第一篇：代理詞(保全錯誤賠償)

代 理 詞

審判長、審判員：

受本案被告XX市九洲石油化工有限公司的委托作為其訴訟代理人，現(xiàn)提出如下代理意見：

一、申請財產(chǎn)保全錯誤，在法律關(guān)系性質(zhì)上應(yīng)歸屬于民事侵權(quán)行為，申請人對此應(yīng)承擔(dān)一種民事侵權(quán)責(zé)任。由此可見，認定申請財產(chǎn)保全是否錯誤，申請人是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任，則應(yīng)當(dāng)分析是否同時具備民事侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，即加害行為、損害結(jié)果、損害結(jié)果與加害行為之間存在因果關(guān)系以及申請人具有主觀過錯。具體到本案本代理人認為：

（一）被告主觀上沒有過錯。原告訴稱被告是惡意訴訟、惡意保全舟山永翔海運有限公司（以下稱永翔公司）名下財產(chǎn)的觀點是不能成立的。首先，在被告和永翔公司沒有發(fā)生貨物運輸合同關(guān)系之前，被告和永翔公司并無任何利益瓜葛，因此沒有惡意訴訟的基礎(chǔ)。其次，被告與永翔公司雙方存在一個基礎(chǔ)訴訟，即原告與永翔公司之間的貨物運輸合同糾紛。在該案中，由于永翔公司沒有按雙方合同約定將被告所要運輸?shù)呢浳锿旰玫厮瓦_到指定地點，被告基于其違約行為起訴要求永祥公司承擔(dān)違約責(zé)任是正當(dāng)?shù)?，是法律上的正?dāng)權(quán)利。被告系基于現(xiàn)有事實和證據(jù)提出訴訟請求，并確實盡到了一個普通人的合理注意義務(wù)，即使法院判決最終沒有支持其訴訟請求，也不能認定被告是惡意訴訟或者濫用訴權(quán)。被告在并非明知訴訟請求得不到法院支持的情況下，向法院申請財產(chǎn)保全的目的是為了保障自己的權(quán)利，并沒有惡意保全的目的，從而也不構(gòu)成侵權(quán)。被告即使因財產(chǎn)保全而受有損失，申請人也不承擔(dān)責(zé)任。

（二）即使存在損失，損害結(jié)果與加害行為之間應(yīng)存在必然的因果關(guān)系，針對本案，原告（永翔公司、孫國祖）的所謂損失是由于自身原因造成的，與被告的保全行為沒有必然的因果關(guān)系。首先，被告在向法院申請保全時并沒有申請保全案外人孫國祖名下的財產(chǎn)，因此并不影響孫國祖自由處分其占“同順6”輪40%的股份。第二、根據(jù)原告向法院提交的第三組證據(jù)之一《船舶股份轉(zhuǎn)讓合同》，永翔公司、孫國祖將“同順6”輪90%的股份轉(zhuǎn)讓給舟山同順燃料有限公司（以下稱同順公司）是一種拒不執(zhí)行法院裁定的違法行為，作為永翔公司明知“同順6”輪其60%的股份被查封，在查封期間不能辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)讓，卻仍然與同順公司簽訂股份轉(zhuǎn)讓合同，此行為造成的損失理應(yīng)由永翔公司自己承擔(dān)，而和被告的申請保全行為無任何必然的因果關(guān)系。第三、就孫國祖而言，其是占“同順6”40%股份的船東，在簽訂《船舶股份轉(zhuǎn)讓合同》之前，孫國祖也是知道永翔公司所屬“同順6”輪被查封不能轉(zhuǎn)讓的事實，但孫國祖仍然將自己的“同順6”40%的股權(quán)和永翔公司50%的股權(quán)放一起與同順公司簽訂《船舶股份轉(zhuǎn)讓合同》，致使合同無法履行，其造成的損失也應(yīng)由他本人承擔(dān)，而和被告的申請保全行為無任何必然的因果關(guān)系。

（三）被告申請保全的行為，只是原告（永翔公司、孫國祖）對同順公司違約的條件而非原因。同時該條件不是不可缺條件，即被告的申請保全行為在一般情況下也不會發(fā)生相同結(jié)果，其行為對原告的違約只是提供了一般條件，而非必要條件，也不是充分條件，因而不構(gòu)成必然因果關(guān)系。

（四）原告（孫國祖）向同順支付的違約金680400元，依法均不是必然發(fā)生的損失，在對方?jīng)]有向法院起訴確定其支付的情況下原告（孫國祖）不但不加以抗辯反而擅自支付，就算造成了損失也與被告無關(guān)。

二、關(guān)于原告主張的1200000元利息損失的問題，代理人認為，該案的案由是海事保全申請錯誤賠償糾紛，原告的訴訟主體資格是基于孫國祖向其轉(zhuǎn)讓債權(quán)而取得的，因此原告在本案中所主張的也應(yīng)圍繞著孫國祖的所謂權(quán)利，很顯然孫國祖并沒有此項利息損失，進而也就沒有向被告要求賠償利息損失的權(quán)利。如本案原告周良海認為本身有利息損失需要被告賠償，那也應(yīng)另案起訴。

三、作為財產(chǎn)保全錯誤賠償對方損失案件，一般情況下所發(fā)生的損失必然經(jīng)過司法機關(guān)以發(fā)生法律效力的法律文書給予確認才能認定，因為合同當(dāng)事人雙方協(xié)商賠償問題如果不涉及第三人利益則雙方認可就行，如果涉及到第三人利益即所謂損失最終要由第三人承擔(dān)則應(yīng)當(dāng)由法院或者仲裁機關(guān)進行處理，否則合同當(dāng)事人雙方的協(xié)商結(jié)果則有可能因惡意串通而損害第三人的利益。從本案來說，永翔公司、孫國祖沒有拿出讓人信服的理由解釋為什么要簽訂《船舶股份轉(zhuǎn)讓合同》。孫國祖既是“同順6”輪的船東，又是同順公司的控股股東，因此我們有理由懷疑《船舶股份轉(zhuǎn)讓合同》、原告提供的第四組證據(jù)《協(xié)議書》等證據(jù)內(nèi)容的真實性。

綜上，原告（永翔公司、孫國祖）因簽訂的《船舶股份轉(zhuǎn)讓合同》違約造成的所謂損失均是其自身原因，與被告的申請保全行為沒有必然的因果關(guān)系。原告起訴要求被告賠償所謂損失理由并不充分，建議法院駁回其訴訟請求。

江蘇常信律師事務(wù)所 樊立新

2011年7月16日

第二篇：保全錯誤請求賠償被告答辯狀

答 辯 狀

貴院受理的原告山東xxxx有限公司訴被告中國xxxx建筑公司財產(chǎn)損害賠償糾紛一案，現(xiàn)被告根據(jù)事實和法律發(fā)表以下答辯意見：

1、原告的訴訟請求比較混亂，將兩個法律關(guān)系混淆在一個訴訟請求中。

原告在訴狀中是請求被告“賠償因保全錯誤給原告造成的經(jīng)濟損失”，可見，原告是要求被告承擔(dān)的賠償責(zé)任的法律關(guān)系是保全錯誤造成的經(jīng)濟損失，而根據(jù)原告向法院提供的經(jīng)濟損失的計算方式來看，原告主張的數(shù)額又是按照雙倍遲延履行金的計算方式得出的。保全錯誤損失與雙倍遲延履行金本身就是兩個完全不同的法律關(guān)系，原告不應(yīng)該將兩個不同的法律關(guān)系混淆在一起主張。

另外在原告訴狀的事實與理由中也同時引用了《中華人民共和國民事訴訟法》第九十六條、第二百二十九條的規(guī)定（即保全錯誤賠償和雙倍遲延履行金的規(guī)定），既要求被告承擔(dān)保全錯誤的賠償責(zé)任，又要求被告承擔(dān)遲延履行的法律責(zé)任，明顯的訴訟請求混亂，使得被告無法知曉原告的起訴所依據(jù)的法律關(guān)系。

2、如果原告是依據(jù)保全錯誤的經(jīng)濟損失要求被告承擔(dān)賠償責(zé)任，那法院應(yīng)當(dāng)駁回原告的訴訟請求。

首先，按照（20xx）xx民初字第xx號（以下簡稱xx號

案件）民事調(diào)解書第二條的約定，“原、被告雙方互不追究法律責(zé)任?！睆脑摷s定可以看出，因被告曾向原告主張建筑工程施工糾紛的相關(guān)法律問題，雙方已經(jīng)達成一致意見，即互不追究法律責(zé)任?！盎ゲ蛔肪糠韶?zé)任”的含義就是因該案件中所引起的一切債權(quán)債務(wù)關(guān)系，雙方都不得再進行主張，包括新產(chǎn)生工程質(zhì)量問題，自然也包括因保全帶來的相關(guān)法律問題。而原告主張保全錯誤的保全行為就是在該訴訟中發(fā)生的，針對因該行為產(chǎn)生的一切法律后果，原告實際上已經(jīng)明確的表示放棄了自己的權(quán)利，現(xiàn)在又以此作為理由向被告主張，是完全沒有道理的。

其次，再進一步講，被告之前訴訟中的保全行為根本沒有錯誤，不應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。第一，所謂保全錯誤，一般是指錯誤的保全了案外人的財產(chǎn)、超標的查封、沒有妥善保管查封物造成損失、重復(fù)保全等情況，而被告在之前的訴訟中的保全行為完全合法，沒有出現(xiàn)上面所述的保全錯誤的情形；第二，在xxxx號案件中，雙方最終是以調(diào)解的方式結(jié)案，被告在該案件中沒有敗訴，因案件審理時間已經(jīng)很長，被告不想繼續(xù)的在相關(guān)工程質(zhì)量問題上進行糾纏，而選擇了退讓，與原告達成和解協(xié)議，但是這并不代表被告的訴訟保全存在錯誤，而經(jīng)過鑒定恰恰也可以看出，經(jīng)原告施工的樓體確實存在質(zhì)量問題，被告屬于依法行使訴權(quán)的范疇，沒有不當(dāng)之處，故不屬于申請財產(chǎn)保全錯誤的情形

