性，我們難以做出非此即彼的選擇，盡管后者妨礙了前者目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，那就只能在完善各自的同時(shí)，盡力克服各自的缺陷，使其彼此協(xié)同，共同服務(wù)經(jīng)濟(jì)，維護(hù)勞方利益，和諧勞資關(guān)系。這一方面是因?yàn)槲覈?guó)守法意識(shí)淡薄，勞務(wù)派遣等靈活用工形式為資方留下了更多的違法空間;另一方面是因?yàn)槲覈?guó)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)還不夠堅(jiān)實(shí)，更多勞動(dòng)者沒有或不能成為資本的參與者，勞資間平衡易于斷裂或勞資差距大，因此勞資平衡的實(shí)現(xiàn)需要更大的努力。具體到立法上，就是加強(qiáng)規(guī)制，例如，規(guī)定“勞務(wù)派遣必須具備特定的、合理的理由”

2．就勞動(dòng)合同制度本身而言，制度本身應(yīng)與現(xiàn)實(shí)契合。政府對(duì)最低工資的干預(yù)，以及資方對(duì)這一干預(yù)的服從，是為了減少貧窮并使勞方收入達(dá)到生存費(fèi)用的標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，最低工資的規(guī)定，也是為了維持公眾的購(gòu)買力，以便使國(guó)家從經(jīng)濟(jì)滑坡中走出來。

在大陸，可以肯定地說，目前企業(yè)的存活期間總體水平只會(huì)低于臺(tái)灣。由此可見，無固定期限勞動(dòng)合同制度可適用空間極為有限。我國(guó)這種公司、企業(yè)或其它用人單位規(guī)模、壽命的現(xiàn)實(shí)，制約了無固定期限勞動(dòng)合同對(duì)穩(wěn)定勞動(dòng)關(guān)系的追求，意味著以無固定期限勞動(dòng)合同治愈失序狀態(tài)這一期望的落第1期李敏華:我國(guó)勞動(dòng)合同立法現(xiàn)狀及其完善。公司、企業(yè)存活的短期性，使勞動(dòng)者不得不隨之不斷流動(dòng)，即使謀得的確定，也只是相對(duì)意義上的。我國(guó)公司、企業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀與職業(yè)自由機(jī)制，注定了我國(guó)當(dāng)前的勞動(dòng)者較發(fā)達(dá)國(guó)家與地區(qū)以及非市場(chǎng)化國(guó)家中的勞動(dòng)者有更多的不確定性。針對(duì)這種現(xiàn)狀，應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)大無固定期限勞動(dòng)合同制度的適用空間，落實(shí)無固定期限勞動(dòng)合同治愈失序狀態(tài)的期望，科學(xué)調(diào)整公司、企業(yè)存活的期限，使公司、企業(yè)的發(fā)展與職業(yè)自由機(jī)制有機(jī)結(jié)合，在公司、企業(yè)穩(wěn)步發(fā)展的同時(shí)，使勞動(dòng)者也得到有力保障。

總之，對(duì)于處于弱勢(shì)的勞動(dòng)者的保護(hù)及其效果，不應(yīng)局限于也不意味著給予其更多的權(quán)利或傾斜就是更好的保護(hù)，而是在于所給予的權(quán)利或傾斜的適度性以及實(shí)施限度如何。而這種適度性的把握，無論是在內(nèi)在的視角、還是外在的視角下，都要以系統(tǒng)的視野來對(duì)待。

第五篇：淺談我國(guó)環(huán)境保護(hù)立法的完善

淺談我國(guó)環(huán)境保護(hù)立法的完善

山東省茌平縣環(huán)境監(jiān)測(cè)站 于巖

我國(guó)隨著經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，環(huán)境污染日益嚴(yán)重，生態(tài)安全受到嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。資源的稀缺性和環(huán)境保護(hù)、社會(huì)發(fā)展的矛盾日益突出，已嚴(yán)重阻礙了經(jīng)濟(jì)發(fā)展的步伐。要實(shí)現(xiàn)全面建設(shè)小康社會(huì)的奮斗目標(biāo)，我們必須實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)向循環(huán)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)化，發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟(jì)是我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的最佳模式選擇。以循環(huán)經(jīng)濟(jì)為理念完善我國(guó)環(huán)境保護(hù)立法是我國(guó)實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的必由之路。為此，應(yīng)從以下幾方面完善我國(guó)環(huán)境保護(hù)立法。

