第一篇：西方法律史(古羅馬法對(duì)西方法律文化和中國傳統(tǒng)文化的影響)

古羅馬法律文化對(duì)西方文化所具有的作用以及對(duì)我國儒家文化發(fā)展所具有的作用？

在西方傳統(tǒng)中，人們習(xí)慣稱西方文化為“基督教文化”，這是因?yàn)槲鞣轿幕兄笤搭^；

1。以蘇格拉底、亞里士多德為代表的古希臘文明，后來發(fā)展為科學(xué)傳統(tǒng)； 2。古希伯來文明和猶太教從對(duì)上帝的敬畏，引發(fā)出宗教原罪思想；

3。古羅馬法制文明，發(fā)展為近代法制觀念。而這三大文明都匯總于基督教，并以宗教信仰的形式在西方構(gòu)筑起龐大的文化體系。

從歷史發(fā)展來看,古希臘沒有法律淵源的概念，因?yàn)楫?dāng)時(shí)的民主立法和民主司法不需要司法方法。只有在羅馬法時(shí)代，法學(xué)發(fā)展到了較為精細(xì)的程度，“法律淵源”才在司法中得到應(yīng)用。

古羅馬人最大的貢獻(xiàn)是“立法”。在貴族和貧民之間的激烈的矛盾和斗爭過程中，產(chǎn)生了第一部成文法律《十二銅表法》，雖然此法律依舊維護(hù)的是貴族和上層階級(jí)的利益，在那個(gè)時(shí)期卻是文明的一大進(jìn)步。

為了確保帝國境內(nèi)各民族都能和平共處,羅馬人制定出許多“公平且合理”的法律，以賦予公民權(quán)利，東羅馬皇帝查士丁尼一世對(duì)帝國法律大全進(jìn)行系統(tǒng)的整理和編纂，完成了《查士丁尼民法大全》即《民法大全》，其基本精神是自然法概念、所有權(quán)概念、契約精神，對(duì)西方近代政治思想人權(quán)觀念產(chǎn)生了決定性影響，也為后來的西方法律制度提供了藍(lán)本，這是歐洲歷史上第一部完備的法律文獻(xiàn)，羅馬法具有很大的優(yōu)越性，對(duì)后世立法影響深遠(yuǎn)。

漢語“法律淵源”來源于英文sourceoflaw，其拉丁文源頭是fonsjuris。羅馬法中的fonsjuris包括了兩層意思：第一個(gè)層面的意思是,法律淵源概括出了古羅馬法中哪些規(guī)范可以作為法官的裁判規(guī)范；第二個(gè)層面的意思是,法律淵源既是對(duì)國家制定法作為法官糾紛解決依據(jù)的肯定,也是對(duì)國家制定法以外的規(guī)范能夠作為法官糾紛解決依據(jù)的認(rèn)可。在西歐中世紀(jì)時(shí)期,沒有足夠的學(xué)術(shù)文獻(xiàn)表明當(dāng)時(shí)有比較發(fā)達(dá)的法律淵源理論,但是卻有著豐富的法律淵源實(shí)踐。西歐中世紀(jì)時(shí)期的法律淵源實(shí)踐是伴隨著西方法律體系的成長而發(fā)展起來的,糅合了民眾的需求、法官的智慧和立法的力量。

從法律思想層面看，教會(huì)對(duì)知識(shí)的壟斷使之不自覺的成為古希臘古羅馬文明的傳遞者，教會(huì)法也成為從古希臘、古羅馬法律思想到后世資產(chǎn)階級(jí)法律思想，尤其是古典自然法學(xué)派之間的紐帶和橋梁。教會(huì)法因?yàn)槭艿竭^古希臘哲學(xué)和羅馬法的影響，特別是吸收了羅馬法的一些原則和制度，并且在日耳曼王國時(shí)期，由于教會(huì)法地位很高，許多僧侶同時(shí)又是法學(xué)家，他們在各王國的行政、司法和立法中發(fā)揮著作用，對(duì)日耳曼法產(chǎn)生了影響，同時(shí)也使羅馬法得以保留。而在12至15世紀(jì)羅馬法復(fù)興的過程中，正是教會(huì)法學(xué)家的努力，為羅馬法的傳播和羅馬法學(xué)家的培養(yǎng)做出了貢獻(xiàn)，同時(shí)促進(jìn)了思想的解放，人文主義思想逐漸深入人心，近代西方思想文化開始逐步成型。

在這里最值一提的是阿奎那，他將奧古斯丁的神學(xué)思想和亞里士多德的思想巧妙結(jié)合。既承認(rèn)人的理性，又將其歸功于上帝的賦予，認(rèn)為自然法是人對(duì)上帝智慧的理解和參與，這就使自然法披著神的外衣在人間發(fā)揮作用，并成為后世資產(chǎn)階級(jí)法律思想提出的重要思路，以格老秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鳩和盧梭等人為代表的古典自然法學(xué)派開創(chuàng)了近現(xiàn)代法治文明的偉大時(shí)代。

中國是有著數(shù)千年文明歷史的文明古國，曾產(chǎn)生了燦爛的法律文化，中國古代法源遠(yuǎn)流長，稱得上世界上最古老、最持久的法制之一。大多數(shù)時(shí)期古代中國以儒家思想為正統(tǒng)，儒家維護(hù)“禮治”，提倡“德治”，重視“人治”，對(duì)于“法治”沒有特別明顯的造詣，但是古代中國也有過著名的儒家和法家關(guān)于法治和人治的爭鳴，然而儒法關(guān)于法只是態(tài)度問題，而非理解問題，即都將法理解為統(tǒng)治社會(huì)的工具，與此相反，羅馬法看成為全社會(huì)的調(diào)節(jié)器，一種確定權(quán)利義務(wù)的尺度和保障權(quán)利的手段。

中國古代的法律給人的印象只是刑，是鎮(zhèn)壓手段、暴力工具，傳統(tǒng)中國法律學(xué)術(shù)主要表現(xiàn)是對(duì)法律進(jìn)行注解，缺乏西方那種圍繞正義而展開的具有批判功能的法學(xué)。因?yàn)榈赜虻南拗?，除了絲綢之路古老的東方很少接觸到外面的世界，后又被奧斯曼土耳其帝國阻斷，加上中國政府的閉關(guān)鎖國，傳統(tǒng)的儒家文化故步自封，逐漸陷入僵化，與西方的交流接近停滯，所以古代中國儒家文化受古羅馬法律文化的影響也很小。在鴉片戰(zhàn)爭以后，清政府開始被迫學(xué)習(xí)西方的先進(jìn)文化，學(xué)習(xí)立法?！拔逅摹边\(yùn)動(dòng)后，在中國傳統(tǒng)主流的儒家思想與西方哲學(xué)徹底碰撞相遇才誕生了真正意義上的中國現(xiàn)代思想文化。換言之，假如沒有伴隨鴉片戰(zhàn)爭而來的大規(guī)模的“西學(xué)東漸”，假如沒有由此而引起的中西哲學(xué)的相遇、碰撞和整合，中國哲學(xué)很有可能仍然停留在儒釋道的傳統(tǒng)中，而不存在現(xiàn)代意義的中國哲學(xué)。最終經(jīng)過長期學(xué)習(xí)和適應(yīng)，中國內(nèi)地采用了“大陸法系”，承襲古羅馬法的傳統(tǒng)而建立起來了中國的法律制度。

第二篇：西方法律思想史

西方法律思想史

前言：鑒于我校法理學(xué)考試的靈活性和思想性，結(jié)合本人對(duì)西政法理學(xué)科重點(diǎn)內(nèi)容的體悟，特簡結(jié)西方法律思想史上名家經(jīng)典的思想（側(cè)重自然法學(xué)派），此鑒！需說明者如下： 柏拉圖、亞里士多德、康德、黑格爾、盧梭、新自然法學(xué)派的諸位大家（富勒、德沃金、羅爾斯）是考試的重中之重，對(duì)其思想體系及其基本立論、觀點(diǎn)必須非常熟悉。應(yīng)對(duì)分析題、論述題以及最后小論文。另外，可適當(dāng)關(guān)注：奧斯汀、拉茲、韋伯、龐德。新分析法學(xué)派和社會(huì)學(xué)法學(xué)派對(duì)其觀點(diǎn)、思想體系只需比較熟悉，考試出大題涉及的可能性不大。但對(duì)其名言及基本立論，如“法律是主權(quán)者的命令”（奧斯?。﹦t要會(huì)辯證分析。3 此簡結(jié)的第一編和第二編可作為法律思想史的線索掌握，對(duì)自然法學(xué)派的三個(gè)形成階段做宏觀性的把握，可應(yīng)對(duì)選擇題 推薦大家有空瀏覽一下校園網(wǎng)主頁的“法理學(xué)論壇”和“西政法學(xué)研究所”，受益必良多 5 推薦趙明老師兩本書應(yīng)對(duì)案例分析：《法意3000年》；《正義的歷史鏡像》。6 新自然法學(xué)派可參看《20世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》，不再總結(jié)。本小結(jié)只簡述到黑格爾。

—— 以上是本人觀點(diǎn)，諸君擇善而從，擇不善而棄。祝成功！第一編 古希臘羅馬法律思想 1 古希臘法律思想的特點(diǎn)：（1）濃厚的城邦主義色彩（2）顯著的自然法傾向

（3）相當(dāng)程度的自由主義和民主主義

（4）較大的依附性（依附于哲學(xué)和倫理學(xué)）古羅馬思想的主要特點(diǎn)：——受柏拉圖、亞里士多德、斯多葛學(xué)派的自然法影響（1）實(shí)踐性突出（2）理論上發(fā)展

（3）個(gè)人主義和世界主義傾向強(qiáng)化（4）專制主義傾向強(qiáng)烈（5）神權(quán)政治的出現(xiàn) 古希臘前期知者的法律思想

（1）哲學(xué)觀點(diǎn)：智者派承認(rèn)物質(zhì)世界的存在，對(duì)傳統(tǒng)事物傾向于懷疑否定，不承認(rèn)普遍真理的存在，否認(rèn)抽象的正義原則，以個(gè)人的感覺作為判斷事物的標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致主觀主義和相對(duì)主義。

普羅泰戈拉：“人是萬物的尺度，是存在事物存在的尺度，也是不存在事物不存在的尺度?！?高爾吉亞：‘懷疑主義’三命題

（2）政治觀點(diǎn)：特拉西馬庫——“正義是強(qiáng)者的利益”；“強(qiáng)權(quán)即公理”；

阿吉馬丹——“神讓一切人自由，自然并沒有使任何人成為奴隸”（3）法律觀點(diǎn)：大多主張自然法。安提豐：“根據(jù)自然，我們大家在各方面都是平等的?！?4 蘇格拉底的法律思想

蘇格拉底的兩項(xiàng)罪名：1 否定城邦公認(rèn)神，引進(jìn)新神；2 腐蝕、蠱惑青年

（1）哲學(xué)觀點(diǎn)：真理應(yīng)該有客觀標(biāo)準(zhǔn)。美德即知識(shí)，知識(shí)即美德。最高最大的美德是政治美德。政治的美德是管理城邦事務(wù)的藝術(shù)。