3、如果原告要求被告支付雙倍遲延履行金，也應(yīng)當(dāng)駁回原告的訴訟請求。

首先，支付雙倍遲延履行金的前提是負有支付義務(wù)的一方?jīng)]有正當(dāng)理由拒不履行法院生效的判決時，才應(yīng)當(dāng)支付。而本案中，被告是在接到濟南市歷下區(qū)人民法院（20xx）x立保字第xx號民事裁定書和協(xié)助執(zhí)行通知書后才暫停向原告支付工程款的，該款項作為到期債權(quán)，法院的查封完全符合法律程序，被告也是完全按照法律文書中所確定的事項履行自己的協(xié)助義務(wù)，并未惡意的拖延支付。

其次，該到期債權(quán)查封后，被告為了慎重起見，也考慮到被告在案件中既是原告又是到期債權(quán)的債權(quán)人這個特殊情況，于是將相應(yīng)的款項向濟南市xxx人民法院進行了提存，這一點也充分表明了原告不是惡意的拖延支付。

再次，暫停支付的的這段期間，xxxx號案件一直在審理之中，在案件結(jié)束之前，被告為了保障自己的權(quán)益也不應(yīng)該將工程款支付給原告，因此根本就不存在遲延履行的問題。另外，在xxxx號案件中，是因為原告xx公司多次不服鑒定報告，提出了二十幾次的異議，僅鑒定事項時委托了三家事務(wù)所，共出具了6分鑒定報告，這才使得案件的審理跨越了4個年頭?？紤]到案件拖得時間較長，給雙方都造成了不必要的損失，所以原告最終選擇調(diào)解結(jié)案，調(diào)解本身也是雙方互相退讓、互相妥協(xié)的一個結(jié)果。從該點也可以看出，造成

案件拖延了4年之久是因為原告的原因造成的，被告并沒有惡意的拖延訴訟，那么原告就不應(yīng)該將該段時間作為遲延履行的期間。

綜上所述，原告訴訟請求混亂，而且無論是要求被告支付保全損失賠償還是要求被告支付雙倍遲延履行金都于法無據(jù)，故懇請法院駁回原告的訴訟請求。

答辯人：xxx 20xx年3月11日

第三篇：申請保全銀行存款錯誤民事賠償問題分析

申請保全銀行存款錯誤民事賠償問題分析

【案情簡介】A、B兩公司于2004年10月簽訂《合作協(xié)議》，在合作過程中雙方發(fā)生爭議，2008年9月A公司向M法院起訴要求B公司賠償其違約損失共計570萬元。A公司還向法院申請凍結(jié)B公司銀行存款570萬元，并提供了相應(yīng)擔(dān)保財產(chǎn)，M法院根據(jù)A公司的申請，依法作出了凍結(jié)B公司銀行存款570萬元的財產(chǎn)保全裁定。該案因涉及管轄權(quán)異議等問題，一審、二審歷時兩年多，在訴訟中A公司又多次申請續(xù)保。該案一審判決A公司敗訴，二審改判為“B公司違約，應(yīng)向A公司支付違約金100萬元”，二審判決生效后B公司及時履行了判決書確定的付款義務(wù)，B公司被查封的銀行賬戶隨即被解封。

2010年12月，B公司向A公司所在地N法院起訴，要求A公司錯誤查封申請給其造成的利息損失共計30余萬元。B公司起訴理由為“A公司的訴訟請求并未得到法院的完全支持，其申請保全金額遠遠超過法院判決支持金額，故其保全存在錯誤，應(yīng)當(dāng)依法賠償B公司經(jīng)濟損失”。

A公司辯稱：第一，申請保全是其合法的訴訟權(quán)利，而且保全申請是否得到批準須經(jīng)法院的審查，查封A公司銀行存款是M法院作出的保全裁定并采取保全措施，與A公司無關(guān)。第二，《民事訴訟法》第94條規(guī)定“財產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財物”，A公司申請查封金額并未超過其訴訟請求的金額，故A公司的保全申請是依法提出的，并不存在任何過錯，不應(yīng)當(dāng)賠償。第三，B公司不是金融機構(gòu)無權(quán)對外貸款，故其要求賠償貸款利息損失的請求不能成立。第四，B公司在M法院作出保全裁定后，依照《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定有權(quán)要求法院變更保全措施，甚至還有權(quán)提起復(fù)議。但A公司在長達兩年的時間內(nèi)并未行使相關(guān)訴訟權(quán)利，是對自身權(quán)利的漠視和放棄，因此B公司自身存在過錯?！痉煞治觥?/p>

一、M法院依法作出財產(chǎn)保全裁定無過錯，本案不適用國家賠償。

根據(jù)《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，人民法院作出訴訟中財產(chǎn)保 全裁定時，應(yīng)審查三個方面的內(nèi)容：第一，查封的財產(chǎn)是否被申請人的財產(chǎn)，如果查封財產(chǎn)不屬于被申請人財產(chǎn)，則屬于法院審查錯誤，被錯誤查封財產(chǎn)的第三人也應(yīng)當(dāng)及時提出查封異議申請。第二，申請查封的財產(chǎn)沒有超出訴訟請求的范圍或是與案件相關(guān)的財產(chǎn)。第三，申請人是否提供了相應(yīng)擔(dān)保。

為了保障當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全的訴訟權(quán)利得到充分實現(xiàn)，法院只能對財產(chǎn)保全申請從以上三個方面進行形式審查，無需也不能以申請人案件實體勝訴為要件。原則上，只要保全申請符合前述三方面條件，法院就應(yīng)當(dāng)批準申請并在法律規(guī)定期限內(nèi)作出財產(chǎn)保全裁定。本案中M法院作出的財產(chǎn)保全裁定，查封B公司銀行賬戶且查封金額沒有超過A公司的訴訟請求，同時A公司還自愿提供了擔(dān)保財產(chǎn)，因此M法院作出的財產(chǎn)保全裁定完全是依法進行審查的，并不存在過錯。不屬于《國家賠償法》規(guī)定的賠償范圍，不屬于國家賠償案件，在性質(zhì)上屬于民事侵權(quán)案件，應(yīng)當(dāng)通過民事訴訟途徑解決。

二、A公司以“申請查封金額并未超過其訴訟請求的金額”作為其無過錯的抗辯理由不能成立。

首先，《民事訴訟法》第94條“財產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財物”的規(guī)定是人民法院對申請人提出的財產(chǎn)保全申請進行形式審查的依據(jù)，即只有財產(chǎn)保全申請的范圍沒有超過申請人訴訟請求的范圍時，其保全申請才會得到法院的批準，否則無法得到法院的準許。

其次，申請人的保全申請符合《民事訴訟法》第94條的規(guī)定并不必然證明其財產(chǎn)保全申請具有實質(zhì)合法性和正確性，《民事訴訟法》第94條不能作為財產(chǎn)保全申請人免除賠償責(zé)任的“避風(fēng)港”。財產(chǎn)保全申請在實體上是否正確，無法在法院作出財產(chǎn)保全裁定時進行判定，而只能在法院終審判決中得到驗證。也即如果財產(chǎn)保全申請人的訴訟請求全部得到終審法院的支持，其依據(jù)訴訟請求范圍提出的財產(chǎn)保全申請在實體上是正確的、合法的，否則其保全申請屬于錯誤保全申請，應(yīng)當(dāng)依法賠償損失。最后，申請財產(chǎn)保全的目的是為了保證人民法院作出的判決能夠得到有效執(zhí)行，這一點的前提和基礎(chǔ)是被告的訴訟請求得到了法院的支持，如果被告的訴訟請求沒有獲得支持，則關(guān)于財產(chǎn)保全的申請即失去其應(yīng)有的基礎(chǔ)。民事訴訟法對申請錯誤的法律后果作出了明確規(guī)定，規(guī)定當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全需提供擔(dān)保，目的在于使被申請人可能因申請錯誤而遭受的損失切實得到賠償。按照權(quán)利與義務(wù)相適應(yīng)原則，申請人享有相關(guān)民事強制措施利益的同時，也應(yīng)承擔(dān)可能面臨的風(fēng)險責(zé)任。被告的訴訟請求能否被人民法院支持，在其申請財產(chǎn)保全時無法通過法院的程序性審查予以認定，只有通過實體審理并在作出最終生效判決后才能予以確認。因此，被告在申請財產(chǎn)保全時，不僅要對其訴訟請求能否得到法院支持這一訴訟風(fēng)險進行判斷，還要權(quán)衡可能因申請錯誤所承擔(dān)的法律責(zé)任，慎重地決定是否有必要申請財產(chǎn)保全。一旦申請錯誤，并由此給被申請人造成損害的，理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

三、B公司要求A公司賠償查封期間同期銀行貸款利息損失的請求是合理的應(yīng)當(dāng)予以支持。

首先，A公司申請法院查封B公司銀行存款570萬元，而其法院終審判決僅支持了100萬元的訴求，故A公司的保全申請存在錯誤。根據(jù)《民事訴訟法》第96條規(guī)定“財產(chǎn)保全申請有錯誤的，申請人應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因財產(chǎn)保全所遭受的全部經(jīng)濟損失”，因此，A公司應(yīng)當(dāng)賠償錯誤保全申請給B公司造成的經(jīng)濟損失。

其次，申請人錯誤申請查封被申請人銀行存款，直接造成被申請人銀行存款這類流動資金無法自由流轉(zhuǎn)，這勢必給被申請人造成兩方面的經(jīng)濟損失：一是被申請人向銀行、其他單位或個人融資產(chǎn)生的融資成本，該融資成本的利息會遠遠高于同期銀行貸款利息；二是被申請人無法通過其他渠道融資造成商業(yè)機會喪失，這種損失遠遠超過同期銀行貸款利息損失。因此，B公司要求A公司賠償查封期間錯誤查封金額470萬元同期銀行貸款利息的訴訟請求是合情合理的，理應(yīng)得到法院支持。再次，盡管B公司未向法庭提供向他人融資所支付利息的憑據(jù)，但A公司錯誤查封銀行存款造成B公司資金無法流轉(zhuǎn)是客觀存在的，進而造成B公司資金被占用的損失是社會公知的事實，無需舉證證明。

根據(jù)我國相關(guān)民事法律法規(guī)的規(guī)定，資金占用損失應(yīng)當(dāng)按照資金占用期間的同期銀行貸款利息計算。如：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第17條規(guī)定“當(dāng)事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息”。《民法通則意見》第124條規(guī)定“借款雙方因利率發(fā)生爭議，如果約定不明，又不能證明的，可以比照銀行同類貸款利率計息”。

