第一篇：我國現(xiàn)行“校長負責制”的缺陷與對策分析

摘要：在人們批判目前中小學校長權力過大時，校長們卻覺得自己又處處受限。形成這一矛盾的原因是：校內(nèi)權力分配不當，權力結(jié)構失衡；而同時學校發(fā)展仍處于外控狀態(tài)所致?；膺@一矛盾應改變現(xiàn)行校長遴選制度，理清教育主管部門與學校的關系，完善校內(nèi)權力分配結(jié)構。關鍵詞：校長負責制；缺陷；對策校長負責制是目前我國中小學實行的校內(nèi)領導體制。這一領導體制的確立是在經(jīng)歷多次變更和反復之后，才逐漸得以確立的。1952年，政務院批準，由中央教育部頒布的《中學暫行規(guī)程（草案）》和《小學暫行規(guī)程（草案）》規(guī)定：中小學實行“校長負責制，設校長一人，負責領導全校工作”，校長由政府委派，直接對人民政府負責。但隨著國內(nèi)政治形勢的變化，中小學的領導體制又幾經(jīng)變更。1985年，中共中央在《關于教育體制改革的決定》中再次提出：“有條件的學校，逐步實行校長負責制”，指出了在中小學逐步實行校長負責制的改革方向，并給定了校長負責制的大致框架。隨后，國家的一系列文件和法規(guī)都對校長負責制作了肯定。一直到現(xiàn)在校長負責制走過了多年的歷程，為中國教育的發(fā)展做出了貢獻，但在實際運行中暴露出的缺陷也為人所詬病。

一、校長負責制的缺陷人們對校長負責制的批判集中的一點就是校長的權力過大，甚至有作者稱校長負責制就是“一長制”，是福特主義，是計劃經(jīng)濟的產(chǎn)物。雖然有些批判或許過于激進，但無不反映了我國現(xiàn)行校長負責制存在的一些缺陷。

（一）簡單的權力轉(zhuǎn)移，制造出權力“中心”校長負責制在當初之所以重新成為許多學者呼吁的理想的學校領導體制，是與當時國內(nèi)環(huán)境分不開的。“文革”之后，我國中小學實行的校內(nèi)領導體制為黨支部領導下的校長分工合作制。這一體制反映了我國長期以來在學校重視政治教育的傳統(tǒng)，但同時也給學校的管理帶來了很大的混亂。其中最關鍵的一點就是校長和黨支部書記之間權力和責任范圍不明，往往出現(xiàn)黨政不分、以黨代政或領導與責任割裂的現(xiàn)象，既違背了管理常理，也不利于學校事務的管理，阻礙了學校的發(fā)展。因此，對這一體制進行改革是非常必要的，但是具體怎樣改革，為什么偏偏引入“校長負責制”而非其他領導體制，與中國當時的政治背景無不相關。十一屆三中全會以后，黨的中心工作由階級斗爭轉(zhuǎn)向以經(jīng)濟建設為主，在行政領域呼吁由專業(yè)人士管理專業(yè)工作，從而誕生了行政管理工作的“首長負責制”。這一轉(zhuǎn)向體現(xiàn)在教育領域，就要求學校的工作也應以教學為中心，由專業(yè)人士來管理學校，也就是由校長而非黨委書記對學校進行領導，從而“校長負責制”成為當時最為方便的選擇。這在當時來說是具有開創(chuàng)意義的，而且在學校開初的轉(zhuǎn)型時期也需要一個中心人物來對學校進行領導，事實證明這確實推動了中國學校教育的發(fā)展。但當初實行“校長負責制”的主要著眼點是完成黨政之間權力的轉(zhuǎn)移，把權力由黨政兩點收并為校長一人領導，這種簡單的權力轉(zhuǎn)移和合并，就為校長的一人“專權”留下了隱患。

（二）法律建制不全，內(nèi)控無力遺憾的是，在完成黨支部書記與校長權力的轉(zhuǎn)移后，一直沒有致力于學校內(nèi)部民主機制的建立，使校長的權力難以得到有效的制約，從而為校長的專權，甚至腐敗，提供了條件。在提出校長負責制的時候許多學者也提出過校長負責制并不是校長個人說了算，而是包括“上級機關領導，校內(nèi)決策指揮，黨委保證監(jiān)督，教工民主管理”四個互相聯(lián)系、不可分割的完整體制。但在具體的法律法規(guī)中，對監(jiān)督和民主管理這兩方面都只有宏觀的概念意義，卻并沒有具體的操作指導。如，1985年，中共中央在《關于教育體制改革的決定》中指出：“學校逐步實行校長負責制，有條件的學校要設立校長主持的，人數(shù)不多的，有威信的校務委員會，作為審議機構，要建立和健全以教師為主體的教職工代表大會制度，加強民主管理和民主監(jiān)督?！弊鳛樽畛醯摹靶ｉL負責制”產(chǎn)生的依據(jù)，雖然也提出了設立校務委員會作為審議機構，但對其設立卻沒有明確的規(guī)定。如“有條件的學?！睏l件是什么？“人數(shù)不多”應包括哪些人？“審議機構”有哪些權限？“校長主持”會不會使審議機構為校長所操縱，主持的含義是什么？等等。在民主管理上“建立健全教職工大會”，但對其權利也沒有做出說明，而在民主管理中，除了教師外，家長、社區(qū)等因素并沒有提及。這些問題在隨后的各類法律法規(guī)中也沒有得到解決。如，1991年，國家教委頒發(fā)的《全國中小學校長任職條件和崗位要求》中指出：“校長要全面主持學校工作”。1993年《中國教育改革和發(fā)展綱要》第17條規(guī)定：“中等及中等以下各類學校實行校長負責制。校長要全面貫徹國家的教育方針和政策，依靠教職工辦好學校。”1995年《中華人民共和國教育法》第30條規(guī)定：“學校及其他教育機構的舉辦者按照國家有關規(guī)定，確定其所舉辦的學?；蛘咂渌逃龣C構的管理體制。學校的教學及其他行政管理，由校長負責?！?996年，原國家教委在《小學管理規(guī)程》第8條中規(guī)定：“小學實行校長負責制，校長全面負責學校的行政工作。”都沒有對校長的權力及責任范圍做出明確的說明，對于校務委員會的審議職責，黨支部的監(jiān)督職能，教代會的民主管理等都沒有具體的權力和程序性說明。這就使“校長負責制”成為最搶眼的字眼，而其他組織機構都流于口號和形式。如許多學校并沒有建立校務委員會，而校長兼任黨支部書記的現(xiàn)象也較普遍。據(jù)孫錦明對山西校長負責制的實施現(xiàn)狀的調(diào)查，在其調(diào)查的學校中，有34.5％的校長兼任書記，即使沒有兼任，許多黨支部書記也坦言“有監(jiān)督責任而無監(jiān)督程序”虛多實少。而許多學校的教代會、工會卻成為了“福利機構”，與其應有的職能相去甚遠。

（三）管理機制僵化，外控形式化就在大家一致批判校長“專權”的同時，許多校長卻自認很冤枉，認為自己的權力“太小”，上面的婆婆太多。這些校長的抱怨不是沒有道理，而形成這一悖論的一個主要原因就是，雖然在校內(nèi)，校長可以一言九鼎，但是學校的發(fā)展在很大程度上卻要受制于教育行政部門的領導，因而在很多事情上，校長又不得不唯上級教育主管部門馬首是瞻，出現(xiàn)唯上不唯下的現(xiàn)象。首先，校長的任職是由上級教育主管部門授權的，但在授權過程中上下級的管理權限卻沒有很好的理清。在《<中華人民共和國教育法&釋義》中對校長的權力做了說明：“校長全面負責學校的行政管理包括人事管理、教學管理、科研管理和總務管理”。但對具體包括哪些內(nèi)容卻沒有明確界定，如人事管理是包括學校所有人員的招聘、解聘嗎？還是只是其中一些人員？或者只有招聘權而無解聘權？都沒有明確界定，這也就為上級主管部門隨意變更授權范圍和權限提供了條件，使許多校長認為自己的權力往往有名無實。既然校長的任職是由上級教育行政部門授權的，那么上級教育行政部門對這種授權自然擁有監(jiān)督的權力和責任。但目前這種監(jiān)督卻形式多于內(nèi)容，比較僵化。如在山西，每年由教育局有關職能部門對各校長從“德、能、勤、績”等方面，運用自我述職、座談法、民意測驗、財務審計等方式進行考核。這些方法固然能起到一定的監(jiān)督作用，但大多是形式重于內(nèi)容，使許多校長抱怨自己整天被包圍在各種評審，表格，檢查中，而不能致力于學校的教學發(fā)展。而且這些考核大多是針對校長個人，而非學校的整體發(fā)展，因而使一些校長只為逢迎上級領導，卻并不關心學校的實質(zhì)發(fā)展。

（四）民主思想和民主機制的長期缺乏在我國由于長期的封建專制體制，素有“父母官”之說，對于廣大民眾來說，民主思想比較缺乏。謝金青認為中國單位組織中的員工有依賴傾向：組織的領袖擁有家長般的權力以決定組織的一切。他不像西方的管理者需要為決定做廣泛的說明，許多決定、標準和方法無須經(jīng)過公開、周密的檢驗、也認為是合法的，而不會期待去參與重要的決定。而據(jù)陳大超、劉興春對普通中小學教師參與學校決策的調(diào)查研究表明教師參與學校決策的機會很少，程度很低，而在問道“您認為影響教師實際參與程度不高的因素有哪些時”，32.5％的人回答“校長的民主管理意識不夠，有專制作風”，有20％的人回答“教師的參與意識弱”，有17.5％的人認為“校長負責制局限了這種參與”，10％的人認為“沒有建立獎懲制度?！毙枰ⅹ剳椭贫扔赏饬韽娭仆苿訁⑴c學校決策的教師實際上也是缺乏參與意識的表現(xiàn)。而認為校長專制無法參與實際上反映的是參與途徑缺乏的問題。因而總的來說可以歸結(jié)為兩個因素，即教師缺乏民主參與意思，參與意識淡薄（約占30％);體制不健全，缺乏參與民主機制（約占50％)。因此，可以說，對于廣大教師而言本來民主參與意識不足，而在現(xiàn)行校長負責制下由于民主機制的缺乏，其參與機會、程度更是大打折扣。教師作為學校的重要組成群體尚且沒有“發(fā)言權”，那么，學生家長、學校社區(qū)對學校的管理參與就更少了，甚至可以說基本沒有參與。

第二篇：校長負責制作為我國中小學的現(xiàn)行領導體制

校長負責制作為我國中小學的現(xiàn)行領導體制，它是我國自改革開放以來學校內(nèi)部管理體制改革的重要成果。時至今日，進一步優(yōu)化和完善校長負責制則是我國繼續(xù)推進學校內(nèi)部管理體制改革的內(nèi)在要求。本文首先就我國有關“校長負責制”作了一個歷史回顧，明確了校長負責制的理論依據(jù)、基本內(nèi)涵；而后分析了中小學校長負責制的實行現(xiàn)狀，并概括其實踐特點與還存在的一些問題；最后緊扣問題——校長負責制的完善，著重探索優(yōu)化和完善校長負責制的四個策略：優(yōu)化內(nèi)外部環(huán)境、建立科學的校長管理制度、健全規(guī)范校長領導決策行為、構建合理的權力監(jiān)督機制。

校長負責制是目前我國中小學實行的校內(nèi)領導體制。這一領導體制的確立是在經(jīng)歷多次變更和反復之后，才逐漸得以確立的。1952年，政務院批準，由中央教育部頒布的《中學暫行規(guī)程（草案）》和《小學暫行規(guī)程（草案）》規(guī)定：中小學實行“校長負責制，設校長一人，負責領導全校工作”，校長由政府委派，直接對人民政府負責。但隨著國內(nèi)政治形勢的變化，中小學的領導體制又幾經(jīng)變更。1985年，中共中央在《關于教育體制改革的決定》中再次提出：“有條件的學校，逐步實行校長負責制”，指出了在中小學逐步實行校長負責制的改革方向，并給定了校長負責制的大致框架。隨后，國家的一系列文件和法規(guī)都對校長負責制作了肯定。一直到現(xiàn)在校長負責制走過了多年的歷程，為中國教育的發(fā)展做出了貢獻，但在實際運行中暴露出的缺陷也為人所詬病。