（一）提升《環(huán)境保護(hù)法》立法地位，20年來，我國(guó)先后出臺(tái)了《大氣污染防治法》、《礦產(chǎn)資源法》、《野生動(dòng)物保護(hù)法》等20余部環(huán)境、資源、生態(tài)保護(hù)方面的單項(xiàng)立法，唯獨(dú)缺少一部體現(xiàn)國(guó)家環(huán)?；痉结樥叩沫h(huán)境基本法。因此，建議將修訂后的《環(huán)境保護(hù)法》提升為基本法，交由全國(guó)人大全體會(huì)議審議通過。作為環(huán)境基本法，側(cè)重于確立國(guó)家環(huán)境保護(hù)的大政方針，明確環(huán)境與發(fā)展的關(guān)系，明確各級(jí)政府的環(huán)保職責(zé)，確定環(huán)境侵權(quán)歸責(zé)原則等涉及整個(gè)環(huán)保領(lǐng)域的共性問題。目的在于使環(huán)境保護(hù)法律體系更加具有科學(xué)性和系統(tǒng)性，形成在憲法規(guī)定之下的環(huán)境基本法、環(huán)境單行法律、法規(guī)、規(guī)章以及其他規(guī)范性文件的統(tǒng)一而科學(xué)的環(huán)境法律體系。環(huán)境基本法所闡明的環(huán)境法基本原則、基本法律制度、基本規(guī)范能為今后的環(huán)境法典的制定打下基礎(chǔ)。

（二）修改《環(huán)境保護(hù)法》，使其充分體現(xiàn)循環(huán)經(jīng)濟(jì)理念。我國(guó)的《環(huán)境保護(hù)法》是基于有計(jì)劃的商品經(jīng)濟(jì)體制制定的，帶有明顯的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)痕跡，單純追求經(jīng)濟(jì)發(fā)展的弊端，不但不符合我國(guó)現(xiàn)行的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求，也不適應(yīng)可持續(xù)發(fā)展的要求。加強(qiáng)有關(guān)保護(hù)自然資源和生態(tài)環(huán)境的規(guī)定，改變單行法不足沒有基本法作補(bǔ)充的局面。還要修改或刪除與循環(huán)經(jīng)濟(jì)理念不符的規(guī)定，真正實(shí)現(xiàn)其作為基本法的功能。

（三）確定和完善環(huán)境管理制度

1、限制廢物進(jìn)口制度。隨著經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，近年來，進(jìn)口“洋垃圾”導(dǎo)致的污染事件時(shí)有發(fā)生，倒賣限制進(jìn)口用作原料的廢物及進(jìn)口廢物批文的現(xiàn)象較嚴(yán)重。部分省市進(jìn)口廢物的實(shí)際量大大超過批準(zhǔn)量。我國(guó)電子垃圾的數(shù)量還將以每年5%至10%的速度迅速增加。所有這些電子廢棄物。如果回收處理不當(dāng)，都將是未來環(huán)境的主要污染物將對(duì)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展產(chǎn)生巨大的影響。因此，筆者建議應(yīng)在《環(huán)境保護(hù)法》中規(guī)定限制廢物進(jìn)口制度。加強(qiáng)進(jìn)口廢物的環(huán)境管理，規(guī)范進(jìn)口廢物的審批，并對(duì)一些嚴(yán)重污染環(huán)境的廢物禁止進(jìn)口，同時(shí)應(yīng)將未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口廢物的行為規(guī)定為違法行為，并處以罰款。

2、污染源普查制度。如前所述，現(xiàn)在許多排放的污染物嚴(yán)重污染了環(huán)境，給人類的生存帶來了威脅，必須急切制定相應(yīng)的政策來治理環(huán)境問題。有關(guān)專家說：“查找污染源，從源頭上保護(hù)環(huán)境?！眹?guó)家環(huán)境保護(hù)總局局長(zhǎng)周生賢在2006年1月2日召開的第一次全國(guó)環(huán)境政策法制工作會(huì)議上表示，我國(guó)將于2008年初啟動(dòng)第一次全國(guó)污染源普查，計(jì)劃用3年左右的時(shí)間，準(zhǔn)確了解全國(guó)污染物的排放情況。建議在《環(huán)境保護(hù)法》的修改中，應(yīng)規(guī)定每5年進(jìn)行一次污染源普查，了解全國(guó)污染物排放情況，發(fā)現(xiàn)存在的問題及時(shí)解決，從源頭上保護(hù)環(huán)境，也更有利于國(guó)家家制定環(huán)境保護(hù)相關(guān)的政策法律法規(guī)。