最后，由于在銀行存款查封期間，銀行還是要按照同期人民銀行公布的活期存款利率向儲戶支付活期銀行利息，根據(jù)損益相抵原則，在計算B公司損失時應(yīng)當(dāng)減去查封期間的活期存款利息。

四、A公司以“B公司在查封期間未要求法院變更保全措施，也未對法院的保全裁定申請復(fù)議”作為B公司有過錯的理由不能成立。

首先，即便B公司要求法院變更保全措施，但B公司必須提供相關(guān)財產(chǎn)作擔(dān)?；蛱峁┢渌敭a(chǎn)供法院查封，無論是提供財產(chǎn)擔(dān)保還是更換財產(chǎn)供法院查封，都必然給B公司造成經(jīng)濟損失，這種經(jīng)濟損失不因保全何種財產(chǎn)而有所改變。

其次，從法理上講，B公司未就M法院作出的保全裁定申請復(fù)議，并不是B公司放棄自身的實體權(quán)利，也不意味著B公司放棄要求A公司承擔(dān)錯誤保全申請賠償責(zé)任的權(quán)利。B公司未申請對保全裁定復(fù)議，是為了充分尊重法院裁定的權(quán)威及對方當(dāng)事人在訴訟中申請保全的程序性權(quán)利。B公司所遭受的經(jīng)濟損失并不是因B公司未行使申請復(fù)議權(quán)所致，其根本原因是A公司濫用申請保全的程序性權(quán)利。

最后，由于B公司違約的事實已被法院終審判決認定，且其違約行為是引起A公司起訴和申請財產(chǎn)保全的原因，故應(yīng)當(dāng)酌情減輕A公司責(zé)任。

第四篇：申請訴訟保全錯誤賠償責(zé)任的實務(wù)認定

申請訴訟保全錯誤賠償責(zé)任的實務(wù)認定（上）——以最高法院的8個案例為線索

2018-03-14姜強博士法語峰言編者按：本文對訴訟保全錯誤賠償?shù)膶崉?wù)分析非常全面，篇幅較長。故本公號分上、中、下三次刊登，敬請耐心悅讀！

民事訴訟法第105條（以下簡稱第105條）規(guī)定，申請訴訟保全有錯誤的，申請人應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因保全所遭受的損失。這是關(guān)于訴訟保全錯誤賠償責(zé)任的原則性規(guī)定。圍繞這一規(guī)定，若干問題需要討論，例如，第105條賠償責(zé)任的性質(zhì)是什么？

如果是侵權(quán)責(zé)任，是適用過錯責(zé)任原則還是無過錯責(zé)任原則？ 如果適用過錯責(zé)任原則，過錯的認定標準是什么？ 申請人如果是無過錯責(zé)任，則理由為何？ 何為“錯誤”，是否要求主觀要件？

申請保全的財產(chǎn)價值大于法院認定的債權(quán)數(shù)額，是否屬于錯誤？申請保全的財產(chǎn)價值明顯大于申請人的訴訟請求，是否錯誤？

在針對特定物的訴訟中，申請保全的財產(chǎn)并非標的財產(chǎn)，是否屬于錯誤？ 申請保全了實際為案外人的財產(chǎn)，是否屬于錯誤？ 申請人被駁回起訴，之前的申請保全是否錯誤？

對法院判決不承擔(dān)責(zé)任的共同被告之一的財產(chǎn)申請了保全，是否錯誤？ 保全的措施不當(dāng)，是否為錯誤？ 另外，損失的認定標準是什么？

被采取保全措施的不動產(chǎn)在被保全期間未能出租，能否認定為損失？ 被采取保全措施的股票在保全期間的股價下跌，能否認定為損失？等等。上述這些問題當(dāng)然需要在理論上給予回應(yīng)。但是，以既有案例為基礎(chǔ)，系統(tǒng)地梳理出目前的司法裁判觀點，從中抽象出一定的規(guī)則，也許更有意義。本文擬以筆者查詢到的最高法院的8個案例為線索，在整理案例的基礎(chǔ)上，分析其論證邏輯和裁判思路，同時間接涉及到該8個案例中一二審法院的裁判觀點，并最終試圖得出目前裁判中的共識。

當(dāng)然，本文的結(jié)論將受到以下兩個方面的限制：第一，本文案例搜索以中國裁判文書網(wǎng)、威科先行和無訟案例作為主要來源，并未窮盡最高法院關(guān)于訴訟保全錯誤損害賠償案件，這受制于現(xiàn)有的裁判文書公開范圍。因此，在案例的時 間上主要以近三年的為主，間或涉及到稍早之前的案例。因此，不能反映出最高法院更早之前的裁判觀點。第二，8個案例都是再審審查案件，再審審查案件與二審案件的最大區(qū)別是，法院的實質(zhì)審查標準更為嚴格，尤其是近年來，最高法院更加強調(diào)原審判決既判力的維護和原審判決的安定性，因此，尊重一二審法院自由裁量權(quán)的考量也會占據(jù)較為重要的位置。在此意義上，原審判決的裁判理由分析也將有利于我們更為全面地了解申請訴訟保全錯誤的實務(wù)認定標準。

一、案例整理

1、申請人申請保全后其專利權(quán)在訴訟中被宣告無效，保全是否錯誤？

案例1：最高法院（2008）民申字第762號

案情：許贊有在前訴中以雪強公司侵害其外觀專利權(quán)為由提起訴訟并申請保全雪強公司的集裝箱并撤銷廣交會期間的產(chǎn)品專柜，此前許贊有的專利權(quán)已被合法授予且案外人申請無效被駁回。二審訴訟期間，雪強公司向國家知識產(chǎn)權(quán)局申請許贊有的專利權(quán)無效，知識產(chǎn)權(quán)局以新證據(jù)宣告許贊有的專利權(quán)無效。后，雪強公司提起本案訴訟，請求許贊有賠償查封錯誤的損失200萬元。

一審判決：案涉外觀專利被宣告無效前，許贊有為合法權(quán)利人，申請保全系為保護自身合法權(quán)益不受侵犯的合法維權(quán)行為，雪強公司未提供證據(jù)證明許贊有在實施上述行為時存在惡意，如果許贊有的行為被認定為錯誤，將導(dǎo)致因害怕承擔(dān)專利權(quán)被宣告無效后所產(chǎn)生的賠償責(zé)任而不敢對專利侵權(quán)行為進行阻止，不利于專利權(quán)的保護?；趯＠謾?quán)糾紛的特殊性，許贊有為達到阻止涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品流向市場、防止其損失進一步擴大的目的，申請保全措施，存在合理性。原告請求不予支持。

江蘇高院：許贊有對雪強公司涉嫌侵權(quán)的產(chǎn)品申請保全的是在其專利的合法存續(xù)期間所謂，根據(jù)專利法《中華人民共和國專利法》第四十七條第二款的規(guī)定：“宣告專利權(quán)無效的決定，對在宣告專利權(quán)無效前人民法院作出并已執(zhí)行的專利侵權(quán)的判決、裁定，已經(jīng)履行或者強制執(zhí)行的專利侵權(quán)糾紛處理決定，以及已經(jīng)履行的專利實施許可合同和專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，不具有追溯力。但是因?qū)＠麢?quán)人的惡意給他人造成的損失，應(yīng)當(dāng)給予賠償”，本案中，雪強公司未能證明許贊有作出上 述行為時具有惡意，而上述行為在涉案外觀設(shè)計專利被宣告無效時均已完成，故宣告無效的決定對上述行為不具有追溯力。故維持一審判決。

最高法院：

1、專利法第47條第二款中所稱的“裁定”是指人民法院對于專利侵權(quán)案件經(jīng)過審理后作出認定侵權(quán)成立的生效裁判的，就該案做出并已執(zhí)行的裁定，不包括裁判認定不構(gòu)成專利侵權(quán)所涉及的有關(guān)裁定。本案中，許贊有的外觀設(shè)計專利已經(jīng)被國家知識產(chǎn)權(quán)局宣告無效。一審法院在前案專利侵權(quán)案件中所作出的有關(guān)財產(chǎn)保全的裁定，不屬于第47條第二款規(guī)定的裁定。根據(jù)第47條第一款“宣告無效的專利權(quán)視為自始不存在”的規(guī)定，國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會宣告專利無效的決定對其具有溯及力。

2、國家知識產(chǎn)權(quán)宣告專利無效的決定對財產(chǎn)保全裁定具有溯及力，對許贊有此前申請保全的行為具有溯及力。專利權(quán)人申請保全措施在行使權(quán)利時不得損害他人的合法權(quán)益，由于專利權(quán)的穩(wěn)定性是相對的，任何人都可以通過宣告專利權(quán)無效程序?qū)σ咽谟璧膶＠岢鲂鏌o效的請求，專利權(quán)人應(yīng)當(dāng)知道自己的專利存在被宣告無效的可能性，因此，專利權(quán)人在申請保全等有可能給申請人直接造成損害的措施時，應(yīng)謹慎注意，充分估計其中的訴訟風(fēng)險。雖然許贊有的外觀設(shè)計專利在雖經(jīng)兩次宣告無效程序而被維持，并且在另一專利侵權(quán)案件中獲得勝訴，但并不等于該外觀設(shè)計專利就不存在被宣告無效的可能性。許贊有對此未盡注意義務(wù)，在未確認雪強公司侵犯其專利權(quán)的情況下，即申請財產(chǎn)保全，屬于申請錯誤，構(gòu)成侵權(quán)。故本案指令二審法院再審。

評論：本案三級法院裁判觀點都認為，申請保全錯誤的賠償責(zé)任在主觀要件上要求過錯，在一二審判決中，明確闡明“惡意”是承擔(dān)保全錯誤賠償責(zé)任的要件。該“惡意”來源于專利法（2000年修訂）第47條，該條規(guī)定，宣告無效的專利權(quán)視為自始即不存在（第1款）。宣告專利權(quán)無效的決定，對在宣告專利權(quán)無效前人民法院作出并已執(zhí)行的專利侵權(quán)的判決、裁定，已經(jīng)履行或者強制執(zhí)行的專利侵權(quán)糾紛處理決定，以及已經(jīng)履行的專利實施許可合同和專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，不具有追溯力。但是因?qū)＠麢?quán)人的惡意給他人造成的損失，應(yīng)當(dāng)予以賠償（第二款）。第二款的規(guī)范目的在于，不能因嗣后的宣告專利權(quán)無效的決定影響已生效判決的既判力和安定性。其中，最高法院認為，宣告專利權(quán)無效的決定對財產(chǎn)保全的裁定有追溯力，該裁定不屬于第二款中規(guī)定的裁定（至于“人民法院作出并已執(zhí)行的專利侵權(quán)的判決、裁定”中的裁定是指哪些裁定，需要辨析。有鑒于此，2008年專利法修改時將這里的裁定修改為調(diào)解書）。與此同時，最高法院以專利權(quán)人負有專利權(quán)可能被宣告無效的注意義務(wù)，這說明，申請人賠償責(zé)任仍以過錯為要件。