一、校長負責制的缺陷

人們對校長負責制的批判集中的一點就是校長的權力過大，甚至有作者稱校長負責制就是“一長制”，是福特主義，是計劃經(jīng)濟的產(chǎn)物。雖然有些批判或許過于激進，但無不反映了我國現(xiàn)行校長負責制存在的一些缺陷。

（一）簡單的權力轉(zhuǎn)移，制造出權力“中心”

校長負責制在當初之所以重新成為許多學者呼吁的理想的學校領導體制，是與當時國內(nèi)環(huán)境分不開的。“文革”之后，我國中小學實行的校內(nèi)領導體制為黨支部領導下的校長分工合作制。這一體制反映了我國長期以來在學校重視政治教育的傳統(tǒng)，但同時也給學校的管理帶來了很大的混亂。其中最關鍵的一點就是校長和黨支部書記之間權力和責任范圍不明，往往出現(xiàn)黨政不分、以黨代政或領導與責任割裂的現(xiàn)象，既違背了管理常理，也不利于學校事務的管理，阻礙了學校的發(fā)展。因此，對這一體制進行改革是非常必要的，但是具體怎樣改革，為什么偏偏引入“校長負責制”而非其他領導體制，與中國當時的政治背景無不相關。十一屆三中全會以后，黨的中心工作由階級斗爭轉(zhuǎn)向以經(jīng)濟建設為主，在行政領域呼吁由專業(yè)人士管理專業(yè)工作，從而誕生了行政管理工作的“首長負責制”。這一轉(zhuǎn)向體現(xiàn)在教育領域，就要求學校的工作也應以教學為中心，由專業(yè)人士來管理學校，也就是由校長而非黨委書記對學校進行領導，從而“校長負責制”成為當時最為方便的選擇。這在當時來說是具有開創(chuàng)意義的，而且在學校開初的轉(zhuǎn)型時期也需要一個中心人物來對學校進行領導，事實證明這確實推動了中國學校教育的發(fā)展。但當初實行“校長負責制”的主要著眼點是完成黨政之間權力的轉(zhuǎn)移，把權力由黨政兩點收并為校長一人領導，這種簡單的權力轉(zhuǎn)移和合并，就為校長的一人“專權”留下了隱患。

（二）法律建制不全，內(nèi)控無力

遺憾的是，在完成黨支部書記與校長權力的轉(zhuǎn)移后，一直沒有致力于學校內(nèi)部民主機制的建立，使校長的權力難以得到有效的制約，從而為校長的專權，甚至腐敗，提供了條件。在提出校長負責制的時候許多學者也提出過校長負責制并不是校長個人說了算，而是包括“上級機關領導，校內(nèi)決策指揮，黨委保證監(jiān)督，教工民主管理”四個互相聯(lián)系、不可分割的完整體制。但在具體的法律法規(guī)中，對監(jiān)督和民主管理這兩方面都只有宏觀的概念意義，卻并沒有具體的操作指導。如，1985年，中共中央在《關于教育體制改革的決定》中指出：“學校逐步實行校長負責制，有條件的學校要設立校長主持的，人數(shù)不多的，有威信的校務委員會，作為審議機構，要建立和健全以教師為主體的教職工代表大會制度，加強民主管理和民主監(jiān)督?！弊鳛樽畛醯摹靶ｉL負責制”產(chǎn)生的依據(jù)，雖然也提出了設立校務委員會作為審議機構，但對其設立卻沒有明確的規(guī)定。如“有條件的學?！睏l件是什么？“人數(shù)不多”應包括哪些人？“審議機構”有哪些權限？“校長主持”會不會使審議機構為校長所操縱，主持的含義是什么？等等。在民主管理上“建立健全教職工大會”，但對其權利也沒有做出說明，而在民主管理中，除了教師外，家長、社區(qū)等因素并沒有提及。這些問題在隨后的各類法律法規(guī)中也沒有得到解決。如，1991年，國家教委頒發(fā)的《全國中小學校長任職條件和崗位要求》中指出：“校長要全面主持學校工作”。1993年《中國教育改革和發(fā)展綱要》第17條規(guī)定：“中等及中等以下各類學校實行校長負責制。校長要全面貫徹國家的教育方針和政策，依靠教職工辦好學校?！?995年《中華人民共和國教育法》第30條規(guī)定：“學校及其他教育機構的舉辦者按照國家有關規(guī)定，確定其所舉辦的學?；蛘咂渌逃龣C構的管理體制。學校的教學及其他行政管理，由校長負責?！?996年，原國家教委在《小學管理規(guī)程》第8條中規(guī)定：“小學實行校長負責制，校長全面負責學校的行政工作?！倍紱]有對校長的權力及責任范圍做出明確的說明，對于校務委員會的審議職責，黨支部的監(jiān)督職能，教代會的民主管理等都沒有具體的權力和程序性說明。這就使“校長負責制”成為最搶眼的字眼，而其他組織機構都流于口號和形式。如許多學校并沒有建立校務委員會，而校長兼任黨支部書記的現(xiàn)象也較普遍。據(jù)孫錦明對山西校長負責制的實施現(xiàn)狀的調(diào)查，在其調(diào)查的學校中，有34.5％的校長兼任書記，即使沒有兼任，許多黨支部書記也坦言“有監(jiān)督責任而無監(jiān)督程序”虛多實少。而許多學校的教代會、工會卻成為了“福利機構”，與其應有的職能相去甚遠。

（三）管理機制僵化，外控形式化

就在大家一致批判校長“專權”的同時，許多校長卻自認很冤枉，認為自己的權力“太小”，上面的婆婆太多。這些校長的抱怨不是沒有道理，而形成這一悖論的一個主要原因就是，雖然在校內(nèi)，校長可以一言九鼎，但是學校的發(fā)展在很大程度上卻要受制于教育行政部門的領導，因而在很多事情上，校長又不得不唯上級教育主管部門馬首是瞻，出現(xiàn)唯上不唯下的現(xiàn)象。首先，校長的任職是由上級教育主管部門授權的，但在授權過程中上下級的管理權限卻沒有很好的理清。在《<中華人民共和國教育法>釋義》中對校長的權力做了說明：“校長全面負責學校的行政管理包括人事管理、教學管理、科研管理和總務管理”。但對具體包括哪些內(nèi)容卻沒有明確界定，如人事管理是包括學校所有人員的招聘、解聘嗎？還是只是其中一些人員？或者只有招聘權而無解聘權？都沒有明確界定，這也就為上級主管部門隨意變更授權范圍和權限提供了條件，使許多校長認為自己的權力往往有名無實。既然校長的任職是由上級教育行政部門授權的，那么上級教育行政部門對這種授權自然擁有監(jiān)督的權力和責任。但目前這種監(jiān)督卻形式多于內(nèi)容，比較僵化。如在山西，每年由教育局有關職能部門對各校長從“德、能、勤、績”等方面，運用自我述職、座談法、民意測驗、財務審計等方式進行考核。這些方法固然能起到一定的監(jiān)督作用，但大多是形式重于內(nèi)容，使許多校長抱怨自己整天被包圍在各種評審，表格，檢查中，而不能致力于學校的教學發(fā)展。而且這些考核大多是針對校長個人，而非學校的整體發(fā)展，因而使一些校長只為逢迎上級領導，卻并不關心學校的實質(zhì)發(fā)展。

（四）民主思想和民主機制的長期缺乏

在我國由于長期的封建專制體制，素有“父母官”之說，對于廣大民眾來說，民主思想比較缺乏。謝金青認為中國單位組織中的員工有依賴傾向：組織的領袖擁有家長般的權力以決定組織的一切。他不像西方的管理者需要為決定做廣泛的說明，許多決定、標準和方法無須經(jīng)過公開、周密的檢驗、也認為是合法的，而不會期待去參與重要的決定。而據(jù)陳大超、劉興春對普通中小學教師參與學校決策的調(diào)查研究表明教師參與學校決策的機會很少，程度很低，而在問道“您認為影響教師實際參與程度不高的因素有哪些時”，32.5％的人回答“校長的民主管理意識不夠，有專制作風”，有20％的人回答“教師的參與意識弱”，有17.5％的人認為“校長負責制局限了這種參與”，10％的人認為“沒有建立獎懲制度。”需要建立獎懲制度由外力來強制推動參與學校決策的教師實際上也是缺乏參與意識的表現(xiàn)。而認為校長專制無法參與實際上反映的是參與途徑缺乏的問題。因而總的來說可以歸結(jié)為兩個因素，即教師缺乏民主參與意思，參與意識淡?。s占30％);體制不健全，缺乏參與民主機制（約占50％)。因此，可以說，對于廣大教師而言本來民主參與意識不足，而在現(xiàn)行校長負責制下由于民主機制的缺乏，其參與機會、程度更是大打折扣。教師作為學校的重要組成群體尚且沒有“發(fā)言權”，那么，學生家長、學校社區(qū)對學校的管理參與就更少了，甚至可以說基本沒有參與。

二、對策

通過對現(xiàn)行校長負責制的缺陷分析，我們可以看出一方面校長權力確實過大，而另一方面校長卻又感到很多本應由學校決定的事情，卻又不得不受制于上級教育主管部門的形式化管理，覺得自己很冤枉。要改變這種兩難的狀況，筆者認為應從以下幾方面進行完善。

（一）逐步實行校長選舉制和任期制

不同的校長遴選制度，對校長的權責范圍、權力結(jié)構和權力比重都有很大的影響。上級授權任免的校長遴選制度，自然導致由授權機關實行監(jiān)督，導致校長對上級負責為主。而實行選舉制，也就是把校長的選擇還權于學校相關公眾，對其監(jiān)督的重心也來自于學校內(nèi)部相關群體，校長的主要負責對象在學校而非主管部門。實行校長選舉制的一個前提就是必須明確校長的遴選標準和程序。

關于校長的遴選標準和程序，國外許多國家都有很值得借鑒的經(jīng)驗。如法國對校長選舉的要求是教書5年以上，年齡30歲以上，參加校長資格考試合格后，須在兩名導師的指導下完成2年的實習期，在參加選舉時，還須提供一份3年期的辦學規(guī)劃方案等。而美國則要求校長具有權衡管理和領導這兩個角色的能力，保障學生的學業(yè)成就，營造良好的學習氛圍，能利用數(shù)據(jù)資源對學生做出診斷，與社區(qū)保持良好的關系等。在選舉程序上，美國是由校管會建立選拔校長的專家小組，地方教育委員會派人參與工作，選拔小組評審應聘人選，校管會根據(jù)選拔小組提交的材料，做出最后決定。德國則是首先刊登招聘廣告，由區(qū)政府進行初選，申請人向區(qū)里的學校咨詢委員會提出申請，咨詢委員會選擇出2—3名候選人，然后交由教師全體會議選舉產(chǎn)生校長，再由學校咨詢委員會批準。

（二）完善行政管理體系，正確理清教育主管部門與學校的關系

目前教育主管部門對學校的管理存在管得過死，統(tǒng)得過嚴，形式僵化等問題。使學校的自主空間發(fā)展不大。而主管部門“好意”的管理或監(jiān)督，卻又往往難以達到預期目的。一方面，因為學校與主管部門之間存在“信息不對稱”的問題，學校往往可以采取各種方式來規(guī)避上級的監(jiān)督。另一方面主管部門對學校的管理主要重視的是一些顯性因素的評估與檢查，如學校的硬件設施、教職員工的學歷水平合格率，學生的考試成績等，而對一些關涉學校發(fā)展的隱性因素卻很少也很難涉及。這就使得學校努力迎合上面的檢查評估，把重心都放在一些學校發(fā)展的外在因素上，并不能使學校的教育教學得到真正的實質(zhì)上的改善，相反一味地迎合標準卻使學校都“千校一面”，難以形成自己的特色，甚至導致弄虛作假、腐敗等現(xiàn)象。