3、公眾參與制度。當(dāng)前，我國(guó)的環(huán)境保護(hù)法中并沒有成熟的公眾參與制度，現(xiàn)行立法中關(guān)于公眾參與的規(guī)定一方面非常零散，另一方面過于原則和抽象，缺乏可操作性。此外，有關(guān)調(diào)查結(jié)果表明，目前我國(guó)公眾的環(huán)境意識(shí)還比較低，公眾參與環(huán)境保護(hù)和環(huán)境管理的程度和效率也不高，有些地區(qū)的公眾參與還相當(dāng)落后。要改善這種狀況，提出以下幾點(diǎn)建議：首先，在立法中明確公民環(huán)境權(quán)，環(huán)境權(quán)是公眾參與原則的理論基礎(chǔ)和人權(quán)基石，是公民在環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域的醋酸權(quán)利，是環(huán)境訴訟的基礎(chǔ)。雖然我國(guó)《環(huán)境保護(hù)法》可以推定出享有環(huán)境權(quán)，但沒有明確的環(huán)境權(quán)的規(guī)定，筆者建議在《環(huán)境保護(hù)法》修改時(shí)，應(yīng)明確確立公民享有環(huán)境權(quán)，使我國(guó)公民的環(huán)境權(quán)真正落到實(shí)處。

其次，完善公眾參與的程序。前已論述，我國(guó)《環(huán)境保護(hù)法》只籠統(tǒng)地規(guī)定公眾有保護(hù)環(huán)境的義務(wù)，有對(duì)不法行為進(jìn)行檢舉和控告的權(quán)利，而缺乏具體的程序和方式。在一定意義上講，實(shí)體性的權(quán)利只有得到程序性權(quán)利的強(qiáng)有力支撐才可能實(shí)現(xiàn)，程序被虛置和忽略，實(shí)體權(quán)利就難以得到有效保障。所以我國(guó)的環(huán)境保護(hù)急需完善公眾參與程序的規(guī)定。

再次，政府在環(huán)境管理工作中應(yīng)召開多種形式的環(huán)境論證會(huì)、聽證會(huì)、保證公眾對(duì)有關(guān)環(huán)境保護(hù)活動(dòng)的參與權(quán)。例如，對(duì)生態(tài)和居民生活有重大影響的環(huán)境計(jì)劃、標(biāo)準(zhǔn)頒布以前，都應(yīng)召開公眾意見聽證會(huì)，廣泛接受公眾的質(zhì)詢，以取得最佳的經(jīng)濟(jì)效益、社會(huì)效益和環(huán)境效益。這是公眾參與的最直接方式。

4、限期治理制度?，F(xiàn)行的政府獨(dú)攬限期治理決定權(quán)的做法，主要弊端有二：一是政府工作日理萬機(jī)、十分繁雜，使得環(huán)境保護(hù)決策流于形式或遲遲不決，而環(huán)保部門無權(quán)決策，難以及時(shí)治理環(huán)境污染現(xiàn)象;二是地方政府往往片面追求本區(qū)域的經(jīng)濟(jì)效益，而對(duì)治理污染的問題一拖再拖。況且怎樣才算完成了治理任務(wù)，目前并沒有嚴(yán)格的規(guī)范化標(biāo)準(zhǔn)。這樣，也會(huì)滋長(zhǎng)地方保護(hù)主義或造成感情用事的弊端。因此，必須改革現(xiàn)行的限期治理權(quán)限。在實(shí)踐中，筆者認(rèn)為可按如下兩種方案，把政府部分權(quán)力下放給環(huán)境保護(hù)部門。一是按企業(yè)生產(chǎn)規(guī)模大小分權(quán)管理，大中型企業(yè)治理決定權(quán)歸政府，小型企業(yè)歸環(huán)保部門;二是按排污種類或污染程度分權(quán)。將高污染物或污染程度高、危害大的企業(yè)限期治理決定權(quán)歸政府，其余歸各級(jí)環(huán)保部門。這樣既能減輕政府的負(fù)荷，使之集中精力管住管好大的方面和主要問題，又能調(diào)動(dòng)地方各級(jí)環(huán)保部門的積極性。這種分權(quán)負(fù)責(zé)抽對(duì)克服決策形式化或遲而不決等弊端以及提高環(huán)境保護(hù)質(zhì)量無疑具有積極意義。

