第一篇：誠實(shí)信用原則對(duì)于規(guī)范行政權(quán)行使的意義

誠實(shí)信用原則對(duì)于規(guī)范行政權(quán)行使的意義

——對(duì)當(dāng)前學(xué)說及司法實(shí)踐的檢討

陳鵬

? 2012-10-16 22:22:30

來源：《行政法學(xué)研究》2012年第1期

摘要: 誠實(shí)信用原則應(yīng)當(dāng)作為與信賴保護(hù)原則、依法行政原則、比例原則、平等原則等行政法基本原則相平行的一項(xiàng)原則引入行政法體系，使其作為法解釋之基準(zhǔn)，擔(dān)負(fù)補(bǔ)充既有法律規(guī)范的漏洞、修正法律體系中的錯(cuò)誤之機(jī)能。誠實(shí)信用原則在行政法領(lǐng)域的適用受公益優(yōu)先、平等原則以及依法行政等原則的限制，是否應(yīng)予適用，須以利益衡量方法定奪之。誠實(shí)信用原則的規(guī)范意涵需在個(gè)案中加以確定，但須對(duì)個(gè)案所應(yīng)符合的最低限度的標(biāo)準(zhǔn)有所認(rèn)識(shí)。

關(guān)鍵詞: 行政法 誠實(shí)信用 法律解釋 利益衡量

近年來，關(guān)于私法原則在公法領(lǐng)域的適用之討論可謂蔚為大觀，對(duì)于作為民法上的“帝王條款”的誠實(shí)信用原則條款，行政法學(xué)界給予了必要關(guān)注，諸多學(xué)者從各角度探討了誠實(shí)信用原則在行政法當(dāng)中的適用，其中所蘊(yùn)含的規(guī)范行政權(quán)之行使的旨趣頗值得矚目。但這些探討當(dāng)中所展示出的問題，亦不可不察。同時(shí)，司法實(shí)務(wù)界對(duì)誠實(shí)信用原則在行政法上的適用亦有所認(rèn)識(shí)，但平心而論，以該原則規(guī)范行政權(quán)之行使的案例仍少之又少。在為數(shù)不多的可從中解讀出以誠信原則規(guī)范行政權(quán)行使之意味的案例中，法院對(duì)該原則的規(guī)范意涵亦有誤解。本文試圖對(duì)這些問題加以澄清。

一、誠實(shí)信用原則在行政法規(guī)范體系中的地位及作用

將誠實(shí)信用原則引入行政法領(lǐng)域時(shí)，首先可探討該原則在行政法規(guī)范體系當(dāng)中的地位及作用。

（一）誠實(shí)信用原則與信賴保護(hù)原則

關(guān)于行政法上的誠實(shí)信用原則與信賴保護(hù)原則之關(guān)系，學(xué)界大約有兩種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“信賴保護(hù)原則在實(shí)質(zhì)上與誠實(shí)信用原則基本相同?！盵1]第二種觀點(diǎn)乃是將信賴保護(hù)原則“作為誠信原則的一個(gè)方面或者某一階段的具體體現(xiàn)，”[2]認(rèn)為“信賴保護(hù)原則是誠信原則在行政法中的運(yùn)用，”[3]或認(rèn)為誠實(shí)信用原則“除了在稱謂上被演繹為信賴保護(hù)原則外，在規(guī)范的內(nèi)容目標(biāo)上也表現(xiàn)出了不同之處?！盵4]可見，第二種觀點(diǎn)雖未將誠信原則嚴(yán)格限定于信賴保護(hù)原則，但亦承認(rèn)兩者在行政法之規(guī)范體系中的聯(lián)系。

學(xué)界的見解得到了司法實(shí)踐的應(yīng)和，在一起土地使用權(quán)變更登記案中，法院即認(rèn)為政府“應(yīng)當(dāng)恪守誠實(shí)信用原則??不得隨意變更和反復(fù)無常，在對(duì)行政相對(duì)人的授益性行為作出后，即使發(fā)現(xiàn)對(duì)政府不利，只要不是該行為重大、明顯違法導(dǎo)致行為無效或因?yàn)橄鄬?duì)人的過錯(cuò)造成的，一般不得改變?！盵5]但從判決書的字里行間，明顯可感知法院對(duì)誠實(shí)信用原則與信賴保護(hù)原則之關(guān)系的認(rèn)可。除該案之外，某些法院亦在為判決書撰寫的解說中明確肯定兩者的緊密關(guān)聯(lián)。[6]

可見，將誠實(shí)信用原則理解為涵括了信賴保護(hù)原則，幾成通說。但對(duì)于此種見解，應(yīng)認(rèn)真加以審視。

追根溯源，行政法上的誠實(shí)信用原則與信賴保護(hù)原則并非毫無關(guān)聯(lián)。德國(guó)聯(lián)邦行政法院就信賴保護(hù)原則作出的最初判決，依靠的便是誠實(shí)信用原則；[7]日本學(xué)界至今亦有學(xué)者認(rèn)為誠信原則當(dāng)中包含了信賴保護(hù)原則。[8]但在最早探討信賴保護(hù)原則的德國(guó)，已有不少學(xué)者對(duì)兩者之關(guān)聯(lián)加以批判，認(rèn)為：（1）單純因Glauben（Treu und Glauben即誠實(shí)信用原則）與Vertrauen（信賴）的語詞意義相似而視誠實(shí)信用原則為信賴保護(hù)原則之源流，過于牽強(qiáng)；（2）信賴保護(hù)原則具備憲法層面的位階，而誠實(shí)信用原則卻不具備此種位階，何以從不具備憲法位階的法律原則當(dāng)中推演出具備憲法位階的法律原則？（3）在某些事項(xiàng)上，誠實(shí)信用原則或可涵蓋信賴保護(hù)原則，但在法律的溯及效力之信賴保護(hù)情形下，立法機(jī)關(guān)與人民之間并無具體關(guān)系，因而無法適用誠實(shí)信用原則；（4）誠實(shí)信用原則的概念與機(jī)能本身不易掌握，信賴保護(hù)原則卻相對(duì)清晰。[9]此外，英國(guó)法上雖沒有所謂的誠實(shí)信用原則，但相比大陸法系的信賴保護(hù)原則，在保護(hù)范圍與保護(hù)方式方面更為寬泛的 “合法預(yù)期（legitimate expectations）之保護(hù)”原則，并非由私法上的“禁反言”（estoppel）或“善意”（good faith）原則推演而來，而是植根于作為憲法原則的法治原則，后者要求政府行為須具備規(guī)律性、可預(yù)測(cè)性及確定性。[10]

需考慮的是，信賴保護(hù)原則在當(dāng)代已發(fā)展出了頗為壯觀的理論體系，其精致化程度遠(yuǎn)非萌芽時(shí)期所可比擬，法院將已精致化的信賴保護(hù)原則訴諸于抽象的誠實(shí)信用原則，其實(shí)宜何在？一個(gè)或?yàn)楹侠淼牟聹y(cè)是，《民法通則》第四條規(guī)定了民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，該條款似乎為法官的判決提供了一種間接的論證力，然而在公法領(lǐng)域類推適用私法原則的界限亦須加以框定。既然兩種原則的引入皆面臨無實(shí)定法條文依據(jù)之障礙，直接訴諸學(xué)理上已斑斕成熟、且可直接涵攝于爭(zhēng)議案件的信賴保護(hù)原則，豈不更為妥切？

（二）誠實(shí)信用原則是行政法上的“帝王原則”嗎？

如果說前述兩種觀點(diǎn)中的第一種，即將誠實(shí)信用原則嚴(yán)格地限定于信賴保護(hù)原則是最為謹(jǐn)慎的見解的話，與之相對(duì)，有學(xué)者提出了處于另一個(gè)極端的觀點(diǎn)，即將誠信原則視為一個(gè)無所不包的行政法的上位原則，認(rèn)為“誠信原則是行政法之最高形式原則，法律保留原則、法律優(yōu)先原則、比例原則、信賴保護(hù)原則等皆源自于誠信原則，”[11]或認(rèn)為誠實(shí)信用原則貫穿于行政權(quán)力運(yùn)作的各個(gè)領(lǐng)域，其中在每個(gè)領(lǐng)域中亦衍生出若干具體的要求，如不越權(quán)、避免不作為、一事不二罰、行政立法不溯既往、行政立法應(yīng)當(dāng)穩(wěn)妥推進(jìn)等。[12]

可見，此種見解有與私法相類比，將誠實(shí)信用原則視作行政法的“帝王原則”之傾向。然而，以邏輯學(xué)角度言之，概念的外延越廣闊，其內(nèi)涵便越抽象，若誠信原則外化為如此龐雜的規(guī)范要求，則其規(guī)范內(nèi)涵便不免被模糊化乃至被架空。易言之，如果誠實(shí)信用原則可以如此兼容并包地吸收行政法的其他基本原則，同時(shí)在行政過程的各個(gè)領(lǐng)域又可被如此清晰地具體化，那么該原則是否已失去立足之必要？

再者，與其說比例原則源于誠信原則，不如說比例原則與誠信原則存在交叉與重合，即在若干可達(dá)到行政目的的手段中，行政機(jī)關(guān)必須選擇符合誠信原則的手段，反之，若以誠信原則拘束行政機(jī)關(guān)，亦須考察對(duì)公共利益的克減與對(duì)相對(duì)人利益的保護(hù)之間是否符合比例；而法律保留原則與法律優(yōu)先原則，皆源自依法行政之要求，而依法行政原則非但不是誠信原則的下位原則，反而可能構(gòu)成對(duì)誠信原則之適用的限制。[13]

（三）誠實(shí)信用原則作為一般法律原則與法解釋之基準(zhǔn)

為避免使行政法上的誠實(shí)信用原則之規(guī)范內(nèi)涵被模糊化、空洞化，亦為避免此一原則被蓬勃發(fā)展起來的信賴保護(hù)原則“遮天蔽日”，以致忽略了該原則在當(dāng)代行政法控權(quán)體系中的功能，須對(duì)該原則在行政法規(guī)范體系中的作用加以澄清。關(guān)于將誠實(shí)信用原則引入行政法的路徑，學(xué)界對(duì)“私法類推說”、“一般法理念說”及“法之本質(zhì)說”已有較深刻之理解，茲不贅言。[14]頗值得矚目者，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為誠信原則為公私法所共享，而不必自私法領(lǐng)域?qū)?。[15]此種見解在當(dāng)代德國(guó)及日本學(xué)界亦幾乎占據(jù)通說之地位。如德國(guó)學(xué)者巴霍夫等人即認(rèn)為誠實(shí)信用原則是“一般法律原則”，可直接從法治原則中引申出來，而不需以其他社會(huì)條件為前提，可以作為各種法律制度共同的最低道德標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范基礎(chǔ)。[16]當(dāng)代日本行政法教科書多將誠實(shí)信用原則歸于作為行政法之不成文法源的“條理法”或“法的一般原則”。[17]

關(guān)于“條理法”或“法律的一般原則”在行政法諸法源中的地位及作用，執(zhí)日本一代行政法學(xué)之牛耳者田中二郎教授有精辟之論斷：“在行政法領(lǐng)域，成文法未加以調(diào)整的范圍更為廣泛。即便在有成文法的情形下，由于成文法所規(guī)范的對(duì)象復(fù)雜多樣，法律之間存在矛盾與不一致，且成文法所調(diào)整的對(duì)象亦處于變遷之中，因此對(duì)于既存的法律而言，便出現(xiàn)了無法應(yīng)對(duì)的情況。此時(shí)，行政機(jī)關(guān)與法院應(yīng)當(dāng)如何確定其行動(dòng)或裁判的基準(zhǔn)，便成問題。由此，作為法之基礎(chǔ)的正義與公平理念，便作為一種自然法的原理登場(chǎng)，其在填補(bǔ)法律之欠缺、作為法解釋之原理方面所發(fā)揮的重要作用，不可被忽視?！盵18]

可見，誠實(shí)信用原則作為一般法律原則，起到的乃是作為法律解釋之基準(zhǔn)的作用，是法解釋作業(yè)之工具箱中諸多工具的一種。當(dāng)需要完成特定的法解釋任務(wù)，而其他工具又力有不逮時(shí)，誠實(shí)信用原則便可發(fā)揮作用。然而，行政法上的其他基本原則，諸如信賴保護(hù)原則、比例原則、法律優(yōu)位原則、法律保留原則等，亦屬法律解釋之體系化作業(yè)的工具，亦服務(wù)于填補(bǔ)法律之欠缺、提供法解釋之原理。可見，誠實(shí)信用原則乃是平行于行政法上的其他基本原則，而非作為一個(gè)上位原則游蕩于行政法的各原則與具體的規(guī)則之間，亦非僅僅是信賴保護(hù)原則的另一種表達(dá)。

二、誠實(shí)信用原則之適用與利益衡量

既然誠實(shí)信用原則與行政法上的其他基本原則相平行，那么，它所發(fā)揮的功能便多是補(bǔ)充性的，而非絕對(duì)優(yōu)先。因此，當(dāng)把誠信原則適用于行政法領(lǐng)域時(shí)，便受到諸多因素限制，此種限制尤其源于公法關(guān)系的特殊性。

（一）誠實(shí)信用原則適用之限制

通說認(rèn)為，公法關(guān)系與私法關(guān)系在內(nèi)容上的本質(zhì)差別在于公法關(guān)系的權(quán)力性與公益優(yōu)先性，[19]田中二郎教授則認(rèn)為集合性與平等性亦屬行政法律關(guān)系在內(nèi)容方面的特殊性。[20]誠實(shí)信用原則在行政法領(lǐng)域的適用之限制，便可由此等行政法律關(guān)系的特殊性角度出發(fā)，作逐一檢視。