2、申請人申請保全的財產(chǎn)數(shù)額遠遠低于判決所確定的債權(quán)數(shù)額，是否錯誤？

案例2：最高法院（2015）民申字第1147號

案情：陳應(yīng)桂以永龍公司欠付工程款為由起訴請求后者給付1600余萬元，一審中申請保全永龍公司存款1700萬元，法院查封了永龍公司的兩個賬戶。后永龍公司以其房產(chǎn)作為擔(dān)保，申請解封，法院解封同時對房產(chǎn)采取查封措施。該案二審生效判決支持陳應(yīng)桂300余萬元。后永龍公司以陳應(yīng)桂申請保全錯誤為由提起本案訴訟，請求賠償房屋不能出售、出租的損失共計500余萬元。

一審法院：

1、民事訴訟法第105條規(guī)定的賠償責(zé)任應(yīng)為過錯責(zé)任。陳應(yīng)桂申請財產(chǎn)保全的目的是為了保障其訴訟后的裁決能夠順利得到執(zhí)行，故其申請行為不具違法性。

2、法院的保全措施僅限制永龍公司未經(jīng)許可不得辦理辦理產(chǎn)權(quán)變更手續(xù)，并未禁止永龍公司出售或出租。因此，查封行為與永龍公司主張的損害后果之間無因果關(guān)系。

3、訴訟保全的目的是為了保障生效裁決能夠順利執(zhí)行，不是對實體權(quán)利義務(wù)的終局確認，陳應(yīng)桂基于已有證據(jù)提出的訴訟請求與最終判決金額之間不符是其不可預(yù)見的，不能認定其主觀惡意。故駁回永龍公司請求。

福建高院：

1、申請保全錯誤承擔(dān)賠償責(zé)任要求申請人主觀上存在錯誤，通常為故意或重大過失。陳應(yīng)桂在前訴中的訴訟請求與其在起訴前向永龍公司主張的數(shù)額相當(dāng)，并提了相應(yīng)的證據(jù)，申請保全是為了將來的生效判決能夠得到順利執(zhí)行，故不存在故意或重大過失。

2、當(dāng)事人的訴訟請求與裁判結(jié)果存在差異是其主觀上難以預(yù)知的。

3、永龍公司以房產(chǎn)擔(dān)保被查封的銀行賬戶，對房產(chǎn)的查封并非陳應(yīng)桂申請，故被查封房產(chǎn)是否造成損失與陳應(yīng)桂的申請保全不存在直接的因果關(guān)系。

最高法院：

1、民事訴訟法第105條的立法本意系防止當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利，不當(dāng)損害他人合法權(quán)益。因此，該條規(guī)定不屬于侵權(quán)責(zé)任法第7條規(guī)定的無過錯責(zé)任，即不能以申請人敗訴即認為構(gòu)成申請錯誤并要求申請人承擔(dān)申請財產(chǎn)保全錯誤的賠償責(zé)任。

2、“申請有錯誤”應(yīng)當(dāng)理解為不僅包括人民法院的裁判結(jié)果與申請人訴訟請求之間存在差異、申請人的訴訟請求未能全部得到人民法院支持的客觀方面，亦應(yīng)包括申請人主觀上存在故意或重大過失等過錯的主觀方面。

3、申請財產(chǎn)保全錯誤損害賠償責(zé)任，應(yīng)適用一般侵權(quán)責(zé)任，過錯歸責(zé)原則，不能僅依據(jù)裁判結(jié)果來認定責(zé)任的成立與否。

4、人民法院依據(jù)永龍公司的申請，對案涉房屋變更原保全措施，該查封措施僅針對房屋的物權(quán)變動，永龍公司主張查封期間無法行使房屋的占有、使用、收益權(quán)，從而造成其經(jīng)濟損失，與事實不符。評論：本案三級法院在105條的責(zé)任構(gòu)成上均認為系一般侵權(quán)責(zé)任，要求申請人有過錯且應(yīng)為故意或重大過失。申請人申請保全的財產(chǎn)價值與其訴訟請求的數(shù)額一致，可以認定為無過錯。申請人勝訴判決的支持的債權(quán)數(shù)額與其請求和保全的財產(chǎn)價值之間存在差距這一事實，不足以認定其主觀上的過錯。在損失方面，要從保全措施與其主張的損失之間的因果關(guān)系上判斷。

案例3：最高法院（2015）民申字第115號

案情：陳世偉與陳云青簽訂油船建造合同，因陳云青未依約履行交船義務(wù)，陳世偉提起訴訟請求陳云青賠償損失650萬元并申請保全陳云青650萬元存款。該案最終判決陳云青承擔(dān)90余萬元的違約金。陳云青后提起本案訴訟，請求陳世偉承擔(dān)保全錯誤造成的利息損失200余萬元。

一審法院：陳世偉申請保全金額為650萬元，其訴請的船期損失570萬元未得到法院支持，原因在于其提供的有關(guān)證據(jù)內(nèi)容存在瑕疵，而非陳世偉舉證不能或其與法院在有關(guān)法律問題判定上存在偏差等客觀因素造成，因此，從訴訟的客觀結(jié)果和主觀過錯來看，陳世偉申請保全錯誤。賠償數(shù)額按照超額保全數(shù)額的銀行利率計算。

浙江高院：

1、申請保全錯誤造成他人損失是一般侵權(quán)行為；

2、陳世偉申請保全金額與其訴訟請求的金額相當(dāng)，前訴判決僅支持陳世偉90余萬元的請求是陳世偉舉證不足造成的，并非基于惡意保全。且前訴19個月的審理期限并非完全歸責(zé)于陳世偉。陳云青在一二審過程中否定其主體地位在客觀上也拉成了審理期限。因此，陳世偉超額保全存在一定過錯，應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任應(yīng)看其在申請保全時是否盡到合理注意義務(wù)，而不應(yīng)僅以判決結(jié)果來判斷。判決陳世偉承擔(dān)30%的賠償責(zé)任。

最高法院：

1、陳世偉申請保全的金額與其訴訟請求相當(dāng)；

2、陳云青違約行為明顯，但陳世偉對其損失舉證不足，因此未認定陳世偉申請保全錯誤并無不當(dāng)；

3、法院判定陳云青承擔(dān)賠償責(zé)任的數(shù)額低于其申請保全的數(shù)額，并不能認定為陳世偉申請保全錯誤；

4、陳云青650萬元存款被凍結(jié)19.8個月的利息包括法院審理期間的利息不能由陳世偉承擔(dān)，二審法院綜合考量多種因素，酌定判定由陳世偉承擔(dān)30%的利息損失并無不當(dāng)。駁回陳云青的再審申請。評論：一審法院以舉證不能為由認為陳世偉的訴訟請求是其自身導(dǎo)致的，并進而其超額保全的行為存在過錯。二審法院僅從數(shù)額上進行調(diào)整但認為申請保全并無錯誤。最高法院則明確法院判決認定的債權(quán)數(shù)額低于保全的數(shù)額這一事實不能證明申請人有過錯。從本案的二審和再審裁判思路看，本案判決申請人承擔(dān)部分責(zé)任的主要原因是利益衡量。

3、錯列共同被告并查封不承擔(dān)責(zé)任的被告財產(chǎn)，是否錯誤？

案例4：（2014）民申字第2172號

案情：宗一成為豫飆公司股東，將某工程勞務(wù)交由索特公司施工，完工后，索特公司以豫飆公司欠付勞務(wù)費40余萬元為由起訴并在訴前申請保全宗一成所有的雷沃旋挖鉆機一臺。法院判決豫飆公司支付7萬余元及利息，宗一成不承擔(dān)責(zé)任。宗一成起訴請求索特公司因財產(chǎn)保全錯誤造成雷沃旋挖鉆機租金損失320萬元。

一審法院：財產(chǎn)保全損害賠償成立的條件是申請人申請有錯誤和被申請人存在有因保全所遭受的損失。

1、索特公司以欠付勞務(wù)費為由申請保全，其申請前提沒有錯誤。

2、索特公司以豫飆公司和宗一成為被申請人申請保全，被保全設(shè)備和保全對象沒有錯誤。

3、雖然超額保全，但被保全設(shè)備是不可分的設(shè)備，只能對整體設(shè)備進行保全。

4、宗一成與其妻子為豫飆公司的股東，故索特公司申請保全時以宗一成為被申請人并無惡意。

5、保全裁定中明確被保全設(shè)備交由被申請人管理使用，因此宗一成以被保全設(shè)備不能出租、轉(zhuǎn)場為由主張損失，不能成立。駁回宗一成訴訟請求。

重慶高院：

1、申請保全是否錯誤不能簡單地以其訴訟請求是否得到人民法院判決支持為判斷依據(jù)，還應(yīng)審查申請人申請保全是否存在主觀故意或者重大過失。

2、宗一成作為豫飆公司總經(jīng)理和股東并實際洽談業(yè)務(wù)，索特公司將其列為被告和被申請人并無明顯不當(dāng)之處。

3、案涉設(shè)備雖然為宗一成所有，但因宗一成為被告，故保全其財產(chǎn)亦無錯誤。

4、超額保全是因為抱拳對象為不可分，職能整體保全且保全措施并不影響宗一成適用，故無錯誤。

最高法院：不能認定索特公司存在故意或重大過失。

1、宗一成為豫飆公司的總經(jīng)理且與索特公司達成口頭協(xié)議，索特公司有理由相信宗一成與豫飆公司的利益是相同的。索特公司將宗一成作為共同被告并申請保全，并非惡意訴訟。