5、排污收費(fèi)制度?！董h(huán)境保護(hù)法》中規(guī)定的排污收費(fèi)制度在執(zhí)行以來也取得了較好的成效，對(duì)促進(jìn)企業(yè)治理污染排放起到了促進(jìn)作用，但它也存在著許多的不足。主要表現(xiàn)在：一是排污收費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)過低，激勵(lì)作用有限;二是排污收費(fèi)的資金使用改革引發(fā)了環(huán)保管理資金不足的問題;三是排污收費(fèi)制度不完善，難以適應(yīng)新需求。建議修改為：一是將超標(biāo)排污行為規(guī)定為違法行為;二是按照略高于治理費(fèi)用的原則提高排污收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，逐步實(shí)現(xiàn)由超標(biāo)

收費(fèi)向排污收費(fèi)與超標(biāo)罰款轉(zhuǎn)變;三是將排污收費(fèi)范圍從企事業(yè)單位拓展到一切黨政機(jī)關(guān)人民團(tuán)體和個(gè)體工商戶及居民家庭，以體現(xiàn)“保護(hù)環(huán)境、人人有責(zé)”及公平原則。

(四)完善環(huán)保法律責(zé)任、依法保護(hù)環(huán)境資源

由于環(huán)保法規(guī)處罰力度太輕，罰款數(shù)額明顯低于排污污染損失數(shù)額，致使違法者為所欲為，無法達(dá)到促進(jìn)其污染防治的作用。2006年11月2日，重慶市政府提請(qǐng)市二屆人大常委會(huì)第二十七次會(huì)議審議的《重慶市環(huán)保條例(草案)》中規(guī)定：“造成重大，特定污染事故的將被處以20萬元以上100萬元以下罰款。”此條例的處罰額高，營(yíng)利成本要低于犯罪成本，使得各企業(yè)不敢輕易違法，有效地預(yù)防了環(huán)境污染。建議，在憲法中加大環(huán)境污染者的處罰力度完善環(huán)保民事責(zé)任，更好地調(diào)查處理污染糾紛。完善環(huán)保刑事責(zé)任，增設(shè)破壞生態(tài)罪、非法污染罪等新罪名。加重刑事制裁，對(duì)污染環(huán)境破壞生態(tài)造成人員傷亡或重大經(jīng)濟(jì)損失的，可以判處死刑，以震懾環(huán)境犯罪者。第二，轉(zhuǎn)換環(huán)境理念,確立環(huán)境優(yōu)先原則，確立一種“可持續(xù)發(fā)展”的指導(dǎo)思想，樹立一種經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、自然和諧發(fā)展觀。沒有環(huán)境優(yōu)先就等于沒有環(huán)保法——這是《環(huán)境保護(hù)法》實(shí)施以來的根本教訓(xùn)。因此，必須確立環(huán)境優(yōu)先原則。改變過去那種工業(yè)化的發(fā)展觀，用一種全面的、協(xié)調(diào)、可持續(xù)的發(fā)展觀來指導(dǎo)我國(guó)環(huán)境法德發(fā)展。因此有必要認(rèn)真總結(jié)發(fā)達(dá)國(guó)家實(shí)現(xiàn)工業(yè)化的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，充分考慮到我國(guó)人均資源短缺的現(xiàn)狀，堅(jiān)持實(shí)施可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略，應(yīng)強(qiáng)調(diào)在工業(yè)化進(jìn)程中，注重資源節(jié)約、生態(tài)建設(shè)和環(huán)境保護(hù)，努力降低資源消耗和環(huán)境污染，做到經(jīng)濟(jì)建設(shè)與人口、資源、環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展，實(shí)現(xiàn)新型工業(yè)化與可持續(xù)發(fā)展的良性互動(dòng)。另外，《環(huán)境保護(hù)法》第十六條規(guī)定：“地方各級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)對(duì)本轄區(qū)的環(huán)境質(zhì)量負(fù)責(zé)。但法律未對(duì)政府責(zé)任的具體內(nèi)容加以表述，造成政府責(zé)任概念不清，內(nèi)容不明，同時(shí)缺少相應(yīng)的法律后果。建議應(yīng)增加各級(jí)政府在環(huán)保工作上“作為”和“不作為”應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