如何改變這種狀況？筆者認為，教育主管部門應該適當?shù)胤艡嘤趯W校（學校而非學校內(nèi)的某一主體），擴大學校的自主權，實行學校的自我管理。下放的權力包括：學校目標和政策制定權、財政預算權、人事安排權、課程設置權等。權力下放的同時也意味著政府職能的轉(zhuǎn)變，教育行政部門應改變傳統(tǒng)的對學校實行的全過程、全方位控制的方法，轉(zhuǎn)而通過立法、撥款、中介組織、政策引導、督導、信息服務等各種間接手段對學校進行宏觀調(diào)控，以保證政府目標的實現(xiàn)和學校公正、合理地運用得到的權力。學校在擁有權力的同時也必須為權力的使用及其結(jié)果承擔更多的責任。

（三）健全法制，完善學校內(nèi)部機構建設

在我國往往存在“一收就緊，一放就亂”的現(xiàn)象，在學校的管理上也一樣。之所以出現(xiàn)這種現(xiàn)象，筆者認為是由于學校內(nèi)部建制的不全造成的。放權就意味著所放之權由學校中的個人所把握（在“校長負責制”下，一般就是校長），更促使個人專權而無人監(jiān)督的局面的產(chǎn)生。因而要求放權的一個首要前提就是要建立起校內(nèi)分權機制。而正如上文所分析的，在我國現(xiàn)行的學校體制中，學校的權力往往集中于校長一人，而其他民主機制卻很不健全，因而加強學校的民主機制建設，實行學校內(nèi)部權力的合理分配是完善現(xiàn)行校長負責制的一個重要途徑。

在法律上應明確校務委員的權力及權責范圍以及設立的條件和標準，組成人員的特征、數(shù)量等，讓其發(fā)揮決策審議的職能。明確黨支部、教代會、工會等組織的性質(zhì)和職責、組成、參與程序等。西方很多國家在中小學實行的都是校長與委員會相配合的管理體制，在這方面有很豐富的經(jīng)驗。如，德國除校長外，還設有學校咨詢委員會和聯(lián)席會議，聯(lián)席會議由學校代表（校長1人、教師代表4人)、家長代表4人、學生代表4人，社區(qū)代表1人組成，每一個關于學校的決定都必須通過聯(lián)席會中2／3的人認可才能通過，而只有在出現(xiàn)7:7的情況下，校長才有權決定采用何種意見。而在意大利實行的則是典型的三權分立式，學校設有學校管理委員會，由教師代表、學生代表、家長代表組成，主要負責除工資外的學校財務的管理；學校教師理事會，由全體教師組成，主要負責學校具體教學事務，由校長任主席；學生家長委員會，可提出建議，由學校管理委員會決定。而在新西蘭則設立學校董事會，由校長1人、學生1人、教職員1人;學生家長5人和社區(qū)代表5人組成，行使雇傭教師、除工資外的學校財務管理、制定學校政策及發(fā)展規(guī)劃等職能。從這些國家的經(jīng)驗來看，校長的權力主要包含執(zhí)行權、指揮權及學?，F(xiàn)有設施的管理權等，其主要的職責是保證學校的教學質(zhì)量和教學水平，而有關決策權、財產(chǎn)權、人事權等一般都交由相關委員會決定。

自八十年代末期以來，我國高等教育領導體制研究和改革均一直處于停滯不前的狀況。這與社會的其它領域，教育的其它層類及高等教育的其它方面的改革所表現(xiàn)出的勃勃生機形成了鮮明對比。高等教育理論界和實踐界對此持疏遠和冷漠的態(tài)度?？墒?，疏遠并不等于問題就解決了，冷漠也不能使弊端自然消除。尤其是隨著社會主義市場經(jīng)濟體制的建立和整個社會向現(xiàn)代化方向轉(zhuǎn)型，這一問題必將再度成為人們關注的焦點。這是由高等教育在國家現(xiàn)代化建設和人類社會不斷走向文明歷程中的特殊地位所決定的。本文也正是此種背景下對其進行探討的。

一、我國高等教育領導體制改革的緊迫性

高等教育領導體制是指高教領導機構及與之相適應的行為規(guī)范的統(tǒng)一體，其核心是高教領導權力的基本配置方式。它包括高教行政領導體制和高校內(nèi)部領導體制兩個相互關聯(lián)的部分。其中高教行政領導體制是核心，是方向，它主要解決國家黨政對高教實施領導權力分割和基本運作方式問題，即處理黨、政府與高等教育實施機構（主要是高等學校）三者之間的關系問題，高等學校內(nèi)部領導體制是基礎，它主要解決高等教育實施機構內(nèi)部黨政之間、學術與行政之間的權力分割和基本運作方式問題，即處理高等學校黨、政與學術權力之間的關系問題。

我國現(xiàn)行高等教育領導體制，是建國四十多年來積淀而成的，以高度集權與高度分權并存、黨政不分、行政權力泛化與學術權力衰竭為特征的一種體制。這種體制是我國高度集中的政治體制和計劃經(jīng)濟體制的綜合產(chǎn)物，它同時又深深植根于中國那數(shù)千年漸積而成的傳統(tǒng)政治倫理文化之中。這是造成我國高等教育領導體制改革艱巨復雜的主要原因。但是，我國各地存在的政治、經(jīng)濟、科技、文化、人口等發(fā)展的不平衡，地理環(huán)境和資源條件的差異性，勢必要求多元化的分區(qū)而治的發(fā)展模式。以經(jīng)濟為基礎的區(qū)域社會的形成，要求高等教育為區(qū)域的經(jīng)濟及社會發(fā)展作出更大的貢獻。與此同時，隨著新世紀的到來和走向國際化呼聲的日益高漲，如何在現(xiàn)代化進程中進行傳統(tǒng)文化的揚棄，達到既去其糟粕又存其精華？怎樣去建構新的中華民族人文精神？如何保持我國在政治、經(jīng)濟、文化諸領域的民族性？也需要高等教育有所為。

改革我國現(xiàn)行高等教育領導體制的緊迫性，還具體表現(xiàn)在以下三個方面：

（一）現(xiàn)行高等教育領導體制是影響高等教育學術自由和學術繁榮的主要障礙

高等教育是社會最重要的學術中心。批判、保存、改造和創(chuàng)新文化，促進社會文明進步，是高等教育的基本功能。在當代社會和平建設的環(huán)境中，高等教育功能的充分挖掘和發(fā)揮更顯得尤為重要。在這樣的場所中，不同的學術見解、理論觀點的碰撞、爭鳴，是司空見慣之事。學術性由是鼓勵學術創(chuàng)見的根本機制，也是學術走向繁榮的前提條件。因此，能否保證學術自由，能否鼓勵學者們暢所欲言并形成勇于捍衛(wèi)科學、捍衛(wèi)真理、捍衛(wèi)學術的精神或態(tài)度，應作為衡量當代我國高等教育領導體制科學與價值的重要尺度。我國現(xiàn)行高等教育領導體制是奠定在革命戰(zhàn)爭年代黨直接領導思想意識形態(tài)的行政模式和建國后長期以來將政治、思想、學術研究三者相互混淆的思維模式基礎上的。這種將思想、學術政治化和直接控制為基本特征的學術管理模式，是難以滿足當代社會發(fā)展（尤其是在人文社會科學的創(chuàng)見方面）對高等教育在學術研究方面所提出的高要求的?？陀^地講，改革開放以后，我國在區(qū)分政治和學術研究方面已經(jīng)有很大進步，這是十多年來我國高等教育學術研究逐步走向繁榮的基本原因。但這并不等于阻礙學術研究自由的因素，特別是一些人長期形成的傳統(tǒng)思想觀念和思維模式的陰影已徹底消除了。事實上，仍有部分領導習慣于將學術研究與研究者個人的政治傾向、立場、思想境界混為一談。這就不能不使得研究者在研究觸及一些政治和社會敏感問題時心有余悸。因此，要充分發(fā)揮高等教育在當代我國社會發(fā)展與進步中的作用，就必須進一步解放思想，就必須革新我國現(xiàn)行的高等教育領導體制。只有這樣，我國學術研究才可望更加繁榮、更富生機。

（二）現(xiàn)行高等教育領導體制是制約我國高等教育行政效率提高的核心因素 我國現(xiàn)代高等教育領導體制是一種高度集權的、黨政形式分開但實質(zhì)上不分的國家（中央和地方）直接經(jīng)營型體制。這種體制有許多自身無法克服的弊端，主要表現(xiàn)在：（１）作為高等教育實施主體的各高等學校沒有作為主體應有的法人地位，缺乏足夠的自主權。它們的行為基本上決定于上級主管部門。（２）在高等學校內(nèi)部普遍實行黨委領導下的校長負責制，使校長只有法人代表之名而無其實。這種體制是一種黨委集體領導的體制。因其職責權相分離，校長難以真正負責。黨委集體領導往往使許多學校事務議而不決、決而不行、行而不果。（３）現(xiàn)行高教領導體制采取黨政組織分設、分管的辦法，造成高等教育機構中部門林立、人浮于事、彼此推諉、互相扯皮、辦事效率低下。目前我國高教經(jīng)費匱乏，除經(jīng)費投入總量不足外，在很大程度上不能不說與現(xiàn)行高教領導體制帶來的這種機構重疊、冗員甚多有直接關系。此種狀況，不僅造成教育資源的極大浪費，而且還人為地增加了高教管理中的矛盾與不協(xié)調(diào)。

（三）現(xiàn)行高等教育領導體制是導致我國高等學校千校一面、缺乏特色個性的重要原因 人們常說：有什么樣的校長，就有什么樣的學校。它主要說明校長在辦學治校過程中具有舉足輕重的地位和作用。翻開中外名校成長的歷史，沒有哪一面不蘊含校長們的睿智。在一定程度上說，一部學校發(fā)展的歷史，就是校長們前赴后繼的奮斗史。我國現(xiàn)代高等教育領導體制實行集體領導，校長作為這一集體中一員，沒有了自主決策的權力，從而也就令其喪失了將其教育理論和抱負付諸實施的機會。而領導集體各成員間的不團結(jié)、不協(xié)調(diào)，甚至相互拆臺、彼此猜忌等復雜的人際不良現(xiàn)象，更使得我國許多高等學校的校長們樂于為官、明哲保身、不求進取，以至于放棄了把興學治校的教育理想當作自己一生追求的最高境界的人生價值觀。

二、束縛我國高等教育領導體制改革深化的主要因素

為什么我國高等教育領導體制改革會步履維艱？其中必然有各種各樣復雜而深刻的原因。筆者以為，束縛我國高等教育領導體制改革深化的主要因素有以下幾個方面：

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（一）觀念因素

我國高等教育領導體制改革難得深入，與人們頭腦中的一些傳統(tǒng)思想觀念的影響不無關系，這些傳統(tǒng)觀念首先表現(xiàn)在不能正確地理解黨對高等教育的領導。由于我國在很長的時期內(nèi)都實行黨的一元化領導，因而在人們頭腦中形成了一切事務均應由黨（各級黨組織）來決定的思維定勢。依此推論黨對高等教育的領導，自然就會將其理解成是對高等教育的一切事務領導。高等學校中的黨組織也就自然成了受黨委托來對學校內(nèi)一切事務行使領導權或決定權的機構，成了學校內(nèi)的最高權力象征和決策指揮中心。從管理有效性的角度看，控制一個社會組織的最有效的方法之一，莫過于在該組織中設置一個能完全代表自己意志的機構或委派自己信得過的人員。這從黨在領導民族民主革命時期的諸多史實中可以證明。可擺在我們面前的問題是，當黨從一個革命黨轉(zhuǎn)變?yōu)轭I導數(shù)以億計中國人民進行社會主義建設的唯一執(zhí)政黨以后，黨應該如何去行使作為領導核心的各種權力？是包攬一切行政事務在內(nèi)的所有管理事務，還是只管路線方針政策和重大宏觀決策？在筆者看來，作為執(zhí)政黨理所當然應該把工作重心擺在路線方針政策的制定、重大宏觀問題的研究和決策以及黨的自身建設等方面。據(jù)此，黨對高等教育的領導應該是路線、方針和政治思想領導而非具體行政事務領導。高等學校中的黨組織應該對校（院）長履行全面領導職責起保證監(jiān)督作用，而非凌駕于校（院）長之上的學校決策指揮中心。只有把上級黨委與高等學校以及高等學校內(nèi)部的黨政之間的關系擺正了、理順了，才可望在高等教育領導體制改革方面有所突破。另一種錯誤的思想觀念就是混淆學術自由和自由化的界限，將二者等同起來。認為自由化是學術自由的必然結(jié)果。因而，有人常以反對自由化為名來否定學術自由。我們認為，此二者雖然存在某種關系，但并非必然的因果關系。學術自由如果不適當引導，就可能向自由化方面轉(zhuǎn)化。但我們不能因此而否定學術自由的重要性，特別是在推動學術發(fā)展和科學創(chuàng)見方面的重大作用，不能因為害怕狼就再不出門了。還有一種錯誤觀念便是不正確地理解集體領導、集體負責、集體決策和個人負責的關系，人為地將集體領導和個人負責對立起來。認為個人負責容易走向?qū)嗒毑茫撾x黨的領導。把現(xiàn)代管理中的集體決策機制和集體負責的集體領導體制相等同，用現(xiàn)代管理中對集體決策機制的強調(diào)來證實我國現(xiàn)行的職權不清、責任不明、職責權脫節(jié)的高等教育集體領導體制的正確性與合理性。以上三種不正確認識成為制約高等教育領導體制改革深化的觀念羈絆。