（2）政治觀點(diǎn)：城邦應(yīng)由“知識(shí)貴族”統(tǒng)治

“建立在人民意志和國家法律基礎(chǔ)上的政權(quán)，他稱之為君主制；而違反民意，不是建立在法律而是建立在統(tǒng)治者專橫之上的政權(quán)，他稱之為jin主制；如果由實(shí)行法制的人進(jìn)行統(tǒng)治，他稱為貴族制；如果由財(cái)富進(jìn)行統(tǒng)治，他稱其為寡頭制；而如果由所有人的意志進(jìn)行統(tǒng)治，他稱其為民主制”

—— 色諾芬《回憶蘇格拉底》

蘇格拉底反對(duì)以上各種政制，特別是他堅(jiān)決反對(duì)民主制，認(rèn)為當(dāng)時(shí)的雅典民主制已經(jīng)衰落。而民主制的主要缺陷在于：由抽簽產(chǎn)生的公職人員不夠格，公民大會(huì)缺乏智慧，無知的人變成了統(tǒng)帥。他的理想是“哲人統(tǒng)治”。

（3）法律觀點(diǎn)：法律同城邦一樣，都來源于神，是神定的原則，法律與城邦是內(nèi)在統(tǒng)一的。法是正義的表現(xiàn)，也是強(qiáng)者的意志。？？

蘇格拉底把法分為自然法和人定法，自然法高于人定法，兩者本質(zhì)統(tǒng)一。強(qiáng)調(diào)對(duì)法律的嚴(yán)格遵守。“我確信，凡符合法律的就是正義的”。5 伊壁鳩魯學(xué)派

“我們所謂的快樂，是指身體的無痛苦和靈魂的無紛擾?！笨鞓肥巧?，快樂是幸福 自由的獲得全靠懂得“一切取決于我們自己”和“不依仗別人”。

“淵源于自然的正義是關(guān)于利益的契約，其目的是避免人們彼此傷害和受害?！?斯多葛學(xué)派——芝諾創(chuàng)立

欲念“是靈魂的波動(dòng)，違背健全的思想和反對(duì)自然”。要用理性抑制欲念達(dá)到寡欲，這是道德高尚生活絕對(duì)必要的因素。

極力鼓吹自然法，認(rèn)為遵守自然法就是遵守理性，因?yàn)槔硇跃褪亲匀环?。自然法是一切法律的來源，是判斷一切法律好壞的唯一?biāo)準(zhǔn)。7 柏拉圖

“阿卡德米”學(xué)園

“除非哲學(xué)家成為我們這些國家的國王，或者我們目前稱之為國王和統(tǒng)治者的那些人物，能嚴(yán)肅認(rèn)真地追求智慧，使政治權(quán)利和聰明才智合而為一”

—— 理想國

“我確信一個(gè)國家的興亡取決于這一點(diǎn)（法律），而不是別的什么東西。”

—— 法律篇

一、國家與法律的倫理基礎(chǔ) 1 正義：克法洛斯：“正義就是欠債還債”，正義就是歸還、遺留或給予屬于他人的一切，正義是好的，有益的，不僅對(duì)于歸還者有益，而且對(duì)接收者也有益。

玻勒馬霍斯：正義就是幫助朋友和損害敵人

色拉敘馬霍斯：“正義是強(qiáng)者的利益” 2 理性、意志、欲望三種品行 正義——智慧、勇敢、節(jié)制 四種美德 國家正義存在于社會(huì)有機(jī)體各個(gè)部分的和諧關(guān)系中。

“正義就是只做自己的事而不兼做別人的事?！?/p>

“每個(gè)人必須在國家里執(zhí)行一種最社和他天性的職務(wù)。”

“當(dāng)生意人、輔助者和護(hù)國者這三種人在國家里各做各的事而不互相干擾時(shí)，便有了正義，從而也就使國家成為正義的國家了?！?5 法律與正義是一致的，維護(hù)法律就是維護(hù)正義，遵守法律就是服從正義

二、理想的國家制度 1 國家與立法的起源

城邦根源于人的需要：“在我看來，之所以要建立一個(gè)城邦，是因?yàn)槲覀兠恳粋€(gè)人不能單靠自己達(dá)到自足，我們需要許多東西?！?家庭——家庭聯(lián)合體——更大的聯(lián)合體——審查生活規(guī)則，原始立法 2 國家的階級(jí)構(gòu)成

護(hù)國者——輔助者——生意人 3 “共產(chǎn)、共妻、共子”制度 4 教育制度 體育、音樂（20歲之前的初級(jí)教育）——數(shù)學(xué)、天文學(xué)、邏輯學(xué)（20到30歲的高級(jí)教育，培養(yǎng)人的威嚴(yán)、正義和勇敢）——軍人、武士——統(tǒng)治者 5 “第二好國家”：

（1）政體是混合政體（民主制和君主制的混合，即貴族制）；（2）階級(jí)結(jié)構(gòu)——公民、工匠和商人、奴隸

（3）“次優(yōu)國家“的原則：一是父母照管他們的孩子和后代；二是出身高貴者統(tǒng)治出身低賤者；三是長輩管教年輕人；四是主人管轄奴隸；五是強(qiáng)者統(tǒng)治弱者；六是聰明人領(lǐng)導(dǎo)無知的人；七是權(quán)威統(tǒng)治一切人。

（4）次優(yōu)國家要進(jìn)行“法律的統(tǒng)制”

（5）次優(yōu)國家的機(jī)構(gòu)：37人擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)者；360人組成議會(huì)，行使最高權(quán)力；10人組成夜間會(huì)議，維護(hù)國家安全

三、哲學(xué)王統(tǒng)治與政體理論 哲學(xué)家“即永遠(yuǎn)酷愛那種能讓他們看到永恒的不受產(chǎn)生和滅亡過程影響的實(shí)體的知識(shí)” 2 《理想國》的五種政體：

（1）王政或貴族政體——“智”（最好的政體）（2）榮譽(yù)政體（或武力政體）——“氣”（3）寡頭政體（或財(cái)力政體）——“欲”（4）民主政體—— 自由

（5）jin主政體（或暴君政體）

《政治家》的正常政體：一人君主立憲政體、貴族政體、民主政體

變態(tài)政體：暴君政體、寡頭政體和暴民政體

《法律篇》：民主制和君主制的混合——即貴族制

四、法律和法治 立法的原則：立法的根本原則是要遵循公正和善德的理念，“注重美德的整體”；同時(shí)立法者所立法的國家應(yīng)是：自由的、團(tuán)結(jié)的、智慧的 立法的技術(shù)：立法由正文和序言組成，序言用于闡述“理由” 3 法的執(zhí)行和遵守 法治：法律應(yīng)是主人，統(tǒng)治者則是法律的奴仆；國家的興亡不是取決于統(tǒng)治者個(gè)人的權(quán)威，而是取決于法律的權(quán)威 8 亞里士多德

《政治學(xué)》、《尼各馬可倫理學(xué)》、《雅典政制》

一、正義論的政治法律觀

善——美德、正義

“善、德就在于行于中庸，則適宜于大多數(shù)人的生活方式就應(yīng)該是行于中庸，行于每個(gè)人都能達(dá)到的中庸?！?/p>

—— 《政治學(xué)》 “政治學(xué)上的善就是正義，正義以公共利益為依歸。按照一般的認(rèn)識(shí)，正義是某種事物的‘平等’觀念?！?/p>

—— 《政治學(xué)》

分配正義——是自然造成的，固定不變vs 矯正（平均）正義——以人的等價(jià)性為依據(jù) 法律就是正義的體現(xiàn)，法律的好壞完全以是否符合正義為標(biāo)準(zhǔn)。

二、國家（城邦）的起源和特征

“每一個(gè)城邦各是某一種類的社會(huì)團(tuán)體，一切社會(huì)團(tuán)體的建立，其目的總是為了完成某些善業(yè)?！?/p>

“人天生是政治的動(dòng)物?！?/p>

—— 《政治學(xué)》

三、政體理論

正常政體和變態(tài)政體（參見柏拉圖）中間型政體——中產(chǎn)階級(jí)治國（中庸思想）——立憲、法治治國

四、理想的國家制度

政體三要素：議事機(jī)能、行政機(jī)能、審判（司法）機(jī)能，是“三權(quán)分立”的起源

五、法律的概念、特征及分類 “法律是一種規(guī)章，執(zhí)政者用它來掌握權(quán)力并檢察和處理一切違法者” 法律是一種秩序，普遍良好的秩序基于普遍遵守法律的習(xí)慣 3 法律是一種正義，“要使事物合乎正義，須有毫無偏私的權(quán)衡，法律恰恰正是這樣一個(gè)中道的權(quán)衡。” 法律具有平等性和普遍性 5 法律具有可變性和穩(wěn)定性

“變革實(shí)在是應(yīng)當(dāng)慎重考慮的大事。人們倘使習(xí)慣于輕率的變革，這不是社會(huì)的幸福，要是變革所得的利益不大，則法律和政府方面所包含的一些缺點(diǎn)還是姑且讓它沿襲的好。” ——《政治學(xué)》

分類：1 基本法（憲法）和非基本法；2 自然法和人定法；3習(xí)慣法和成文法

“積習(xí)所成的‘不成文法’比‘成文法’實(shí)際上還更有權(quán)威，所涉及的事情也更為重要?！币?yàn)?，?xí)慣法往往反映了自然法的精神。——《政治學(xué)》

六、法制的內(nèi)涵和法治優(yōu)于人治 “法治應(yīng)該包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該是本身制定得良好的法律。”在這里，“良法”和“普遍服從”構(gòu)成了亞氏的法治觀的基本內(nèi)涵。“法治應(yīng)當(dāng)優(yōu)于一人之治” “雖最好的人們也未免有熱忱，這就往往在執(zhí)政的時(shí)候引起偏向。法律恰恰正是免除一切情欲影響的神袛和理智的體現(xiàn)?！?/p>

——《政治學(xué)》

第二編

近代自然法學(xué)派 17、18世紀(jì)法律思想的主要特征： 以理性主義思想為前提：自然理性、人的理性、哲學(xué)理性（德）2 以自然法為旗幟

自然狀態(tài)：1 性惡論——霍布斯“狼與狼”；2 性善論——洛克“完美無暇的美好狀態(tài)”

中性論——盧梭，人性無善惡，自然狀態(tài)是為了論證的需要 自然權(quán)利

自然法：1 格勞秀斯：“各得其所有，各償其所負(fù)”； 霍布斯：“己所不欲，勿施于人”； 洛克：自然法的本質(zhì)是理性、自由和權(quán)利 以社會(huì)契約論為理論武器：1 君主契約論（格勞秀斯與霍布斯）；2 委托契約論（洛克）；人民契約論（盧梭）格勞秀斯（1583—1645）

“自然法是如此的不可變易，就連上帝也不能加以改變。因?yàn)樯系鄣臋?quán)力雖然無限，但有一些事物即使擁有無限的權(quán)力也是不能動(dòng)搖的。例如，就像上帝本身不能使二乘二不等于四一樣，他也不能顛倒是非，把本質(zhì)是惡的說成善?！?/p>