2、被查封設(shè)備為動產(chǎn)，索特公司無法確悉該設(shè)備為宗一成還是豫飆公司所有，保全裁 定也明確載明扣押豫飆公司的機器設(shè)備。

3、豫飆公司注冊在江蘇，索特公司無法知悉豫飆公司或宗一成財產(chǎn)，申請對其知曉的財產(chǎn)進行保全，亦無錯誤；

4、案涉設(shè)備為不可分，查封符合規(guī)定。

評論：從本案法院的觀點來看，三級法院均認為申請保全錯誤的賠償責(zé)任要求故意或重大過失的主觀過錯（惡意）。生效判決雖然認定被申請人不承擔(dān)責(zé)任，但對其財產(chǎn)查封原則上亦不構(gòu)成查封錯誤。一二審法院主要從程序角度判斷，即只要被列為被告，對其財產(chǎn)進行查封原則上即不構(gòu)成錯誤。最高法院則從實體上判斷，即承擔(dān)責(zé)任的被告與被申請人之間存在著特定關(guān)系，申請對其財產(chǎn)查封，不構(gòu)成錯誤。二是被查封財產(chǎn)只要符合權(quán)利外觀（占有），亦不構(gòu)成查封錯誤。三是查封財產(chǎn)價值雖然高于申請人訴訟請求數(shù)額，但因被查封財產(chǎn)不可分割，亦不構(gòu)成錯誤。本案顯示出一個重要信息，即保全措施的妥當(dāng)性也為法院考慮因素之一。

申請訴訟保全錯誤賠償責(zé)任的實務(wù)認定（中）——以最高法院的8個案例為線索

2018-03-15姜強博士法語峰言

4、保全股票導(dǎo)致貶值損失，是否錯誤？

案例5：最高法院（2012）民申字第1282號

案情：柴國生在前訴股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛中申請保全了李正輝名下的股票618萬余股（當(dāng)日收盤價為17.2元，約10640萬元）及兩處房產(chǎn)、一輛機動車（價值約220萬元），價值共10860萬元，二審法院判決李正輝返還股票34萬余股（判決生效之日雪特萊公司股票價格為12.77元）及賠償1929萬元共計2374萬元。李正輝在本案起訴柴國生承擔(dān)保全錯誤的損失：

1、李正輝所持股票在禁售期間內(nèi)的貶值損失；

2、李正輝所持股票可自由流通后的股價損失，按照解禁日與解除 保全日價值之間的差額計算；

3、利息損失；

4、錯誤保全和未能及時解除保全措施導(dǎo)致李正輝處分股票需繳納的稅費損失。

最高法院：

1、柴國生起訴原因是其認為訴爭股票依據(jù)雙方協(xié)議在李正輝服務(wù)不滿五年的情況下應(yīng)全部返還，故對案涉股票申請保全并不具備違法性。生效判決未支持柴國生的全部訴訟請求不足以認定其具有通過保全來損害李正輝財產(chǎn)的故意或明顯過失。

2、財產(chǎn)保全制度的設(shè)立目的是為了保護當(dāng)事人的合法權(quán)益和保證將來人民法院生效的財產(chǎn)文書得以執(zhí)行，人民法院采取保全措施必將使被申請人不能對被保全財產(chǎn)進行事實上或法律上的處分，因此，僅以法院生效判決支持的訴訟請求數(shù)額小于保全財產(chǎn)數(shù)額來判斷保全錯誤，與保全制度不符。

3、關(guān)于損失問題。根據(jù)公司法第142條第1款之規(guī)定，自公司股票上市之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。公司高管人員離職半年內(nèi)，不得轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份。雪萊特公司于2006年10月25日上市，李正輝于2007年8月28日離職，其股份于2008年2月27日之后才能上市交易。2008年2月27日至2010年2月22日即案涉股份被解除保全之日期間的股票日平均收盤價8.41元/股，其中2008年11月4日股票收盤價僅為3.75元/股，解封日2010年2月22日的股票收盤價已漲為9.46元/股。如果按照2008年11月4日的3.75元/股計算，扣除應(yīng)退還給柴國生的348259股股票及股票變現(xiàn)后應(yīng)繳納的個人所得數(shù)，剩余股票價值與柴國生申請保全的股票價值基本相當(dāng)。李正輝以雪特萊公司股票價格的最高點來計算其損失并請求由柴國生賠償沒有依據(jù)。其二，股市的特殊性導(dǎo)致其風(fēng)險無法預(yù)見，以股票價格的波動來認定柴國生申請保全的行為侵害了李正輝的合法權(quán)益沒有合理性。其三，李正輝未向法院或柴國生提出過要對被保全的股票進行交易、變賣，也未依法申請置換查封物。其四，禁售期屆滿后的被查封期間的平均收盤價為8.41元/股，低于解封日的價格。如果認為李正輝持有的股票在查封期間存在損失，難以確定計算其損失的股票基價。對比2008年2月28日至2010年2月22日期間的平均價與2010年2月22日的股價，李正輝不存在損失。其五，關(guān)于稅收損失，2009年9月4日李正輝收到前訴判決，2010年1月1日起國家開始對個人轉(zhuǎn)讓限售股征收個人所得稅，李正輝未主動履行，應(yīng)承擔(dān)不利后果。稅收系國家征收，與申請保全沒有必然聯(lián)系。

評論：最高法院關(guān)于本案的裁判要點主要集中于查封錯誤的認定及損失的計算兩個方面，主要有：

1、申請人在前訴中的訴訟請求為要求返還被查封的股票，因此，申請對案涉股票采取保全措施，不構(gòu)成錯誤；

2、生效判決支持申請人的數(shù)額低于申請人的請求數(shù)額，不構(gòu)成錯誤；

3、基于股票市場的特征導(dǎo)致被保全股票的價格波動無法預(yù)見，申請保全與股價下跌損失之間的因果關(guān)系難以判斷；

4、計算股票價格波動的損失需要確定基準價，但該基準價難以確定（以查封日為基 準價還是以查封期間的可交易平均價為基準價）；

5、稅收損失系情事變更引起且為國家征收，與申請保全無因果關(guān)系。

5、申請保全的財產(chǎn)價值明顯大于申請人的訴訟請求，是否構(gòu)成錯誤？

案例6：最高法院（2013）民申字第1520號

案情：中天公司在前訴中起訴高宏公司給付工程款5800萬余元，并申請保全高宏公司a地塊1920萬元、b地塊4100萬元或等值財產(chǎn)。江蘇高院分別裁定凍結(jié)高宏公司1764余萬元和4048萬余元或查封等值財產(chǎn)。保全過程中，實際查封高宏公司待售房屋220套，面積7681.49平方米，價值超過1.6億元。訴訟過程中，高宏公司多次提出異議，中天公司表示即使查封超過訴求，對方可要求追償，不同意解封。生效判決最終認定高宏公司應(yīng)支付1674萬元，低于中天公司5800余萬元的訴請。高宏公司起訴請求中天公司賠償4872萬元。

一審法院：

1、申請查封的財產(chǎn)價值遠超出中天公司起訴請求的數(shù)額，限制了高宏公司房產(chǎn)的銷售，影響其資金周轉(zhuǎn)，形成利息損失。

2、中天公司作為專業(yè)房地產(chǎn)施工企業(yè)，對被查封房產(chǎn)價值具備高度敏感性，在高宏公司多次提出異議并提供評估報告的情況下，應(yīng)預(yù)見到并明知已超標的查封，仍拒絕解除查封，存在過錯，且造成損失。

3、實際損失考慮查封時的銷售情況及可實際融資額度等綜合因素，酌定被查封房產(chǎn)實際銷售額為查封房產(chǎn)當(dāng)時市場價值的60%，以超標的的數(shù)額計算同期銀行貸款利率，共1400萬余元。

江蘇高院：

1、房產(chǎn)被查封后，高宏公司提交評估報告并要求解封超標的部分房產(chǎn)，法院釋明后中天公司明確表示的即使超標的查封，對方也可要求追償。中天公司作為施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)對施工工程造價有客觀合理評估的能力，應(yīng)當(dāng)預(yù)見到查封行為可能給高宏公司造成損失，且希望或放縱后果的發(fā)生，具有過錯。

2、盡管查封申請并非房產(chǎn)不能銷售的唯一原因，但原審判決已經(jīng)酌定按照超標的查封房產(chǎn)價值的60%計算，考慮了市場因素和銷售進度，并無不當(dāng)。

最高法院：

1、超標的查封的事實客觀存在；

2、中天公司起訴在保全申請書中請求查封5800萬余元等額財產(chǎn)的同時將涉案被查封房產(chǎn)的詳細信息作為線索一并提供給法院，法院據(jù)此查封并無不當(dāng)。

3、在高宏公司提出異議、法院釋明的情況下，中天公司仍不同意解封，主觀上存在故意或明顯過失。

4、案涉房產(chǎn)被 查封無法銷售、導(dǎo)致高宏公司喪失交易機會造成銷售房款的利息損失，對高宏公司造成了損害后果。

5、原審酌定的賠償數(shù)額平衡了雙方利益，并無不當(dāng)。

評論：本案判斷申請人有過錯的主要原因，一是保全財產(chǎn)價值明顯大于請求數(shù)額；二是申請人對被保全財產(chǎn)的價值應(yīng)當(dāng)預(yù)見到或有能力預(yù)見到；三是經(jīng)對方申請和法院釋明，仍不申請解封。在損失的計算上，考慮了被查封房產(chǎn)的實際交易情況，以其占用資金利息作為損失數(shù)額。

6、申請保全人被駁回起訴，是否構(gòu)成錯誤？

案例7：（2015）民申字第1178號

案情：萬鑫煤業(yè)在前訴中以北星公司越界開采請求賠償并申請保全后者煤2萬噸，實際查封了約6千噸。北星公司以被查封標的物有自燃現(xiàn)象，為減少損失，請求解除查封。法院變更查封措施凍結(jié)萬鑫公司在第三人處的售煤款。一審判決北星公司賠償27萬元。二審以越界開采應(yīng)先經(jīng)行政處罰為由駁回萬鑫煤業(yè)起訴。北星公司以萬鑫煤業(yè)申請保全錯誤為由請求賠償。