（二）心理因素

高等教育領導體制改革，實質(zhì)上是一種充滿政治意義且涉及各種錯綜復雜關系處理的政治行政變革過程，同時，又伴隨著復雜的社會政治心理矛盾變化過程。因此，心理因素也是制約變革中不可忽視的重要層面。阻礙我國高等教育領導體制改革的社會心理因素集中體現(xiàn)在兩個方面：一方面是害怕失控的心理。許多人特別是各級黨政領導者和高教主管部門非常擔憂改革現(xiàn)行高教領導體制，實行以強化學術權力和行政領導職能為基本特征的高教領導模式會帶來歷史上諸侯割據(jù)常出現(xiàn)的種種不良現(xiàn)象。與其將來控制不住，不如現(xiàn)在抓住不放。我國自八十年代中期開始提出向高等教育機構簡政放權和為高?！八山墶?，至今已近十年。然而，迄今仍沒有將關于教育改革和發(fā)展的各種文件中寫明的條款落實到具體的實踐之中。這不能不說與上述害怕失控的心理直接相關。另一方面是害怕犯錯誤的心理。一些領導雖然已經(jīng)認識到現(xiàn)行高等教育領導體制的種種弊端，但因為害怕犯錯誤、擔風險便都不敢越雷池一步，大都持等待觀望態(tài)度，等待別人嘗試或上級領導的部署。這兩種心理因素影響了高教領導體制改革的步伐。

（三）利益因素

進行高等教育領導體制改革，就必然會損害一些既得利益者。尤其是高等學校內(nèi)部領導體制的變革，所涉及的機構和人的面很大且利益非常具體。這就必然會增加改革的難度。具體來講，就是改革下來的各類干部如何安置的問題。這是一個二難問題：如果這些干部得不到妥善安置，他們勢必利用手中既得權力來阻撓改革的進行；而如果將他們逐一妥善安置，那么改革會流于形式，達不到預期目的。我國每次機構精簡總是越簡（減）越多，其中緣由多與此相關。故利益因素的影響是制約我國高等教育領導體制改革深化的最大障礙。

（四）素質(zhì)因素

阻礙我國高教領導體制改革深化的第四種因素是高教領導者的自身素質(zhì)。在我國各類高教領導干部中，有相當一部分缺乏高等教育的領導能力。他們主要來源于兩部分人：一部分是長期從事行政工作的黨政干部；另一部分是從教學和科研第一線提拔起來的教學科研人員。前者是純行政官員；后者是純專家學者；前者缺乏業(yè)務能力；后者缺乏行政經(jīng)驗。特別是他們絕大部分沒有接受過嚴格系統(tǒng)的管理專業(yè)教育，管理的理論素養(yǎng)和專業(yè)技能均較薄弱。加之有些人只有為官之癮，缺乏遠大的教育理想和為教育作奉獻的精神。所以，盡管當今仍不乏有一些具有遠見卓識和開拓進取精神的大學校長，但也的確不少唯唯諾諾和無德無能無識、濫竽充數(shù)的高等教育領導干部。有的大學校長甚至缺乏起碼的負責精神，他們害怕實行校長負責制僅僅是怕自己一個人擔當責任。因此，缺乏具有高等教育管理素質(zhì)的行政官員和大學校長，也是我國高教領導體制停滯不前的重要原因。

三、深化我國高等教育領導體制改革的幾點設想 改革我國現(xiàn)行高等教育領導體制已勢在必行。按照我國社會改革發(fā)展的要求和高等教育的辦學規(guī)律去建構適應新形勢的高等教育領導體制，是我們面臨的必然選擇。為此，筆者認為，應著力考慮如下四點：

首先，必須推行校長負責制，并注意及時建立和完善集體決策與民主監(jiān)督機制。

校長負責制是在上級人民政府（主管部門）或高等學校董事會的領導下，學校工作由校長全面負責、統(tǒng)一指揮的一種管理責任制。其最大特點是職權責明晰統(tǒng)一。在此體制中，校長是高等學校內(nèi)部事務的最高決策者，同時也是學校事故責任的直接承擔者。它有效地避免了現(xiàn)行的黨委領導下的校長負責制經(jīng)常出現(xiàn)的職權責脫節(jié)、有權無責而有責無權和指揮不統(tǒng)一的弊端，有利于培養(yǎng)高校領導者的負責精神，提高管理效率。高等學校是獨立的法人，校長是理所當然、名副其實的法人代表。而作為法人代表，他就必須具有代表法人履行義務、承擔責任所必需的各項職權。否則，只要求其承擔責任、履行義務卻又不授予其相應的職權，那是不公平的。

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第三篇：淺論我國現(xiàn)行勞動法缺陷

淺論我國現(xiàn)行《勞動法》的缺陷

內(nèi)容摘要: 本文從我國現(xiàn)在社會經(jīng)濟中比較突出的勞動爭議問題為切入點，引出現(xiàn)行 《勞動法》中存在的缺陷問題。文章先從《勞動法》產(chǎn)生的背景說明了勞動法已不適應現(xiàn)在的社會經(jīng)濟發(fā)展，而后分別從《勞動法》的法律沖突、勞動爭議處理機制不完善、對弱勢群體的保護不夠和其他一些法律需要補充的地方來分析現(xiàn)行《勞動法》中存在的缺陷。最后文章提出了針對缺陷的解決辦法。

關鍵詞： 《勞動法》、缺陷、法律沖突、勞動爭議處理機制、涉外勞動關系 序言： 去年年底，溫家寶總理幫農(nóng)民工討薪成為社會熱點話題，一方面我們?yōu)榭偫黻P心百姓疾苦而感動，另一方面我們也看到當前因為勞動關系引發(fā)的爭端已經(jīng)成為一個越來越突出的社會熱點問題，媒體不時可以看到相關的報道。在當前大力提倡依法治國的環(huán)境下，我們不禁要問，我國不是有《勞動法》來保護勞動者的權益嗎，為什么類似問題要通過政府以各種規(guī)定或命令的政治手段去解決矛盾，而《勞動法》這個本來的主角卻會缺席呢？本文正是針對這一社會現(xiàn)象從法律的角度分析現(xiàn)行《勞動法》的缺陷，并提出個人的解決問題的建議。

一、現(xiàn)行 《勞動法》的立法背景

說起我國現(xiàn)行《勞動法》的缺陷要從它產(chǎn)生的背景說起（注釋一）。自改革開放以來，黨和政府關心廣大勞動者的勞動權益，出臺了多項相關的的法律和規(guī)定。其中，1986年10月《國務院關于發(fā)布改革勞動制度四個規(guī)定的通知》明確規(guī)定改革用工制度，擴大企業(yè)用工自主權，作為國營企業(yè)改革的配套措施，勞動用工方面將傳統(tǒng)的固定工制度向勞動合同制度轉(zhuǎn)變。1994年，《中華人民共和國勞動法》誕生，從此廣大勞動者有了法律武器來保護自己的切身權益，也為社

主義經(jīng)濟建設發(fā)揮了重要作用?！秳趧臃ā分贫C布時，我國剛進入市場經(jīng)濟初期，剛確立社會主義市場經(jīng)濟體制的改革目標，社會保障體系建設處于起步階段，積極的就業(yè)政策尚在探索之中，勞動關系調(diào)整方式正由行政管理向依法調(diào)整轉(zhuǎn)變。《勞動法》的立法依據(jù)還是計劃經(jīng)濟下的勞動關系調(diào)整準則，對市場經(jīng)濟下將出現(xiàn) 的問題缺乏處理經(jīng)驗。在這種特殊的歷史背景下，《勞動法》對社會保障、促進就

業(yè)、企業(yè)工資宏觀調(diào)控的規(guī)定比較原則、簡略，對勞動關系的規(guī)范比較單一，對法律責任設定較輕。10年后的今天，我國社會主義市場經(jīng)濟體制已經(jīng)基本建立；中國成功加入世界貿(mào)易組織，更深地參與到經(jīng)濟全球化進程中，結(jié)構調(diào)整和經(jīng)濟轉(zhuǎn)型正在進行；城鄉(xiāng)協(xié)調(diào)發(fā)展已經(jīng)提上日程，農(nóng)民進城就業(yè)規(guī)模越來越大。由此影響到經(jīng)濟成份、就業(yè)方式、用工形式越來越多樣化，勞動關系遠比10年前復雜，維護勞動者權益的任務遠比10年前艱巨。由于我國勞動關系發(fā)生巨變，變得

復雜化、法律化；非公有制勞動關系不斷加重，出現(xiàn)性質(zhì)多元化的局面；在勞動關系中，勞動者與用人單位相比更處弱勢。因此，《勞動法》存在薄弱環(huán)節(jié)，其中的 一些現(xiàn)行規(guī)定在實際工作中出現(xiàn)無法調(diào)整或難以有效調(diào)整的尷尬局面，迫切要求盡快進行修改和完善。再加上當前及今后一段時期，我國仍處于體制轉(zhuǎn)軌和經(jīng)濟轉(zhuǎn)型過程中，各種過去長期積累的深層次矛盾和隨著改革深化出現(xiàn)的新問題交織在一起，都直接或間接地影響到勞動保障工作，使《勞動法》的貫徹實施面臨著一些亟待解決的問題。

二、現(xiàn)行 《勞動法》的主要缺陷

（一）法律沖突問題

我國《勞動法》和現(xiàn)行的其他法律法規(guī)和地方的法律法規(guī)之間存在沖突，使得《勞動法》在執(zhí)行中援引法律存在困惑。

1、在司法實踐中《勞動法》和我國制定的其他法律法規(guī)之間存在沖突。比如，2004年北京首例工會主席被炒案引發(fā)了許多的社會爭論。大致情況是：2004年8月30日，北京市三環(huán)相模新技術有限公司以“工作嚴重失職”為由解除了公司工會主席唐曉東的勞動合同，而唐曉東則認為這是公司借機報復自己為工人爭取合法權益的行為，他以“公司違反《工會法》及不支付工會經(jīng)費”為由，向法院提起訴訟。目前二審終審，法院均裁定駁回“違反《工會法》”的起訴，口 頭通知不受理“不支付工會經(jīng)費”的起訴。在此案中，三環(huán)相模新技術有限公司正是依據(jù)《勞動法》第25條第3款的規(guī)定，認為唐曉東工作嚴重失誤，據(jù)此解除唐曉東的勞動合同。然而，根據(jù)2001年修改的《勞動法》第17條規(guī)定除非在任的工會干部在工作中出現(xiàn)重大過失或者達到法定退休年齡，公司不能解除工會干部的勞動合同。在企業(yè)解除與工會干部的勞動合同問題上，《勞動法》與《工會法》出現(xiàn)了交叉，在究竟應該依據(jù)哪一門法律出現(xiàn)了爭議。（注釋二）類似的情況還存在于多項其他法律中。