—— 《戰(zhàn)爭與和平法》，格勞秀斯

一、理性主義自然法

1自然法是永恒不變的，是合乎“人性”的，合乎自然規(guī)律的。

自然至上原則

2與以往將自然法學(xué)說歸于自然規(guī)律或神意不同，格勞秀斯認(rèn)為，自然法存在于人的理性，理性是自然法的核心和基礎(chǔ)。

“一切的動(dòng)物生來只求自己的利益，這句話是不能適用于人類的?！?—— 《戰(zhàn)爭與和平法》 3“人類的理性”是“自然本性”在人身上的一種體現(xiàn)。自然法的基本原則是：“他人之物，不得妄取；誤取他人之物者應(yīng)該以原物和原物所生之收益，歸還物主；有約必踐，有害必償?！?4 自然法證明的兩種方式：一是先驗(yàn)的證明方法；二是經(jīng)驗(yàn)的證明方法 5 “上帝的自由意志也會(huì)死產(chǎn)生自然法的淵源。”

二、君主主權(quán)論

從自然狀態(tài)走進(jìn)契約社會(huì)——主權(quán)在君，反對(duì)主權(quán)在民，反對(duì)濫用抵抗權(quán) 2 斯賓諾莎（1632—1677）

主要著作：《笛卡爾哲學(xué)原理》（1663）、《神學(xué)政治論》（最重要 1670年）、《倫理學(xué)》（1675）

一、自然法思想

上帝即自然：“說萬物遵從自然規(guī)律而發(fā)生，和說萬物被上帝的天命所規(guī)定是一件事情?！?人需要互助，組成社會(huì)——交出自然權(quán)利，達(dá)成契約——組成國家

二、天賦人權(quán)與自由理論

天賦人權(quán)論：“人的天然所賦予的權(quán)利都不能絕對(duì)為人所剝奪，而人民由于默認(rèn)或公約，保留幾分權(quán)利，此諸權(quán)利若被剝奪，必然有害于國家?！?/p>

“在自然的統(tǒng)治之下，人的欲望是最高的支配力，只要人依人之本性使然而行事，都是符合自然法的，無所謂罪惡?！?/p>

—— 《神學(xué)政治論》

自由論：斯賓諾莎提倡的自由主要是言論和思想自由

“自由比任何事物都珍貴”

“沒有人會(huì)愿意或被迫把他的天賦的自由思考判斷之權(quán)轉(zhuǎn)讓與人的” “此天賦之權(quán)，即使由于自愿，也是不能割舍的。”

“企圖以法律控制事事物物的人，其引起罪惡的機(jī)會(huì)更多于改正罪惡。”

?

《神學(xué)政治論》 霍布斯（1588—1679）

一、自然法思想 自然狀態(tài)： 狼與狼的關(guān)系，“自我保存”

自然狀態(tài)的三特點(diǎn)：1 無是非區(qū)別，人們做事的動(dòng)機(jī)出于內(nèi)心的感情

無正義與非正義的區(qū)別 無所謂私人財(cái)產(chǎn)的存在 2 自然權(quán)利：“每個(gè)人按照自己所愿意的方式運(yùn)用自己的力量保全自己的天性——也就是保全自己的生命——的自由?！?自然權(quán)利的主要內(nèi)容是：人的平等權(quán)利、自由權(quán)利和生命保存權(quán)利 3 自然法

“自然律是理性所發(fā)現(xiàn)的戒條或一般法則。這種戒條或一般法則禁止人們?nèi)プ鰵p自己生命和剝奪保生命的手段的事情，并禁止人們不去做最有利于生命保全的事情。” 自然法的內(nèi)容霍布斯總結(jié)有14條之多，其精髓是：“己所不欲，勿施于人”。自然法的征證是： 自然在人的內(nèi)心范疇中具有約束力，但在人的行為中卻不是永遠(yuǎn)具有約束力自然法是永恒不變的：如正義、報(bào)恩、節(jié)制、公道才是合乎自然法，永恒不變的 3 自然法所要求的只是努力，努力踐行這些自然法則的人就是實(shí)現(xiàn)了正義 自然法與民約法的區(qū)別： 來源不同：人類理性vs主權(quán)者的意志 表現(xiàn)形式不同：道德原則vs法律文件 實(shí)施方式不同：憑借理性保障實(shí)施vs國家強(qiáng)制力保證實(shí)施

二、國家的起源和本質(zhì) “權(quán)利的相互轉(zhuǎn)讓就是人們所謂的契約” 國家起源于社會(huì)契約，國家是在人們轉(zhuǎn)讓權(quán)利、訂立契約的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，目的是對(duì)外抵御侵略，對(duì)內(nèi)謀求和平國家本質(zhì)取決于社會(huì)契約，國家“就是一大群人相互訂立信約，每個(gè)人都對(duì)它的行為授權(quán)，以便使它能按照有利于大家的和平與共同防衛(wèi)的方式運(yùn)用全體的力量和手段的一個(gè)人格”。

三、君主主權(quán)論和君主制

四、“法律，普遍說來都不是建議，而是命令，也不是任何一個(gè)人對(duì)任何另外一個(gè)人的命令，而是專對(duì)原先有義務(wù)服從的人民發(fā)布的那種人的命令；至于國法則是加上了發(fā)布命令的人的名稱?！?/p>

—— 以上均選自《利維坦》 4 洛克（1632—1740）

一、自然法與自然權(quán)利論 自然狀態(tài)：自由、平等、獨(dú)立的完備狀態(tài)

“人類天生都是自由、平等和獨(dú)立的”?！韭蹇说闹摂唷?/p>

洛克認(rèn)為自熱狀態(tài)存在三個(gè)缺點(diǎn)： 雖有自然法，但沒有一種確定、公布、眾所周知的區(qū)分是非的標(biāo)準(zhǔn) 2 人們自力救濟(jì)，缺乏一個(gè)按照法律的公正裁判者 缺少權(quán)力來支持正確的裁決，使其都得到應(yīng)有的執(zhí)行 自然法

“理性，也就是自然法，教導(dǎo)著有意遵從理性的全人類；人們既然都是平等和獨(dú)立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由和財(cái)產(chǎn)?！?“自然法也就是上帝意志的一種宣告?！?自然權(quán)利：生命權(quán)和生存權(quán)；自由權(quán)“在法律許可的范圍內(nèi)享有依照自己的意志來處置它的行動(dòng)和財(cái)產(chǎn)的自由”；財(cái)產(chǎn)權(quán)——政治社會(huì)的目的就是保護(hù)成員的財(cái)產(chǎn) 另外還有，反抗權(quán)、同意權(quán)

二、政府論

社會(huì)契約——委托性質(zhì)的政府——政府的唯一目的是保護(hù)人民的權(quán)利和社會(huì)的穩(wěn)定——洛克主張君主立憲制（混合制政府）

三、分權(quán)論 立法權(quán)（議會(huì)）、執(zhí)行權(quán)（內(nèi)閣）和對(duì)外權(quán)（國王）【對(duì)外權(quán)也是執(zhí)行權(quán)，所以洛克的三權(quán)其實(shí)是兩權(quán)】

洛克非常重視立法權(quán)，“只能有一個(gè)最高權(quán)力，即立法權(quán)，其余權(quán)力都必須處于從屬地位?！?只有四種情況可以限制立法權(quán)：1 對(duì)人民的生命和財(cái)產(chǎn)不可專斷；2 最高權(quán)力機(jī)關(guān)不能獨(dú)攬立法權(quán)；3 最高權(quán)力未經(jīng)本人同意不能取去任何人的財(cái)產(chǎn)的任何部分；4 最高權(quán)力不能把立法權(quán)轉(zhuǎn)讓他人。

四、法治論 依法治國；2 法律面前人人平等；3 法律與自由

“法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護(hù)和擴(kuò)大自由。這是因?yàn)樵谝磺心軌蚪邮芊芍涞娜祟悹顟B(tài)中，哪里沒有法律，哪里就沒有自由?！?/p>

—— 以上均節(jié)選自《政府論》下篇 5 孟德斯鳩（1689—1755）

所謂“法的精神”，是指法律的本質(zhì)，即決定法律的根本要素。孟德斯鳩認(rèn)為，決定法的性質(zhì)的根本原因不再法律本身，而是在法律之外并與法律相關(guān)的客觀因素，包括地理、氣候等自然因素和生產(chǎn)方式、人口素質(zhì)、文化歷史等人文因素。孟氏的著名論斷：“必須以權(quán)力約束權(quán)力”

一、法律思想的哲學(xué)基礎(chǔ) 1 自然神論

孟氏雖然承認(rèn)上帝，但否認(rèn)上帝可以任意主宰世界，上帝也要按照根本理性即法或規(guī)律來行事，不能改變自然規(guī)律。他力圖通過理性衡平宗教，并通過批判宗教來使宗教理性化，使信仰從屬于自然理性，把人的信仰建立在自然理性的基礎(chǔ)之上。

二、法的精神

“一般說來，法律，在它支配著的地球上所有人民的場合，就是人類的理性；每個(gè)國家的政治法規(guī)和民事法規(guī)應(yīng)該只是把這種人類理性運(yùn)用于個(gè)別的情況。” 1法的精神集中體現(xiàn)了人類理性和自然法則

2法律與政體：共和政體——品德；君主政體——榮譽(yù)；專制政體——恐怖

三、自由、法治與分權(quán) 自由與法治

自由分為政治自由和哲學(xué)（思想）自由

政治自由僅僅是“一個(gè)人能夠做他應(yīng)該做的事情，而不被強(qiáng)迫去做他不應(yīng)該做的事情?！闭巫杂膳c法治直接相連，“自由是做法律許可的一切事情的權(quán)利；如果一個(gè)公民能夠做被法律禁止的事情，他就不再自由了，因?yàn)槠渌艘餐瑯訒?huì)有這個(gè)權(quán)利?！?孟德斯鳩提出：敢想、敢說和敢于議論政治是政治自由的重要標(biāo)志 2 法治與分權(quán)

立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)；三權(quán)制約衡平（行政權(quán)要依法行使，而君主有立法否決權(quán)，立法權(quán)有權(quán)監(jiān)督行政對(duì)法律的執(zhí)行，議會(huì)有彈劾權(quán)，以制約行政）

—— 以上選自《論法的精神》 6 盧梭（1712—1778）

一、從人類不平等到暴力革命 不平等發(fā)展的三個(gè)階段： 私有制的產(chǎn)生，“法律和私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的設(shè)定是不平等的第一階段”

國家的建立，“它們把保障私有財(cái)產(chǎn)和承認(rèn)不平等的法律永遠(yuǎn)確定下來，把巧取豪奪變成不可消滅的權(quán)利” 政府權(quán)力的徹底腐化“不平等達(dá)到了極點(diǎn)”