第一，行政活動(dòng)中的權(quán)力因素體現(xiàn)在行政活動(dòng)的諸多方面，學(xué)理上，行政法律關(guān)系可劃分為權(quán)力關(guān)系與非權(quán)力關(guān)系，前者以公權(quán)力的行使為前提，以行政主體的特殊地位為基礎(chǔ)；而在后者當(dāng)中，行政主體雖是一方當(dāng)事人，但由于此種法律關(guān)系不涉及公權(quán)力的行使，因而視同一般私人間的法律關(guān)系。[21]德國(guó)的判例曾一度以此種區(qū)分為基礎(chǔ)，明確排除誠實(shí)信用原則在權(quán)力關(guān)系中的適用，施米特亦曾認(rèn)為，只有作為命令強(qiáng)制之客體的國(guó)民需要遵守誠實(shí)信用原則，但此種見解明顯有違國(guó)家與國(guó)民之間的平等原則，故在當(dāng)代的學(xué)說與判例中已不見蹤跡。[22]日本的判例亦承認(rèn)，在對(duì)國(guó)家公務(wù)員的安全照顧義務(wù)、村的誘致產(chǎn)業(yè)政策變更以及課稅處分中的特別情形等權(quán)力關(guān)系方面，應(yīng)適用誠實(shí)信用原則。[23]第二，誠實(shí)信用原則之適用要求考慮法律關(guān)系當(dāng)事人之間的利益，若當(dāng)事人的利益與公共利益不能相容，則誠信原則便必須在公共利益之要求面前退讓，此即以公益性限制誠實(shí)信用原則在行政法領(lǐng)域中的適用之一般原理，施米特與德國(guó)法上的判例亦均承認(rèn)這一見解。[24]第三，作為民法之基本原則的誠實(shí)信用原則植根于“意思自治”，并由此調(diào)整民事法律關(guān)系當(dāng)中兩造當(dāng)事人的關(guān)系，除非涉及公共利益，否則并不對(duì)法律關(guān)系之外的其他人造成影響；而行政法則是以人的集合為規(guī)范對(duì)象，因而須確保此一集合中所有人在法之下的平等，但在行政法領(lǐng)域適用誠信原則，卻可能造成對(duì)行政法之平等原則的減損。譬如，在稅法領(lǐng)域，若以行政機(jī)關(guān)違反誠實(shí)信用原則為理由減免相對(duì)人一方的稅收，便可能違反公共負(fù)擔(dān)平等原則。[25]第四，行政機(jī)關(guān)負(fù)有忠實(shí)執(zhí)行法律的義務(wù)，若行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法行為厚此薄彼，則屬未能完整貫徹立法之意旨，原則上應(yīng)不容許，因而平等原則對(duì)誠實(shí)信用原則適用之限制，亦可置換為依法行政原則對(duì)誠實(shí)信用原則的限制。

綜上所述，公益優(yōu)先原則、平等原則以及依法行政原則可能對(duì)誠實(shí)信用原則在行政法上的適用構(gòu)成限制，而公法關(guān)系的權(quán)力性，就當(dāng)代行政法的發(fā)展態(tài)勢(shì)而言，已經(jīng)不能成為限制誠實(shí)信用原則之適用的理由。

（二）誠實(shí)信用原則適用之限制與利益衡量

但是，上述原則對(duì)誠信原則的適用之限制并非絕對(duì)。首先，正如日本學(xué)者楠元茂所言，公共利益乃是一抽象且不明確的概念，隨時(shí)代之變遷不斷變化，以此觀念為基準(zhǔn)全面排除誠實(shí)信用原則的適用，并不妥當(dāng)。[26]況且，當(dāng)代行政法學(xué)所承認(rèn)的公益優(yōu)先性乃是在保障私人利益的同時(shí)，服務(wù)于追求法律生活的安定這一公益目的，這就意味著以對(duì)私人權(quán)利及利益的尊重與保障為前提，在不斷的調(diào)和當(dāng)中期望實(shí)現(xiàn)社會(huì)全體之公益目的。[27]要求行政機(jī)關(guān)遵守誠實(shí)信用原則，亦在此題中。其次，對(duì)于依法行政原則與誠實(shí)信用原則之關(guān)系，盡管德國(guó)學(xué)者黑德曼（Hedemann）認(rèn)為，片面強(qiáng)調(diào)誠信原則之適用，可能誘導(dǎo)出“逃向一般條款”之現(xiàn)象，從而招致法律的軟化與不確定化，因而不可全盤認(rèn)許，但亦有學(xué)者認(rèn)為誠實(shí)信用原則具備超實(shí)定法的位階，應(yīng)優(yōu)先適用之。[28]

問題在于，如果一方面不可全面排除誠實(shí)信用原則之適用，另一方面亦不可全盤承認(rèn)該原則的無條件適用，則何時(shí)應(yīng)當(dāng)適用之？對(duì)該問題的解答，或可借助“利益衡量”這一工具。

首先，正如德國(guó)公學(xué)家施密特·阿斯曼所指出的那樣，公益并非必然享有優(yōu)先性，在干預(yù)行政之構(gòu)成要件特別強(qiáng)調(diào)某項(xiàng)公共利益，或?yàn)檫_(dá)成該項(xiàng)公共利益即可采取干預(yù)措施的情況下，對(duì)于究竟在何種程度內(nèi)，公益相對(duì)于私益應(yīng)優(yōu)先被實(shí)現(xiàn)，須予以衡量。[29]具體到本文之論題，當(dāng)在行政法律關(guān)系中適用誠實(shí)信用原則將會(huì)造成公共利益方面的損失之時(shí)，應(yīng)考量公共利益與相對(duì)人利益之間何者更為重要，以及適用該原則對(duì)相對(duì)人之利益的額外保護(hù)程度與不適用該原則對(duì)公共利益的額外促進(jìn)程度之間何者更為重要。

其次，關(guān)于平等原則、依法行政與誠實(shí)信用原則之關(guān)系，亦可以利益衡量方式確定之。譬如乙部哲郎教授即認(rèn)為，盡管稅收法定主義以保障國(guó)民財(cái)產(chǎn)權(quán)為目的，但實(shí)現(xiàn)此種目的的方式卻可二分：其一，對(duì)是否符合個(gè)別稅收法律之規(guī)定加以全面且寬泛的考量；其二，考察具體個(gè)案之合法性。前者是稅收法定主義的一般機(jī)能，是國(guó)民財(cái)產(chǎn)權(quán)之保護(hù)的制度性保障，不得減損；但若注意到后者作為稅收法定主義的個(gè)別機(jī)能，其理論自身也擔(dān)負(fù)著保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)之使命的話，似乎便可允許相對(duì)靈活地加以遵守，即當(dāng)稅收法定主義的一般機(jī)能得以大體維持之時(shí)，在考察具體個(gè)案時(shí)，可為誠實(shí)信用原則之適用提供空間。同理，平等原則觀照下的稅收公平主義亦可作此種一般機(jī)能與個(gè)別機(jī)能之二分。[30]此種個(gè)案之考量以及稅收法定主義、稅收公平主義的靈活維護(hù)，恰體現(xiàn)了利益衡量之精神。

三、誠實(shí)信用原則之規(guī)范內(nèi)涵的個(gè)案識(shí)別

行文至此，似乎有必要探討誠實(shí)信用原則在行政法領(lǐng)域中適用時(shí)所展現(xiàn)的具體規(guī)范之要求，學(xué)者在此一問題上多以列舉的方式嘗試解答之。[31]在本文看來，誠實(shí)信用原則作為法解釋之基準(zhǔn)以及利益衡量之要素，其在行政法上所展示的具體的規(guī)范內(nèi)涵，應(yīng)在實(shí)定法框架之內(nèi)結(jié)合具體個(gè)案之情境逐案觀察。

（一）法律解釋的個(gè)案基礎(chǔ)

依通念，成文法之規(guī)定越抽象，其實(shí)效性便越依賴于法律解釋。然而，當(dāng)代行政法所呈現(xiàn)出的特征卻是成文法的龐雜與規(guī)則的精細(xì)化，在此境況下，對(duì)法律解釋的依賴便體現(xiàn)于兩個(gè)方面：其一，成文法應(yīng)被忠實(shí)執(zhí)行，但執(zhí)行過程中必然要求對(duì)相關(guān)條文作出解釋；其二，成文法規(guī)范之間發(fā)生沖突的可能性隨之增加，而法解釋作業(yè)工作則必須力圖消除規(guī)范之間的矛盾，使法律體系保持統(tǒng)一性。正是在這個(gè)意義上，卡佩萊蒂指出：制定法的增長(zhǎng)是司法法（judiciary law）擴(kuò)張的一個(gè)重要緣由。[32]這也為誠實(shí)信用原則在行政法領(lǐng)域當(dāng)中的適用提供了正當(dāng)性基礎(chǔ)。

不寧唯是，法律的“缺陷”包括“法律漏洞”以及法律制度中的“錯(cuò)誤”，前者源自于邏輯上和法律理論上法律秩序的必然完整性之不存在，需要通過“法律補(bǔ)充”來排除，后者雖可體現(xiàn)為法秩序中的諸種矛盾，但卻不僅限于此類矛盾，繼而需要通過“法律修正”加以消弭。[33]但是，囿于行政法體系本身的龐雜性，在哪些事項(xiàng)上存在法律漏洞，哪些規(guī)范之間存在矛盾，難以概而論之，而須建立在個(gè)案觀察的基礎(chǔ)之上。

（二）利益衡量的個(gè)案語境

行政法的公益優(yōu)先性、平等及依法行政之要求與誠實(shí)信用原則之適用的沖突，可被理解為一種規(guī)范沖突，只是此種沖突存在于作為原則的規(guī)范之間。按照德沃金的觀點(diǎn)，原則乃是以“或多或少”的方式適用之，法官根據(jù)個(gè)案情況，在相互沖突的原則之間展開衡量，其中較為重要的原則便在爭(zhēng)議案件中起主導(dǎo)作用，但是，在其他案件中，相互沖突的原則之重要性對(duì)比亦可能有所不同。[34]拉倫茨亦認(rèn)為，個(gè)案中的法益衡量有助于解決規(guī)范沖突問題，對(duì)適用范圍重疊的規(guī)范劃定其各自適用的空間，但由于沒有一件個(gè)案會(huì)與另一案件完全相同，因此不能期待一種單憑涵攝即可解決問題的規(guī)則，而是每次都必須考量具體的個(gè)案情事。[35]足見，當(dāng)公益優(yōu)先性、平等及依法行政之要求與誠實(shí)信用原則發(fā)生沖突時(shí)，以利益衡量之過程解決此一沖突，仍須依賴對(duì)個(gè)案情境的考量。

（三）個(gè)案情境之最低標(biāo)準(zhǔn)

如果將誠實(shí)信用原則的規(guī)范意涵之確定全盤托付于個(gè)案的具體情境，可能造成兩個(gè)不可欲的后果：其一，法解釋作業(yè)與法律素材的體系化本應(yīng)互為前提，[36]完全訴諸個(gè)案情境，將使誠實(shí)信用原則的規(guī)范意涵被千姿百態(tài)的社會(huì)生活碎片化，從而對(duì)法解釋作業(yè)產(chǎn)生負(fù)面影響；其二，有造成法秩序的不可預(yù)測(cè)性之危險(xiǎn)，而這正是隱匿在誠實(shí)信用原則背后的法秩序之安定性要求所意在阻止的。為避免上述危險(xiǎn)，至少須挖掘某種最低程度的個(gè)案整合之路徑，即應(yīng)當(dāng)確定一個(gè)具有實(shí)質(zhì)意義的最低限度的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，以判斷在何種個(gè)案之情境下，誠實(shí)信用原則能夠提出一個(gè)其“初步特征（prima-facie）”方面的要求。[37]

在本文看來，可被誠實(shí)信用原則所容納的個(gè)案情境至少須滿足以下標(biāo)準(zhǔn)：第一，行政機(jī)關(guān)曾以明示或默示方式作出意思表示，此種意思表示既可存在于直接發(fā)生拘束力的行政行為當(dāng)中，亦可存在于事實(shí)行為當(dāng)中；第二，此種意思表示不真實(shí)，致使相對(duì)人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，繼而形成某種信賴；第三，行政機(jī)關(guān)所采取的使相對(duì)人信賴?yán)鎲适У男袨槲幢环擅魑慕够蛘J(rèn)可，且由于相對(duì)人在行政法律關(guān)系形成過程中存在違法等情形，致使所形成的信賴?yán)娌皇苄刨嚤Ｗo(hù)原則之保護(hù)。

四、代結(jié)語：以“隱蔽執(zhí)法”為例檢證上述各要點(diǎn)

對(duì)于上述要點(diǎn)，或可舉當(dāng)前在我國(guó)道路交通安全管理領(lǐng)域廣泛存在的“隱蔽執(zhí)法”現(xiàn)象為例作如下檢證：

第一，“隱蔽執(zhí)法”行為乃是以默示的方式作出意思表示，使相對(duì)人誤以為實(shí)施某些違反道路交通安全方面的法律法規(guī)之行為不會(huì)受到處罰。

第二，相對(duì)人基于自身的違法行為而產(chǎn)生的信賴，不受信賴保護(hù)原則保護(hù)。[38]蓋相對(duì)人有義務(wù)時(shí)時(shí)處處遵守道路交通安全方面的法律法規(guī)，即便執(zhí)法部門囿于資源稀缺不能保證隨時(shí)隨地均有執(zhí)法人員在場(chǎng)，相對(duì)人亦不得以行政機(jī)關(guān)無能力為由尋求信賴保護(hù)原則之保護(hù)。

第三，交警身著便裝執(zhí)法，顯然違反《道路交通安全法》第80條之規(guī)定。但在沒有明示設(shè)置錄像監(jiān)控地段“潛伏”拍攝、隱蔽在懸掛地方牌照的車輛當(dāng)中伺機(jī)查處違法行為，是否合法，卻無法律明示。

第四，對(duì)于法律并未明文禁止的隱蔽執(zhí)法措施，若認(rèn)可其合法性，雖或有助于道路交通安全秩序的維護(hù)，但在以是否完成一定的執(zhí)法指標(biāo)作為執(zhí)法績(jī)效之考核因素的背景下，此種執(zhí)法方式可能被濫用；[39]若否定其合法性，又可能增加道路交通安全領(lǐng)域的執(zhí)法難度，亦使得實(shí)施了違法行為的相對(duì)人免受處罰，從而有損于法律的實(shí)效性。此時(shí)，若法院認(rèn)為維護(hù)政府的誠信形象、限制執(zhí)法權(quán)濫用方面的利益應(yīng)優(yōu)先于維護(hù)法律的實(shí)效性方面的利益，則可據(jù)借助誠實(shí)信用原則對(duì)法律所未規(guī)定之處加以填補(bǔ)。

第五，最高人民法院的司法解釋在一定程度上對(duì)此種法律漏洞進(jìn)行了填補(bǔ)。按照《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第57條第（2）及第（3）項(xiàng)之規(guī)定：以偷拍、偷錄、竊聽、欺詐等手段獲取的證據(jù)材料不能作為定案依據(jù)。遵此，以“潛伏”拍攝方式獲得的證據(jù)應(yīng)被排除。但是，警察隱蔽在角落或藏匿于懸掛地方牌照的車輛當(dāng)中，伺機(jī)對(duì)逆行、違規(guī)停放車輛等不需要借助監(jiān)控等手段便可當(dāng)場(chǎng)認(rèn)定的違法現(xiàn)象進(jìn)行查處，是否屬于以“欺詐”手段獲取證據(jù)材料，卻并非一望即知。民法學(xué)上，探討某種默示行為是否構(gòu)成欺詐，首先應(yīng)確定表意人是否有信息披露義務(wù)，而是否存在該義務(wù)，按照德國(guó)帝國(guó)法院的意見，則應(yīng)考察誠實(shí)信用原則是否要求行為人說話，對(duì)方當(dāng)事人根據(jù)實(shí)際的業(yè)務(wù)交往是否可以期待行為人作出說明。[40]以此觀之，判斷行政機(jī)關(guān)是否有信息披露之義務(wù)，從而確定是否應(yīng)通過誠實(shí)信用原則指引下的法律解釋工作將“欺詐”涵攝至某些隱蔽執(zhí)法行為，亦需要在個(gè)案中對(duì)上文所羅列的諸種利益加以衡量，再次將誠實(shí)信用原則作為利益衡量之要素以及法律解釋之基準(zhǔn)以解決爭(zhēng)議案件。