2、我國除了1994年頒布的《勞動法》外，各省還制定了地方性的勞動法規(guī)和勞動規(guī)章。從法律效力上說，《勞動法》是由國家立法機關依據(jù)憲法制定的調(diào)整勞動關系的規(guī)范性文件，其法律效力僅次于憲法而高于其他法規(guī)。但是在具體的司法實踐中，由于存在《勞動法》和地方性勞動法規(guī)的沖突，使得《勞動法》在執(zhí)行中援引法律存在困惑，也使得有些法官在司法判決時無所適從。例如： 2001年12月24日，北京市政府以第91號令發(fā)布了《北京市勞動合同規(guī)定》。根據(jù)最高法院的司法解釋規(guī)定，如果勞動合同期限屆滿，而仍存在事實勞動關系，沒有續(xù)延勞動合同，應按原來的條件履行，用人單位終止勞動關系的，法院應予以支持。而北京的規(guī)定卻明確在這種情況下用人單位不得終止勞動關系。二者存在著沖突。（注釋三）

（二）勞動爭議處理機制不完善

現(xiàn)行的勞動爭議制度已不能適應目前日趨復雜的勞動關系，主要是“仲裁前置程序”的不合理性、勞動爭議處理時間過長、仲裁水平有待提高、勞動爭議仲裁缺乏有效監(jiān)督等一系列問題。

根據(jù)我國相關的法律規(guī)定，目前的勞動爭議處理是采取“一調(diào)一裁二審”的單軌體制。仔細考慮，發(fā)現(xiàn)在實踐中此體制存在如下的弊端（注釋四）：

1、“仲裁前置程序”的不合理性。

它妨礙了勞動爭議當事人行使解決勞動爭議權利的自由，不利于切實維護當事人的合法權益。當事人之間發(fā)生爭議或者權利受到侵害時，其享有法律賦予的不可剝奪、不可讓予的請求中立的司法機關給予公正裁判的權利。而我國的“仲裁前置程序”卻妨礙了勞動爭議當事人行使解決勞動爭議權利的自由。

2、勞動爭議處理時間過長，“一調(diào)一裁二審”的處理制度在一定程度上使勞動者“有冤有處申”，但事實上，我國現(xiàn)行的勞動爭議處理機制從調(diào)解，到仲裁，再到人民法院的兩級審理，此程序的完成，正常情況下所需時間為一年左右。從實踐來看，這一處理機制程序過多，時間過長，不利于案件及時了結(jié)。

3、仲裁水平有待提高，仲裁員的素質(zhì)普遍偏低，與法律職業(yè)共同體目標之建立相背

4、勞動爭議仲裁缺乏有效監(jiān)督。雖然我國《勞動法》和《勞動爭議處理條例》規(guī)定了勞動爭議仲裁的基本制度，但對勞動爭議仲裁如何監(jiān)督卻缺乏必要的和有效的機制。

（三）現(xiàn)行《勞動法》對弱勢群體的保護不夠

對于在勞動關系雙方中明顯處于劣勢的勞動者一方來說，勞動法律提供的保護不夠。由于勞資雙方在經(jīng)濟地位、信息獲取、供求關系等方面的不平等，從而使得勞動者一方處于明顯的弱勢，這在農(nóng)民工、私營企業(yè)工人、低收入階層表現(xiàn)尤為明顯?，F(xiàn)行的《勞動法》規(guī)定過于籠統(tǒng)，勞動監(jiān)察力度也不夠，從而未能給勞動者提供的有力的法律保護。主要表現(xiàn)在：

1、勞動雙方在簽訂勞動合同時的不平等地位。由于在就業(yè)市場上資方處于有利的地位，就在勞動合同上大做手腳，主要表現(xiàn)在：拒絕或拖延簽訂勞動合同、在合同中任意延長試用期限、對工資標準制定模糊等。尤其是農(nóng)民工進城務工人員，更是極少有簽訂用工合同的，這使得在勞動糾紛中勞動者處于十分不利的地位。

2、任意侵犯勞動者合法權益。主要表現(xiàn)在：任意延長勞動者工作時間、不按照國家正常假期休假、工作環(huán)境不達標、不按照國家規(guī)定為勞動者交納保險金、強迫勞動者抵押現(xiàn)金或證件等。

3、正因為勞動爭議被當做民事案件審理，舉證責任也要按照民事訴訟“誰主張、誰舉證”的原則來分配，這對勞動者來說，顯然是勉為其難。在勞動訴訟中，因物證一般為用人單位或雇主掌握（如考勤記錄、加班加點手續(xù)、工資發(fā)放憑證等），勞動者不能舉證。在訴訟費用方面，勞動者與用人單位在訴訟過程中的優(yōu)劣態(tài)勢則顯而易見。因此，多數(shù)國家設立專門的勞動法院或者勞動法庭來審

理勞動案件，在舉證責任和訴訟費用上都明顯體現(xiàn)出保護勞動者的傾向。

（四）其他一些法律需要補充的地方

1、涉外勞動關系的法律適用空白。非常遺憾的，《勞動法》作為一個基本法律，未設立涉外勞動關系的法律適用一章。

涉外勞動關系的適用是指勞動關系的主體、客體、內(nèi)容具有涉外因素時對于法律的選擇，是沖突法律規(guī)范。近年來，涉外勞動關系的問題日顯突出，尤其是外國人到中國工作和中國人到外國工作的數(shù)量增多?！秳趧臃ā芬_定準據(jù)法，還要考慮不同勞動法律規(guī)范對于勞動者權利的影響。

2、對于企業(yè)違反勞動合同的處罰不夠嚴厲。在現(xiàn)行的《勞動法》中，對于企業(yè)違反勞動合同的處罰規(guī)定比較籠統(tǒng)或處罰過輕，比如現(xiàn)行《勞動法》 第十二章第八十九條和第九十條規(guī)定明顯規(guī)定過于籠統(tǒng)，對企業(yè)的違法行為的認定和賠償責任沒有細化。我國《勞動法》對有關法律責任的規(guī)定中，用人單位出現(xiàn)違反規(guī)定情況時，絕大數(shù)情況下就是由勞動行政部門給予警告，責令改正，只有在延長勞動時間、使用童工、暴力侵害勞動者人身三種情況下可能被處以罰款或吊銷營業(yè)執(zhí)照。吊銷營業(yè)執(zhí)照后用人單位完全可以重新注冊繼續(xù)經(jīng)營；罰款和賠償?shù)群蠊霈F(xiàn)的前提是被裁判或被查處，而勞動者由于在勞動關系中的弱勢地位，大多會忍氣吞聲，并且由于勞動監(jiān)察不到位等原因，使得這些后果的出現(xiàn)概率少之又少。這樣用工單位違法成本實在是很低，這樣就造成了一些企業(yè)的僥幸心理，從而造成更多的對勞動者的侵權行為。（注釋五）、另外《勞動法》中一些法律條文規(guī)定比較含糊。比如《勞動法》第二十條規(guī)定：“勞動合同的期限分為有固定期限、無固定期限和以完成一定的工作為期限。勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上，當事人雙方同意續(xù)延勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應當訂立無固定期限的勞動合同。”這一條的規(guī)定就比較含糊了，站在不同的立場上可以各取所需、任意解釋。勞動者可以理解為：我在同一單位連續(xù)工作十年了，就有權力簽訂無固定期限的勞動合同。用人單位卻認為，前提是“當事人雙方同意續(xù)延勞動合同的”，如果我根本不同意和你續(xù)延勞動合同，連短期合同都不和你簽，哪里談得上無固定期限的合同？我馬上就要解除你的勞動合同，你又能怎么樣？這樣就會造成理解上和法律執(zhí)行中的困惑。（注釋六）

三、針對現(xiàn)行《勞動法》缺陷的一些建議

綜上所述，我國現(xiàn)行的《勞動法》存在一些缺陷和不足，已不能適應我國新形勢下復雜的勞動關系特點了，建議的解決對策包括：

（一）統(tǒng)一法律規(guī)定，對于現(xiàn)行《勞動法》和現(xiàn)行的其他法律法規(guī)和地方的法律法規(guī)之間存在沖突的進行統(tǒng)一規(guī)定，確定在現(xiàn)行《勞動法》和其他現(xiàn)行的法律法規(guī)關于勞動爭議有沖突的地方，建議以現(xiàn)行《勞動法》為依據(jù)；地方的勞動法律法規(guī)在具體條款上和現(xiàn)行《勞動法》有不一致的地方，遵從地方服從中央的原則，尊重《勞動法》的在調(diào)整勞動關系方面的權威性,對于一些地區(qū)為了在勞動制度上的進行新的探索，出臺的更加嚴格的保障勞動者權益的地方法律法規(guī)，如果確有沖突的可以考慮以地方的法律法規(guī)優(yōu)先考慮，這樣也可以在一定程度上彌補現(xiàn)行《勞動法》的缺憾。

（二）完善勞動爭議處理機制。這是現(xiàn)行《勞動法》改革的重點。鑒于現(xiàn)行的勞動爭議處理機制越來越不適應勞動爭議處理工作的要求，對其進行修改就顯的比較迫切。我國應借鑒國外的做法，實行“裁審分離，各自終局”的新的勞動爭議處理機制，即勞動爭議雙方當事人在未能和解，而又不愿或調(diào)解機構調(diào)解不成時，對于仲裁和訴訟只能選其一適用，對首次裁決（判決）結(jié)果不服的，可在規(guī)定的期限內(nèi)申請上一級仲裁機構（法院）重新審理，第二次裁決（判決）是最終結(jié)果，發(fā)生法律效力。

另外建議建立勞動基層法院，將勞動爭議案件集中由其管轄，并規(guī)定全部適用簡易程序，取消勞動爭議仲裁，其理由如下：

1、有利于及時、有效地保護勞動者的利益，節(jié)省訴訟資源。

出現(xiàn)了勞動爭議，當事人直接向法院提起訴訟，減少仲裁的環(huán)節(jié)。而且法院可以適時地采用查封、扣押和先于執(zhí)行財產(chǎn)等措施，有利于保障當事人的合法權益，保證訴訟活動的順利進行。業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度以及各種保險費用交納、財務等情況都由用人單位掌握，一旦發(fā)生爭議，勞動者在證據(jù)取得與占有上往往處于被動地位。設立勞動法院后，人民法庭可以依當事人的申請進行調(diào)查取證，以彌補勞動者舉證能力較差的欠缺。

3、有利于當事人訴權的保護。

根據(jù)《勞動法》規(guī)定，當事人必須在知道自己的合法權益遭到侵害的60日內(nèi)向仲裁委員會提起仲裁申請，超過60日的，不予受理。根據(jù)2001年3月22日最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第三條規(guī)定：“勞動爭議仲裁委員會根據(jù)《勞動法》第八十二條的規(guī)定，以當事人的仲裁申請超過60日為由，作出不予受理的裁決、決定或者通知，當事人不服，依法向人民法院起訴的，人民法院應當受理；對確已超過仲裁申請期限，又無不可抗力或其他正當理由的，依法駁回其訴訟請求?！蹦敲慈绻斒氯顺^60日才提起仲裁申請的，將永遠不能獲得司法保護。相反，如果設立了勞動法院，在處理勞動案件時則可依民法通則的規(guī)定為兩年的訴訟時效，從一定程度上講，更有利于保護勞動者的利益。

（三）強化對弱勢群體的保護。

針對勞動關系雙方的特點和我國的現(xiàn)階段現(xiàn)實情況，《勞動法》除了要發(fā)揮維護勞動者和用人單位的合法權益、協(xié)調(diào)勞動關系的基本作用外，應體現(xiàn)向弱勢群體傾斜的原則，這在國外的立法實踐中也是廣為采取的。具體來講，主要是加強《勞動法》的普及和監(jiān)查工作，使得弱勢群體懂得用《勞動法》這個最有力的武器來維護自身的合法權益，并在相關的法律規(guī)定中加強對弱勢群體利益維護的條款，并加以細化。在國外的勞動法律中，對于勞動者的權益進行了非常詳盡的描述，比如關于勞動者在性別、宗教、政治派別等方面不得進行歧視，勞動者工傷標準的確定十分的詳細，關于勞動者尤其是從事危險職業(yè)的勞動者在職業(yè)保護方面的規(guī)定很嚴格等等。這些都很值得我們借鑒。