—— 《論人類不平等的起源和基礎(chǔ)》

二、從社會(huì)契約到人民主權(quán) 1 社會(huì)契約論

“既然任何人對(duì)于自己的同類都沒有任何天然的權(quán)威，既然強(qiáng)力并不能產(chǎn)生任何權(quán)利，于是便只有剩下約定才可以成為人間一切合法權(quán)威的基礎(chǔ)?！?1 社會(huì)契約是人民自由協(xié)議的產(chǎn)物，是共同體和其成員的約定，是人民對(duì)人民的約定，而不是個(gè)人之間、統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者之間的約定。人民契約的目的是“要尋求一種結(jié)合的形式，使它能夠以全部的共同力量來防御和保護(hù)每個(gè)結(jié)合者的人身和財(cái)富，而同時(shí)又使每一個(gè)與全體相聯(lián)合的個(gè)人又只不過是在服從自己本人，并且仍然像以往一樣自由?！?2 人民契約要求每個(gè)人同等的、全部的奉獻(xiàn)自己的權(quán)利給社會(huì)共同體 “每個(gè)人都以自己的全部力量共同置于公意的最高指導(dǎo)之下” 3 國家是公意的體現(xiàn)，人民有權(quán)取消契約，暴力奪回自由 公意論——社會(huì)契約論的核心 公意與眾意

眾意只不過是私意的集合，是個(gè)人意志的簡單相加。而公意則是眾意的提純，著眼于公共的意志和利益。公意是從眾意中抽象出的獨(dú)立于個(gè)人的道德共同體，是任何人都必須服從的共同生活的最高準(zhǔn)則?！岸餐w就以這樣一個(gè)行為（接納每一個(gè)成員成為全體不可分割的一部分）獲得了它的統(tǒng)一性、它的公共的大我、它的生命和它的意志?！?3 人民主權(quán)論

公意至上，表現(xiàn)為主權(quán)。主權(quán)是公意的體現(xiàn)，是由整體決定的，所以絕對(duì)統(tǒng)一，不可分割； 2 主權(quán)是全體人民的公意運(yùn)用，所以不可轉(zhuǎn)讓； 主權(quán)是直接的，不可代表（“人民的議員并不是、也不可能是人們的代表，他們只不過是人們的奴仆罷了。他們并不能做出任何肯定的決定?！保?4 主權(quán)之上

羅素對(duì)人民主權(quán)論的批評(píng)： 政治參與的擴(kuò)大容易變成無政府主義泛濫，導(dǎo)致社會(huì)**。因此，代議制政府制度是任何國家都必須采納的。盧梭沒有著重強(qiáng)調(diào)公意的最高權(quán)威和廣泛民主之間的制度銜接，從而使國家在時(shí)間中表現(xiàn)為權(quán)利的人格化和公共意志的抽象統(tǒng)一化，這很容易導(dǎo)致專制暴政。

—— 《西方哲學(xué)史》下卷

三、法律和法治論

“法律是全體人民對(duì)全體人民做出的規(guī)定” “法律那是公意的行為”

盧梭認(rèn)為應(yīng)根據(jù)自然法制定實(shí)在法，實(shí)在法來源于契約?！靶枰屑s定和法律把權(quán)利義務(wù)結(jié)合起來，并使正義能夠?qū)崿F(xiàn)它的目的。” 盧梭認(rèn)為最基本也是最高的道德準(zhǔn)則是自由和平等，而平等是自由的前提。7 美利堅(jiān)開國之父

人人生而平等，他們都從他們的“造物主”那邊被賦予了某些不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，其中包括生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利。—— 《杰斐遜文選》

杰斐遜極力主張：思想自由、出版和言論自由、信仰自由

在專制政府中，國王便是法律。同樣，在自由王國中，法律更應(yīng)該成為國王，而不應(yīng)該有其他情況。

—— 潘恩

“只要各個(gè)權(quán)力部門在主要方面保持分離～～～而單一的機(jī)構(gòu)則最容易為野心家所左右或?yàn)橘V賂所腐蝕～～～”

—— 漢密爾頓

我們認(rèn)為下面這些真理是不言而喻的：造物者創(chuàng)造了平等的個(gè)人，并賦予他們?nèi)舾刹豢蓜儕Z的權(quán)利，其中包括生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利。為了保障這些權(quán)利，人們才在他們之間建立政府，而政府之正當(dāng)權(quán)力，則來自被統(tǒng)治者的同意。任何形式的政府，只要破壞上述目的，人民就有權(quán)利改變或廢除它，并建立新政府；新政府賴以奠基的原則，得以組織權(quán)力的方式，都要最大可能地增進(jìn)民眾的安全和幸福。的確，從慎重考慮，不應(yīng)當(dāng)由於輕微和短暫的原因而改變成立多年的政府。過去的一切經(jīng)驗(yàn)也都說明，任何苦難，只要尚能忍受，人類都寧愿容忍，而無意廢除他們久已習(xí)慣了的政府來恢復(fù)自身的權(quán)益。但是，當(dāng)政府一貫濫用職權(quán)、強(qiáng)取豪奪，一成不變地追逐這一目標(biāo)，足以證明它旨在把人民置於絕對(duì)專制統(tǒng)治之下時(shí)，那麼，人民就有權(quán)利，也有義務(wù)推翻這個(gè)政府，并為他們未來的安全建立新的保障。

—— 《獨(dú)立宣言》節(jié)選 康德（1724—1804）“哥尼斯堡老人”【推薦趙明《康德論死刑》，因康德的法哲學(xué)思想散見于哲學(xué)體系，很難單獨(dú)把握，欲對(duì)其思想宏觀理解者，請參閱羅素：《西方哲學(xué)史》下】 “法律可以理解為全部條件，根據(jù)這些條件，任何人的有意識(shí)的行為，按照一條普遍的自由法則，確實(shí)能夠和其他人的有意識(shí)的行為相協(xié)調(diào)?！?/p>

—— 《純粹理性批判》

“法律概念是各個(gè)理性實(shí)體的相互關(guān)系的概念，只有這些實(shí)體想到他們的相互關(guān)系時(shí)，法律才存在著?！薄?費(fèi)希特

“任何定在，只要是自由意志的定在，就叫做法?！?/p>

—— 《法哲學(xué)原理》

1康德的哲學(xué)基礎(chǔ)：先驗(yàn)理性和實(shí)踐理性二位一體的理性主義哲學(xué)。2康德認(rèn)為一項(xiàng)法律權(quán)利，應(yīng)該具備兩個(gè)方面的特征：一是這項(xiàng)權(quán)利于法有據(jù)，康德稱為“資格”或“權(quán)限”；二是對(duì)權(quán)利的侵害會(huì)導(dǎo)致對(duì)侵害者的強(qiáng)制。但是有兩種法律并不同時(shí)具備這兩個(gè)方面的特征：一是衡平法，這是沒有強(qiáng)制的權(quán)利；二是緊急避難法，這是沒有權(quán)利的強(qiáng)制。衡平法的格言是：嚴(yán)格的法律是最大的錯(cuò)誤或不公正（如合同風(fēng)險(xiǎn)，受害人只能求助于公正這位無言女神，只能提交到“良心的法庭”，即王室法庭）；緊急避難權(quán)的格言是：在緊急狀態(tài)下沒有法律（如海上避難而殺人）。

3康德依據(jù)烏爾比安的三句法律格言把法律（義務(wù)）分為三種：（1）內(nèi)在的義務(wù)，即‘正直地生活！’，含義是：不能把自己僅作為別人使用的手段，人同樣是一個(gè)目的

（2）外在的義務(wù)，即‘不侵犯任何人’

（3）聯(lián)合的義務(wù)，即‘把個(gè)人自己的東西歸給他自己’，含義是：每個(gè)人對(duì)他的東西能夠得到保證不受他人行為的侵犯 黑格爾（1770—1831）【可參考張文顯的書作進(jìn)一步了解】

《法哲學(xué)原理》（1821年）

在序言中，黑格爾指出本書的兩個(gè)指導(dǎo)原則：一是理性原則（一切事物的發(fā)展均有其合理性規(guī)律）；二是客觀精神自身運(yùn)動(dòng)的原則（一切客觀精神最終都會(huì)轉(zhuǎn)化為社會(huì)現(xiàn)實(shí)）。正文中，黑格爾闡述了“法”（正義理念）這個(gè)客觀精神在人類主觀世界運(yùn)動(dòng)的三個(gè)階段：1 抽象法階段（客觀），‘法’（應(yīng)理解為人類正義、理性或自由的理念）尚處于人類制度之外的客觀精神之中，它表現(xiàn)為客觀的、抽象的、合乎理性的形式；2 道德法階段（主觀），‘法’（公正意識(shí)）進(jìn)入人的主管意志領(lǐng)域，成為有意識(shí)的道德（法律）標(biāo)準(zhǔn)；3 倫理法階段（主客觀結(jié)合），‘法’轉(zhuǎn)化為社會(huì)實(shí)體制度，家庭、國家和社會(huì)都出現(xiàn)，法律制度應(yīng)運(yùn)而生。由此，人類關(guān)于‘法’的客觀抽象理念變成真正的現(xiàn)實(shí)。

一、法哲學(xué)的哲學(xué)基礎(chǔ)

法學(xué)“不過是（哲學(xué)）整體的一個(gè)分支”。

黑格爾哲學(xué)思想的宗旨是尋找人類社會(huì)精神發(fā)展的基本規(guī)律。黑格爾哲學(xué)體系的核心概念是“絕對(duì)精神”，人類乃至宇宙的產(chǎn)生、發(fā)展和歸宿都由它決定。絕對(duì)精神的運(yùn)動(dòng)有其自身的階段性發(fā)展規(guī)律，即每一階段都是上一階段必然的邏輯結(jié)果，同時(shí)是下一階段的當(dāng)然預(yù)設(shè)。絕對(duì)精神的運(yùn)動(dòng)總體分為三個(gè)階段：邏輯階段、自然階段和人類精神階段，人類活動(dòng)全部處在第三階段。對(duì)人類精神的研究，黑格爾稱為“精神哲學(xué)”，其由三部分組成：1 主觀精神；2 客觀精神；3 絕對(duì)精神?！斗ㄕ軐W(xué)原理》一書，體現(xiàn)了他在主觀精神哲學(xué)方面的主要研究成果。

二、法哲學(xué)體系

1研究應(yīng)然法——法的形而上學(xué)原理

2“法”的基礎(chǔ)是理性和自由?！袄硇允鞘澜绲撵`魂，居于世界之中，構(gòu)成世界內(nèi)在的、固有的、深邃的本質(zhì)，或者說理性是世界的共性。”—— 《小邏輯》 3黑格爾有一個(gè)著名的命題：“凡是合乎理性的東西都是現(xiàn)實(shí)的，凡是現(xiàn)實(shí)的東西都是合乎理性的?！保础昂侠砑创嬖冢嬖诩春侠怼保?《法哲學(xué)原理》，中文1版，11頁 4 黑格爾效法康德，把人類理性的最高命題定義為“自由意志”?！胺ǖ幕匾话銇碚f是精神的東西，它的確定的地位和出發(fā)點(diǎn)是意志，意志是自由的，所以，自由構(gòu)成法的實(shí)體和規(guī)定性?！薄叭魏味ㄔ?，只要是自由意志的定在，就叫做法。”

首先，“自由意志借外物以實(shí)現(xiàn)自身，就是抽象法”；然后，“自由意志在內(nèi)心中實(shí)現(xiàn)，就是道德”；最后，“自由意志通過外物又通過內(nèi)心，得到充分的現(xiàn)實(shí)性，就是倫理”。于是，“法”也就完成了自身的運(yùn)動(dòng)過程。