一審法院：

1、萬鑫煤業(yè)的起訴被裁定駁回，北星公司請求賠償保全錯誤所造成的損失，應(yīng)予支持；

2、北星公司請求賠償查封原煤損失及利息，因原煤已由其銷售，不予支持；

3、北星公司要求賠償查封和凍結(jié)存煤和賬戶所造成的存煤丟失、設(shè)備損毀、礦井報廢的損失無證據(jù)支持，不予支持；

4、申請保全煤款及利息損失37491元，應(yīng)予支持。

山西高院：

1、前訴裁定并未對本案雙方當(dāng)事人的爭議事項作出事實認定和實體處理，也未對北星公司是否越界開采及是否應(yīng)賠償作出認定和處理。

2、財產(chǎn)保全引起的損害賠償案件，應(yīng)適用侵權(quán)責(zé)任法的過錯歸責(zé)原則，申請人申請保全錯誤存在故意或重大過失的情況下，才能認定申請人申請有錯誤。北星公司不能證明萬鑫煤業(yè)申請保全有過錯，駁回北星公司訴訟請求。

最高法院：

1、財產(chǎn)保全錯誤賠償責(zé)任應(yīng)適用侵權(quán)責(zé)任法的過錯責(zé)任歸責(zé)原則，申請保全人是否承擔(dān)責(zé)任應(yīng)視其對于財產(chǎn)保全錯誤是否存在故意或重大過失。

2、萬鑫煤業(yè)提起前案訴訟，系正當(dāng)行使訴訟權(quán)利，二審判決并未對北星公司是否越界開采以及應(yīng)否對萬鑫煤業(yè)承擔(dān)賠償責(zé)任作出認定和處理。故現(xiàn)有證據(jù)不能證明萬鑫煤業(yè)存在過錯。結(jié)論：前訴被駁回起訴，因?qū)嶓w問題未評價，故不能認定申請人有過錯。

7、保全了第三人的財產(chǎn)，是否構(gòu)成錯誤？

案例8：（2014）民申字第2006號

案情：前案中建八局四公司因與新中保公司、中煙遼寧公司建設(shè)工程施工合同糾紛成訴，中建八局四公司申請訴前保全查封了潤德集團拍賣取得的原中煙遼寧公司的天成大廈共8層（但尚未過戶登記）。潤德集團提出異議未果，以自己所有的潤德大廈為擔(dān)保替換了前述房屋的查封。共查封1090天。前案駁回了中建八局四公司的訴訟請求。潤德集團起訴請求中建八局四公司賠償被查封房屋不能出租、不能抵押貸款的損失共計2000余萬元。

一審法院：

1、財產(chǎn)保全損害責(zé)任屬于侵權(quán)責(zé)任，應(yīng)符合一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。

2、潤德集團以被查封財產(chǎn)未能出租造成房租損失的證據(jù)不足，未能證明潤德大廈實際閑置期間。

2、潤德大廈系潤德集團主動申請作為解封天成大廈的擔(dān)保，保全措施僅限制其流轉(zhuǎn)未禁止其使用出租收益。

3、查封期間海德集團亦未證明其向法院主張過出租受限情況，故損失與申請保全之間不存在必然的因果關(guān)系。

遼寧高院：

1、中建八局四公司在前訴中敗訴，且查封了潤德集團所有的潤德大廈，應(yīng)承擔(dān)被查封期間的損失。訴前保全的擔(dān)保人亦應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

2、《最高人民法院關(guān)于當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全錯誤造成案外人損失應(yīng)否承擔(dān)賠償責(zé)任問題的解釋》（法釋（2005）11號）未對保全錯誤造成財產(chǎn)損失的情形作出限制性規(guī)定。

3、損失上應(yīng)考慮房屋租賃的市場風(fēng)險，以被查封期間的租金的評估意見的60%即1200萬余元為準，租金利息則不予支持。

最高法院：

1、申請訴前財產(chǎn)保全損害責(zé)任的成立應(yīng)符合兩個條件：一是當(dāng)事人申請訴前財產(chǎn)保全錯誤；二是錯誤財產(chǎn)保全行為造成案外人損失。

2、潤德大廈的保全措施并未禁止使用該大廈出租收益，潤德集團在潤德大廈查封期間未向法院提出房屋出租受限申請。

3、潤德大廈在查封期間及解封后尚處于未竣工驗收狀態(tài)，屬于依法不能出租使用的工程。因此，認定其有租金損失證據(jù)不足。裁定指令再審。

評論：在本案中，最高法院未對查封第三人財產(chǎn)錯誤是否要求主觀要件做出評價，但從司法解釋的規(guī)定來看，民法通則第106條第二款是過錯責(zé)任，應(yīng)考慮申請 人的主觀狀態(tài)。本案以保全措施不影響房產(chǎn)出租、案涉房產(chǎn)尚未竣工驗收事實上不可能有租金損失為由裁定指令再審，主要從損失的證明角度判斷。另，本案對于查封時潤德集團已經(jīng)合法買得且支付價款的行為能否查封未作評價。

二、申請訴訟保全錯誤的法律框架

民事訴訟法第105條是關(guān)于申請訴訟保全錯誤的損害賠償責(zé)任的基本規(guī)定。與此規(guī)定有關(guān)的是，《最高人民法院關(guān)于在經(jīng)濟審判工作中嚴格執(zhí)行<中華人民共和國民事訴訟法>的若干規(guī)定》（法發(fā)（1004）29號，19941222，該解釋施行時間，下同）第19條、《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》（法釋（2004）15號，20050101）、《最高人民法院關(guān)于當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全錯誤造成案外人損失應(yīng)否承擔(dān)賠償責(zé)任問題的解釋》（法釋（2005）11號，20050824），《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（法釋（2015）5號，20150204）第七章中有關(guān)財產(chǎn)保全的規(guī)定等這些民事程序法和執(zhí)行法的相關(guān)規(guī)定。當(dāng)然，如果要考慮實體法，則侵權(quán)責(zé)任法第6條或第7條等亦為申請保全錯誤賠償責(zé)任的法律基礎(chǔ)。

上述法律框架的核心是，如果第105條的責(zé)任構(gòu)成是一般侵權(quán)，則可以成為侵權(quán)責(zé)任法第6條所規(guī)定的一般侵權(quán)的具體類型；如果是無過錯侵權(quán)，則就成為侵權(quán)責(zé)任法第7條的具體類型。以下就此問題詳細討論。

第五篇：二級工傷賠償代理詞

二級傷殘仲裁代理意見

來自“柳士荷律師網(wǎng)”

首席仲裁員、仲裁員：

本人以前在南京執(zhí)業(yè)，為徐兵親戚，受其之托托，擔(dān)任其本次仲裁代理人，為依法履行職責(zé)，現(xiàn)本著以事實為依據(jù)，以法律為準繩的原則，就本案發(fā)表以下代理意見。

代理意見之

一、徐兵的工傷事實已經(jīng)經(jīng)過勞動行政部門的調(diào)查認定，無庸臵疑。由此事實可得知，盡管被申請人與申請人之間未訂立書面的勞動合同，但本案二者之間的法律關(guān)系依法應(yīng)當(dāng)認定為勞動法律關(guān)系，原告為勞動法所規(guī)定的勞動者，被告為勞動法所規(guī)定的用人單位，雙方之間存在著事實上的勞動法律關(guān)系，現(xiàn)在出了事用人單位理應(yīng)承擔(dān)各種賠償責(zé)任。

代理意見之

二、被申請人反復(fù)強調(diào)已經(jīng)與申請人簽訂了勞動合同，即《培訓(xùn)協(xié)議》。那我們也來多面來反證它根本不是勞動合同：其一，該協(xié)議本身第六條已經(jīng)白紙黑字寫著：“培訓(xùn)期間，甲乙雙方不建立勞動關(guān)系（這種說法本身違法），雙方不具有勞動的權(quán)利和義務(wù)。培訓(xùn)期滿經(jīng)考核合格，甲乙雙方簽訂三至五年的勞動合同……”，彩虹公司已經(jīng)先前在這培訓(xùn)協(xié)議上反復(fù)強調(diào)它不勞動合同！現(xiàn)在出事了說它是勞動合同，這不是前面說話后面擺手的很滑稽搞笑的事嗎？彩虹公司搞這個培訓(xùn)協(xié)議本來是想隨時解顧不聽話的勞動者（以沒簽訂勞動合同為由），現(xiàn)在出了嚴重的工傷事故，卻又想拿它做擋箭牌，說它是勞動合同。這個培訓(xùn)協(xié)議真能夠左右逢源兩面光嗎？我認為司法部門不光要否定該公司的說法，還要對這樣不誠實的用人單位予以處罰。其二，勞動合同有三種形式：固定期限、無固定期限及完成一定工作成果為期限的勞動合同，這個培訓(xùn)協(xié)議與此它算哪一門合同呢？其三，勞動合同有其最基本法定要件，包括工作崗位、月工資、工作期限等，請問該協(xié)議哪點體現(xiàn)這些要件？出事時徐兵都不明白到底應(yīng)該是什么崗位，學(xué)的是涂漆工種，叫他干的突然轉(zhuǎn)崗為鉻化劑工種，該崗位充滿危險，卻讓沒受過該崗位任何培訓(xùn)的人突然上該崗。這是一種嚴重的違反安全生產(chǎn)法的用工行為，你說他到底應(yīng)在什么崗位？協(xié)議上有體現(xiàn)嗎，還說它是勞動合同嗎？綜合以上三點，如果再說這個培訓(xùn)協(xié)議是勞動合同，它已經(jīng)變得體無完膚，面目全非了。代理意見之