（四）對法律中其他不完善的地方進行補充和修改。比如：對涉外勞動關系進行專門的規(guī)定，這也與我國入世后涉外經(jīng)濟交往日益頻繁的背景有關；對于企業(yè)違勞動合同的處罰更加嚴厲一些，規(guī)定更為詳細，加大監(jiān)查力度。對于《勞動法》中條文規(guī)定比較含糊的地方進行細化。

第四篇：我國現(xiàn)行地理標志法律保護的缺陷和對策

我國現(xiàn)行地理標志法律保護的缺陷和對策

法（2）沈紅兵

[摘 要]對地理標志國際保護的最新國際公約《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》所設定的一般保護原則及例外規(guī)定，對完善各成員的地理標志保護制度具有重要的指導意義。目前，我國尚未建立統(tǒng)一的地理標志注冊和保護體系。地理標志的法律保護宜堅持以商標法為主，其他相關法律為輔的立法模式，明確地理標志管理和保護機制、統(tǒng)一并規(guī)范用語、具體明確地理標志構成要素和審批標準、完善地理標志的保護標準。

[關鍵詞]地理標志 法律保護 立法體例 制度完善

地理標志是《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》提出應予保護的繼商標、專利及著作權之后的又一商業(yè)標記，我國新修訂的《商標法》及其《實施條例》中增加了對地理標志的保護內(nèi)容，很大程度上完善了我國地理標志的保護制度，但是，我國并沒建立完整而有效的地理標志法律保護體系；對地理標志的內(nèi)涵、申請與確定標準，管理模式及保護標準等內(nèi)容尚需進一步完善；對依現(xiàn)行商標法合法有效的地名商標與地理標志的關系需進一步理順。我國作為世貿(mào)組織的成員，如何在與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權理事會進一步保護地理標志的談判中，結(jié)合中國的具體國情，提出我們的立場，最大限度地保護我國的利益至關重要。

一 地理標志的概念和特點

地理標志又稱為原產(chǎn)地名稱，《商標法》第十六條第二款規(guī)定“地理標志，是指標示某商品來源于某地區(qū)，該商品的特定質(zhì)量、信譽或者其特征，主要由該地區(qū)的自然因素或者人文因素所決定的標志?！?/p>

根據(jù)地理標志的概念，可以概括出它具有以下一些特點：

第一，地理標志是一種表明商品來源的標記。通過一種商品或產(chǎn)品上所標明的地理標志，消費者可以很清楚地了解該種商品或產(chǎn)品的來源地區(qū)。

第二，地理標志起到一種證明商品質(zhì)量的作用，即表明了一種商品由于其來源地的不同，而由來源地的地理環(huán)境（包括自然因素和人為因素）所確定的特定的突出的質(zhì)量、品質(zhì)，所以它是產(chǎn)源識別標志和質(zhì)量標志的集合體。

第三，地理標志代表特定地區(qū)產(chǎn)品的信譽。由于地理標志是基于特定產(chǎn)地的自然因素和人為因素而形成的，它的存在使消費者一見到標有地理標志的商品，就會聯(lián)想到該商品所具有的優(yōu)良質(zhì)量、信譽或者其他不同于同類商品的獨特品質(zhì)。而這對消費者的購物選擇，往往起著決定性作用。

從地理標志的以上特點，可以清楚地得出，它是一種屬于權利人所有的民事權利，是一種“私權”，應當屬于私法調(diào)整和保護的范圍。堅持地理標志是一種私權，無論是從立法，還是司法保護而言，都有積極意義。尤其是在防止那種將地理標志作為公權而進行調(diào)整的觀點方面，顯得尤其重要。

二、我國地理標志法律保護的立法體例

《商標法》新增加的第16條規(guī)定，商標中有商品的地理標志，而該商品并非來源于該標志所標示的地區(qū)，誤導公眾的，不予注冊并禁止使用；但是，已經(jīng)善意取得注冊的繼續(xù)有效。前款所稱地理標志，是指標示某商品來源于某地區(qū)，該商品的特定質(zhì)量、信譽或者其他特征，主要由該地區(qū)的自然因素或者人文因素所決定的標志。

這是我國現(xiàn)行法律關于地理標志的最新規(guī)定，其內(nèi)容充分考慮了《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》第22條的精神。但必須明確的是，《商標法》第3條第3款中的“原產(chǎn)地”與第16條第2款乃至《商標法實施條例》第6條中所講的“地理標志”是否為一個概念？從保護地理標志國際公約來看，其用語也是不盡一致，常見的表述有“來源地標識”，“原

產(chǎn)地標識”和“地理標志”。世界知識產(chǎn)權組織認為，來源地標識與原產(chǎn)地標識的區(qū)別在于，來源地標識是用于標識產(chǎn)品或服務產(chǎn)于某個國家、地區(qū)或者特定地點的表示或標記；原產(chǎn)地標識除標識產(chǎn)品或服務產(chǎn)于某個國家、地區(qū)或特定地點外，還表明該地域的地理環(huán)境，包括自然的、人文的以及兩者兼而有之的因素，造就了其獨有的或者基本的特殊質(zhì)量?！杜c貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》第22條第1款規(guī)定：本協(xié)議的地理標志系指下列標志：其標示出某商品來源于某成員地域內(nèi)，或來源于該地域中的某地區(qū)或某地方，該商品的特定質(zhì)量、信譽或其他特征，主要與該地理來源相關聯(lián)。這里的地理標志即是原產(chǎn)地意義上的標識?？梢姡瑥膰H公約的規(guī)定來看，原產(chǎn)地標記與地理標志的實質(zhì)內(nèi)容是一致的。我國《商標法》中關于地理標志的規(guī)定也與國際公約的規(guī)定相一致。

雖然《商標法》中并未對“原產(chǎn)地”做出具體的解釋，但是，在其他的單行法規(guī)中，見到兩處關于“原產(chǎn)地”的描述。一個是國家質(zhì)量技術監(jiān)督局于1999年8月17日頒布實施的《原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護規(guī)定》第2條規(guī)定：本規(guī)定所稱原產(chǎn)地域產(chǎn)品是指利用產(chǎn)自特定地域的原材料，按照傳統(tǒng)工藝在特定地域內(nèi)所生產(chǎn)的，質(zhì)量、特色或者聲譽在本質(zhì)上取決于其原產(chǎn)地域地理特征并依照本規(guī)定經(jīng)審核批準以原產(chǎn)地域進行命名的產(chǎn)品；另一個是國家出入境檢驗檢疫局于2001年3月5日頒布，于同年4月1日實施的《原產(chǎn)地標記管理規(guī)定》第4條規(guī)定：本規(guī)定所稱原產(chǎn)地標記包括原產(chǎn)國標記和地理標志。原產(chǎn)國標記是指用于指示一項產(chǎn)品或服務來源于某個國家或地區(qū)可標識、標簽、標示、文字、圖案以及與產(chǎn)地有關的各種證書等。地理標志是指一個國家、地區(qū)或特定地方的地理名稱，用于指示一項產(chǎn)品來源于該地，且該產(chǎn)品的質(zhì)量特征完全或主要取決于該地的地理環(huán)境、自然條件、人文背景等因素。前一個文件的界定是準確的，也是符合國際慣例的，后一個文件的界定不夠準確?！霸a(chǎn)國標記”是指來源地標記，并不是保護知識產(chǎn)權國際公約所講的原產(chǎn)地標記，且與國際慣例不符，也不符合我國入世后新形勢的需要。對《商標法》中所規(guī)定的“原產(chǎn)地”宜理解為地理標志，這與我國以證明商標的方式保護地理標志的立法模式是一致的。

概括起來，各國對于地理標志的國內(nèi)法保護主要有兩種模式：一是通過專門立法的方式進行保護，比如法國。另一種是通過注冊集體商標或證明商標的方式進行保護。至于采用那一種方式進行保護，有關國際條約并未做出統(tǒng)一規(guī)定。兩種保護模式都是因其國家特定歷史條件、社會環(huán)境和法律傳統(tǒng)而產(chǎn)生的結(jié)果。

我國對于是否應對地理標志進行單獨保護是有爭議的。有學者認為，我國應專門制定一部《中華人民共和國地理標志保護法》。也有學者主張，以證明商標的形式保護原產(chǎn)地名稱（地理標志）符合國際慣例，那種認為另起爐灶，對原產(chǎn)地名稱（地理標志）采取強制注冊登記的觀點，是不可取的。

地理標志與商標總體上講是兩種權利，但在識別功能上，二者之間存在一定的相似性，二者都具有一定的區(qū)別功能。地理標志除標識商品來源以外，還是一種質(zhì)量、商譽的保證。在這一點上，馳名商標與地理標志的功能又具有更大的相似性。只不過地理標志對質(zhì)量、商譽的保證基于特定的地理因素，而馳名商標則并非如此。地理標志作為一種特殊的商業(yè)標志，和商標的另一個主要區(qū)別在于，并不是由其所屬的某個經(jīng)營者獨家享有專用權，而是由某一地區(qū)內(nèi)經(jīng)營者的代表機構進行注冊和管理，凡該地區(qū)內(nèi)的經(jīng)營者，符合條件的都可以使用。根據(jù)我國《商標法實施條例》第6條的規(guī)定：以地理標志作為證明商標注冊的，其商品符合使用該地理標志條件的自然人、法人或其他組織可以要求使用該證明商標，控制該證明商標的組織應當允許。以地理標志作為集體商標注冊的，其商品符合使用該地理標志條件的自然人、法人或者其他組織，可以要求參加以該地理標志作為集體商標注冊團體、協(xié)會或者其他組織，該團體、協(xié)會或者其他組織應當依據(jù)其章程接納（該自然人、法人或其他組織）為會員；不要求參加以該地理標志作為集體商標注冊的團體、協(xié)會或其他組織的，也可以正當使用該地理標志，該團體、協(xié)會或其他組織無權禁止。所有人和使用人的這種分離是地理標志

特殊性決定的一種使用管理模式。

總之，我國的地理標志法律保護宜采取以商標法為主，反不正當競爭法、產(chǎn)品質(zhì)量法及消費者權益保護法為輔的立法模式。這一做法既符合國際慣例，也充分考慮到了現(xiàn)有的商標注冊和保護制度，是對我國原產(chǎn)地名稱保護已取得的、為社會各界和證明商標注冊人所肯定的成熟經(jīng)驗的認可。前者是從知識產(chǎn)權的角度，后者是從提供真實信息的角度，通過禁止誤導行為而保護地理標志的。在這種多方位的保護中，商標法是一種完整的民事權利保護，居主導地位；反不正當競爭法、產(chǎn)品質(zhì)量法及消費者權益保護法具有重要的補充作用。在這一過程中，必須面對以地理標志申請的證明商標與普通商標的不同，對特殊問題做出相應的特殊規(guī)定。

三 我國地理標志保護的缺陷

（一）我國地理標志保護工作面臨的最大困擾來自于管理體制上的沖突。我國現(xiàn)行法律從多角度對地理標志進行保護，這一狀況造成的一個負面影響是行政管理部門之間管理權限的沖突和碰撞。國家工商總局商標局多年來一直承擔著原產(chǎn)地證明商標的注冊和管理工作，《商標法》第三條及《商標法實施條例》第六條和《集體商標、證明商標注冊和管理辦法》第六、七、八條中都規(guī)定了以地理標志注冊證明商標的相關事項。

對地理標志除了通過商標進行保護，由國家工商總局商標局負責地理標志證明商標的注冊管理工作外，還通過原產(chǎn)地域產(chǎn)品進行保護。原產(chǎn)地域產(chǎn)品是指利用產(chǎn)自特定地域的原材料，按照傳統(tǒng)工藝在特定地域內(nèi)所生產(chǎn)的，質(zhì)量、特色或者聲譽在本質(zhì)上取決于其原產(chǎn)地域地理特征并依照本規(guī)定經(jīng)審核批準以原產(chǎn)地域進行命名的產(chǎn)品。比如茅臺酒、龍井茶、紹興酒、武夷巖茶等產(chǎn)品均符合這些要求，獲得了原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護，在特定地域范圍以外的同類產(chǎn)品不得使用被保護名稱。