雖然利益衡量的最終結(jié)果須借助違章現(xiàn)象增加的程度以及執(zhí)法權(quán)力被濫用的可能性等事實(shí)層面的因素加以綜合考量，而不可在青燈黃卷下的一己書齋內(nèi)自說自話，但誠實(shí)信用原則作為一般法律原則所起到的法解釋基準(zhǔn)之作用，以及作為利益衡量之要素在規(guī)范行政權(quán)行使方面所發(fā)揮的拘束作用，卻似乎可從“隱蔽執(zhí)法”這一事例中加以洞悉。或許這便是誠實(shí)信用原則的“法的性格”之所在吧。[41]

注釋:

[1] 參見劉丹：“論行政法上的誠實(shí)信用原則”，載《中國(guó)法學(xué)》2004年第1期。

[2] 楊解君：“行政法誠信理念的展開及其意義”，載《法學(xué)研究》2004年第5期。

[3] 周佑勇：“行政許可法中的信賴保護(hù)原則”，載《江海學(xué)刊》2005年第1期。

[4] 孫麗巖：“信賴保護(hù)與相對(duì)人受益權(quán)的實(shí)現(xiàn)”，載《政法論壇》2007年第3期。

[5] 相關(guān)案例參見“溫州星泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司墊江分公司訴墊江縣國(guó)土資源和房屋管理局不履行土地使用權(quán)變更登記發(fā)證法定職責(zé)糾紛案”，http://004km.cn/cpws/cpws_view.asp?id=200401218754，（最后訪問時(shí)間：2011年7月9日）

[6] 相關(guān)案例參見“郭翠華訴宿遷市宿城區(qū)人事局不依法辦理退休手續(xù)案”，載《中國(guó)審判案例要覽》（2003年行政審判案例卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社、人民法院出版社2004年版，第200頁；“珠海市香洲鵬達(dá)實(shí)業(yè)公司不服珠海市工商行政管理局變更工商登記案”，載《中國(guó)審判案例要覽》（2007年行政審判案例卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社、人民法院出版社2008年版，第79頁；“鄭牡丹不服霞浦縣建設(shè)局行政許可案”，載《中國(guó)審判案例要覽》（2008年行政審判案例卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社、人民法院出版社2009年版，第202頁。[7] Hartmut Maurer, Handbuch des Staatsrechts, Band III, Heidelberg, 1988.載[德]埃貝哈德?施密特-阿斯曼等著，烏爾海希?巴蒂斯編選：《德國(guó)行政法讀本》，于安等譯，高等教育出版社2006年版，第84頁。

[8] 手島孝、中川義朗編：《基本行政法學(xué)》（第3版），法律文化社2005年版，第20頁。

[9] 參見吳坤城：“公法上信賴保護(hù)原則初探”，載城仲模主編：《行政法之一般法律原則》

（二），三民書局1997年版，第244頁。對(duì)這些批判性見解的回應(yīng)，參見閻爾寶：《行政法誠實(shí)信用原則研究》，人民出版社2008年版，第175-177頁。

[10] See Harry Woolf, Jeffrey Jowell, Andrew Le Sueur, De Smith’s Judicial Review, London: Sweet & Maxwell 2007, p.609.可見，認(rèn)為英國(guó)法上雖不存在誠實(shí)信用原則，但誠實(shí)信用原則在英國(guó)法上表現(xiàn)為合法預(yù)期原則的觀點(diǎn)，顯然是誤解。此種觀點(diǎn)參見前注1，劉丹文。

[11] 劉莘、鄧毅：“行政法上之誠信原則芻議”，載《行政法學(xué)研究》2002年第4期。

[12] 潘榮偉：“政府誠信——行政法中的誠信原則”，載《法商研究》2003年第3期。

[13] 本文第二部分將對(duì)該問題展開較深入之探討。

[14] 參見前注4，孫麗巖文；前注11，劉莘、鄧毅文；黃學(xué)賢：《行政法中的信賴保護(hù)原則》，載《法學(xué)》2002年第5期；前注12，潘榮偉文；謝孟瑤：“行政法學(xué)上之誠實(shí)信用原則”，載城仲模主編：《行政法之一般法律原則》

（二），三民書局1997年版，第206-210頁。

[15] 參見前注4，孫麗巖文；前注12，潘榮偉文；前注14，黃學(xué)賢文。

[16] 參見[德]漢斯?J?沃爾夫，奧托?巴霍夫，羅爾夫?施托貝爾著：《行政法》（第三卷），高家偉譯，商務(wù)印書館2007年版，第254-255頁。

[17] 參見前注8，手島孝、中川義朗書，第20頁；小高剛：《行政法総論》，ぎょうせい1998年版，第20頁；南博方：《行政法》（第五版），有斐閣2004年版，第15頁；原田尚彥、小高剛、田村悅

一、遠(yuǎn)藤博也：《行政法入門》（新版補(bǔ)訂版），有斐閣1994年版，第18頁。

[18] 田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，第161頁。

[19] 同前注17，原田尚彥、小高剛、田村悅

一、遠(yuǎn)藤博也書，第12頁。

[20] 同前注18，田中二郎書，第105頁。

[21] 同前注17，南博方書，第140-141頁。

[22] 參見楠元茂：“公法における信義誠実の原則の適用についての小論：行政法を中心として”，載《鹿児島県立短期大學(xué)紀(jì)要》第18期。

[23] 同前注17，南博方書，第141-142頁。

[24] 同前注22，楠元茂文。

[25] 參見乙部哲郎：“租稅法と信義則——判例を中心に（2）”，載《神戶學(xué)院法學(xué)》第二八卷第二號(hào)。

[26] 同前注22，楠元茂文。

[27] 同前注18，田中二郎書，第105頁。

[28] 同前注22，楠元茂文。

[29] Eberhard Schmidt-A?mann：《行政法總論作為秩序理念——行政法體系建構(gòu)的基礎(chǔ)與任務(wù)》，林明鏘等譯，元照出版公司2009年版，第167頁。

[30] 同前注25，乙部哲郎文。

[31] 參見前注1，劉丹文；前注2，楊解君文；前注9，閻爾寶書，第196-243頁；前注12，潘榮偉文；前注14，謝孟瑤文，第218-222頁。

[32] [意]莫諾?卡佩萊蒂：《比較法視野中的司法程序》，徐昕、王奕譯，清華大學(xué)出版社2005年版，第4-5頁。

[33] [德]卡爾?恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第167頁以下。

[34] See Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Cambridge: Harvard University Press 1978, p.22-28.[35] [德]卡爾?拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2004年版，第286頁。

[36] 參見白斌：“論法教義學(xué)——源流、特征及其功能”，載《環(huán)球法律評(píng)論》2010年第3期。

[37] 關(guān)于法律原則之“初步特征”，See Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, translated by Julian Rivers, New York: Oxford University Press, 2002.p.48.[38] 李惠宗：《行政法要義》（第三版），元照出版公司2007年版，第120頁。

[39] 執(zhí)法部門可能故意隱蔽，使得相對(duì)人放松警惕繼而實(shí)施某些違法行為，從而便于執(zhí)法人員完成執(zhí)法指標(biāo)。若此種“引誘違法”的執(zhí)法方式客觀上助長(zhǎng)了違法行為，便顯然不符合法律制定之目的。

[40] [德]迪特爾?梅迪庫斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第598-599頁。

[41] 早在1993年，戚淵博士便撰文指出，行政法上援引誠實(shí)信用原則，其價(jià)值在于補(bǔ)充行政法律條文之不足、協(xié)調(diào)行政法各基本原則之運(yùn)用、促進(jìn)行政公正之實(shí)現(xiàn)。其理論框架雖略顯粗糙，但卻可謂正中鵠的。參見戚淵：“試論我國(guó)行政法援引誠信原則之意義”，載《法學(xué)》1993年第4期。

作者簡(jiǎn)介：陳鵬，清華大學(xué)法學(xué)院憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)博士研究生。

第二篇：誠實(shí)信用原則在民事訴訟法上的應(yīng)用

[內(nèi)容提要]

信用的缺失已經(jīng)成為現(xiàn)代中國(guó)社會(huì)的巨大危機(jī)。這種現(xiàn)象在民事訴訟領(lǐng)域也日益嚴(yán)重。為了重建訴訟信用，在民事訴訟中適用誠信原則是必要的。誠信原則具有對(duì)法官自由裁量權(quán)的授權(quán)與限權(quán)的雙重功能，并有節(jié)約訴訟成本的功能。在訴訟中，誠信原則適用于訴訟當(dāng)事人和法院三方。訴訟當(dāng)事人和法院三方都應(yīng)該遵守誠信原則所要求的義務(wù)，違反誠信原則所要求的不同的義務(wù)應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。本文共11809字。

誠實(shí)信用原則理論在近代經(jīng)歷了兩次擴(kuò)張。一次是誠實(shí)信用原則在私法內(nèi)部的擴(kuò)張，即該原則由債權(quán)法原則上升為整個(gè)民法的基本原則，這次擴(kuò)張以瑞士民法典在總則中明確規(guī)定誠實(shí)信用原則為標(biāo)志。第二次則是誠實(shí)信用原則向私法外的其他法律領(lǐng)域的擴(kuò)張。這一過程正在進(jìn)行之中，主要表現(xiàn)在誠實(shí)信用原則向民事訴訟法、行政法甚至刑事訴訟法領(lǐng)域的滲透。與第一次的順利實(shí)現(xiàn)擴(kuò)張不同，這次擴(kuò)張?jiān)诶碚撋嫌龅搅撕艽笞枇?但是在立法上很快得到了回應(yīng)。德國(guó)于1933年修改民事訴訟法,明確規(guī)定了訴訟當(dāng)事人的真實(shí)義務(wù),韓國(guó)1990年的民事訴訟法在第一條中明文規(guī)定了誠信原則,這是誠信原則向民事訴訟法擴(kuò)張的重要標(biāo)志。今天,“無論是學(xué)說還是判例都不再懷疑在民事訴訟中信義原則的可能性了”，“誰也不會(huì)否定信義原則作為民事訴訟基本原則之一的存在價(jià)值”。

過去我國(guó)對(duì)民事訴訟中的誠實(shí)信用原則研究較少，近來隨著民事審判方式的改革，討論誠實(shí)信用原則的文章多了起來。論者或從實(shí)體法向程序法的滲透、法官的自由裁量權(quán)的授予、控制當(dāng)事人濫訟等出發(fā)，肯定民事訴訟中誠實(shí)信用原則的必要性，或從民事訴訟的誠實(shí)信用原則要以現(xiàn)代民事訴訟程序的建立、尊重訴訟當(dāng)事人的主體地位以及程序主導(dǎo)作用為前提立論，認(rèn)為民事訴訟領(lǐng)域誠實(shí)信用原則的引入有“后現(xiàn)代意味”，在我國(guó)職權(quán)主義模式下引入此原則很有可能會(huì)陷入“時(shí)代錯(cuò)位”這一危險(xiǎn)境地。那么，中國(guó)民事訴訟到底是否應(yīng)該引入誠信原則？誠信原則在民事訴訟中的功能、使用范圍和方法是什么？本文首先論證民事訴訟中適用誠信原則的必要性，然后探討誠信原則的功能與局限性，最后說明它的適用范圍和方法。

一、誠信原則為何能適用于民事訴訟法

誠信原則起源于羅馬法。在羅馬法中有兩種誠信，一種是訴訟法領(lǐng)域的誠信，另一種是適用于債權(quán)法領(lǐng)域的誠信。訴訟法領(lǐng)域的誠信表現(xiàn)為裁判官運(yùn)用自己的權(quán)威解決疑難案件的“裁判誠信”過程，當(dāng)然裁判官在這個(gè)過程中也必須遵循誠信原則的正義與公平的要求。訴訟中解決疑難案件的結(jié)果，確立了實(shí)體法中的裁判規(guī)則，這就是程序法產(chǎn)生實(shí)體法的過程。這些規(guī)則要求當(dāng)事人以其行為忠實(shí)地履行其義務(wù)，恪守客觀誠信。債權(quán)法領(lǐng)域的誠信是一種當(dāng)事人確信自己未侵害他人的權(quán)利的心理狀態(tài)，即主觀誠信。實(shí)際上，從發(fā)生上看，不論是主觀誠信還是客觀誠信都是裁判誠信的結(jié)果。在現(xiàn)代民法中，由于法律的重心早已由程序法轉(zhuǎn)向?qū)嶓w法，在多數(shù)國(guó)家裁判誠信被作為主觀誠信和客觀誠信的訴訟運(yùn)作方式而失去了其獨(dú)立的存在。所以在現(xiàn)代訴訟中，裁判誠信就成為主觀誠信和客觀誠信的結(jié)果。誠信原則的訴訟法起源所賦予它的屬性盡管被從程序到實(shí)體的法律重心所遮蔽，它最終仍然暴露出來。如在瑞士民法中，第2條第1款規(guī)定了客觀誠信，第3條規(guī)定了主觀誠信，第4條規(guī)定了法官的自由裁量權(quán)，實(shí)質(zhì)上就是裁判誠信。由于誠信原則已經(jīng)無可置疑地規(guī)定在民法典中，這一規(guī)定必然意味著授予法官自由裁量權(quán)以及要求法官遵守公平正義標(biāo)準(zhǔn)，這樣裁判誠信也就如影隨形地存在著?！皻w根到底，誠信原則在任何時(shí)代都是一個(gè)訴訟問題”。

誠信原則之所以在大陸法系受到高度重視，還與大陸法系的成文法傳統(tǒng)密切相關(guān)。成文法有不合目的性、不周延性、模糊性、滯后性等局限性，無論成文法的規(guī)定如何周密，都不可能覆蓋所有需要解決的問題，因此會(huì)出現(xiàn)模糊地帶和空白地帶。訴訟法也是如此。在模糊地帶，需要法官基于誠信原則秉承正義理念去加以澄清或劃清界限；在空白地帶，則需要法官根據(jù)誠信原則去創(chuàng)造規(guī)范。可以說，成文法有對(duì)誠信原則的天然的依賴性。