——《法哲學(xué)原理》 黑格爾認(rèn)為法律作為國家的衍生物，它必須具備三個(gè)特征：1 被知道；2 擁有力量；3 普遍有效。也即，‘法律“從精神上講，它是人類理性法外化的變現(xiàn)；從實(shí)體上講，它必須具備一定的形式、內(nèi)容和效力。

——以上總結(jié)參考藍(lán)本：《西方法律思想史》，谷春德主編，國家十五規(guī)劃教材

附：法理進(jìn)階灋諺一覽：

一、導(dǎo)論

“jurispudentia 是人和神的事務(wù)的概念，是正義和非正義的科學(xué)?！?—— 烏爾比安

法哲學(xué)“以法的理念，即法的概念的現(xiàn)實(shí)化為對(duì)象”，只是研究理念的的哲學(xué)的一個(gè)部門。

—— 黑格爾

人是萬物的尺度?！?普羅泰戈拉

蓋尤斯、保羅、烏爾比安、帕比尼安、莫帝斯提努斯

—— 古羅馬五大法學(xué)家

查士丁尼《國法大全》有四部分：查士丁尼法典、學(xué)說匯纂、法學(xué)階梯（蓋尤斯）、查士丁尼新律

課后材料兩則：

法律哲學(xué)題目是“正當(dāng)法”、“正義”。因此，其兩項(xiàng)根本問題是：其一，什么是正當(dāng)法？以及其二，我們?nèi)绾握J(rèn)識(shí)及實(shí)現(xiàn)正當(dāng)法。兩項(xiàng)問題合起來成為法律哲學(xué)的任務(wù)。一項(xiàng)理性的正義理論，作為對(duì)實(shí)在法的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，因而同時(shí)也發(fā)展出一項(xiàng)法律效力的學(xué)說。

? 考夫曼《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，11頁

這種實(shí)在權(quán)利和實(shí)在法律的實(shí)際知識(shí)，可以看作屬于法理學(xué)（按這個(gè)詞的原來含義）的范圍?？墒?，關(guān)于權(quán)利和法律原則的理論知識(shí)，不同于實(shí)在法和經(jīng)驗(yàn)的案件，則術(shù)語純粹的權(quán)利科學(xué)（法哲學(xué)——引者注）。所以權(quán)利科學(xué)研究的是有關(guān)自然權(quán)利原則的哲學(xué)上的并且是有系統(tǒng)的知識(shí)。從事實(shí)際工作的法學(xué)家或立法者必須從這門科學(xué)中推演出全部實(shí)在立法的不可改變的原則。

—— 康德《法的形而上學(xué)原理》，沈叔平譯，商務(wù)印書館

二、法律本體論

“從最廣泛的意義來說，法是由事務(wù)的性質(zhì)產(chǎn)生出來的必然關(guān)系。在這個(gè)意義上，一切存在物都有它們的法。上帝有他的法；物質(zhì)世界有他的法～～～如果有一個(gè)盲目的命運(yùn)竟能產(chǎn)生‘智能的存在物’，還有比這更荒謬的嗎？由此可見，是有一個(gè)根本理性存在著，法就是這個(gè)根本理性和各種存在物之間的關(guān)系，同時(shí)也是存在物彼此之間的關(guān)系?！?/p>

? 孟德斯鳩《論法的精神》，張雁深譯，第1頁

歷史是一條“永動(dòng)的河流，隨著它的奔騰，獨(dú)特的個(gè)性不斷被拋棄，并且總是在新的法律基礎(chǔ)上形成心的個(gè)性結(jié)構(gòu)”。

—— 黑格爾 “只有毫無歷史知識(shí)的人才不知道：君主們在任何時(shí)候都不得不服從經(jīng)濟(jì)條件，并且從來不能向經(jīng)濟(jì)條件發(fā)號(hào)施令。無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求而已。”

—— 《馬克思恩格斯全集》第1卷

“立法者應(yīng)該把自己看作一個(gè)自然科學(xué)家。他不是在在創(chuàng)作法律，不是在發(fā)明法律，而僅僅是在表述法律，他用有意識(shí)的實(shí)在法把精神關(guān)系的內(nèi)在規(guī)律表現(xiàn)出來。如果一個(gè)立法者用自己的臆想來代替事情的本質(zhì)，那么人們就應(yīng)該責(zé)備他的極端任性?！?? 《馬克思恩格斯全集》第四卷

“我們有理由把這種原初稟賦與其目的相聯(lián)系分為以下三類，來作為人的規(guī)定性的要素：1 作為一種有生命的存在物，人具有動(dòng)物性的稟賦；2 作為一種有生命同時(shí)具有理性的存在物，人具有人性的稟賦；3 作為一種有理性同時(shí)又能夠負(fù)責(zé)任的存在物，人具有人格性的稟賦。”

? 康德《單純理性限度內(nèi)的宗教》，李秋零譯，人大出版社，9—10頁

‘我們必須解釋正義的本質(zhì)，而者必須在人的本質(zhì)中尋求’

“法律是植根于自然的、指揮應(yīng)然行為并禁止相反行為的最高理性～～～這一理性，當(dāng)它在人類的意識(shí)中牢固確定并完全展開后，就是法律?！?/p>

——西塞羅《國家篇。法律篇》，沈叔平、蘇力譯，商務(wù)印書館

三、法律價(jià)值論

“太上有立德，其次有立功，其次有立言?！薄?左傳。襄公二十四年 “為政以德，譬如北辰居其所而眾星共之?！薄?論語。為政 “天下有道，小德役（于）大德，小賢役（于）大賢?！薄?孟子。離婁上 “王霸道雜之”

“人是社會(huì)的但具有沖突傾向的動(dòng)物?！薄?科林斯，美國社會(huì)學(xué)沖突理論的代表

“人民的利益是最高的法律”—— 普列漢諾夫

“沒有一個(gè)公民可以富足得足以購買另一個(gè)人，也沒有一個(gè)公民窮得不得不出賣自身。”

? 盧梭《社會(huì)契約論》，何兆武譯，34頁

“我們希望有這樣的秩序：在真正秩序下，一切卑鄙的私欲被抑制下去，而一切良好的和高尚的熱情會(huì)受到法律的鼓勵(lì)；在這種秩序下，差別只從平等本身產(chǎn)生；在這種秩序下，公民服從公職人員，公職人員服從人民，而人民服從正義；在這種秩序下，組股保證每一個(gè)人的幸福，而每一個(gè)人自豪地為祖國的繁榮和光榮而高興；在這種秩序下，一切人都因經(jīng)常充滿共和熱情和希望得到偉大人民的尊重而成為高尚的人；在這種秩序下，藝術(shù)成了使他們高尚的自由的裝飾品，商業(yè)成了社會(huì)財(cái)富的源泉，而不僅僅是幾個(gè)家族的驚人富裕?！?/p>

? 羅伯斯比爾《革命法制與審判》，趙涵輿譯，商務(wù)印書館，138頁

“凡是僅僅由自身本性的必然性而存在，其行為僅僅由它自身決定的東西叫做自由?！?/p>

? 斯賓諾莎 《倫理學(xué)》，賀麟譯，商務(wù)印書館，4頁

法律不應(yīng)該被看作奴役，法律毋寧是拯救?！獊喞锸慷嗟隆墩螌W(xué)》 為了得到自由，我才是法律的臣仆?！魅_

法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護(hù)和擴(kuò)大自由?！蹇?法典是人民自由的圣經(jīng)。—— 馬克思《關(guān)于出版自由的辯論》

對(duì)于任何自由民，除非經(jīng)過與其地位相同的人們或國家法律的合法判決，不得予以逮捕、監(jiān)禁、流放和處死。

—— 《自由大憲章》1215年，第29條

正義的主要問題是社會(huì)的基本結(jié)構(gòu)，或者準(zhǔn)確地說，是社會(huì)主要制度分配權(quán)利和義務(wù)，決定由社會(huì)合作產(chǎn)生的利益之劃分的方式。—— 羅爾斯《正義論》，何懷宏譯

四、法律方法論

五、法律社會(huì)論

其身正，不令而行；其身不正，雖令不從?！?論語。子路 “政者，正也。子帥以正，孰敢不正？ ——論語。顏淵

導(dǎo)之以政，齊之以刑，民免而無恥；導(dǎo)之以德，齊之以禮，有恥且格?！撜Z。為政 百姓足，君孰于不足；百姓不足，君孰于足？——論語。顏淵 眾惡之，必察焉；眾善之，必察焉?！?論語。衛(wèi)靈公

“德禮為政教之本，刑罰為政教之用?！薄?《唐律疏義》

不偏之謂中，不易之為庸。中者，天下之正道。庸者，天下之正理。—— 程頤

法律是最低限度的道德?！?哈特

第三篇：西方法律思想家及著作

一、法學(xué)專業(yè)16 + 1門核心課程：

法理學(xué) 憲法 中國法制史 刑法 刑事訴訟法 民法

民事訴訟法 商法 知識(shí)產(chǎn)權(quán)法 經(jīng)濟(jì)法 行政法與行政訴訟法 國際法 國際私法 國際經(jīng)濟(jì)法 環(huán)境法與資源保護(hù)法 勞動(dòng)法與社會(huì)保障法 社會(huì)主義法治理念

二、西方法律思想家及著作

柏拉圖——《理想國》、《政治家篇》、《法律篇》 亞里士多德——《倫理學(xué)》、《政治學(xué)》、《雅典政制》 西塞羅——《論共和》、《論法律》 蓋尤斯——《法學(xué)階梯》

伯比尼安——《法律問答集》、《解答集》、《解說書》 烏爾比安——《羅馬法原理》 莫蒂斯提努斯——《解答集要點(diǎn)》 查士丁尼——《民法大全·學(xué)說匯纂》

《圣經(jīng)》：《舊約》——《律法書》、《新約》——《保羅書信》 奧古斯丁——《上帝之城》、《懺悔錄》、《論三位一體》 托馬斯·阿奎那——《神學(xué)大全·論法》

《神學(xué)大全》第二卷第一部分第90-108題

《論君主政治》、《亞里士多德政治學(xué)詮釋》 伊納留斯——《波倫那手書本》（后世《學(xué)說匯纂》的流傳本）

普拉坎梯努斯——（《查士丁尼法典》和《查士丁尼法學(xué)階梯》 的）

《注釋集成》 阿佐——《阿佐概述》

巴爾多魯——《<學(xué)說匯纂>評(píng)注》、《羅馬前期法典九卷評(píng)注》 《羅馬后期法典三卷標(biāo)準(zhǔn)評(píng)注》 巴爾杜斯——《<學(xué)說匯纂>第一部評(píng)注》 人文主義法學(xué)——

馬西利——《和平的捍衛(wèi)者》

馬基雅弗利——《君主論》、《對(duì)圖斯·李維最初十部著作的研究》（李維史論）、《弗羅倫薩史》 讓·布丹——《簡明歷史認(rèn)識(shí)方法》、《國家六論》 胡果·格老秀斯——《戰(zhàn)爭與和平法》、《論海洋自由》 霍布斯——《法的原理》、《論公民》、《利維坦》