利用原產(chǎn)地域?qū)Φ乩順酥具M行保護具體體現(xiàn)在國家質(zhì)量技術監(jiān)督行政管理部門于1999年制定的《原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護規(guī)定》，依據(jù)這一行政規(guī)章，國家質(zhì)量技術監(jiān)督行政部門負責組織對原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護申請進行審核、確認保護地域范圍、產(chǎn)品品種注冊登記等管理工作?！兑?guī)定》中強制要求“任何地方申報原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護，必須依照本規(guī)定經(jīng)審核批準”，“任何單位和個人使用原產(chǎn)地域產(chǎn)品專用標志，必須依照本規(guī)定注冊登記”。這就造成國家工商總局與國家質(zhì)量技術監(jiān)督行政管理部門之間的職權交叉和沖突，導致了地理標志保護工作中管理體制上的沖突。

（二）用商標法模式保護地理標志，就是把地理標志當作一種特殊的商標，放到商標法的保護傘中，通過注冊集體商標或證明商標的方式來保護。但地理標志與商標有本質(zhì)性的區(qū)別，用商標法來對地理標志進行保護，存在種種缺陷：

1.《商標法》對商標構成的規(guī)定無法 應用 于地理標志?！渡虡朔ā返?0條規(guī)定商標包括證明商標和集體商標中不能含有地名，以保證商標的顯著性。但被作為證明商標或集體商標保護的地理標志卻正是由地名和產(chǎn)品通用名稱組成的。

2.商標法對商標權保護期的規(guī)定并不能夠很好的保護地理標志知識產(chǎn)權。從知識產(chǎn)權的保護期限來看，注冊商標的有效期為十年，若想取得長期保護，要經(jīng)過續(xù)展程序，才可保證其權利具有永久性，過了續(xù)展期后，商標權即告終止和喪失，進入公有領域。而地理標志一經(jīng)注冊成功后，只要合理使用，就可以永久存續(xù)不受時間的限制。

3.以商標形式保護地理標志無法解決地理標志的權利主體和權屬關系問題。注冊商標的權利主體是特定的、單一的，注冊商標只屬于商標注冊人。而地理標志只是一個地域的名稱，是該特定地區(qū)內(nèi)所有生產(chǎn)同類產(chǎn)品的符合條件的生產(chǎn)者均可使用的共有的、開放性的權利。

4.商標標示商品出處的作用主要表現(xiàn)在使公眾識別出同類商品的生產(chǎn)者或同類服務的提供者。這樣就具有識別同類產(chǎn)品生產(chǎn)者的功能；而地理標志則除了直接標示商品的來源，以區(qū)別其他同類商品的產(chǎn)地。如果將地理標志注冊為商標，商標總局在質(zhì)量技術檢測方面的劣勢無法解決地理標志質(zhì)量標準控制問題。

綜上所述，可以看出地理標志是一種獨立于商標法律體制之外的知識產(chǎn)權，屬于商標體制的證明商標和集體商標無法全面實現(xiàn)對地理標志的保護與規(guī)范。

（三）首先還是保護意識淡薄。與前些年比，我國國民對地理標志的保護意識已經(jīng)有了很大提高，特別在最近，我國黨政機關將地理標志保護問題提高到了要使之服務于解決“三農(nóng)”問題的新高度。國家工商行政管理局和農(nóng)業(yè)部聯(lián)合下發(fā)的《關于加強農(nóng)產(chǎn)品地理標志保護與商標注冊工作的通知》要求各級工商行政管理機關和農(nóng)業(yè)主管部門要認真貫徹落實《中共中央國務院關于促進農(nóng)民增加收入若干政策的意見》精神，強調(diào)各級工商行政管理機關和農(nóng)業(yè)主管部門要從服務“三農(nóng)”的高度，充分認識新時期農(nóng)產(chǎn)品地理標志保護與商標注冊工作的重要意義。但是地理標志在我國還是一個新生事物，它對于許多人來說還相當陌生。另外，我國對地理標志保護的認識目前還僅僅局限于國內(nèi)市場的保護，在國際市場上我國地理標志被濫用的現(xiàn)象仍然十分嚴重。例如在俄羅斯，有許多外國造的中國茶被擺在柜臺上堂而皇之的出售，使俄羅斯消費者難辨真假。這種狀況的出現(xiàn)與我國在國際市場上對地理標志保護意識淡薄有很大關系，它嚴重損害了我國知名地理標志的聲譽。

其次是忽視產(chǎn)品的質(zhì)量，缺乏品牌意識。地理標志產(chǎn)品應當是同類產(chǎn)品中的精品，其生產(chǎn)加工應當嚴格遵守有關的質(zhì)量要求和工藝標準，地理標志產(chǎn)品應當以質(zhì)取勝，而非以產(chǎn)量求利。但遺憾的是，我國許多企業(yè)為追求眼前利益，片面強調(diào)產(chǎn)地的真實性，一味擴大產(chǎn)量，忽視了產(chǎn)品的質(zhì)量和特色。我國產(chǎn)品在國際市場上也存在類似的問題。

第三是地理標志被濫用。許多地理標志地域以外的企業(yè)大肆冒用地理標志，造成了消費者的混淆和市場混亂。典型例子之一就是大量假冒龍井茶充斥市場，使消費者真假莫辨，龍井茶的聲譽受到了嚴重影響。我國出口的許多傳統(tǒng)特產(chǎn)也因國內(nèi)外一些企業(yè)假冒地理標志，粗制濫造，變成了偽劣產(chǎn)品的代名詞，使外國消費者不敢問津，失去了國際市場。

四 我國地理標志保護的對策

產(chǎn)品商標是一種獨占的、排他性的專有知識產(chǎn)權。這種權利由商標專用權人所獨占，任何單位和個人都不得侵犯。而原產(chǎn)地域產(chǎn)品標記則是由官方機構持有，原產(chǎn)地域范圍內(nèi)符合條件的生產(chǎn)者均可使用的公有的、開放性的權利。這就意味著，這些已經(jīng)在商標局注冊的產(chǎn)品商標在原產(chǎn)地域標記保護這里被視為公共財產(chǎn)，其他人只要經(jīng)過有關行政執(zhí)法部門批準，無須經(jīng)過產(chǎn)品商標專用權人的同意就可以使用，許多已經(jīng)為消費者熟知和信賴的獨家生產(chǎn)的產(chǎn)品可能變?yōu)槎嗉疑a(chǎn)。這樣，作為私權的商標專用權或者地理標志權本身完全被公權所代替，得不到有效的保護，這種現(xiàn)象顯然有悖于商標法規(guī)的立法精神以及對地理標志保護的初衷。

由于我國知識產(chǎn)權法律規(guī)則極不健全，存在很多法律調(diào)整的空白。這些空白在很多方面是通過國務院各部委的規(guī)章及地方政府頒布的地方性規(guī)章予以填補的。但是這種“規(guī)章調(diào)整”存在著明顯的缺陷。規(guī)章的制訂常受到部門和地區(qū)利益的主導，很難像法典的制訂那樣，在制訂時要照顧到全社會的利益。很多規(guī)章在制訂中注重的是行政機構的管理權，而權利人利益的考慮則常常被忽視。結(jié)果讓權利人無所適從，造成了非常不利的影響，地理標志的法律保護就是一個典型的例子。而如果構建知識產(chǎn)權法典，盡可能將成熟的知識產(chǎn)權法律規(guī)范置于統(tǒng)一的法典中通盤考慮，必將最大限度的避免部門的局限性與部門的利益化傾向，消除權利沖突，形成內(nèi)在和諧的規(guī)范體系，有助于加強知識產(chǎn)權法律制度的科學化，從而使公民、法人的合法權益得到最大程度的保障。

其次，是探索建立符合我國國情的地理標志保護機構。由于我國行業(yè)協(xié)會制度還很不完善，因此還有必要適當引入政府的干預。但是政府的干預應當被限定在一定的范圍內(nèi)，即在市場機制不能發(fā)揮作用（即市場失靈）的領域內(nèi)發(fā)揮作用。從長遠來看，通過行業(yè)協(xié)會來管理保護地理標志比政府更有優(yōu)勢，因為行業(yè)協(xié)會作為本行業(yè)經(jīng)營者的自律組織，比政府更

熟悉市場，更了解本行業(yè)的特點，也更有積極性去維護本行業(yè)的利益。因此在現(xiàn)階段如何把握政府在地理標志保護中的職能和角色，并為培育強有力的行業(yè)協(xié)會提供制度保障應當成為立法設計中的一個重要內(nèi)容。

第三，是參酌各國地理標志保護的立法和經(jīng)驗。歐洲國家在地理標志保護上積累了很多經(jīng)驗，其對地理標志保護的法理、政策以及經(jīng)濟效果的研究也已經(jīng)相當深入，我國應當予以借鑒和學習。另一方面，美國、加拿大、澳大利亞等國家在地理標志保護上也形成了自己獨特做法，一些國家（如澳大利亞）在引入地理標志保護以后出現(xiàn)了一些法律沖突的問題，這些經(jīng)驗和教訓我國也不應忽視。另外，許多發(fā)展中國家紛紛制定了地理標志保護的立法，并建立了相關的機構，這些制度和機構的運作和效果如何，也為地理標志保護的研究提供了難得的實證素材。

要解決我國地理標志保護中存在的問題，當務之急是解決商標保護和地理標志產(chǎn)品保護之間的矛盾；其次是要確立適合我國國情的保護模式；第三是采取適當措施加強對我國地理標志的保護，特別是在國際市場上的保護；最后，我國還應當盡快確定參與地理標志保護談判的立場和政策，為本國爭取最大的利益。

第五篇：我國現(xiàn)行醫(yī)療責任保險的作用與缺陷

【摘要】近年來醫(yī)療責任保險已經(jīng)逐漸在我國各級醫(yī)院開展。盡管該險種在我國仍處于起步階段，但已顯現(xiàn)

出化解醫(yī)患矛盾、分散醫(yī)療責任風險、緩和醫(yī)患矛盾等積極作用。但與此同時，醫(yī)療責任保險亦存在參保醫(yī)療機構無

法完全從醫(yī)療糾紛中解脫、保費過高且賠償限額過低、醫(yī)療責任保險合同條款缺乏對保險公司的約束力、調(diào)解中心

調(diào)處工作需進

一步規(guī)范等諸多缺陷。只有克服這些不足，完善醫(yī)療責任保險服務，才能使其真正有利于醫(yī)患關系和

諧和社會穩(wěn)定。

【關鍵詞】醫(yī)療責任保險；醫(yī)療糾紛；缺陷

【中圖分類號】d922．182．

3【文獻標識碼】b

【文章編號】1007—9297(2007)02—0115—03

目前，醫(yī)療責任保險作為醫(yī)學領域的一種職業(yè)

保險，已經(jīng)逐漸在全國各級醫(yī)療機構實施，并越來越

受到社會各界的關注。在近幾年醫(yī)療糾紛明顯增多、醫(yī)療機構賠付金額不斷增加的情況下，醫(yī)療責任保

險更被期待成為緩解醫(yī)患矛盾和分擔醫(yī)療責任風險的一劑良方。盡管醫(yī)療責任保險在其整體設計、保險

費率、保險服務方面還存在諸多不足之處，但是，不

可否認的是，醫(yī)療責任保險的實施，尤其醫(yī)療糾紛調(diào)

解中心的積極介入，在一定程度上緩解了醫(yī)療機構

處理醫(yī)療糾紛的巨大壓力，減輕了其經(jīng)濟負擔。客觀

審視醫(yī)療責任保險的積極作用，分析和總結(jié)其存在的不足之處，即是本文寫作之主要目的。

一、醫(yī)療責任保險在解決醫(yī)療糾紛中的積極作用

(一)有利于化解醫(yī)患矛盾、分散醫(yī)療責任風險

et漸增多的醫(yī)療糾紛已嚴重影響了醫(yī)患關系和

[作者簡介] 王壽余(1945一)，男，漢，北京市人，本科，首都醫(yī)科大學附屬宣武醫(yī)院醫(yī)患辦主任；

tel：+86-10-83 162250；e-mail：ytb@sina．tom。

· 116 ·

社會和諧，同時亦給醫(yī)療機構造成了巨大經(jīng)濟損失。

部分患者及家屬的各種非理性維權行為，例如在醫(yī)