近代社會(huì)的發(fā)展也凸現(xiàn)了對(duì)誠信原則的需求。近現(xiàn)代以來，訴訟狀況發(fā)生了很大變化。公害訴訟、環(huán)境訴訟、以大企業(yè)為被告的民事訴訟、行政訴訟等逐漸增加，這類訴訟中當(dāng)事人的地位存在差別，要公平地實(shí)施訴訟程序，訴訟雙方遵守誠信原則就顯得很重要了。同時(shí)，由于經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá)，時(shí)間的價(jià)值也在增加，人們?cè)絹碓街匾暭m紛解決中的時(shí)間的經(jīng)濟(jì)性和訴訟的效率性，希望以盡量少的時(shí)間和財(cái)力去解決糾紛。但是隨著法律的普及和律師業(yè)的發(fā)展，造成了當(dāng)事人雙方過分的訴訟攻擊和防御活動(dòng)，出現(xiàn)了各種各樣的纏訟和濫訟現(xiàn)象。要對(duì)這些現(xiàn)象進(jìn)行處置，訴訟法的明文規(guī)定顯然無濟(jì)于事。法官不得不求助于富有彈性的誠實(shí)信用原則。特別是戰(zhàn)后以來，所謂的個(gè)人自由主義思想受到了社會(huì)團(tuán)體主義的矯正，要求個(gè)人不僅要對(duì)自己負(fù)責(zé)，也得對(duì)社會(huì)利益給予適當(dāng)關(guān)注，現(xiàn)代民事法制由個(gè)人本位轉(zhuǎn)向個(gè)人本位與社會(huì)本位的結(jié)合。在民事訴訟上，發(fā)生了民事訴訟觀念從相互對(duì)抗的自由主義訴訟觀向公平論戰(zhàn)的訴訟觀的變化。在訴訟中，要求當(dāng)事人真實(shí)陳述、相互協(xié)作，不得以欺詐等為手段妨礙他人和社會(huì)，誠信原則在訴訟中的作用得到了凸現(xiàn)。所以，“信義原則的觀念得到了很大的重視，而對(duì)該原則在各個(gè)領(lǐng)域具有的特殊性的認(rèn)識(shí)已經(jīng)逐漸淡薄，從而對(duì)橫跨公私法領(lǐng)域的民事訴訟法解釋論產(chǎn)生了重大的影響”。

從誠信原則產(chǎn)生上看，由于裁判誠信的存在，使得誠信原則本身就成為一個(gè)訴訟問題；而且我國(guó)作為成文法國(guó)家，由于成文法固有的局限性，不可能覆蓋訴訟當(dāng)事人的一切行為，在法律沒有明文規(guī)定的地方，需要誠實(shí)信用原則授予法官自由裁量權(quán)；同時(shí)，在我國(guó)民事訴訟走向現(xiàn)代化的過程中，在審判實(shí)踐中出現(xiàn)了當(dāng)事人以不正當(dāng)方法形成有利于自己的訴訟狀態(tài)，故意拖延訴訟，作虛假陳述影響法院對(duì)案件事實(shí)的正確判斷，提供虛假證據(jù)等信用缺失現(xiàn)象，導(dǎo)致一系列弊端的產(chǎn)生；在我國(guó)社會(huì)有重視團(tuán)體本位的傳統(tǒng)，要求當(dāng)事人追求自己利益的時(shí)候兼顧社會(huì)利益和他人利益，因此誠信原則在我國(guó)民事訴訟中應(yīng)該成為基本原則之一，這不是“歷史的錯(cuò)位”，而是有著現(xiàn)實(shí)的必要性與價(jià)值。

二、誠實(shí)信用原則在民事訴訟中的功能與局限

從誠實(shí)信用原則的起源以及它與成文法的淵源可以看出，誠實(shí)信用原則的基本功能就是對(duì)法官自由裁量權(quán)的授予。誠實(shí)信用原則的授權(quán)功能源于其內(nèi)在的性質(zhì)。誠信原則內(nèi)容抽象，又有高度的彈性和包容性，必須在具體的適用中才能表現(xiàn)出自身的內(nèi)涵，因此學(xué)者稱其為“白紙規(guī)定”，即表示其內(nèi)涵和外延都不確定，含蓋范圍很廣，其模糊性遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過一般的原則規(guī)定。在適用該原則時(shí)，需要法官根據(jù)具體情形進(jìn)行分析，決定其適用的內(nèi)容?！傲⒎ㄕ哒峭ㄟ^這種空白委任狀,授予法官以自由裁量權(quán) ,使之能夠應(yīng)付各種新情況和新問題?！?19世紀(jì)成文法國(guó)家對(duì)法律完善無缺的信念早已隨著歷史而破滅了，明智的立法者承認(rèn)，法律不可能制定地完美無缺，不可能對(duì)一切需要調(diào)整的行為給出詳盡而又確定的答案，法官也不是孟德斯鳩所謂的“自動(dòng)售貨機(jī)”，他需要在法律不完善時(shí)進(jìn)行創(chuàng)造性的司法。民事訴訟法不是簡(jiǎn)單的操作規(guī)程，它包含訴訟程序、法院職權(quán)、當(dāng)事人訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)的規(guī)定，需要進(jìn)行深入理解和適用。在實(shí)踐中，當(dāng)事人濫用訴權(quán)、惡意拖延訴訟等行為多種多樣，大量出現(xiàn)。這些行為在民事訴訟法上并不是都能夠找到明確的解決辦法，這就要求法官在司法實(shí)踐中擁有一定程度的自由裁量權(quán)，以緩和法律的刻板性。從歷史上看，一些侵權(quán)行為的舉證責(zé)任的倒置，就是以適用誠實(shí)信用原則的方式完成的。如20世紀(jì)工業(yè)化的到來，大量出現(xiàn)了污染、醫(yī)療、產(chǎn)品責(zé)任等侵權(quán)案件，在審理這些新型案件時(shí)，如果按照傳統(tǒng)的舉證責(zé)任分配辦法，則顯失公平，法官在此過程中就運(yùn)用誠信原則，在訴訟中要求侵權(quán)人證明自己沒有過錯(cuò)，從而在訴訟法上誕生了舉證責(zé)任的倒置。

如果只看到了誠信原則的授權(quán)功能，這只是問題的一方面。誠信原則在授予法官自由裁量權(quán)的同時(shí)，也暗含了對(duì)法官自由裁量權(quán)的限制。它要求法官在行使自由裁量權(quán)的時(shí)候，必須基于公平正義的理念，本著個(gè)人利益和社會(huì)利益公平兼顧的原則去發(fā)展和創(chuàng)制規(guī)范。這是誠信原則對(duì)法官自由裁量權(quán)的內(nèi)在限制。誠信原則要求法官從立法者的角度出發(fā)，去探求立法者在這種情況下會(huì)如何處理；同時(shí)，法官在創(chuàng)造性的司法活動(dòng)中，這種司法處理活動(dòng)逐步積累和增加，就會(huì)逐漸地明晰該原則適用的范圍、邊界和具體的內(nèi)容，并借由判例對(duì)以后的類似行為產(chǎn)生影響，形成對(duì)某類行為的具體處理方式的類型化，使原先具有創(chuàng)造性適用的司法活動(dòng)得以穩(wěn)定化。這種誠信原則的具體化、類型化的處理方式構(gòu)成對(duì)法官司法活動(dòng)的外在限制。這也是誠信原則的客觀化或稱外化的過程。當(dāng)這些判例的具體處理類型成熟時(shí)，通過修改成文法加以吸收和消化，把它上升為體現(xiàn)誠信原則的法律規(guī)范。

正是由于誠信原則對(duì)法官的授權(quán)和限權(quán)的雙重變奏，法官的自由裁量行為有了安全、確定的外觀，從而把法官造法的活動(dòng)以靜態(tài)、樸素的形象表現(xiàn)出來，使法官的創(chuàng)造性司法活動(dòng)獲得了正當(dāng)化的支持。可能正是因?yàn)槿绱?，即使法官在法無明確規(guī)定而運(yùn)用自由裁量權(quán)造法的時(shí)候，仍然使“審判神話” 不至于破滅。

誠信原則還有降低民事訴訟成本的功能。誠信原則要求訴訟主體在訴訟活動(dòng)中本著誠實(shí)善意的心意進(jìn)行訴訟活動(dòng)。它要求訴訟當(dāng)事人真實(shí)陳述自己的主張，不欺詐和偽造證據(jù)，不惡意地濫用訴權(quán)，拖延訴訟，雙方相互協(xié)力，在追求自身利益的同時(shí)兼顧他人和社會(huì)的利益，要求其他訴訟參與人善意公正地履行自己的職責(zé)，從而迅速、公正、經(jīng)濟(jì)地尋求糾紛地解決。誠信原則要求法官嚴(yán)格公正地遵守和適用法律，不隨意延誤案件的受理、審理，不故意拖延判決的執(zhí)行等。通過訴訟參與人和法院的共同努力，保證訴訟活動(dòng)公正有效順利地完成。這樣就能夠節(jié)省物力、節(jié)約時(shí)間，大大降低訴訟成本，包括私人成本和公共成本。在以前的研究中，學(xué)者們只注意了誠信原則的授予法官自由裁量權(quán)的功能，而沒有看到它降低訴訟成本的功能，從而低估了誠信原則的價(jià)值。

除了在司法實(shí)踐中運(yùn)用之外，還可以借助誠信原則對(duì)民事訴訟法的理論進(jìn)行重新審視和思考，如運(yùn)用誠信原則探討判決的既判力、論證舉證實(shí)效的正當(dāng)性等，形成了對(duì)訴訟理論與實(shí)踐的新貢獻(xiàn)，因此具有理論認(rèn)知功能。在這個(gè)意義上，可以說存在著作為說明概念的誠信原則和作為實(shí)踐概念的誠信原則。

與任何原則一樣，誠信原則具有過大的靈活性和模糊性，它通常并不是對(duì)訴訟行為進(jìn)行直接規(guī)范。它往往作為一種精神或者思想指導(dǎo)，滲透到具體的條文中，通過具體條文的運(yùn)作體現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)自身。一般情況下，人們遵守具體規(guī)范也就實(shí)現(xiàn)了誠信原則的要求；法院往往也不會(huì)直接適用誠信原則，而是適用體現(xiàn)該原則的具體規(guī)范。從這個(gè)角度而言，誠信原則總是補(bǔ)充性的，第二性的。它只能在法律缺乏明文規(guī)定的情況下，不適用它就不能正確解決案件的情況下起作用。當(dāng)存在體現(xiàn)著誠信原則的具體條款時(shí)，這些條款應(yīng)該首先得到適用。如果適用這些條款所得出的結(jié)論與法律的目的性背離或者違反了公平正義的社會(huì)理念時(shí),才能排除這些條款的適用,應(yīng)用誠信原則去創(chuàng)設(shè)新的規(guī)范。這是誠信原則適用的特點(diǎn),也是其局限性之一。另外，由于誠信原則集授權(quán)和限權(quán)于一體，而限權(quán)主要通過法官的正義觀念以及的誠信原則的外化來實(shí)現(xiàn)，如果這兩個(gè)因素之一欠缺時(shí)，誠信原則就會(huì)成為法官濫用誠信原則的合法外衣。

三、誠實(shí)信用原則在民事訴訟中的適用范圍和法律效果

誠信原則必須對(duì)訴訟當(dāng)事人和法院三方都適用。因?yàn)樵诿袷略V訟中，法院、當(dāng)事人雙方三極構(gòu)成三角關(guān)系，在這個(gè)三角關(guān)系中，以其中一個(gè)頂點(diǎn)針對(duì)另一個(gè)頂點(diǎn)實(shí)施某種行為時(shí)，當(dāng)然會(huì)對(duì)另一個(gè)頂點(diǎn)產(chǎn)生影響。另外，作為實(shí)踐概念的誠信原則具有裁判規(guī)則和行為規(guī)則的雙重屬性。它授予法官以自由裁量權(quán)去澄清法律規(guī)范的邊界和內(nèi)容，彌補(bǔ)法律所未規(guī)范的地域，對(duì)訴訟參與人的行為進(jìn)行評(píng)判，在此意義上是裁判規(guī)則；它要求訴訟參與人真實(shí)陳述，相互協(xié)力，要求法官本著公正地理念從事審判工作，不拖延審理和受理、執(zhí)行，公平地對(duì)待雙方當(dāng)事人，在這個(gè)意義上又是行為規(guī)則。作為裁判規(guī)則，當(dāng)然適用于法院；作為行為規(guī)則，它既要適用于法院，也要適用于訴訟參與人。過去有些學(xué)者對(duì)誠信原則是適用于當(dāng)事人之間還是當(dāng)事人和法院之間還是兩者都要適用存在不同意見，其根源就在于沒有認(rèn)識(shí)到誠信原則的裁判規(guī)則和行為規(guī)則的雙重屬性。

在民事訴訟法上，違反誠信原則可能產(chǎn)生兩種效果：實(shí)體法上的效果和程序法上的效果。在訴訟中的行為也是法律行為的組成部分，所以也必須接受實(shí)體法的評(píng)價(jià)。如果構(gòu)成侵權(quán)行為，則產(chǎn)生損害賠償責(zé)任。此外，訴訟法上的行為同時(shí)也要接受程序法的評(píng)價(jià)。此時(shí)，誠信原則就成為判斷訴訟行為合法性和有效性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。在一方的行為就能夠產(chǎn)生訴訟法上效果的情況下，如果該行為違反誠信原則，將被判為無效，已經(jīng)產(chǎn)生的效果也應(yīng)該被撤銷或者無效。在雙方的行為相互結(jié)合才能產(chǎn)生一定法律效果的情況下，例如向法院提出申請(qǐng)的情形，如果被認(rèn)定為違反誠信原則，法院就會(huì)直接駁回申請(qǐng)。因?yàn)樵V訟行為要受到實(shí)體法和程序法的雙重限制，另外，由于處分原則和辯論主義也是現(xiàn)代民事訴訟的基本原則，訴訟當(dāng)事人在訴訟過程中要謀求自己的個(gè)人利益，完全貫徹誠信原則也是不可能的，強(qiáng)加給當(dāng)事人許多責(zé)任限制未免過于苛刻，所以各國(guó)在規(guī)定違反誠信原則行為的法律效果時(shí)都比較慎重。例如在規(guī)定當(dāng)事人違反真實(shí)義務(wù)的效果時(shí)，奧地利法律只規(guī)定了實(shí)體上的效果，即對(duì)故意或過失者視情形令其承擔(dān)損害賠償義務(wù)或者依據(jù)刑法判處罪行。德國(guó)法則只規(guī)定了訴訟法上的效果，即對(duì)于違反真實(shí)義務(wù)者令其承擔(dān)訴訟上的不利益，如承擔(dān)因?yàn)槠湫袨槎a(chǎn)生的訴訟費(fèi)用。匈牙利雖然規(guī)定違反真實(shí)義務(wù)的當(dāng)事人要承擔(dān)實(shí)體法和程序法雙重效果，但是其規(guī)定的訴訟法效果只是課處一定數(shù)量的罰款?？梢姼鲊?guó)對(duì)違反誠信原則的行為比較寬容，基本上是以訴訟法上的效果為主。