三、徐兵及其家屬堅決不接受彩虹公司強行為徐兵所買的養(yǎng)老保險。這純粹是強奸民意、一廂情愿的行為。在強買養(yǎng)老保險之前所買的工傷保險都被浙江紹興社保部門否定了，在此之后所強買的社保在我們六安還能認可？未出事不給他買，出了事堅決要給他買，這不太奇怪了？原來硬性給我徐兵買的基數(shù)是月資1318元！目的是為以后的各種賠償尋找最低工資依據(jù)（也就是自己為自己編的依據(jù)）。現(xiàn)在干苦力的這個工資兩倍，接受的人也不多，不能都把人當(dāng)傻子。關(guān)于徐兵這種情況的工資定性，法律有明確的定性，你就是強買了也沒用。國務(wù)院<工傷保險條例>第六十四條；《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十條第二款第三款；安徽省工資支付規(guī)定第四十四條第(四)款；六安六工傷保險市統(tǒng)籌實施意見中都有明確的規(guī)定，彩虹公司的單方操作行為徒勞無益，因為它明顯違反國務(wù)院行政法規(guī)、安徽省地方法規(guī)以及六安市的該法規(guī)的實施辦法，有法不依，隨意給徐兵工資定調(diào)為1318元是明顯違法行為?！豆ｋU條例》第六十四條對本人工資的規(guī)定：它是職工在上一平均月繳費工資．由于發(fā)生工傷的時間可能在一年中的任何一天，在繳費工資時，只能通過計算上一的月平均工資，才能得出比較公平．同時根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十條第二款第三款的規(guī)定：“……受害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業(yè)上一職工的平均工資計算”的規(guī)定，在原告的工傷認定之后至定殘日前的這三個月，被告應(yīng)當(dāng)按照安徽省上職工平均工資賠償原告的誤工費。徐兵本人沒有上一的平均工資，所以只能依據(jù)《安徽省工資支付規(guī)定》第四十四條第(四)款：勞動者前十二個月平均工資無法計算的，按照用人單位當(dāng)?shù)卣嫉纳下毠ぴ缕骄嬎悖硗狻读擦ｋU市統(tǒng)籌實施意見》第二條第(五)款：統(tǒng)一工傷保險支付標準，工傷保險待遇支付中涉及工資基數(shù)計算的，社會平均工資以六安市上職工的平均工資為準。六安市上（以二次鑒定定殘日為準）月平均工資為2000.5元。各類賠償應(yīng)當(dāng)依法以這個基數(shù)為準。被申請人自己在出事后強行給申請人續(xù)保，目的就是給受害人以1318月工資定調(diào)是既沒法律依據(jù)（出事后強加）又沒現(xiàn)實依據(jù)，可到勞動力市場隨便問問，要人家既要有技術(shù)又充滿危險還又是有毒有害的環(huán)境去出苦力誰能愿意去干。隨便到路邊問問，老年婦女們在路邊綠化養(yǎng)護拔拔草，一天工資都五六十塊，六安市交通事故，受害人躺在床上，不論有無證明誤工費一律以72一天算，相比之下，一個青壯年在如此環(huán)境之下出苦力給人家一天四十塊錢？不光違法，也太欺負人了吧。

代理意見之四，基于相關(guān)法律依據(jù)及其他多種原因，申請人堅決要求與被申請人解除勞動關(guān)系，要求被申請人一次性給予各項賠償。法律依據(jù)如下：

其一，依據(jù)《工傷保險條例》第三十五條第二款規(guī)定：勞動合同期滿，或者職工本人提出解除勞動合同的，由用人單位支付一次性工傷醫(yī)療補助金和殘傷補助金。《關(guān)于農(nóng)民工參加工傷保險有關(guān)問題的通知》（勞社部發(fā)[2004]18號）之規(guī)定：1至4 級傷殘長期待遇的支付，可試行一次性支付和長期支付兩種方式，供農(nóng)民工選擇。在農(nóng)民工選擇一次性或長期支付方式時，支付其工傷保險待遇的社會保險經(jīng)辦機構(gòu)應(yīng)向其說明情況。一次性享受工傷保險長期待遇的，需由農(nóng)民工本人提出，與用人單位解除或者終止勞動關(guān)系，與統(tǒng)籌地區(qū)社會保險經(jīng)辦機構(gòu)簽訂協(xié)議，終止工傷保險關(guān)系。1至4級傷殘農(nóng)民工一次性享受工傷保險長期待遇的具體辦法和標準由?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）勞動保障行政部門制定，報?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）人民政府批準。緊接著《安徽省勞動和社會保障廳關(guān)于進城務(wù)工人員工傷保險有關(guān)問題的通知》（勞社[2005]83號）就有明確的賠償標準，見訴訟請求賠償清單。彩虹公司出事前沒有為徐兵購買工傷保險，終止勞動關(guān)系協(xié)議只能與該公司簽。試想，已經(jīng)辦了工傷保險都可要求社會保險經(jīng)辦機構(gòu)一次賠償，對于完全沒有保障的的公司更沒有任何理由不進行一次賠償。

其二，申請人與被申請人關(guān)系惡化，曾多次發(fā)生暴力沖突，且廠方在關(guān)鍵的治療階段突然停止醫(yī)療，雙方關(guān)系已沒有任何調(diào)和維系的可能，以長期方式極不相容，長期打打鬧鬧罵罵冽冽不是個事，公司不想一次賠償不過是在將來尋求逃避責(zé)任的機會。

其三，被申請人畢竟只是自生自滅的非國有私營企業(yè)，長期待遇沒有任何保障，該公司本身能有多長時間的存在也是個非常大的問號，說不定三五年散伙?，F(xiàn)在的公司最大的特點就是不穩(wěn)定性，廠房都是鋼結(jié)構(gòu)拚裝的，拆拆弄弄就突然消失了。另外幾乎所有公司一旦經(jīng)營勢頭不對馬上就會抽逃出資（司法機關(guān)也曾說過，如果以抽逃出資罪，可以對所幾乎所有公司進行立案，這說明抽逃出資普遍存在），會在幾天之內(nèi)把資產(chǎn)弄光，剩下都是債務(wù)，說起來搞個破產(chǎn)程序先進行先維護職工利益，都是債務(wù)拿什么來維護？正常人還能夠干干別的維持生活，作為一個完全失去勞動能力的二級傷殘人員拿什么來生活下去？！勞社[2005]83號文件載明了單位買了工傷保險都能要求與社保機構(gòu)簽協(xié)議一次補償?shù)降祝瑢@些很不穩(wěn)定隨時可能不存在的各類公司，一次性賠償不應(yīng)有任何爭議。三五年變了股東轉(zhuǎn)了產(chǎn)，以長期支付方式突然斷電應(yīng)該找哪個部分來負責(zé)？國家財政上沒這項開支的情況下誰來承擔(dān)這個保證責(zé)任？這也就是國務(wù)院及各級省市人民政府勞社部提出的一次支付或長期支付兩種方式供受害人選擇的考慮。

所以就目前的各種而言，申請人只能選擇一次支付，與被申請人解除勞動關(guān)系。

代理意見之五是分別闡明各項賠償?shù)姆梢罁?jù)：

其一，依據(jù)《安徽省勞動和社會保障廳關(guān)于進城務(wù)工人員工傷保險有關(guān)問題的通知》（勞社[2005]83號）可以要求一次賠償傷殘津貼：2000.5元（上職工平均月工資）×85％ ×516個月＝877419.3元。（32歲－75歲）；養(yǎng)老金單位代繳部分2000.5×20%×336個月=134433.6元。醫(yī)療保險2000.5×6%×336個月=40330.08元（根據(jù)《工傷保險條例》第三十三條第二款的有關(guān)規(guī)定：職工因工致殘被鑒定為一級至四級傷殘的，由用人單位和職工個人以傷殘津貼為基數(shù)，繳納基本醫(yī)療保險費）；

其二，護理費:2000.5×40％×516個月（32歲-75周歲平均壽命43年）=412903.2元（依據(jù)《工傷保險條例》第32條第2款，生活護理費按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理３個不同等級支付，其標準分別為統(tǒng)籌地區(qū)上職工月平均工資的５０％、４０％或者３０％。）

其三，假肢費用依據(jù)《工傷保險條例》第三十條：工傷職工因日常生活或者就業(yè)需要，經(jīng)勞動能力鑒定委員會確認，可以安裝假肢、矯形器、假眼、假牙和配臵輪椅等輔助器具，所需費用按照國家規(guī)定的標準從工傷保險基金支付。被申請人沒有為申請人購買工傷保險，只能由該單位支付。

安徽省民政廳核定資質(zhì)的假肢安裝公司，根據(jù)廳的有關(guān)規(guī)定和意見，安裝39800元的電子假肢手：四年換一次，共換11次，年修費8％，具體如下：

1：11次共換費用：11次×39800=437800元

2：39800× 8％（年修費）×43年=3184×43=136912元 3：11次更換假肢交通食宿費：60元／天×70天×2人=8400元；11次來回交通費及市內(nèi)交通費：（28+20）×11×2=1056元;70天生活補助費：20×70×2=2800元

本項合計：437800＋136912+8400+1056+2800=586968元 其四、一次性傷殘補助金： 2000.5×35個月=70017.5元（依據(jù)《安徽省實施〈工傷保險條例〉辦法》第二十八條(七)一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金）；

其五、親屬供養(yǎng)費：按一個孩子供養(yǎng)至18歲，按上人均消費支出5019.81元計算：5019.8×18×1／2=45478.2元（依據(jù)安徽省實施《工傷保險條例》辦法第三十三條 傷殘津貼、供養(yǎng)親屬撫恤金、生活護理費調(diào)整的辦法由省勞動保障行政部門會同省財政部門制定。（如果說他殘廢了不需要結(jié)婚生子，那是沒有人性的話。）（徐兵多次說，如果司法機關(guān)在有法不依的情況下不支持申請人的合法請求，三五年后公司不存在了，導(dǎo)致將來沒法生活的情況，我只能找司法機關(guān)要飯吃。）

代理意見之

六、必須特別強調(diào)對受害人進行精神撫慰金賠償，數(shù)額為八萬元。依據(jù)《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》第四十八條： 因生產(chǎn)安全事故受到損害的從業(yè)人員，除依法享有工傷社會保險外，依照有關(guān)民事法律尚有獲得賠償?shù)臋?quán)利的，有權(quán)向本單位提出賠償要求。同時《安徽省高級人民法院審理人身損害賠償案件若干問題的指導(dǎo)意見》第二十條第一款中：“ ……工傷待遇以貨幣形式支付的可以扣除第三人已經(jīng)賠償?shù)牟糠?，但營養(yǎng)費、精神撫慰金不應(yīng)扣除?！钡囊?guī)定，充分地說明在工傷待遇中精神撫慰金賠償項目應(yīng)予支持。據(jù)此，工傷受害人依據(jù)《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》第48條的法律規(guī)定，受害人當(dāng)然有權(quán)向用人單位主張工傷賠償法規(guī)之外的民事賠償請求權(quán)，我們對工傷受害人依法主張的民事賠償請求權(quán)依法就應(yīng)當(dāng)予以支持。如前所述，精神撫慰金是我國民事立法所確立的一項基本的民事權(quán)利，當(dāng)然屬于“依照民事法律尚有獲得賠償?shù)臋?quán)利”。被告依法必須予以賠償。職工在少腿缺胳膊完全失去勞動能力，連生活都基本不能自理的情況下，精神可以說已經(jīng)徹底崩潰。事出一年多徐兵本人天天關(guān)門不出，以淚洗面，經(jīng)常出現(xiàn)神志恍惚，家里都擔(dān)心他會不會支撐不下去，火不燒哪皮哪不疼，可以想象在這種情況下徐兵本人精神痛苦到何種程度？如此痛苦不賠償精神撫慰金，那民法上干脆刪去所有精神撫慰條款，況且還有明確的法律支持。