院聚眾鬧事、圍攻和打砸醫(yī)院、侮辱毆打醫(yī)務人員、索要巨額賠償?shù)?，已給醫(yī)療機構及其工作人員的正

常工作、生活秩序造成了極大的影響。醫(yī)患雙方的合法利益均為此遭受不同程度的損害，社會資源被無

謂的消耗，醫(yī)學的發(fā)展受到制約。與此同時，我國現(xiàn)

有的醫(yī)療糾紛解決機制尚難以有效解決各種形式的醫(yī)療糾紛，因此，尋找新的解決機制及第三方介入爭

議解決，就成為了醫(yī)療機構管理者普遍關心的問題。

絕大部分參保醫(yī)療機構體會到，醫(yī)療責任保險

是分散醫(yī)療責任風險、緩解醫(yī)患矛盾的一種重要手

段。借助于醫(yī)療責任保險，一方面保障了患者可以及

時得到應有的賠償，另一方面可以使醫(yī)療機構和醫(yī)

務人員從繁雜的醫(yī)療糾紛處理中解脫出來，節(jié)約有

限的醫(yī)療資源為更多的患者服務。因此，醫(yī)療責任保

險這一舉措，是社會進步的必然要求，是保障醫(yī)療安

全的需要，也是醫(yī)療機構必然的選擇。

(二)調(diào)解機構的介入有利于緩和醫(yī)患矛盾

醫(yī)療糾紛調(diào)解處理機構是保險公司委托并經(jīng)衛(wèi)

生行政部門批準，專業(yè)從事醫(yī)療爭議的調(diào)查、處理及

醫(yī)療風險防范等工作的社會中介機構，是相對意義

上的第三方。現(xiàn)實中。大部分醫(yī)療糾紛是通過醫(yī)患雙

方協(xié)商解決的。但是，醫(yī)患雙方因利益沖突而難以達

成一致，耗費了雙方大量的時間和精力。在醫(yī)療責任

保險實施后，在醫(yī)療機構與患方耐心的說服與溝通

后，大部分患者及其家屬同意通過第三方即醫(yī)療糾

紛調(diào)解中心(以下簡稱“調(diào)解中心”)解決爭議。在患

方情緒激動、醫(yī)患雙方矛盾極度緊張的情況下，調(diào)解

中心工作人員及時到現(xiàn)場，通過耐心、細致的說服教

育和法制宣傳，使患方了解到調(diào)解中心是相對的第三方，可以幫助患方合理合法并有效地解決醫(yī)療糾

紛。在這種情況下，出于對調(diào)解中心的信任，患方一

般都愿意接受其意見。因此，調(diào)解中心對于及時化解

矛盾，將患方引人正常解決糾紛途徑，起到了其他第三方無法到達的效果。

另外，據(jù)統(tǒng)計，我國平均醫(yī)療事故的發(fā)生率在5％左右嘲，說明絕大部分醫(yī)療糾紛不構成醫(yī)療事故。

很大一部分醫(yī)療爭議屬于病人及家屬對醫(yī)院工作認

識上的差距和誤解．對醫(yī)學領域及疾病的發(fā)生發(fā)展

規(guī)律缺乏認識?；挤狡毡檎J為只要治療效果不好即

是醫(yī)院之責任。雖經(jīng)醫(yī)院反復耐心解釋，但患方仍心

存疑惑，難以和解。在參加醫(yī)療責任保險后，患方對

法律與醫(yī)學雜志2007年第14卷(第2期)

以獨立第三方身份出現(xiàn)的調(diào)解人員充滿信任，對其

說服解釋更易接受，有利于盡快解決爭議。

(三)醫(yī)院與保險公司風險共擔

醫(yī)療責任保險，是依據(jù)相應的保險條款，在保險

期限或追溯期及承保區(qū)域范圍內(nèi)，醫(yī)療機構作為投

保人和被保險人，向保險公司繳納一定數(shù)額的保險

費，從而將被保險人在從事與其資格相符的診療護

理工作中，因醫(yī)療事故或醫(yī)療意外而應承擔的民事

賠償責任轉(zhuǎn)由保險公司承擔的一種

保險業(yè)務。醫(yī)療

責任保險在醫(yī)院與患者之間架起了一道屏障，將醫(yī)

院和醫(yī)務人員從繁雜的醫(yī)療糾紛中解脫出來。保險

公司介入醫(yī)療糾紛處理并承擔部分賠償責任，不僅

可以杜絕醫(yī)院“私了”過程中的不規(guī)范行為，還可以

化解醫(yī)院及醫(yī)務人員的執(zhí)業(yè)風險，減輕其執(zhí)業(yè)壓力。

另外，醫(yī)療責任保險具有風險管理和防范的職能。醫(yī)

療責任保險費率設計的一個重要原則是風險激勵，內(nèi)發(fā)生保險事故多，次年就會相應增加保費，而

事故少的，則可以降低保費。雖然經(jīng)濟上有了賠償來

源和渠道，在調(diào)解處理上有了專門機構，但參加保險

并不能從根本上杜絕醫(yī)療糾紛的發(fā)生。因此，因為風

險激勵機制的存在，使得醫(yī)務人員更加注意規(guī)范其

醫(yī)療行為，嚴格遵守診療規(guī)范，保證病人安全。

二、醫(yī)療責任保險在實施過程中存在的缺陷

參保醫(yī)療機構在深刻感受醫(yī)療責任保險帶來的益處時，亦普遍感受到該醫(yī)療責任保險存在的不足。

只有認識其不足之處。才能不斷完善醫(yī)療責任保險

制度，使其真正成為解決醫(yī)患爭議的有效途徑，最終

達到協(xié)調(diào)醫(yī)患關系、構建和諧社會的目的。

(一)參保醫(yī)療機構無法完全從醫(yī)療糾紛中解脫

醫(yī)院參加醫(yī)療責任保險的初衷之一，是希望能

夠從繁雜的醫(yī)療糾紛處理中解脫出來。但是，醫(yī)療責

任保險實施并未達到醫(yī)院的期望。在醫(yī)療糾紛發(fā)生

后，患方仍然習慣到醫(yī)院討說法，醫(yī)院為此需進行反

復、多次的接待，付出極大的精力做患方的工作。同

時，繁雜的保險和索賠手續(xù)，使醫(yī)院感到投保后的工

作不少于甚至多于醫(yī)院自己單獨處理醫(yī)療糾紛的工

作。最使醫(yī)院感到尷尬的是，相當一部分病人及家屬

對治療有異議，已經(jīng)具備出院條件拒絕交納住院費

用，卻因等待調(diào)解中心解決而滯留醫(yī)院，對醫(yī)院正常

醫(yī)療秩序及聲譽造成了不良影響。某些經(jīng)過醫(yī)療糾

紛調(diào)解中心已經(jīng)完結(jié)的案例，患者得到賠付還需要

經(jīng)歷相當冗長的過程。醫(yī)療機構并未從醫(yī)療糾紛中

脫身出來[31，其結(jié)果必然使醫(yī)院及患者對醫(yī)療責任保

法律與醫(yī)學雜志2007年第l4卷(第2期)

險的作用及保險公司的誠信產(chǎn)生質(zhì)疑。

(二)保費過高且賠償限額過低，嚴重影響醫(yī)院

續(xù)保積極性

雖然醫(yī)院面臨醫(yī)療責任賠償風險，但對許多醫(yī)

院，尤其是擁有上千張床位和眾多醫(yī)務人員的醫(yī)院

而言。其責任風險也逐漸穩(wěn)定于一個較為確定的水

平，醫(yī)療機構在參保前全年用于解決醫(yī)療糾紛所

需的賠付金額。遠遠低于向保險公司交納的保費。例

如。某三級甲等醫(yī)院在2005年全年交納保費59余

萬元，而保險公司全年理賠總額僅8萬多元，且包括

醫(yī)院仍需支付的免賠額。當醫(yī)院在診療護理活動中

發(fā)生執(zhí)業(yè)過失責任后。真正需要經(jīng)過保險公司進行

理賠時，保險公司還是不能把全部責任承擔下來，這

對高風險的醫(yī)務人員來說，即使醫(yī)療單位購買了高

額醫(yī)療責任保險，也未能完全減輕醫(yī)療責任風險帶

來的經(jīng)濟壓力。[4】

(三)醫(yī)療責任保險合同條款缺乏對保險公司的約柬力

目前，醫(yī)療責任保險條款是由保險公司自行擬

定后報保監(jiān)會核準的格式合同。盡管這是保險行業(yè)的慣例，但合同應是各方的合義，只有經(jīng)過充分協(xié)商

一致訂立的合同才符合市場原則。我國各保險公司的醫(yī)療責任保險條款從各方面規(guī)定了醫(yī)療機構應承

擔的義務，但卻找不到約束保險人的對等義務。譬如

在處理賠償事務過程中保險公司不能按時賠付、出

現(xiàn)損害醫(yī)方利益等，在保險合同中均未列出。保險合同的制定過程并無醫(yī)方參與，單方制定的合同必然

影響其公正性。另外，醫(yī)療責任保險是在政府及醫(yī)療

行政部門的參與下的商業(yè)保險。醫(yī)療行政部門對醫(yī)

院的參保做了大量工作，但在醫(yī)院參保后對保險公

司執(zhí)行合同的監(jiān)管力度卻不夠。

(四)調(diào)解中心調(diào)處工作需進一步規(guī)范

醫(yī)療糾紛調(diào)解機構參加醫(yī)療糾紛處理。提出糾

紛的快速解決方案，避免醫(yī)患雙方漫長而無休止的協(xié)商，在解決醫(yī)療糾紛中具有不可忽視的作用。但

· 11’7 ·

是，目前解決醫(yī)療糾紛的相關法律尚存在不協(xié)調(diào)、不

完善之處，而調(diào)解中心的調(diào)處結(jié)論直接對醫(yī)院、患者

利益具有重大影響。在醫(yī)院對調(diào)解中心的結(jié)論難以

接受時，雖然醫(yī)院的賠償可以由保險公司負擔，但該

賠償將會對醫(yī)院當年及下保險費率總額造成影

響。調(diào)處中心人員的臨床醫(yī)學、衛(wèi)生法學、溝通能力

等綜合素質(zhì)及處理問題的能力參差不齊也直接影響

調(diào)處案件的質(zhì)量。調(diào)處中心由于人員緊張，案件積壓

過多，調(diào)處時間過長，難以應付當前諸多案件的局

面。使患者脫離調(diào)處中心而找醫(yī)院繼續(xù)糾纏。

(五)保險公司的性質(zhì)限制了其作用的發(fā)揮

保險公司推出醫(yī)療責任保險是本著“保險原理”

和“不追求利益最大化”，但其性質(zhì)仍然是商業(yè)性的，是以贏利為目的。由于醫(yī)療責任保險的商業(yè)性，加之

當前醫(yī)療經(jīng)營風險難以估計和控制，保險公司很難

掌握國內(nèi)醫(yī)療機構每年醫(yī)療糾紛的確切數(shù)據(jù)。嘲缺

少基礎性數(shù)據(jù)的支持，保險公司推廣醫(yī)療責任保險

險種的積極性自然會受到影響，不敢貿(mào)然擴大市場，亦必然限制保險公司作用的發(fā)揮。

醫(yī)療責任保險在國內(nèi)外都已被證實既能降低醫(yī)

院風險又能保障患者利益。但在實施過程中，由于多

種因素的影響，該險種還存在諸多缺陷。只有在實踐

中不斷完善使其逐漸成熟，制定與其相關的法律、法

規(guī)，為醫(yī)療責任保險的發(fā)展創(chuàng)造良好的氛圍，才能有

利于建立和諧的醫(yī)患關系和社會的穩(wěn)定。

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(收稿：2006一o8—15；修回：2006—11-10)