四、在民事訴訟中適用誠實(shí)信用原則的主要類型

經(jīng)過長(zhǎng)期的司法實(shí)踐，法院在適用誠信原則解決案件的過程中，逐步把一些適用結(jié)果類型化、固定化。下面從法院和訴訟參與人兩個(gè)方面進(jìn)行說明。

對(duì)法院而言，誠信原則既是裁判規(guī)則又是行為規(guī)則，因此對(duì)法院的作用表現(xiàn)在以下方面：

(一)授予法官自由裁量權(quán)

作為裁判規(guī)則，在民事訴訟過程中，誠信原則的作用是授予法官自由裁量權(quán)，主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面，一是對(duì)證據(jù)的審查和判斷，二是分配證明責(zé)任。

不論我們是否承認(rèn)，在審查和判斷證據(jù)問題上，法官的自由裁量是客觀存在的。目前世界上幾乎沒有國(guó)家采用絕對(duì)的法定認(rèn)證制度和絕對(duì)的自由認(rèn)證制度。因?yàn)槭紫茸C據(jù)問題十分復(fù)雜，法律的規(guī)定不可能覆蓋實(shí)踐中的全部問題，此時(shí)通過誠信原則賦予法官自由裁量權(quán)非常重要。另一方面這種自由裁量權(quán)也不能不受限制，各國(guó)都設(shè)置了拘束這種裁量權(quán)的規(guī)則，誠信原則就是這種限制的方式之一。首先，它要求法官在審查和判斷證據(jù)時(shí)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持同一證據(jù)規(guī)則，即當(dāng)事人提出的事實(shí)和證據(jù)，不論由何方提出，法院都應(yīng)當(dāng)將其作為審查判斷的對(duì)象，也就是說，法官必須堅(jiān)持公正的理念，排除主觀偏見、個(gè)人好惡及其他主觀因素的干擾。無論哪一方提出的證據(jù)，也無論證據(jù)對(duì)誰有利，法官都應(yīng)當(dāng)給予相同的注意而不能有所偏私。其次，在具體審查判斷時(shí)應(yīng)該遵循一些符合誠信原則的客觀性準(zhǔn)則，包括邏輯和概率準(zhǔn)則、自然規(guī)律準(zhǔn)則、人類行為準(zhǔn)則及其他普遍準(zhǔn)則，使法官的判斷能夠符合經(jīng)驗(yàn)和常識(shí)。因此，是否符合誠實(shí)信用原則就成為法官自由認(rèn)證行為的標(biāo)準(zhǔn)之一。法官對(duì)證據(jù)的審查判斷不符合誠信原則的，當(dāng)事人可以此為由提出上訴。

在分配證明責(zé)任問題上，誠信原則也能起到重要作用。根據(jù)為現(xiàn)代證明責(zé)任問題畫上“休止符”的德國(guó)學(xué)者漢斯·普維庭的理論，這里把證明責(zé)任界定為客觀證明責(zé)任，即當(dāng)事人因?yàn)椴门兴罁?jù)的事實(shí)未被證明，案件處于真?zhèn)尾幻鲿r(shí)而應(yīng)該承擔(dān)的不利的訴訟后果。如果案件事實(shí)得到了證明，問題不會(huì)存在，只有在案件事實(shí)處于真?zhèn)尾幻?，法官又必須做出裁判的情況下，法官才必須決定真?zhèn)尾幻鞯呢?zé)任由何方當(dāng)事人承擔(dān)。由于民事立法傳統(tǒng)和便利的原因，大多數(shù)法律規(guī)范并沒有明確規(guī)定證明責(zé)任的承擔(dān)問題，只是在民事訴訟法中設(shè)置了證明責(zé)任分配的一般原則，極少情況下明確規(guī)定分配的特殊規(guī)則。我國(guó)民事訴訟法規(guī)定：當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。根據(jù)這個(gè)規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。這是證明責(zé)任承擔(dān)的一般原則。在法律沒有規(guī)定具體的證明責(zé)任時(shí)，大多數(shù)情況下，法官都可以根據(jù)此規(guī)則作出判決。但是如果機(jī)械地適用這一規(guī)則，可能會(huì)造成顯失公平現(xiàn)象的出現(xiàn)或者與一般的社會(huì)觀念、社會(huì)價(jià)值目標(biāo)不符。此時(shí)，法官就要行使自由裁量權(quán)重新分配證明責(zé)任。此時(shí)，誠信原則就成為法官的工具和武器，通過適用該原則為證明責(zé)任的分配提供理論依據(jù)，以實(shí)現(xiàn)所追求的社會(huì)價(jià)值。如德國(guó)法院為了保護(hù)乘客的利益，在判決中依據(jù)誠信原則，要求客運(yùn)部門對(duì)乘客落車受傷的原因不是因?yàn)檐囬T未關(guān)緊的事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任。這種做法在我國(guó)的司法實(shí)踐中已經(jīng)得到了法院的承認(rèn)，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七條規(guī)定：在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時(shí)，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。明確肯定了誠信原則在分配證明責(zé)任方面的重要作用。例如，我國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法規(guī)定經(jīng)營(yíng)者提供商品或服務(wù)有欺詐行為的，消費(fèi)者有權(quán)要求雙倍賠償。欺詐作為雙倍賠償?shù)囊?，?yīng)該由誰承擔(dān)證明責(zé)任呢？許多法院在判決中根據(jù)“誰主張誰舉證”的傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)，認(rèn)定由消費(fèi)者承擔(dān)證明責(zé)任。由于欺詐屬于主觀構(gòu)成要件，消費(fèi)者證明比較困難，因此這一條在實(shí)踐中所起作用不大。如果從誠信原則角度考慮，經(jīng)營(yíng)者應(yīng)該誠實(shí)善意地進(jìn)行經(jīng)營(yíng)，有義務(wù)把好商品的質(zhì)量關(guān)，對(duì)消費(fèi)者負(fù)責(zé)。如果經(jīng)營(yíng)者沒能證明自己沒有欺詐，只能說明在經(jīng)營(yíng)中沒有履行誠信原則所要求的注意義務(wù)。在事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，即使經(jīng)營(yíng)者主觀上沒有欺詐的故意，讓其對(duì)消費(fèi)者承擔(dān)一定責(zé)任也未嘗不可。所以根據(jù)誠信原則可以推定立法者在該條中把對(duì)欺詐的證明責(zé)任分配給了經(jīng)營(yíng)者。當(dāng)經(jīng)營(yíng)者不能證明自己沒有欺詐故意，案件真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，由經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)責(zé)任。這樣有利于處于劣勢(shì)地位消費(fèi)者保護(hù)自己的權(quán)益，也促進(jìn)了經(jīng)營(yíng)者誠信經(jīng)營(yíng)的意識(shí)。

(二)禁止法官濫用自由裁量權(quán)

作為行為規(guī)則，誠信原則可以約束法官正確行使自由裁量權(quán)。所謂自由裁量權(quán)指法官酌情作出決定的權(quán)利，并且這種決定在當(dāng)時(shí)的情況下應(yīng)該是正義、公正、正確和合理的?？梢娺@里所謂的自由是有限制的，不是法官的恣意，而是要以遵守誠信原則為前提。誠信原則雖然賦予了法官以自由裁量權(quán)，但是它本身也構(gòu)成對(duì)自由裁量權(quán)的限制。它要求法官在行使自由裁量權(quán)的時(shí)候，必須本著公平正義誠信的理念，以善意的心態(tài)去行為。為此，誠信原則首先對(duì)法官的素質(zhì)提出了要求，給法官應(yīng)該具備公正、節(jié)制、善良的品格，其次在根據(jù)誠信原則形式裁量權(quán)具體處理案件的過程中，要做到第一、法官自由裁量權(quán)的行使必須立足于案件事實(shí)(based on facts),這是法官進(jìn)行自由裁量的基礎(chǔ)。第二、法官自由裁量權(quán)的行使必須依法進(jìn)行(guided by law),這是對(duì)法官自由裁量的法律約束和限制 ,也是對(duì)自由裁量的引導(dǎo)和指導(dǎo)。第三、法官自由裁量權(quán)的行使乃是在特定情勢(shì)下對(duì)正義和合理的事物行使衡平權(quán)(equitable decision)。這是設(shè)定自由裁量權(quán)的價(jià)值目標(biāo)。如果法官濫用自由裁量權(quán)則構(gòu)成違法，在特定的情況下應(yīng)該成為當(dāng)事人上訴的理由；如果給當(dāng)事人造成損失，還應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。我國(guó)《國(guó)家賠償法》也規(guī)定人民法院在民事訴訟過程中，違法采取對(duì)妨害訴訟的強(qiáng)制措施、保全措施或者對(duì)判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯(cuò)誤，造成損害的，受害人可以要求賠償。

(三)禁止法院在民事訴訟中不履行或者拖延履行職責(zé)以及違法履行職責(zé)的行為

作為行為規(guī)則，誠信原則對(duì)于拘束法院正確履行職責(zé)也有重要意義。它要求法院認(rèn)真對(duì)待當(dāng)事人的請(qǐng)求，依法履行自己的職責(zé)。具體體現(xiàn)在：

1、法院不得與一方當(dāng)事人共謀或者辜負(fù)當(dāng)事人的信賴而損害其利益。在司法實(shí)踐中，曾經(jīng)發(fā)生過法院因?yàn)橹卮筮^失保管不善遺失原告提交的用于證明被告借款的借據(jù)原件，致使原告無法證明被告借款的事實(shí)而敗訴的情況。由于法律對(duì)此類情況沒有明文規(guī)定，原告無法獲得任何救濟(jì)。如果根據(jù)誠信原則，法院辜負(fù)了當(dāng)事人的信賴，則可以要求法院承擔(dān)責(zé)任。

2、判決書應(yīng)該說明判決所認(rèn)定的事實(shí)和依據(jù)的法律規(guī)則。

3、采取強(qiáng)制措施時(shí)應(yīng)該考慮案件當(dāng)事人的具體情況，及時(shí)正確地作出處理。

4、不得故意或者過失形成不利于雙方訴訟或者有利于一方的訴訟狀態(tài)。如無故拖延受理、審理案件和執(zhí)行判決；不給當(dāng)事人以合理的辯解機(jī)會(huì)；在指定訴訟期間的時(shí)候，故意有利于一方當(dāng)事人而不利于另一方當(dāng)事人等等。

5、當(dāng)明知自己與一方當(dāng)事人有利害關(guān)系或者其他關(guān)系，可能影響案件審理時(shí)，應(yīng)該主動(dòng)提出回避等。

可見，法院接受誠信原則的約束是非常重要的。因?yàn)閲?guó)家機(jī)關(guān)要保衛(wèi)國(guó)家和社會(huì)的利益，維護(hù)人民的權(quán)利，法院有權(quán)要求當(dāng)事人遵守誠信原則，同時(shí)法院自身也必須做到誠實(shí)、公正、信用，才能取信于民，法院的司法權(quán)利才有良好的運(yùn)作環(huán)境。法院是國(guó)家機(jī)關(guān)之一，如果其不遵守誠信原則，法院的司法也就失去了權(quán)威，人民就會(huì)產(chǎn)生對(duì)法律的不信任感，進(jìn)而產(chǎn)生對(duì)整個(gè)國(guó)家制度的懷疑，動(dòng)搖國(guó)家的民眾基礎(chǔ)，阻礙法治建設(shè)的發(fā)展。所以公法學(xué)者拉邦德說：“誠實(shí)信用原則，一如其在私法的領(lǐng)域那樣，可以支配公法的領(lǐng)域。茍無誠實(shí)信用，立憲制度似乎不能實(shí)行，誠實(shí)信用為行使一切行政權(quán)（司法權(quán)、立法權(quán)亦同）之準(zhǔn)則，同時(shí)亦為其界限?！?/p>

對(duì)訴訟參與人而言，誠信原則只是行為準(zhǔn)則，要求訴訟參與人在民事訴訟中誠實(shí)、善意地行使權(quán)利履行義務(wù)；法官則基于誠信原則對(duì)訴訟參與人的行為進(jìn)行裁判。誠信原則對(duì)訴訟參與人的適用類型主要包括以下方面：

(一)要求訴訟參與人履行真實(shí)義務(wù)

所謂真實(shí)義務(wù)，蔡章麟先生認(rèn)為它是指當(dāng)事人以及訴訟參與人在民事訴訟上，應(yīng)負(fù)真實(shí)陳述的義務(wù)。日本通說則認(rèn)為真實(shí)義務(wù)是要求當(dāng)事人在訴訟上不能主張已知的不真實(shí)事實(shí)或自己認(rèn)為不真實(shí)的事實(shí)，而且不能在明知對(duì)方提出的主張與事實(shí)相符時(shí)，或者認(rèn)為與事實(shí)相符時(shí)仍然進(jìn)行爭(zhēng)執(zhí)。奧地利、匈牙利、南斯拉夫、德國(guó)、意大利的民事訴訟法都規(guī)定了當(dāng)事人的真實(shí)義務(wù)。真實(shí)義務(wù)起源于羅馬法，并與宣誓制度聯(lián)系在一起。在古代科技手段不發(fā)達(dá)的條件下，物證手段極少，當(dāng)事人的陳述是法官認(rèn)定事實(shí)的主要依據(jù)，強(qiáng)調(diào)真實(shí)義務(wù)是勢(shì)所必然?，F(xiàn)代民事訴訟的真實(shí)義務(wù)則是誠信原則的必然要求。實(shí)際上，正是因?yàn)檎鎸?shí)義務(wù)的規(guī)定，學(xué)說和判例逐漸把其一般化，從而產(chǎn)生了更廣泛意義上的誠信原則。今天人們往往把真實(shí)義務(wù)作為誠信原則的主要表現(xiàn)方式之一，再也沒有人單獨(dú)討論真實(shí)義務(wù)了。在自由主義訴訟時(shí)代，人們認(rèn)為訴訟是雙方當(dāng)事人在對(duì)立中追求自己利益的過程，所以當(dāng)事人可以使用法律所容許的一切手段，并且不會(huì)與法律的一般原則相抵觸，即使虛偽陳述也無妨。隨著社會(huì)的發(fā)展，自由主義訴訟觀念向社會(huì)協(xié)同訴訟觀念轉(zhuǎn)變，學(xué)者們主張：誠實(shí)信用原則之支配民事訴訟法，實(shí)與其支配一切法域相同，國(guó)家決不應(yīng)該給予不正之人或無良心之人，以一種工具。在實(shí)踐中，如果當(dāng)事人故意作虛偽陳述，一方面導(dǎo)致訴訟程序復(fù)雜和訴訟遲延，增加法院的負(fù)擔(dān)；另一方面也給對(duì)方當(dāng)事人反證帶來了時(shí)間和費(fèi)用的浪費(fèi)，增加了無關(guān)的訴訟費(fèi)用。因此，在民事訴訟法上規(guī)定當(dāng)事人的真實(shí)義務(wù)還是有必要的。