（五）建立綜合性的完善的環(huán)境法律保護(hù)體系。從發(fā)達(dá)國(guó)家循環(huán)經(jīng)濟(jì)理念下環(huán)境保護(hù)立法的經(jīng)驗(yàn)看，無論德國(guó)還是日本都建立了一個(gè)完善的、綜合的環(huán)境保護(hù)的法律體系。在基本法統(tǒng)率下，各項(xiàng)法律之間彼此銜接、互為補(bǔ)充，真正實(shí)現(xiàn)了循環(huán)型社會(huì)要求的環(huán)境、資源和社會(huì)的和諧發(fā)展。而我國(guó)環(huán)境保護(hù)立法的不足之一，就是法律規(guī)范過于原則、沒有配套的實(shí)施細(xì)則、缺乏可操作性，這也是造成實(shí)際執(zhí)法不力的一個(gè)重要原因。循環(huán)經(jīng)濟(jì)本質(zhì)上是生態(tài)經(jīng)濟(jì)，它應(yīng)該是在整個(gè)生態(tài)系統(tǒng)內(nèi)建立，保護(hù)環(huán)境也不能只局限在個(gè)別領(lǐng)域，環(huán)境問題是復(fù)雜的，所以解決環(huán)境問題也需要多方位、多層次，采取綜合對(duì)策來調(diào)整。在我們之前已經(jīng)有了發(fā)達(dá)國(guó)家成功的經(jīng)驗(yàn)，這些國(guó)家經(jīng)過幾十年的發(fā)展，已有了相當(dāng)?shù)囊?guī)模和不同層次的實(shí)踐，并構(gòu)建了比較完善的法律體系。我國(guó)可以根據(jù)國(guó)情，借鑒發(fā)達(dá)國(guó)家的成功經(jīng)驗(yàn)，在環(huán)境基本法的基礎(chǔ)上，制定《循環(huán)經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法》作為綜合法，同時(shí)加強(qiáng)具體行業(yè)的專項(xiàng)立法，注意法律法規(guī)之間的協(xié)調(diào)，形成一個(gè)基本法統(tǒng)率下的綜合性的完善的環(huán)境保護(hù)法律體系。

建立環(huán)境影響評(píng)價(jià)制度。建立環(huán)境影響評(píng)價(jià)制度的目的是要形成一個(gè)能夠促進(jìn)環(huán)境與發(fā)展協(xié)調(diào)的綜合決策機(jī)制，避免或減少經(jīng)濟(jì)發(fā)展對(duì)環(huán)境造成的破壞。我國(guó)2002年頒布的《環(huán)境影響評(píng)價(jià)法》對(duì)防止新的污染和生態(tài)破壞具有很重要的意義。但該法仍存在一些不足，未能真正體現(xiàn)循環(huán)經(jīng)濟(jì)理念，環(huán)境影響評(píng)價(jià)對(duì)象范圍偏窄。因此，在《環(huán)境影響評(píng)價(jià)法》環(huán)境影響報(bào)告書的內(nèi)容中應(yīng)增加實(shí)施規(guī)劃是否符合減少資源消耗、對(duì)環(huán)境友好以及是否符合清潔生產(chǎn)要求的相關(guān)規(guī)定。環(huán)境影響評(píng)價(jià)是個(gè)綜合體系，應(yīng)包括可能對(duì)環(huán)境產(chǎn)生影響的各個(gè)環(huán)節(jié)，所以要擴(kuò)大環(huán)境影響評(píng)價(jià)對(duì)象的范圍，將政府決策等戰(zhàn)略性行為納入環(huán)境影響評(píng)價(jià)范圍，使政府在決策時(shí)能夠重視資源和環(huán)境因素，符合循環(huán)經(jīng)濟(jì)理念的要求。

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