《論人》、《論物體》

斯賓諾莎——《神、人及其幸福簡論》、《神學(xué)政治論》

《知性改進(jìn)論》、《笛卡爾哲學(xué)原理》、《倫理學(xué)》

《政治論》

普芬道夫——《自然法和萬國法》

洛克——《政府論》、《論宗教寬容》、《人類理解論》

《基督教的合理性》

孟德斯鳩——《波斯人信札》、《羅馬盛衰原因論》、《論法的精神》 盧梭——《社會(huì)契約論》、《愛彌爾》、《懺悔錄》

托馬斯·潘恩——《常識(shí)》、《人權(quán)論》、《理性時(shí)代》、《潘恩選集》 托馬斯·杰弗遜——《杰弗遜文選》 亞歷山大·漢密爾頓——《聯(lián)邦黨人文集》

康德——《純粹理性批判》、《實(shí)踐理性批判》、《判斷力批判》、《法的形而上學(xué)原理》、《道德的形而上學(xué)原理》

《論永久和平》、《實(shí)用人類學(xué)》

黑格爾——《法哲學(xué)原理》、《歷史哲學(xué)》、《精神現(xiàn)象學(xué)》

《邏輯學(xué)》、《哲學(xué)全書》

拉德布魯赫——《刑法學(xué)的優(yōu)雅》、《人物與思考》、《法哲學(xué)》、《法學(xué)導(dǎo)論》、《法律智慧警句集》 薩維尼——《論占有：或民法的占有》、《當(dāng)代羅馬法體系》

《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》、《中世紀(jì)羅馬法史》 梅 因——《古代法》、《東西方村落共同體》、《古代制度史》、《古代法和習(xí)慣》、《平民政府》

邊 沁——《政府片論》、《道德與立法原理導(dǎo)論》、《監(jiān)獄論》

《司法證據(jù)原理》、《憲法典》

密 爾——《邏輯學(xué)體系》、《政治經(jīng)濟(jì)學(xué)》、《功利主義》

《論自由》、《代議制政府》、《婦女的服從》、《黑人問題》、《美國的爭執(zhí)》、《奴隸的力量》 普利斯特利——《政府論》（小冊子）奧斯丁——《法理學(xué)講義或?qū)嵲诜ㄕ軐W(xué)》

耶 林——《為權(quán)力而斗爭》、《不同發(fā)展階段的羅馬法精神》

《法的目的》、《九百年來德意志及歐洲法學(xué)家》 馬克斯·韋伯——《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》、《宗教社會(huì)學(xué)論集》

《音樂的理性和社會(huì)學(xué)基礎(chǔ)初稿》

《論經(jīng)濟(jì)與社會(huì)中的法律》 論文——《中世紀(jì)商業(yè)企業(yè)史》、《羅馬農(nóng)業(yè)史及其對(duì)公法和私法的意義》

《羅舍爾·克尼斯與歷史政治經(jīng)濟(jì)學(xué)中的邏輯問題》

《社會(huì)科學(xué)與社會(huì)政治中的“客觀性”》

《論解釋的社會(huì)學(xué)的若干范疇》

尤根·埃利?！斗傻淖杂砂l(fā)現(xiàn)和自由法學(xué)》《法律邏輯》

《法律社會(huì)學(xué)的基本原理》

萊昂·狄驥——《公法研究》（一卷《國家、客觀法和實(shí)在 法》，二卷《國家、政府及代理人》）《憲法論》、《法律與國家》 涂爾干（法國社會(huì)學(xué)家）——《社會(huì)分工論》

羅斯科·龐德——《法學(xué)肄言》、《社會(huì)學(xué)法學(xué)的范圍和目的》 《普通法精神》、《法哲學(xué)導(dǎo)論》、《法律史解釋》 《法律與道德》、《社會(huì)法理學(xué)論略》、《美國刑法》

《我的法哲學(xué)》《通過法律的社會(huì)控制·法律的任務(wù)》

《法理學(xué)》

卡多佐——《司法過程的性質(zhì)》、《法律的生長》 《法律與文學(xué)》、《司法過程中的悖論》

弗蘭克——《法律與現(xiàn)代精神》、《假如人是天使》

《命運(yùn)與自由》、《無罪》

《初審法院—美國司法中的神話與現(xiàn)實(shí)》 盧埃林——《法理學(xué)：理論與實(shí)踐中的現(xiàn)實(shí)主義》（論文集）

《棘叢—法律及其研究》《在美國的判例法制度》

《普通法傳統(tǒng)》

馬利諾夫斯基——《原始社會(huì)的犯罪與習(xí)慣》

埃德蒙·霍貝爾——《曬延方式》、《原始世界的人們》

《印度尼西亞的阿達(dá)特法》、《科曼契人》

《原始人的法》

漢斯·凱爾森——《純粹法學(xué)》、《規(guī)范的一般理論》 《法與國家的一般理論》 哈 特——《法律的概念》、《法律、自由和道德》

《懲罰與責(zé)任》、《法律中的因果論》

《法理學(xué)和哲學(xué)論文集》-《法、道德與社會(huì)》 約瑟夫·拉茲——《法律體系的概念》、《實(shí)踐理性和規(guī)范》 《法律的權(quán)威，法律與道德論文集》 尼爾·麥考密克、奧塔·魏因貝格爾——《制度法論》、《法的理論—法律實(shí)證主義的新態(tài)度》 雅克·馬里旦——《人和國家》、《哲學(xué)導(dǎo)論》、《宗教和文化》 《現(xiàn)代世界中的自由》、《真正的人道主義》 《論歷史哲學(xué)》、《美國回顧》

朗·富勒——《法律的道德性》、《法律在探討自己》

《法理學(xué)》、《法律的虛構(gòu)（擬制）》、《社會(huì)秩序的原理》

約翰·羅爾斯——《正義論》、《政治自由主義》、《萬民法》 《道德哲學(xué)史講義》、《正義新論》

羅納德·德沃金——《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》、《法律帝國》

《原則問題》、《人生的疆界》

《自由的法：對(duì)美國憲法的道德解讀》

《最高的美德：平等的理論與實(shí)踐》 約翰·菲尼斯——《自然法與自然權(quán)利》、《倫理學(xué)的基石》

哈貝馬斯——論文：《公共領(lǐng)域的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變》、《事實(shí)與規(guī)范》

著作：《公共領(lǐng)域的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變》、《合法化危機(jī)》

《重建歷史唯物主義》、《交往行為理論》

《在事實(shí)與規(guī)范之間》

羅伯特·昂格爾——《知識(shí)與政治學(xué)》、《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》 《批判法律研究運(yùn)動(dòng)》、《激情：一篇關(guān)于人性的論文》 《政治學(xué)：建設(shè)性社會(huì)理論工作》 《法律分析應(yīng)該成為什么樣子》 鄧肯·肯尼迪——《法學(xué)院是如何失敗的？》

《法律的形式性》、《私法審判中的形式與實(shí)質(zhì)》

《布萊克斯通釋義的結(jié)構(gòu)》

《權(quán)利問題的成本——效益分析：批判》

《安東尼奧·葛蘭西與法律中制度》 《法學(xué)教育與等級(jí)制度的再生產(chǎn)》 霍維茨——著作：《1780-1860年美國法律的改造》 論文：《歷史作用的歷史偶然性》

《法律與經(jīng)濟(jì)學(xué)：科學(xué)還是政治》

《公法、私法分類的歷史》

《美國法律史著作中的保守傳統(tǒng)》

第四篇：西方法律思想史感想

西方法律思想史上課感想

10法三李宏?duì)N201030840314

首先很榮幸能夠再次選到唐老師的課，我覺得相遇就是緣分吧，雖然很多同學(xué)都選了這門課，不過不是有沒選的嗎，所以能夠在同一間課室上課也是一種緣分。

然后是《政府論》這本書，這本書是法律人都應(yīng)該去讀的書籍，我還記得老師說過，現(xiàn)在學(xué)生很奇怪，看書的時(shí)候不看這本書是否有價(jià)值意義，要看它薄不薄，只有薄才會(huì)有繼續(xù)看下去的動(dòng)力。呵呵，不得不說《政府論》這本書的確是很薄，但是它的內(nèi)容卻很精華?；蛟S大家都是能夠納須彌于芥子，把大道理輕易地概括出來。《政府論》這本書論證了政府存在的理由，還有它的嚴(yán)密的邏輯推理論證方式也很值得我們?nèi)W(xué)習(xí)。

最后是書本的討論。我覺得這樣的討論是很好的，因?yàn)椤耙磺€(gè)人就有一千個(gè)哈姆雷特”，所以每個(gè)人對(duì)一本書的看法也是不同的，老師組織的討論給予我們討論的平臺(tái)，使得我們能夠和同學(xué)一起討論自己對(duì)書本的理解，能夠在相互比較中認(rèn)識(shí)自己的不足，也可以知道別人的看法，有利于同學(xué)之間的交流和進(jìn)步。所以我認(rèn)為這樣的討論還是非常需要的，我覺得應(yīng)該一直延續(xù)下去，因?yàn)楝F(xiàn)在看書的人越來越少，寫書的人越來越多，老師多組織一下我們讀書也是一件好事。讓我們能夠接觸更多好書，和更多的人交流讀書心得。再次感謝唐老師一個(gè)學(xué)期為我們付出的心血，感謝您推薦了一本好書給我們，感謝您為我們做的一切一切。希望有幸能夠再次聽到唐老師的教導(dǎo)。

其實(shí)大一以來就有幸聽到唐老師的教誨，從中國法制史到羅馬法，外國法制史直到現(xiàn)在的西方法律思想史，都是唐老師的課程。大三以后就沒有唐老師的課程了，還是有一點(diǎn)不舍的感覺。雖然唐老師您對(duì)待我們比較嚴(yán)厲，我們私下里也曾抱怨過，不過我們清楚您的課程是有意義的，我們也真正的學(xué)到了很多，真的很感謝唐老師的教導(dǎo)，謝謝！

第五篇：西方法律思想史論述題

一、名詞解釋：

1、羅馬五****學(xué)家

2、社會(huì)法學(xué)

3、新自然法學(xué)

4、科斯定理 5.西方法律思想史 6.客觀法 7.“整體性法律” 8.自然狀態(tài)（洛克）9.《國家六論》 10.《社會(huì)契約論》 11.“法律的道德性” 12.“民族精神” 13.永恒法 14.“無知之幕”

二、簡答題

1.簡述漢密爾頓的聯(lián)邦制思想。2.簡述哈特法律與道德關(guān)系的理論。

3.簡述亞里士多德的立法原則。

5.簡述亞里士多德法治與人治的關(guān)系。

三、論述題

1、亞里士多德的法治理論。

2、孟德斯鳩的權(quán)力分立與制約思想。

3、西方法律思想發(fā)展的基本線索。

4、亞里士多德法治論的主要內(nèi)容與理論基礎(chǔ)。

5、.試論馬里旦人權(quán)思想的主要內(nèi)容及特點(diǎn)