當(dāng)事人違反真實(shí)義務(wù)，要產(chǎn)生實(shí)體法和程序法兩種后果。如果當(dāng)事人做了虛偽陳述，在程序法上，法官應(yīng)該根據(jù)誠信原則決定不采信當(dāng)事人與之有關(guān)的主張；如果因?yàn)槠涮搨侮愂鰧?dǎo)致訴訟拖延，當(dāng)事人應(yīng)該承擔(dān)與之相關(guān)的訴訟費(fèi)用；在實(shí)體法上，如果因?yàn)橐环降奶搨侮愂鲈斐闪藢?duì)方的損失，對(duì)方當(dāng)事人有損害賠償請(qǐng)求權(quán)。由于現(xiàn)代民事訴訟以當(dāng)事人辯論主義為基礎(chǔ)，這與民事實(shí)體法上當(dāng)事人具有更大的共同利益不同，要求當(dāng)事人貫徹徹底的誠信原則不太可能。所以各國(guó)對(duì)違反真實(shí)義務(wù)的法律后果規(guī)定比較溫和，正如前文所述，在規(guī)定當(dāng)事人違反真實(shí)義務(wù)的效果時(shí)，奧地利法律只規(guī)定了實(shí)體上的效果，德國(guó)法則只規(guī)定了訴訟法上的效果，匈牙利雖然規(guī)定違反真實(shí)義務(wù)的當(dāng)事人要承擔(dān)實(shí)體法和程序法雙重效果，但是其規(guī)定的訴訟法效果只是課處一定數(shù)量的罰款。

(二)排除當(dāng)事人舉證妨害行為

所謂舉證妨害行為，是指在民事訴訟中故意使舉證不可能或者舉證困難的行為。當(dāng)事人在訴訟過程中，為了謀求自己的利益，有時(shí)故意或者重大過失使舉證責(zé)任人的舉證成為不可能或者有困難，如故意毀滅證據(jù)、對(duì)于對(duì)自己不利的證據(jù)拒不提交、不告知自己明知的事故目擊者的住所和姓名從而進(jìn)行隱瞞等。這些做法違反了誠信原則要求的誠信、協(xié)力和促進(jìn)義務(wù)，行為人不能通過此行為使舉證者處于舉證不能的狀態(tài)來牟取利益，應(yīng)該得到制裁。舉證妨害行為的法律后果，判例和學(xué)說出現(xiàn)了兩種立場(chǎng)，一種是轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任，二是法官根據(jù)自由認(rèn)證確定舉證者主張的證據(jù)事實(shí)為真實(shí)，即在發(fā)生舉證妨害的情況下，法官是根據(jù)整個(gè)證據(jù)材料，并結(jié)合相對(duì)方妨害證據(jù)的事實(shí)，按照自由認(rèn)證制度把舉證責(zé)任者所主張的事實(shí)認(rèn)定為真實(shí)。根據(jù)轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任說，即使是由于過失引起的舉證妨害行為，舉證責(zé)任也要由相對(duì)方負(fù)擔(dān)，從而產(chǎn)生敗訴的后果，顯然過于嚴(yán)厲。因此，大多數(shù)國(guó)家還是采取自由認(rèn)證說，即法官在此種情況下根據(jù)自由認(rèn)證決定給予妨害者以不理的評(píng)價(jià)，認(rèn)定舉證者的相應(yīng)主張為真實(shí)。這種做法在韓國(guó)民事訴訟法第320、321條、德國(guó)民事訴訟法第444、446和453條都有明確規(guī)定。如韓國(guó)有這樣兩個(gè)判例：在建筑物采光訴訟中，法官為了確認(rèn)被告的使用部分的范圍進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)，被告把建筑物的門鎖上后隱藏起來，造成沒有做成現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)的情形，被法院判為違背了誠信原則要求的協(xié)力義務(wù)，認(rèn)定原告的訴訟主張為真實(shí)。在另一個(gè)以醫(yī)療糾紛中，醫(yī)師有變?cè)灬t(yī)療記錄的行為，由于醫(yī)師在治療記錄上的記載對(duì)認(rèn)定事實(shí)和進(jìn)行法律判斷有重要地位，所以法院認(rèn)為如醫(yī)師不能提出其變?cè)煊邢喈?dāng)合理的理由的話，則違背了誠信原則，屬于舉證妨害行為，患者的主張應(yīng)被認(rèn)定為真實(shí)。

(三)訴訟法上的禁反言

誠信原則要求當(dāng)事人在訴訟中講求誠實(shí)，不得出爾反爾，在訴訟法上形成禁反言制度。所謂禁反言是指禁止當(dāng)事人或訴訟參與人之間實(shí)施前后自相矛盾的訴訟行為，從而損害相對(duì)方當(dāng)事人的利益。例如在訴訟中，由于一方當(dāng)事人先行實(shí)施了一定的訴訟行為，而令相對(duì)方當(dāng)事人對(duì)該行為深信不疑并實(shí)施了相應(yīng)的訴訟行為后，實(shí)施先行行為的當(dāng)事人一方又做出與先行行為相矛盾的行為時(shí)，就可能危及后實(shí)施訴訟行為的當(dāng)事人的利益。對(duì)此，法院便可以依據(jù)誠信原則否定先行行為人后來的矛盾行為的效力。訴訟禁反言制度在大陸法系和英美法系都存在。大陸法系禁反言原則的條件是：當(dāng)事人有矛盾行為、對(duì)方當(dāng)事人有理由相信該矛盾行為的先行行為；矛盾致使對(duì)方當(dāng)事人受到損害。在英美法系，禁反言原則主要有兩種形態(tài)：判決遮斷意義上的禁反言和裁判上的禁反言。前者適用于對(duì)爭(zhēng)點(diǎn)有利害關(guān)系的非當(dāng)事人，如果其行為引起了判決的信賴，此后就不能再主張?jiān)撆袥Q無效。后者適用于當(dāng)事人，與大陸法系類似。按照美國(guó)學(xué)者和判例的解釋，裁判上禁反言的適用對(duì)象包括：附宣誓證言的主張、宣誓證言、被法院認(rèn)定為真實(shí)的主張。因?yàn)檫@些主張和證言與作為裁判認(rèn)識(shí)前提的事實(shí)和權(quán)利義務(wù)關(guān)系有實(shí)質(zhì)聯(lián)系，所以訴訟中不允許出現(xiàn)前后矛盾。

(四)禁止濫用訴訟權(quán)利

濫用訴訟權(quán)利是指違背對(duì)方當(dāng)事人的信義，以損害對(duì)方的利益或者拖延阻礙訴訟為目的惡意行使訴訟權(quán)利。各國(guó)對(duì)濫用訴訟權(quán)利的行為都做了明確規(guī)定。英國(guó)法院很早就根據(jù)其權(quán)限，以簡(jiǎn)易程序結(jié)束毫無根據(jù)的，折磨人的訴訟。前者指為了和法院開玩笑而提出的訴訟，它浪費(fèi)法院的時(shí)間，后者指由于案件不可能進(jìn)行爭(zhēng)辯，僅為了使人為難而提起的不可能勝訴的請(qǐng)求或者防御方法的訴訟或者有其他違反誠信原則的不正當(dāng)利益的訴訟。法國(guó)的判例則有對(duì)于沒有合理依據(jù)的只有微小利益的非金錢訴訟不予受理的判決。濫用訴訟權(quán)利主要表現(xiàn)在：

1、濫用程序異議權(quán)，如明知沒有合法依據(jù)但是為了拖延訴訟而提起管轄權(quán)異議、執(zhí)行異議等；

2、濫用請(qǐng)求回避權(quán)，如為了拖延訴訟沒有正當(dāng)理由要求法官回避。

3、實(shí)施證據(jù)突襲，即在訴訟過程中沒有合理理由提出了在起訴或者答辯時(shí)沒有提出的證據(jù)，新的證人，令對(duì)方措施不及。實(shí)施證據(jù)襲擊被普遍認(rèn)為是違反民事訴訟程序性公正，有悖于訴訟誠實(shí)信用原則的不當(dāng)訴訟行為。在訴訟推理過程中，賦予當(dāng)事人充分陳述、提出訴訟資料、質(zhì)證、答辯的機(jī)會(huì)和條件是程序公正必不可少的內(nèi)容。如果一方當(dāng)事人未經(jīng)合法程序即用隱蔽的訴訟證據(jù)向另一方當(dāng)事人實(shí)施突然攻擊，使該當(dāng)事人沒有進(jìn)行防御的機(jī)會(huì)，而在訴訟中處于劣勢(shì)，這是最明顯的缺乏誠意的不當(dāng)訴訟行為。

4、濫用起訴權(quán)，如為了耗費(fèi)對(duì)方當(dāng)事人的時(shí)間和精力而提起的微小利益的訴訟，如德國(guó)有以缺少合法利益駁回小額債務(wù)訴訟判例，被告已經(jīng)支付了總數(shù)為294.41德國(guó)馬克的債務(wù)中的294馬克，債權(quán)人就剩余的0.41馬克起訴，被駁回并被判決承擔(dān)訴訟費(fèi)用；另外在德國(guó)，如果原告未違背誠信原則為了追求不正當(dāng)利益而提起訴訟也會(huì)被駁回，如原告提交給法院飾以政治標(biāo)志紋章 的訴狀，利用起訴狀所載內(nèi)容的送達(dá)來散布反憲法的宣傳、為了從法院得到法律建議而起訴等。

(五)訴訟法上的失權(quán)

民事訴訟法上的失權(quán)是指當(dāng)事人在民事訴訟中原本享有的訴訟權(quán)利因?yàn)槟撤N原因或者事由而喪失。當(dāng)事人一方在訴訟中怠于行使自己的權(quán)利，以至于相對(duì)方有理由相信其不會(huì)在行使該權(quán)利，并作出了相應(yīng)的訴訟行為后，當(dāng)事人才開始行使其訴訟權(quán)利，并造成了相對(duì)人的損失，此時(shí)，法院應(yīng)該根據(jù)誠信原則否定該訴訟行為的效力。

(六)誠信訴訟代理

誠信原則對(duì)其他訴訟參與人也要適用。律師的誠信代理就是重要內(nèi)容之一。它要求律師在民事訴訟代理中要誠實(shí)守信，善意地維護(hù)委托人的利益。這在我國(guó)的律師法以及律師職業(yè)道德規(guī)范中都有規(guī)定。

一個(gè)法律原則的引入或許并不能對(duì)法律實(shí)踐產(chǎn)生多大影響，有時(shí)學(xué)者們可能夸大了誠信原則的作用。它過大的靈活性和模糊性限制了其作用的發(fā)揮；法官也僅僅是借助于它為自己的判決增加正當(dāng)性。但是即使作為一個(gè)心理暗示，它也會(huì)對(duì)法官和訴訟參與人的行為產(chǎn)生影響，對(duì)他們的行為提供指導(dǎo)。而且，誠信原則適應(yīng)了社會(huì)的整體性和利益一致性的發(fā)展趨勢(shì)，在利益衡量的天平上更好的協(xié)調(diào)了當(dāng)事人與社會(huì)利益的平衡，與國(guó)際上民事訴訟領(lǐng)域接近正義的潮流也是一致的，因此，把誠信原則適用于民事訴訟法意義重大。

第三篇：淺談?wù)\實(shí)信用原則在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的重要性

淺談?wù)\實(shí)信用原則在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的重要性誠實(shí)信用原則是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的一項(xiàng)基本道德準(zhǔn)則，是現(xiàn)代法治社會(huì)的一項(xiàng)基本法律規(guī)則，同時(shí)也是我們貫徹黨中央依法治國(guó)的基本原則，誠實(shí)信用原則是一種具有道德內(nèi)涵的法律規(guī)范。

中國(guó)是一個(gè)歷史悠久的文明古國(guó)，中華民族一向重視誠實(shí)信用這一倫理標(biāo)準(zhǔn)?！爸液駛骷揖?，詩書繼世長(zhǎng)”，是中國(guó)人民自古以來沿襲下來的一個(gè)道德信條。到了現(xiàn)代社會(huì)無論是中國(guó)，還是在日本，乃至其他歐美國(guó)家都不約而同地將誠實(shí)信用這一道德準(zhǔn)則進(jìn)一步提升到民商立法中去，將誠實(shí)信用原則規(guī)定為民商法的一條基本原則，有的學(xué)者將其稱為“帝王規(guī)則”、“吾臨法域”，可見誠實(shí)信用原則之重要性.誠實(shí)信用原則兼具有道德性規(guī)范和法律性規(guī)范的雙重特點(diǎn)，雖然不是一項(xiàng)具體的制度，但作為一項(xiàng)抽象的原則，對(duì)于一切民事主體的一切民事行動(dòng)發(fā)揮著制約作用。根據(jù)誠實(shí)信用原則，民事主體在實(shí)施民事行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)講究信用，嚴(yán)守諾言，不把自己利益的獲得建立在損害國(guó)家，他人和社會(huì)利益的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)在不損害國(guó)家、他人和社會(huì)利益的前提下追求自己的利益。什么是誠實(shí)信用原則，誠實(shí)信用原則是做人的一項(xiàng)基本原則，也是合同法的一項(xiàng)基本原則，合同法第6條“當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則”。

在中國(guó)古代典籍中，早就出現(xiàn)了“誠信”一詞?！渡叹龝?靳書》把誠信與禮樂、詩書、修善、孝弟、貞廉、仁義、非兵、羞戰(zhàn)并稱為“六虱”。但一般認(rèn)為誠實(shí)信用原則起源于羅馬法，但在當(dāng)時(shí)僅有“善意”的概念，并未明確確認(rèn)誠信原則。中國(guó)有學(xué)者認(rèn)為，古代羅馬法中的誠信契約是現(xiàn)代誠信原則的淵源。在羅馬法上，誠信契約是嚴(yán)正契約的對(duì)稱。在誠信契約中，債務(wù)人不僅要承擔(dān)契約規(guī)定的義務(wù)，而且必須承擔(dān)誠實(shí)、善意的補(bǔ)充義務(wù)。就誠信契約發(fā)生的糾紛按誠信訴訟處理，在誠信訴訟中，審判者不受契約的字面含義的約束，可根據(jù)當(dāng)事人的真實(shí)意思對(duì)契約進(jìn)行解釋，并可根據(jù)公平原則對(duì)當(dāng)時(shí)人的契約進(jìn)行干預(yù)，以消除某些契約的不公正性，按照通常人的標(biāo)準(zhǔn)增減契約義務(wù)。羅馬法的“一般惡意抗辯”與“誠信契約”都反映了道德與倫理的要求，體現(xiàn)了衡平與公正的精神，因此可以說他們都是現(xiàn)代誠信原則的最早起源?？偟膩碚f，誠信原則的發(fā)展大致可以分為羅馬法、近代民法和現(xiàn)代民法三個(gè)階段：