代理人：柳士荷 二O一一年十月六日

代理人關(guān)于精神撫慰金賠償?shù)奶貏e書面論述

《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》第四十八條非常明確地規(guī)定了：“ 因生產(chǎn)安全事故受到損害的從業(yè)人員，除依法享有工傷社會保險外，依照有關(guān)民事法律尚有獲得賠償?shù)臋?quán)利的，有權(quán)向本單位提出賠償要求?！?/p>

勞動部在《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國勞動法＞若干問題的意見》第九十八條中規(guī)定：“ 適用法律、法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件遵循下列原則：（１）法律的效力高于行政法規(guī)與地方性法規(guī)；行政法規(guī)與地方性法規(guī)效力高于部門規(guī)章和地方政府規(guī)章；部門規(guī)章和地方政府規(guī)章效力高于其他規(guī)范性文件?！?/p>

《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》系法律，《工傷保險條例》系法規(guī)，二者之間的法律效力不言自明。

根據(jù)《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》第四十八條及相關(guān)民事法律的規(guī)定，原告有權(quán)向被告提出住院期間醫(yī)療費、護理費、殘疾輔助器具、工傷待遇和精神撫慰金的賠償要求。這是無庸置疑地原告依法所享有的民事權(quán)力，任何人不能予以非法剝奪。下面對原告主張的誤工費、精神撫慰金予以著重說明： 首先，從工傷保險制度的歷史沿革來看，工傷事故責(zé)任本就脫胎于侵權(quán)責(zé)任，工傷保險最早也是起源于民事侵權(quán)賠償制度，工傷保險責(zé)任實際上就是一種從雇主責(zé)任中分離出來的損害賠償責(zé)任。因此，工傷保險補償是民事侵權(quán)賠償中的一種特殊類型的賠償，工傷保險補償?shù)墓δ苤饕谟趯趧诱呓o予及時的補償，而對于補償不足的部分，工傷受害人就工傷補償不足的部分當(dāng)然地享有民事賠償請求權(quán)。

其次，從勞動法與民法的關(guān)系看，勞動法與民法是特殊法與一般法的關(guān)系，勞動法是特殊法，民法是一般法。勞動法有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)適用勞動法的規(guī)定，勞動法沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)適用民法的規(guī)定。而且廣義上的勞動法是調(diào)整勞動關(guān)系以及與勞動關(guān)系密切聯(lián)系的其他社會關(guān)系的各種法律規(guī)范的總稱，包括《勞動法》、《工會法》、《安全生產(chǎn)法》、《職業(yè)病防治法》、《民法通則》、《民事訴訟法》等等調(diào)整勞動關(guān)系以及與勞動關(guān)系密切聯(lián)系的其他社會關(guān)系的法律法規(guī)。因此，民法及其他法律中調(diào)整勞動關(guān)系的法律規(guī)定本身就是勞動法的一部分。所以依照有關(guān)民事法律，工傷受害人就工傷補償不足的部分當(dāng)然地享有民事賠償請求權(quán)。

第三，勞動關(guān)系是在現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)社會條件下由簡單少量的雇傭關(guān)系發(fā)展演變而來的。對勞動關(guān)系中勞動者的保護程度，不應(yīng)當(dāng)?shù)陀趯蛡蜿P(guān)系中雇員的保護程度。針對工傷事故賠償領(lǐng)域出現(xiàn)的侵權(quán)損害賠償與工傷保險補償競合的問題，特別是針對工傷保險補償?shù)牧λ患爸?，侵?quán)責(zé)任特別是精神損害賠償責(zé)任，就不應(yīng)當(dāng)被排除在外。只有在工傷事故中貫徹人身損害賠償?shù)那謾?quán)責(zé)任法學(xué)理念，才能更好地維護勞動者的利益。據(jù)此，工傷受害人就工傷補償不足的部分當(dāng)然地享有民事賠償請求權(quán)。

以上三點是從法理上說明了工傷受害人有權(quán)主張精神撫慰金的理由，那么在中國現(xiàn)行的法律條文中是否有這方面的規(guī)定呢？答案是肯定的。

第四，從我國具體的法律規(guī)定來看，我國的現(xiàn)行法律在對工傷受害人的保護上，也體現(xiàn)出更為全面完善的傾向。中華人民共和國第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十四次會議２００１年１０月２７日通過并公布施行的《中華人民共和國職業(yè)病防治法》第52條規(guī)定：“職業(yè)病病人除依法享有工傷社會保險外，依照有關(guān)民事法律，尚有獲得賠償?shù)臋?quán)利的，有權(quán)向用人單位提出賠償要求?！敝腥A人民共和國第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十八次會議2002年6月29日通過并公布施行的《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》第48條也規(guī)定：“因生產(chǎn)安全事故受到損害的從業(yè)人員，除依法享有工傷社會保險外，依照有關(guān)民事法律尚有獲得賠償?shù)臋?quán)利的，有權(quán)向本單位提出賠償要求。”《安全生產(chǎn)法》和《職業(yè)病防治法》均規(guī)定工傷職工除依照工傷保險法規(guī)享有工傷保險待遇外，仍有權(quán)依照民事法律向用人單位主張民事賠償。因此，工傷受害人就工傷補償不足的部分當(dāng)然地享有民事賠償請求權(quán)。第五，關(guān)于如何理解《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十二條第一款“依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，告知其按《工傷保險條例》的規(guī)定處理”和《安徽省高級人民法院審理人身損害賠償案件若干問題的指導(dǎo)意見》第二十條第二款：“工傷保險補償和人身損害賠償?shù)呢?zé)任主體是同一單位的，受害人只能選擇一種賠償?！钡膯栴}。本代理人認為，兩院的司法解釋的真正含義是：對于工傷保險補償和人身損害賠償中存在競合的傷殘補助金等一致性賠償項目，根據(jù)特殊法優(yōu)于普通法的原則，應(yīng)當(dāng)適用工傷保險補償法律規(guī)定，且權(quán)利人不能獲得雙份賠償利益。這才是兩院司法解釋的本義所在。而對于工傷保險補償法律中所沒有規(guī)定的精神撫慰金等民事賠償項目，根據(jù)特殊法沒有規(guī)定的則依據(jù)普通法規(guī)定的原則，工傷受害人當(dāng)然還享有民事賠償請求權(quán)。兩院的司法解釋的目的和作用只是為避免受害勞動者就同一賠償項目獲得雙重利益。眾所周知，作為司法解釋，根據(jù)上位法優(yōu)于下位法的原則，司法解釋的效力不能超越法律，它應(yīng)當(dāng)在法律法規(guī)的范圍和框架內(nèi)進行，勞動部對此在《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國勞動法＞若干問題的意見》第９８條中也非常明確地規(guī)定：“適用法律、法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件遵循下列原則：（１）法律的效力高于行政法規(guī)與地方性法規(guī)；行政法規(guī)與地方性法規(guī)效力高于部門規(guī)章和地方政府規(guī)章；部門規(guī)章和地方政府規(guī)章效力高于其他規(guī)范性文件”。作為國家執(zhí)法機關(guān)的最高人民法院和安徽省高級人民法院，根本就不會、同時也不可能作出否定中華人民共和國全國人民代表大會常務(wù)委員會所制定的法律規(guī)定的司法解釋，在事實上兩院的司法解釋中也根本就沒有否定《安全生產(chǎn)法》以及《職業(yè)病防治法》相關(guān)法條效力的條款。相反，以精神撫慰金賠償項目為例，《安徽省高級人民法院審理人身損害賠償案件若干問題的指導(dǎo)意見》第二十條第一款中：“ ??工傷待遇以貨幣形式支付的可以扣除第三人已經(jīng)賠償?shù)牟糠?，但營養(yǎng)費、精神撫慰金不應(yīng)扣除?！钡囊?guī)定，充分地說明在工傷待遇中精神撫慰金賠償項目應(yīng)予支持。據(jù)此，工傷受害人依據(jù)《中華人民共和國職業(yè)病防治法》第52條和《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》第48條的法律規(guī)定，當(dāng)然有權(quán)就工傷補償不足的部分享有民事賠償請求權(quán)。

第六、對于我國目前的民事?lián)p害賠償法律制度而言，精神損害賠償請求權(quán)是我國民事立法所確立的一項新的民事權(quán)利，它未被工傷保險待遇所包涵，屬于《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》規(guī)定的“依照民事法律尚有獲得賠償?shù)臋?quán)利”。

黨的十七大提出以人為本，執(zhí)政為民的執(zhí)致理念，其核心思想就是保護廣大人民群眾利益。中國的法律制度也應(yīng)當(dāng)與時俱進。精神撫慰金在上個世紀九十年代以前是不被中國的民事賠償法律制度所承認的，但是隨著時代的進步及廣大司法工作者的努力，精神撫慰金終于在2001年《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》中得到確認。現(xiàn)在中國已經(jīng)進入了二十一世紀，黨的十七大提出了以人為本的執(zhí)政理念，《勞動合同法》等一系列法律的制定、實施也反映了中國政府貫徹以人為本、執(zhí)政為民的理念。從大的方面而言，作為法律工作者，我們必須依法行事，并且每一位法律工作者都應(yīng)當(dāng)以自己的實際行動來推動中國法律制度的進步。落實到本案，就是原告依據(jù)《完全生產(chǎn)法》第四十八條向被告主張的勞動法規(guī)規(guī)定之外的民事賠償項目是否應(yīng)當(dāng)予以支持的問題。既然《安全生產(chǎn)法》等勞動法律已經(jīng)賦予了工傷受害人向用人單位主張工傷賠償法規(guī)之外的民事賠償請求權(quán)，我們對工傷受害人依法主張的民事賠償請求權(quán)依法就應(yīng)當(dāng)予以支持。如前所述，精神撫慰金是我國民事立法所確立的一項新的民事權(quán)利，當(dāng)然屬于“依照民事法律尚有獲得賠償?shù)臋?quán)利”。被告依法必須予以賠償。