6、試述奧斯丁法理學(xué)研究的對(duì)象和方法。

7、試比較霍布斯、洛克、盧梭自然狀態(tài)理論。

參考答案：

一、名詞解釋：

1、公元426年由羅馬皇帝欽定的五****學(xué)家：蓋尤斯、保羅、烏爾比安、伯比尼安、莫德斯蒂努斯。

2、社會(huì)法學(xué)是19世紀(jì)產(chǎn)生、20世紀(jì)流行的一種實(shí)證主義法學(xué)思潮，它用社會(huì)學(xué)的理論和方法來認(rèn)識(shí)和研究法律問題，主張是“社會(huì)本位論”，強(qiáng)調(diào)社會(huì)、社會(huì)連帶（合作）、社會(huì)整體利益，在權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系上，相當(dāng)一部分法學(xué)家強(qiáng)調(diào)義務(wù)，傾向于社會(huì)本位。代表人物有狄驥、龐德、弗蘭克等。

3、以提倡復(fù)興自然法為特征的現(xiàn)代西方法學(xué)派別。有廣狹兩義。狹義專指主張復(fù)興非神學(xué)自然法的派別，廣義還包括主張復(fù)興神學(xué)自然法學(xué)說的新托馬斯主義法學(xué)派（代表人物馬里旦）。非神學(xué)的自然法學(xué)不再主張實(shí)在法之上的、永恒不變的自然法，而是強(qiáng)調(diào)法律與道德密不可分的聯(lián)系和實(shí)在法之外的正義準(zhǔn)則，主張“惡法非法”，代表人物有富勒、羅爾斯、德沃金等。

5.西方法律思想史是以研究西方歷史上法律思想觀點(diǎn)、理論和學(xué)說以及他們的產(chǎn)生，發(fā)展和歷史沿革規(guī)律為對(duì)象的獨(dú)立的法律理論史學(xué)學(xué)科。

6.（1）自然狀態(tài)是古典自然法理論中的一個(gè)重要概念。

（2）洛克把自然狀態(tài)描繪成為完備無缺的狀態(tài)，但也存在著三種缺陷，即沒有立法者、執(zhí)行法律機(jī)關(guān)和裁判者。

7.（1）《國家六論》是16世紀(jì)法國思想家布丹的著作。

（2）《國家六論》主要內(nèi)容是提出君主主權(quán)思想，包括宗教自由、國家的起源和定義、主權(quán)及對(duì)主權(quán)的限制等內(nèi)容。

8、法國18世紀(jì)盧梭的法學(xué)主要代表著作之一。（1分）它是激進(jìn)資產(chǎn)階級(jí)民主派革命理論的集中概括，成為法國革命的理論先聲。（1分）該書主要闡述了國家是由人民通過訂立社會(huì)契約的方式產(chǎn)生的，國家的主權(quán)應(yīng)由人民來掌握。（1分）

9、富勒法律理論的核心內(nèi)容。（1分）富勒認(rèn)為法律與道德的關(guān)系有法律的內(nèi)在道德和法律的外在道德。（1分）富勒重點(diǎn)論述了法律的內(nèi)在道德，提出了法治的8個(gè)基本原則。（1分）

10、這是托馬斯·阿奎那最早提出的。他認(rèn)為永恒法是神的理性的體現(xiàn)，是上帝用來統(tǒng)治整個(gè)宇宙的計(jì)劃（1分）。它是人類最高的法律。（1分）各種法律都來源于永恒法（1分）。

二、簡答題

1.（1）漢密爾頓主張聯(lián)邦制，反對(duì)邦聯(lián)制。（2）他認(rèn)為，聯(lián)邦制有利于保障國家統(tǒng)一，避免分裂；保證美國安全，避免外來入侵；防止內(nèi)亂；集中優(yōu)秀人材，有效利用資源；避免軍事****主義，減少軍隊(duì)數(shù)量；防止國內(nèi)黨爭，鎮(zhèn)壓叛亂。

2.（1）哈特認(rèn)為法律與道德有一定的聯(lián)系，但沒有必然的聯(lián)系。（2）哈特提出了“最低限度內(nèi)容自然法”5條公理，即人的脆弱性，大體上的平等，有限利他主義，有限資源，人類有限的理解力。（5分）

3.亞里士多德在《政治學(xué)》中提出并論述的立法原則主要有（1）注意國境的大??；（2）城邦居民人數(shù)的多少；

（3）財(cái)產(chǎn)的限額和各家庭子女人數(shù)；（4）法律必須變革，但變革應(yīng)慎重。

4.（1）亞里士多德主張法治優(yōu)于一人之治。（1分）

（2）法治的含義是：法律得到普遍地服從；制訂得良好的法律。（2分）（3）法治優(yōu)于人治的理由： ①法律無感情，是公正的；（1分）

②法律體現(xiàn)眾人的智慧，考慮得周全；（1分）③法律具有穩(wěn)定性。（1分）

6.（1）漢密爾頓堅(jiān)持沒有分權(quán)就沒有自由。（1分）

（2）“三權(quán)分立”不是三種權(quán)力絕對(duì)的隔離分治，而應(yīng)當(dāng)存在著三種權(quán)力的相互聯(lián)系，存在著權(quán)力間的局部混合。（2分）

（3）為了防止侵權(quán)，要平衡立法、行政、司法三個(gè)部門的權(quán)力，要使每一部門的權(quán)力對(duì)其他兩權(quán)來說不具有壓倒的優(yōu)勢，（1分）

要使三者彼此在權(quán)力、力量的對(duì)比上形成均勢。（1分）

（4）制衡的具體措施：削弱議會(huì)權(quán)力，加強(qiáng)行政和司法部門的權(quán)力。（1分）

三、論述題

評(píng)分說明：（1）答案與下列要點(diǎn)表述不同，但內(nèi)容切題，言自成理，也可得分。（2）答案與下述要點(diǎn)相同，但沒有展開論述，扣5分。

1、（1）“法治應(yīng)該包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的的法律又應(yīng)該是本身是制定得良好的法律?！薄傲挤ā焙汀捌毡榉摹笔欠ㄖ蔚幕緝?nèi)核，其中存有 “良法”是法治的前提；“普遍服從”是法治所要達(dá)到的狀態(tài)。（10分）

（2）原因：（1）“惡性普在”是法治的人性論基礎(chǔ)。（2）眾人智慧優(yōu)越于一人智慧是法治的認(rèn)識(shí)論依據(jù)。（10分）

2、（1）原因：一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止??從事物的性質(zhì)來說，要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力約束權(quán)力。（5分）

（2）三權(quán)分立：國家的三種權(quán)力應(yīng)分別由不同的國家機(jī)關(guān)行使。立法權(quán)由兩院制的議會(huì)行使；行政權(quán)由國王或政府行使；司法權(quán)由法院行使。（10分）

（3）三權(quán)制約：保障三權(quán)分立的實(shí)現(xiàn)，必須做到三權(quán)制約——既彼此獨(dú)立，又互相制約。（5分）

5、（1）古代希臘是西方法律思想的發(fā)源地。

（2）古羅馬時(shí)代，羅馬法與羅馬法學(xué)相映生輝，使古代西方法學(xué)發(fā)展到鼎盛時(shí)期。（3）中世紀(jì)最大貢獻(xiàn)是促成了西方人的法律信仰意識(shí)。后期文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)帶來法學(xué)的復(fù)興，法學(xué)家開始重新用人的眼光來看待法律。

（4）資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期，迎來了西方法學(xué)的輝煌時(shí)代，自然法、契約論、法治觀念深入人心。古而有之的法治要求第一次從理論變成現(xiàn)實(shí)。

（5）資本主義建立政權(quán)之后，實(shí)證主義法學(xué)開始出現(xiàn)。古典自然法學(xué)派一枝獨(dú)秀的局面開始被打破。在20世紀(jì)60年代以前，西方法學(xué)研究的重點(diǎn)體現(xiàn)在三個(gè)問題上：法律的內(nèi)容、法律的形式和法律的價(jià)值，分別形成社會(huì)法學(xué)、分析法學(xué)、新自然法學(xué)三大流派。三派長期論戰(zhàn)不休，使西方法學(xué)界處于分裂狀態(tài)。

（6）二戰(zhàn)以后西方新興的法學(xué)流派令人目不暇接，主要有經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)、行為法學(xué)、新自由主義法學(xué)、批判法學(xué)和西方馬克思主義法學(xué)等。

（7）20世紀(jì)末又出現(xiàn)法律全球化思潮。

6.（1）同客觀精神發(fā)展階段相適應(yīng)，黑格爾法哲學(xué)體系由抽象法、道德、倫理三部分構(gòu)成。

（2）抽象法階段：抽象法是客觀法，包括所有權(quán)、契約和不法三部分內(nèi)容。（3）道德階段：道德是主觀法，是一種具有特殊規(guī)定的內(nèi)心的法，包括解決故意和責(zé)任、意圖和福利、善和良心等問題。（3分）

6（4）倫理階段：倫理是主觀法與客觀法相統(tǒng)一的法，主要解決家庭、社會(huì)和國家方面的問題。

11.（1）研究方法：

①奧斯丁將法區(qū)分為“應(yīng)當(dāng)是這樣的法”和“實(shí)際上是這樣的法”；（2分）②法理學(xué)研究的是“實(shí)際上是這樣的法”，即實(shí)在法；（1分）

③不考慮法的好與壞，只區(qū)分法與道德；（1分）④區(qū)分法理學(xué)和立法學(xué)，前者關(guān)注法律的實(shí)然，后者關(guān)注法律的應(yīng)然。（1分）

（2）奧斯丁認(rèn)為法理學(xué)研究的對(duì)象是：

①義務(wù)、權(quán)利、自由、傷害、懲罰、賠償?shù)母拍罴氨舜碎g聯(lián)系。（1分）②成文法與不成文法的區(qū)別。（1分）③權(quán)利的特征。（1分）

④權(quán)利的特征對(duì)其它權(quán)利的限制問題。（1分）⑤責(zé)任的特征。（1分）

⑥損害與不法行為的特征。（1分）

（3）總結(jié)：奧斯丁的法理學(xué)開創(chuàng)了分析法學(xué)的時(shí)代。（1分）

12.（1）霍布斯、洛克和盧梭都提出了自然狀態(tài)的理論，都認(rèn)為人類社會(huì)早期生活在一種自然的野蠻狀態(tài)之中，（3分）在這種狀態(tài)下無法律、無國家、無政府、無私有制，是一種自由平等的狀態(tài)。（2分）

（2）不同的是霍布斯認(rèn)為自然狀態(tài)是戰(zhàn)爭狀態(tài)；（2分）洛克認(rèn)為是自由平等和有序的狀態(tài)，但有缺陷；（2分）盧梭認(rèn)為是黃金時(shí)代，人們之間存在同情心和憐憫心。（2分）

（3）自然狀態(tài)是古典自然法學(xué)的理論前提，是近代自然法學(xué)的重要組織部 分，（2分）也是西方近現(xiàn)代法律制度的理論基礎(chǔ)的組成部分。（2分）附加:

31．法治（亞里士多德）已成立的法律獲得普遍的服從,而大家所服從的法律又應(yīng)該是本身制定得良好的法律.32．神法（阿奎那）阿奎那這里所說的“神法”就是“神祗法”,使基質(zhì)的是基督教圣經(jīng),包括新、舊約全書。