(1)羅馬法階段體現(xiàn)了商品經(jīng)濟(jì)對(duì)法律的一般要求，當(dāng)事人的誠實(shí)信用是履行契約的可靠保障。

(2)近代民法階段，資產(chǎn)階級(jí)基于法治國(guó)的思想，保留了對(duì)當(dāng)事人的誠信要求，但剝奪了法官的自由裁量權(quán)，誠實(shí)信用原則被限制在債法的適用范圍內(nèi)，或規(guī)定為合同履行的基本準(zhǔn)則，盡管如此，也為以后的立法奠定了基礎(chǔ)。

（3)現(xiàn)代民法階段，誠實(shí)信用原則的誠信要求與自由裁量權(quán)定向統(tǒng)一，承認(rèn)了法官的能動(dòng)性，對(duì)發(fā)展和補(bǔ)充法律起了很大作用，還規(guī)定了任何人都必須誠信地行使權(quán)利并履行義務(wù)，標(biāo)志著現(xiàn)在誠實(shí)信用原則的確立。

誠信是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康運(yùn)轉(zhuǎn)的內(nèi)在需要。在市場(chǎng)活動(dòng)中，誠實(shí)信用的基本含義就是要求人們要誠實(shí)、誠懇、講究信用、守信、有信，反對(duì)隱瞞欺詐、反對(duì)偽劣假冒、反對(duì)弄虛作假，在不損害他人利益的前提下，追求自己的利益。但是由于一些客觀原因，誠信原則在我國(guó)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)中處于嚴(yán)重缺失的現(xiàn)狀。

2008年的三聚氰胺事件，使一個(gè)歷經(jīng)市場(chǎng)洗禮而沒有倒下的三鹿倒下了。在這場(chǎng)奶業(yè)大地震中蒙牛、伊利等耳熟能詳?shù)钠放茻o一例外牽涉其中，整個(gè)行業(yè)形象大受損害。事情雖已過去，但母親懷中啼哭的受害嬰兒，給我們留下了一個(gè)揮之不去的印象。事實(shí)上類似的欺詐事件還少嗎？染色饅頭，瘦肉精事件，蘇丹紅鴨蛋，地溝油事件，大頭嬰兒事件、、、。這些不法企業(yè)的非法制品充斥我們的生活，使人們不禁產(chǎn)生了“我們還能吃什么”的感嘆。

這些不合格的產(chǎn)品之所以流入我們的生活，大致有兩方面的原因：

一、企業(yè)自身誠信原則的缺失。

二、法理制度的相對(duì)缺失。因此不僅要建立與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制相適應(yīng)的法律體系，也要建立與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制相適應(yīng)的道德體系。

江澤民同志曾指出：“社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是信用經(jīng)濟(jì)、法制經(jīng)濟(jì)。良好的社會(huì)信用是建立規(guī)范的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重要保證、有效防范金融風(fēng)險(xiǎn)的重要條件，是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)金融正常運(yùn)行的重要條件?！边@段講話深刻闡明了誠信在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的作用。良好的信用，能夠推動(dòng)和促進(jìn)我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。反之，如果言而無信，信用失范，就會(huì)影響甚至阻礙市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

第一．誠信是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的基礎(chǔ)性的行為規(guī)范，市場(chǎng)行為主體只有堅(jiān)守誠信才能使自己的活動(dòng)遵循市場(chǎng)規(guī)則，才能使自己的逐利行為保持合理性、合法性，才能有效避免假冒偽劣和欺詐行為的發(fā)生。誠信原則是對(duì)交易雙方合法權(quán)利的維護(hù)和尊重，每一個(gè)市場(chǎng)主體，只有講誠信，才可能獲得牢固的伙伴，才可能樹立品牌形象，才可能獲得持續(xù)發(fā)展。

第二，誠信是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)得以進(jìn)行的基本條件。交換的原則是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本原則，只有大量商品的交換才可能形成市場(chǎng)，其中更為重要的是雙方信用的交換，沒有信用為前提，是無法完成交換的。因?yàn)槭袌?chǎng)是復(fù)雜而多變的，使得交換過程變得復(fù)雜，風(fēng)險(xiǎn)加大，交換雙方遵守誠信就越有必要，也只有這樣才能保證市場(chǎng)秩序的規(guī)范。因此，誠信觀念的基本作用就是規(guī)范人們之間的相互關(guān)系，把阻礙合作的因素降到最低限度。

總之，誠信對(duì)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)尤顯重要，沒有誠信，就沒有健康良好的市場(chǎng)秩序。

第四篇：小議誠實(shí)信用原則在民事訴訟法中的適用

小議誠實(shí)信用原則在民事訴訟法中的適用

誠實(shí)信用原則在民事實(shí)體法中被奉為“帝王條款”，但民事訴訟具有嚴(yán)格的規(guī)范性和較強(qiáng)的程序性，在民事訴訟中應(yīng)否適用該原則，并如何適用該原則呢？現(xiàn)代西方法治國(guó)家大都承認(rèn)誠實(shí)信用原則不僅適用于民事實(shí)體法領(lǐng)域，而且適用于民事訴訟領(lǐng)域，并在法律中對(duì)此作了不同程度的規(guī)定。那么中國(guó)是否也應(yīng)該如此呢？

一、誠實(shí)信用原則的含義

通常所說的誠實(shí)信用原則屬于道德規(guī)范。在民法中可以理解為當(dāng)事人在市場(chǎng)活動(dòng)中應(yīng)講信用，恪守諾言，誠實(shí)不欺，在追求自己利益的同時(shí)不損害他人和社會(huì)利益，要求民事主體在民事活動(dòng)中維持雙方的利益以及當(dāng)事人利益與社會(huì)利益的平衡。

誠實(shí)信用原則在民事訴訟法中的含義可以分為行為意義上的誠實(shí)信用和實(shí)質(zhì)意義上的誠實(shí)信用。行為意義上的誠實(shí)信用指當(dāng)事人或其他訴訟參與人在訴訟過程中進(jìn)行訴訟行為時(shí)（行使訴訟權(quán)利或履行訴訟義務(wù)），以及法官履行國(guó)家審判權(quán)進(jìn)行審判行為時(shí)主觀上應(yīng)誠實(shí)善意。實(shí)質(zhì)意義上的誠實(shí)信用意指法院當(dāng)事人以及其他訴訟參與人在訴訟過程中必須維持當(dāng)事人雙方利益平衡和當(dāng)事人和當(dāng)事人利益和社會(huì)利益的平衡。

二、在中國(guó)，誠實(shí)信用原則應(yīng)否在民事訴訟法中適用

1、在我國(guó)的民事訴訟法中，已有一些反映誠實(shí)信用原則的內(nèi)容。比如民事訴訟法的第102條、第129條、第130條的規(guī)定。在最高人民法院于2001年12月6日頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》

中，規(guī)定了更多的關(guān)于誠實(shí)信用原則的內(nèi)容，如第7條規(guī)定：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時(shí)，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)?！?/p>

2、誠實(shí)信用原則是實(shí)現(xiàn)民事訴訟法內(nèi)在價(jià)值的需要，既公正和效率。誠實(shí)信用原則要求當(dāng)事人以誠實(shí)善意之心行使訴訟權(quán)利，履行訴訟義務(wù)，尊重當(dāng)事人的意思自由，同時(shí)誠信原則的實(shí)質(zhì)在于賦予法官以自由裁量權(quán)，承認(rèn)法官的主動(dòng)性和創(chuàng)造性。誠實(shí)信用原則要求訴訟主體誠實(shí)的進(jìn)行訴訟行為，減少不誠實(shí)可能引起的訴訟反復(fù)，減少訴訟成本。

3、解決民事訴訟實(shí)踐中已經(jīng)暴露的問題的需要。

在民事訴訟實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)當(dāng)事人、其他訴訟參與人甚至法官不誠實(shí)信用的行為，但我國(guó)并沒有規(guī)定相應(yīng)的處理辦法。例如我國(guó)采用證據(jù)隨時(shí)提出主義的模式，由于對(duì)當(dāng)事人舉證的時(shí)機(jī)未作限制，一些當(dāng)事人即借助此程序上的空檔。在法官、對(duì)方當(dāng)事人及律師毫無準(zhǔn)備的情況下提出始料不及的證據(jù)，發(fā)起突然襲擊，使得對(duì)方當(dāng)事人不能有效質(zhì)證。即使是虛假的證據(jù)，對(duì)方當(dāng)事人在此種被動(dòng)情況下亦無從揭露，這對(duì)當(dāng)事人充分行使辯論權(quán)造成障礙。我國(guó)民事訴訟法規(guī)定證人有出庭作證的義務(wù)，但沒有規(guī)定如果證人不出庭將如何處理，導(dǎo)致不誠實(shí)信用的行為屢屢出現(xiàn)。

三、如何在民事訴訟法中適用誠實(shí)信用原則

（一）、適用誠實(shí)信用原則對(duì)不同主體的要求及法律效果

1、對(duì)當(dāng)事人：

（1）禁止當(dāng)事人采用不正當(dāng)?shù)脑V訟行為。如果當(dāng)事人使用不正當(dāng)手段（該手段違反法律或違反公序良俗）制造出能夠適用有利于自己的訴訟法規(guī)或者能夠回避適用不利于自己的法規(guī)的情形，可以根據(jù)誠實(shí)信用原則否定他所期待的法律后果，或視為該狀態(tài)未發(fā)生并承擔(dān)相關(guān)的費(fèi)用。

（2）禁止當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利。如當(dāng)事人違背真實(shí)義務(wù)，致使訴訟程序延滯的，應(yīng)負(fù)擔(dān)因延滯而產(chǎn)生的訴訟費(fèi)用。禁止當(dāng)事人舉證中的不當(dāng)行為禁止當(dāng)事人在民事訴訟中反言。禁止當(dāng)事人作虛假陳述。

2、對(duì)法官：

法官有自行回避的義務(wù)。法官應(yīng)當(dāng)公開自己的自由心證，即法官在民事訴訟過程中應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的程序權(quán)利，給當(dāng)事人充分的陳述機(jī)會(huì)，不得實(shí)施突襲的審判。禁止法官濫用自由裁量權(quán)，法律規(guī)定的數(shù)量與法官的自由裁量權(quán)成反比，法律所作規(guī)定越多越完備，法官的自由裁量權(quán)就越小，這也要求加快制定民法典的步伐。

3、對(duì)其他訴訟參與人

（1）對(duì)于證人。一是證人的證言必須客觀真實(shí)，這樣才能證明案件事實(shí)。二是證人有出庭作證的權(quán)利和義務(wù)，證人不僅應(yīng)當(dāng)真實(shí)客觀的陳述自己的所知事實(shí)，而且應(yīng)當(dāng)出庭作證。

（2）對(duì)鑒定人。因鑒定人故意或過失作虛假鑒定而蒙受損失的當(dāng)事人有權(quán)要求賠償，并且該鑒定意見不予采納。

（3）對(duì)于代理人。訴訟代理人在訴訟中必須在代理權(quán)限范圍內(nèi)行使代理權(quán)，不得濫用和超越代理權(quán)。

（4）對(duì)于翻譯人員。由于翻譯人員一般是法院委托或指定，因此當(dāng)事人有權(quán)提出更換作虛假翻譯的翻譯人員的請(qǐng)求。

根據(jù)法理，法律原則是法律規(guī)則的指導(dǎo)思想，法律規(guī)則是法律原則的基礎(chǔ)與支撐。離開了原則的統(tǒng)領(lǐng)，法律規(guī)則之間就難以協(xié)調(diào)和統(tǒng)一，離開了規(guī)則的支撐，法律原則只能是法典中的宣言式規(guī)定。原則與規(guī)則的協(xié)調(diào)問題正是我國(guó)目前立法中難題，立法中的許多原則缺少相關(guān)規(guī)則的支撐，只能成為書本中的法律，而難以貫徹在實(shí)踐中，極大損害了法律的權(quán)威性。誠實(shí)信用原則進(jìn)入民事訴訟法后，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行怎樣的調(diào)整來落實(shí)這一基本原則，自然是我們不能回避的一個(gè)前提問題。

舉例來說，誠實(shí)信用原則在審判前階段必須有以下規(guī)則支撐。禁止不當(dāng)?shù)脑V訟狀態(tài)形成。不當(dāng)?shù)脑V訟狀態(tài)是指一方當(dāng)事人為了自己的利益，惡意利用法律漏洞或者使用不正當(dāng)手段妨礙對(duì)方當(dāng)事人有效地實(shí)施訴訟行為，從而形成有利于自己損害他人的訴訟狀態(tài)。例如，為了爭(zhēng)取有利的管轄法院，利用不正當(dāng)手段變更義務(wù)履行地或修改合同簽訂地；以不正當(dāng)?shù)睦碛色@得財(cái)產(chǎn)保全等。針對(duì)這種情況，在民事訴訟法中應(yīng)確定禁止的規(guī)定。一方面，對(duì)方當(dāng)事人可以對(duì)不正當(dāng)訴訟狀態(tài)的形成提出異議；另一方面，法院也可以根據(jù)誠實(shí)信用原則否定一方當(dāng)事人已經(jīng)惡意實(shí)施的不正當(dāng)訴訟行為。

當(dāng)然對(duì)于誠實(shí)信用原則在民事訴訟法中的問題還在爭(zhēng)論中，將已

經(jīng)是私法基本原則的誠實(shí)信用原則作為民事訴訟法的基本原則，只是理論上的探討，能否真正起到其理想中的作用還需要司法實(shí)踐的探索和檢驗(yàn)。但誠實(shí)信用原則不是孤立存在也不是萬能的“帝王條款”，它必須和民事訴訟法其他基本原則以及民事訴訟法的具體法律條文結(jié)合起來才能真正發(fā)揮它的作用。

第五篇：論誠實(shí)信用原則在司法實(shí)踐中的適用

確授予法官自由裁量權(quán)，承認(rèn)法官有造法之功能;二是立法者在法典中建立一些“框架”概念，通過法官對(duì)這些“框架”概念的解釋和適用，以處理應(yīng)對(duì)各種難以預(yù)料的社會(huì)現(xiàn)象。就目前我國(guó)的司法制度來看，我國(guó)法律并沒有明 確賦予法官享有自由裁量權(quán)，即法官通過司法活動(dòng)直接造法的行為沒有得到法律的明確授權(quán)。我國(guó)彌補(bǔ)成文法的不足的方式，主要是通過法官對(duì)法律作出相應(yīng)的解釋，并以之來調(diào)整相關(guān)的社會(huì)關(guān)系來實(shí)現(xiàn)的。因此，對(duì)作為“框架概念”的典型代表之一的誠實(shí)信用原則的適用，首先是法官對(duì)誠實(shí)信用原則的解釋過程。

第三，法官對(duì)誠實(shí)信用原則的適用具有能動(dòng)性。這是由于誠實(shí)信用原則作為彈性規(guī)則和強(qiáng)制性、補(bǔ)充性規(guī)則[10]的特點(diǎn)所決定的。立法者為彌補(bǔ)成文法的不足而建立起來的“框架”概念，其內(nèi)涵和外延十分不明確，有學(xué)者認(rèn)為誠實(shí)信用原則“乃屬白紙規(guī)定 ”，“無色透明的”。[11]也就是說，誠實(shí)信用原則的補(bǔ)充作用無所不在。只要在適用成文法的過程中出現(xiàn)漏洞與不足，誠實(shí)信用原則的補(bǔ)充作用就會(huì)被運(yùn)用和體現(xiàn)。這也決定了誠實(shí)信用原則具有適用上的強(qiáng)制性。在民事活動(dòng)中，其具體體現(xiàn)為：無論當(dāng)事人是否約定，誠實(shí)信用原則都是約束雙方當(dāng)事權(quán)利義務(wù)的當(dāng)然條款，使當(dāng)事人不僅要承擔(dān)約定的義務(wù)，而且必須承擔(dān)這種強(qiáng)制的補(bǔ)充性義務(wù)。并且當(dāng)事人也不得約定排除其適用，即使約定排除，其效力也歸于無效。從這個(gè)意義上講，誠實(shí)信用原則是當(dāng)事人進(jìn)行任何民事活動(dòng)時(shí)，所享有的民事權(quán)利的當(dāng)然組成部分。法官在審 理民事案件中，首先應(yīng)尊重這種體現(xiàn)為民事權(quán)利的私權(quán)，并當(dāng)然地適用作為私權(quán)表現(xiàn)形式的誠實(shí)信用原則，不須以當(dāng)事人是否明確作出意思表示為標(biāo)準(zhǔn)。因此，法官對(duì)誠實(shí)信用原則的適用具有能動(dòng)性。

第四，法官適用誠實(shí)任用原則在實(shí)質(zhì)是發(fā)展了現(xiàn)行法。成文法的局限性決定了補(bǔ)充性規(guī)則的存在，具有其合理性的同時(shí)，也決定了這些規(guī)則只能處于補(bǔ)充性地位，這種補(bǔ)充地位是相對(duì)于其它現(xiàn)行法規(guī)定而言的。這就決定了法官在審理案件時(shí)，只有當(dāng)現(xiàn)行法律規(guī)定沒有規(guī)定如何處理，或者若依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定處理，會(huì)造成當(dāng)事人之間實(shí)質(zhì)上的不公平或使社會(huì)利益遭受損害的情 況下，法官才可以依據(jù)誠實(shí)信用原則，并依據(jù)某種價(jià)值觀念、判斷標(biāo)準(zhǔn)對(duì)其作出相應(yīng)解釋后，繼而作出裁判。因此，法官司作出這種判決的實(shí)質(zhì)依據(jù)是某種價(jià)值觀念、判斷標(biāo)準(zhǔn)，而不是已有的法律條文。而依據(jù)這些價(jià)值觀念、判斷標(biāo)準(zhǔn)所作出的審理結(jié)果，無疑是不可能依據(jù)其它已有法律條文所能達(dá)到的?？傊?，法官適用誠實(shí)信用原則，無論是在審理依據(jù)上還是在審理結(jié)果上都不同于適用其它現(xiàn)有的法律條文，并且在審理結(jié)果上應(yīng)優(yōu)于現(xiàn)有法，否則有背于誠實(shí)信用原則的立法目的。

二、誠實(shí)信用原則適用的條件誠實(shí)信用原則的適用的本質(zhì)決定了其對(duì)于彌補(bǔ)現(xiàn)行法律規(guī)定之 不足、實(shí)現(xiàn)個(gè)案審判結(jié)果之公正等有著極其重要的作用。但這不并意味著，誠實(shí)信用原則可以代替其它一切法律條文而被任意適用，否則只會(huì)導(dǎo)致法律虛無主義的再現(xiàn)，背離法律價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，本人認(rèn)為，從其本質(zhì)出發(fā)，適用誠實(shí)信用原則必須遵循以下幾個(gè)條件：

1、適用誠實(shí)信用原則必須以案件“隱性違法”為前提。所謂“隱性違法”，包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是當(dāng)事人行為的“隱性違法”。指當(dāng)事人的行為在客觀上符合法律規(guī)定或不違反禁止性規(guī)范，但其行為在事實(shí)上會(huì)給他方當(dāng)事人或社會(huì)的合法利益造成損害。二是司法行為的“隱性違法”。指對(duì)于一些特殊的 民事案件，法官依照相關(guān)的法律規(guī)定處理時(shí)，會(huì)造成案件處理結(jié)果實(shí)質(zhì)上的不公平，客觀上表現(xiàn)為，使兩種當(dāng)事人之間的利益關(guān)系和當(dāng)事人和社會(huì)之間的得益關(guān)系處于失衡狀態(tài)。這兩種“隱性違法”行為，無疑都有背于現(xiàn)代民法的價(jià)值目標(biāo)的實(shí)

現(xiàn)，因此必須采取有效措施予以解決，這是適用誠實(shí)信用原則最根本的任務(wù)。如何判斷當(dāng)事人之間以及當(dāng)事人和社會(huì)之間利益關(guān)系是否失衡，筆者認(rèn)為除考慮民事主體的經(jīng)濟(jì)利益和民事責(zé)任的合理分擔(dān)外，[12]還應(yīng)綜合考慮行為的時(shí)間、地點(diǎn)、政治、經(jīng)濟(jì)、風(fēng)俗習(xí)慣等因素，并從中立人的心理態(tài)度來分析，作出決定。

2、適用 誠實(shí)信用原則必須以法無明文規(guī)定為客觀標(biāo)準(zhǔn)。只有對(duì)現(xiàn)行法律中沒有提供處理依據(jù)的案件，才能適用誠實(shí)信用原則。對(duì)于那些已有法律規(guī)定，即使其是錯(cuò)誤的“惡”法，也不能棄之有用而適用誠實(shí)信用原則，這是誠實(shí)信用原則作為補(bǔ)充性規(guī)則的具體表體現(xiàn)。有的學(xué)者指出，誠實(shí)信用原則可以排除現(xiàn)行法律規(guī)定，而直接依據(jù)某種價(jià)值觀念和判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行裁判，[13]筆者以為不妥。因?yàn)橐环矫妫覈?guó)尚未明確允許法官可以通過行使自由裁量權(quán)，創(chuàng)制判例法，[14]法官造法仍未被法律所確認(rèn)。另一方面，目前我國(guó)法官的素質(zhì)，以及執(zhí)法情況也不適合法官可以直接排除現(xiàn)行 法律規(guī)定，而直接適用誠實(shí)信用原則。目前我國(guó)法官的素質(zhì)普遍不高，而且司法腐敗現(xiàn)象的大量存在，這些都極其容易導(dǎo)致誠實(shí)信用原則的濫用?？梢韵胂蟆吧现磷罡叻ㄔ?，下至鄉(xiāng)鎮(zhèn)法庭，數(shù)十萬法官都按誠實(shí)信用原則自由地解釋法律并據(jù)此判案，那將是一片什么樣的場(chǎng)景”。[15]因此，適用誠實(shí)信用原則必須以法無明文規(guī)定為客觀標(biāo)準(zhǔn)，誠實(shí)信用原則并不能對(duì)抗現(xiàn)行法律規(guī)定。

3、適用誠實(shí)信用原則必須以實(shí)現(xiàn)個(gè)案處理結(jié)果實(shí)質(zhì)上的公正、正義為價(jià)值目標(biāo)，必須遵守誠實(shí)信用原則的根本精神。首先，從宏觀上進(jìn)，實(shí)現(xiàn)個(gè)案處理結(jié)果實(shí)質(zhì)上的公平、正義，是由現(xiàn)代 民法的理念和價(jià)值取向所決定的，這也是法官適用誠實(shí)信用原則、發(fā)展現(xiàn)有法的根本原因。此一內(nèi)容，在前文已有論述。其次，法官適用誠實(shí)信用原則的具體結(jié)果體現(xiàn)為，使有關(guān)當(dāng)事人承擔(dān)沒有為以前制定法所規(guī)定的或當(dāng)事人約定的義務(wù)，直接涉及到當(dāng)事人的切身利益，因此，法官行使自由裁量權(quán)時(shí)，必須遵循誠實(shí)信用的根本精神，合理分擔(dān)當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，絕不能濫用。

三、其它的相關(guān)問題

1、關(guān)于程序。英美法系國(guó)家的法律是以判例法為主，法官享有較大的自由裁量權(quán)，但英美法系國(guó)家的法官濫用自由裁量權(quán)的現(xiàn)象并不多見。究其原因，主要是英美法 系國(guó)家在司法實(shí)踐中重視程序?qū)ψ杂刹昧繖?quán)的制約。英美法系國(guó)家的法學(xué)家們完全相信，只要遵守細(xì)致規(guī)定的、光明正大的訴訟程序，就幾乎有把握使案件獲得公正解決。高度發(fā)達(dá)的正當(dāng)程序規(guī)則迫使英美法系的法官收斂濫用自由裁量權(quán)之心，不得不做個(gè)好人。[16]完善程序，加強(qiáng)程序控制，對(duì)于防止濫用自由裁量權(quán)現(xiàn)象，實(shí)現(xiàn)誠實(shí)信用原則的公平和衡平價(jià)值十分重要。程序不應(yīng)被理解為法官實(shí)施實(shí)體法行為，而應(yīng)當(dāng)是體現(xiàn)為以中立為核心的當(dāng)事人之間的對(duì)抗機(jī)制。在這個(gè)機(jī)制中，法官應(yīng)被設(shè)計(jì)為一個(gè)始終不折不扣的中立者，不帶有任何的私欲和恣意。同是，法官應(yīng)確保 為當(dāng)事人提供平等、全面、徹底對(duì)抗的機(jī)會(huì)，并力求其發(fā)揮至極至。最后判決必須明確詳細(xì)，包括事實(shí)認(rèn)定明確，適用法律準(zhǔn)確，對(duì)法律條文和原則內(nèi)容的解釋與本案事實(shí)是相符的。但就目前我國(guó)的民事判決的情況來看，往往對(duì)所引用之條文不加任何說明，似乎其含意十分明確，有的對(duì)法律規(guī)定和本案事實(shí)沒有對(duì)應(yīng)的分析，讓當(dāng)事人從判決書中摸不到頭腦，這種判決即是很難被當(dāng)事人接受。[17]這些顯然是不符合程序的本質(zhì)意義的。

2、關(guān)于判例。盡管目前我國(guó)仍沒有判例法，但判例對(duì)司法實(shí)踐的指導(dǎo)作用是有目共睹的。尤其是對(duì)于這類適用法律彈性較大的判例，對(duì)幫助司法人員理解、掌握誠實(shí)信用原則實(shí)質(zhì)和精髓以及其適用方法具有十分重要的意義理論和實(shí)

踐意義。但目前我國(guó)在這一方面的工作仍不夠。以合同糾紛的判例為例，截止1999年4月，由最高人民法院公報(bào)公布的適用誠實(shí)信用原則的合同糾紛的判例僅有4起，[18]這對(duì)于指導(dǎo)各地司法機(jī)關(guān)適用誠實(shí)信用原則辦理案件來說是明顯不足的。

在增加判例數(shù)量的同時(shí)，應(yīng)加強(qiáng)對(duì)判例適用的研究，促進(jìn)成果向法律規(guī)則的轉(zhuǎn)變化。法律原則或規(guī)則的形成是在司法實(shí)踐中逐漸發(fā)展和完善的，司法機(jī)關(guān)在適用誠實(shí)信用原則，促進(jìn)制定法解釋適用妥當(dāng)性的同時(shí)，應(yīng)加強(qiáng)對(duì)逐漸 增多的判例進(jìn)行分析總結(jié)，抽象總結(jié)出其共性，促進(jìn)個(gè)別法原理以及具體規(guī)則的形成，進(jìn)而在這一方面替代誠實(shí)信用原則的適用。這樣，一方面發(fā)展了個(gè)別，另一方面，在客觀上也相對(duì)減少了司法人員適用誠實(shí)信用原則的范圍，促進(jìn)司法公正。

3、關(guān)于法官。誠實(shí)信用原則作為司法原則，其在司法過程中的適用是由法官來完成的。法官人格的好壞是決定誠實(shí)信用原則是否會(huì)被濫用的決定性因素。我們需要正義的法律，但就目前我國(guó)的實(shí)際情況來看，我們同時(shí)需要正義的法官。再正義的法律如果沒有正義的法官來執(zhí)行，不僅達(dá)到原本的立法效果，甚至還不如沒有法律存在 來的更好。這不僅需要司法機(jī)關(guān)不斷加強(qiáng)對(duì)其工作人員的教育和約束，更需要法官自律、自省和勇于犧牲。同時(shí)，還必須加強(qiáng)對(duì)法官的監(jiān)督和制約，因?yàn)闆]有限制的權(quán)利必然導(dǎo)致腐敗。要建立并嚴(yán)格執(zhí)行一套切實(shí)行為可行的內(nèi)外監(jiān)督機(jī)制同時(shí)，尤其是要增強(qiáng)社會(huì)透明度和公開度。同時(shí)，要保證法律正義、公平目標(biāo)價(jià)值之實(shí)現(xiàn)，僅僅寄望于法官的高貴品格是不夠的，法官還必須要有正確實(shí)施法律的能力和水平。誠實(shí)信用原則從最初的商業(yè)道德規(guī)范，發(fā)展成現(xiàn)代民法的基本原則，有其深刻地歷史原因，也有與現(xiàn)代民法精神相適應(yīng)的深刻地歷史內(nèi)涵，只有結(jié)合現(xiàn)有的規(guī)定以及道德、習(xí)慣等多種因素，才能把握領(lǐng)會(huì)其實(shí)質(zhì)和精髓，進(jìn)而正確適用。這并所有的法官都能勝任的。