33．《利維坦》 霍布斯的著作，全書分四部分。第一部分開宗明義宣布了作者的徹底唯物主義自然觀和 一般的哲學(xué)觀點(diǎn)，第二部分是全書的主腐朽，第三部分《論基督教國家》旨在否認(rèn)自成一統(tǒng)的教會(huì)，抨擊教皇掌有超越世俗政權(quán)的大權(quán)，第四部分《論黑暗的王國》，其主要矛頭是針對(duì)羅馬教會(huì)。

35．自然法的認(rèn)識(shí)論要素（馬里旦）指人們對(duì)自然法的認(rèn)識(shí)是通過一種先驗(yàn)的理性，通過一種道德的良知。

36．柏拉圖主張理想國應(yīng)由哪些等級(jí)組成？

柏拉圖在《理想國》中提出理想國應(yīng)由以下三個(gè)等級(jí)組成：其一，治國者(統(tǒng)治者)，他是上帝用金子鑄成的，其美德是智慧，只有哲學(xué)家才勝任;其二，衛(wèi)國者(軍人)，他是上帝用銀子鑄成的，其美德是勇敢，輔助統(tǒng)治者，保衛(wèi)城邦安全其三，生產(chǎn)者(勞動(dòng)者)，他是上帝用銅和鐵鑄成的，專門從事生產(chǎn)勞動(dòng)，以滿足城邦的需要。

37．簡述馬基雅弗利的兩種斗爭方法。

世界上有兩種斗爭方法：一種是運(yùn)用法律，一種是運(yùn)用武力;第一種屬于人民特有的，第二種則屬于野獸;前者常常有所不足，因此必須訴諸后者，君主應(yīng)該懂得怎樣善于使用野獸和人類所特有的斗爭方法。

38．格老秀斯是如何看待自然法的內(nèi)容和特點(diǎn)的？

自然法內(nèi)容上有兩條根本原則：一是各有其所有，二是各償其所負(fù)。自然法的特點(diǎn)是永恒性。

五、論述題（本大題共2小題，每小題13分，共26分）40．試論洛克的法治思想。

洛克生活在英國資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)代，是英國現(xiàn)代政治制度的奠基者之一。他的《政府論》就是在緊張的政治與思想斗爭中寫成的?？梢哉f他是近代英國影響最大的啟蒙思想家，而且是對(duì)西方政治理論在近現(xiàn)代的發(fā)展影響十分深遠(yuǎn)的人物，美國哲學(xué)家梯利認(rèn)為：“他代表了近代的精神：即獨(dú)立和批評(píng)的精神，個(gè)人主義的精神，民主的精神，表現(xiàn)在16、17世紀(jì)宗教改革和政治革命中，并在18世紀(jì)英國啟蒙運(yùn)動(dòng)中達(dá)到頂點(diǎn)的那種精神。沒有一個(gè)哲學(xué)家比洛克的思想更深刻地影響了人類的精神和制度?！毖凶x了他的《政府論》，尤其是下篇，對(duì)他政治理論中的自由與法治思想深有體會(huì)，筆者認(rèn)為主要有以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：

1．人無法與自由分離，法律是自由的保障

他論述到要擺脫絕對(duì)的和專斷的權(quán)力，并把它與維護(hù)人類自身密切聯(lián)系在一起。他說，人的自由是以他的理性為基礎(chǔ)的。在自然狀態(tài)下，人們只有遵守來源于理性的自然法才能獲得自由。在進(jìn)入社會(huì)狀態(tài)，形成國家后，人們按理性的指導(dǎo)以及實(shí)在法的規(guī)定，隨意處置自己的人身、行動(dòng)和財(cái)產(chǎn)，不受其他人的隨意支配，這樣才能得到自由。他認(rèn)為自由與生命共存，它是人的一種道德責(zé)任，任何人都不能使自己受制于絕對(duì)權(quán)力或奴役自己。

進(jìn)而他對(duì)自由與法律的關(guān)系進(jìn)行了辯證論述。沒有法律就沒有自由，個(gè)人享有的自由是在法律允許范圍內(nèi)，在法律未加規(guī)定的事情上按照自己的意志去做的自由。他說：“在有政府的情況下，人的自由就是遵守由立法機(jī)關(guān)制定的，全社會(huì)都承認(rèn)的，長期有效的法律?！边€說明了自由以法律存在為前提，法律是自由的保障?！熬头傻恼鎸?shí)意圖來說，與其說它是一種限制，倒不如說它是指導(dǎo)一個(gè)自由和聰明的人追求自己的合法權(quán)益。??因此，不論人們?nèi)绾握`解，法律的目的是為了保護(hù)和擴(kuò)大自由，而不是取消和限制自由。在有能力使用法律的一切狀態(tài)里，哪里沒法律，哪里就沒有自由。因?yàn)樽杂墒敲馐芩说南拗坪捅┝?，在沒有法律的地方，這是不可能的?！边@里就突出強(qiáng)調(diào)了法律是自由的保障和前提條件。2．依法治國，依法行政的思想

他從政治社會(huì)和政府的宗旨開始論述，指出：人們之所以聯(lián)合成國家，接受政府的統(tǒng)治，其重要和主要的目的是保護(hù)他們的財(cái)產(chǎn)。”他還說，所有這一切都不是為了別的，只是為了人民的安全、穩(wěn)定和公共利益。要達(dá)到這樣的目的，必須對(duì)政府進(jìn)行合理的權(quán)力配置，實(shí)行依法治國。他說：“安穩(wěn)地享用自己的財(cái)產(chǎn)是人們進(jìn)入社會(huì)的重要目的，社會(huì)中制定法律是實(shí)現(xiàn)這一目的的主要工具和途徑?！庇纱丝梢姡\(yùn)用法律，依靠法律實(shí)現(xiàn)社會(huì)目的的重要性，這包含了依法行政的思想顆粒。為了達(dá)到這一目的，他論證到絕對(duì)專制權(quán)力及沒有明確的、長期有效的法律的統(tǒng)治都不符合社會(huì)和政府的目的。從這里可以看出，他強(qiáng)調(diào)的所運(yùn)用大法律必須是“永久性的，成文的，公布過的和人們所共知的法律來管理人民”；而不是用“臨時(shí)性的專制性的法令”。并且要求“鐵面無私的官員”來根據(jù)這些法律解決糾紛，他認(rèn)為當(dāng)政府的最高執(zhí)行權(quán)放棄職守，從而已經(jīng)制定好的法律不能再得以執(zhí)行，就會(huì)明顯把一切引向無政府狀態(tài)。從他這些對(duì)法律的要求，對(duì)執(zhí)法者的要求可以看出科學(xué)、符合社會(huì)發(fā)展目的的法律與合格的執(zhí)法者在依法行政、管理國家的過程中起著重要作用。他還從反面論述到，法律一經(jīng)停止，暴政就開始了?！耙粋€(gè)沒有法律的政府在政治上不可能存在，與人類社會(huì)也是不協(xié)調(diào)的。”統(tǒng)治者、治國者必須運(yùn)用法律來行使權(quán)力，沒有法律的政府是不可想象的。在這里他強(qiáng)調(diào)了依法行使行政執(zhí)行權(quán)管理國家的極端重要性。3．法律對(duì)一切人一視同仁，法律面前人人平等的思想

這是由他維護(hù)自由的思想引申出來的，既然人們自由地享受自然權(quán)利，平等地訂立契約，那么在體現(xiàn)人們意志的法律面前應(yīng)該是人人平等，沒有例外。一方面，對(duì)于執(zhí)法者來講：對(duì)不同的人，不論貧富，不論權(quán)貴和普通莊稼人都應(yīng)該一視同仁，并不因?yàn)橛刑厥馇闆r而有出入。這些執(zhí)法者決不應(yīng)該以自己的意志為準(zhǔn)則而應(yīng)以法律規(guī)定來嚴(yán)格執(zhí)行。否則就會(huì)出現(xiàn)不正常的情況，那就是專制。另一方面，對(duì)守法者來講，任何人都不能逃出它的制裁。洛克強(qiáng)調(diào)說每一個(gè)人和其他最卑微的人都平等地受制于那些他自己作為立法機(jī)關(guān)的一部分所制定的法律。法律一經(jīng)制定，任何人也不能憑他自己的權(quán)威逃避法律的制裁，也不能以地位的優(yōu)越為借口，放任自己或任何下屬胡作非為，要求免受法律的制裁。他還特別指出雖然立法權(quán)力是國家的最高權(quán)力，但是立法者也不能凌駕于自己制定的法律之上，也必須遵守這些法律。這也是法律面前人人平等思想的題中應(yīng)有之意，因?yàn)榉勺罱K是為公眾謀利益，除此之外沒有任何目的。

二、對(duì)自由與法治思想的評(píng)價(jià)及對(duì)現(xiàn)代行政管理的啟示 1．對(duì)洛克自由與法治思想的簡要評(píng)價(jià)

洛克從論述自然狀態(tài)開始到社會(huì)狀態(tài)的法律，進(jìn)而闡述法治這一系列的思想在西方政 治、行政思想發(fā)展史中具有不可估量的作用，處于承前啟后的地位：不僅是對(duì)霍布斯這方面思想的進(jìn)一步闡發(fā)，又為他的后繼者進(jìn)一步研究提供了思想基礎(chǔ)，為政治、行政理論的發(fā)展作出了不可磨滅的貢獻(xiàn)。從實(shí)踐方面來說，他的思想作為英國階級(jí)斗爭、資產(chǎn)階級(jí)革命的產(chǎn)物，又對(duì)英國當(dāng)時(shí)政治制度和國家治理起到一定的指導(dǎo)作用。他的追求自由，依法治理，三權(quán)分立的思想成為英國資本主義政治制度的根本和淵源，也為英國向現(xiàn)代法治化國家發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。

但是，他的這些自由與法治思想也不是完美無缺的，明顯帶有資產(chǎn)階級(jí)的傾向性，是為新興資產(chǎn)階級(jí)服務(wù)的。他提出的理論思想只是在資產(chǎn)階級(jí)范圍內(nèi)才得到真正實(shí)踐，對(duì)于普通勞動(dòng)人民有些還只是紙上談兵。他的“自由”是整個(gè)資產(chǎn)階級(jí)統(tǒng)治者的階級(jí)自由，沒有實(shí)質(zhì)上的勞動(dòng)人民普遍享有的自由；他的“法律”實(shí)質(zhì)上也是為了維護(hù)資產(chǎn)階級(jí)利益的，法律執(zhí)行權(quán)也是掌權(quán)者所行使的，人民沒有與統(tǒng)治者同等權(quán)力和政治地位。所有這些都是由他所處的歷史時(shí)代、階級(jí)背景決定的，我們不能用今天的眼光對(duì)他進(jìn)行苛求。不過，比較起封建社會(huì)人治、剝奪人們權(quán)力、不平等觀念還是前進(jìn)了一大步，這遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了它的歷史局限性。

總之，對(duì)于洛克的自由與法治思想我們應(yīng)采取科學(xué)批判的態(tài)度，撇開他的階級(jí)因素和局限性，借鑒其中對(duì)今天行政管理實(shí)踐有價(jià)值的部分。

問題：

洛克的自然狀態(tài)說

羅馬法學(xué)家是如何區(qū)分公法和私法的 哈特是如何看待法律與道德的關(guān)系 盧梭人民主權(quán)思想內(nèi)容是什么 試論奧斯丁法律命令說的主要內(nèi)容