第一篇：誠實(shí)信用原則在物權(quán)法領(lǐng)域司法適用現(xiàn)狀研究論文

摘要：誠實(shí)信用原則作為民法的基本原則之一, 其在物權(quán)法領(lǐng)域司法適用存在適用范圍廣泛、制度多樣、合同義務(wù)履行案例居多、誠信與善意不并存等特點(diǎn)。這些結(jié)果的產(chǎn)生與法官對誠實(shí)信用原則簡單化地適用、物權(quán)行為有因性以及善意與誠信各具有不同功能有著密切關(guān)聯(lián)。誠實(shí)信用原則在物權(quán)法領(lǐng)域的適用司法實(shí)踐與理論存在重大的差距。

關(guān)鍵詞：誠實(shí)信用原則;物權(quán)法;司法適用;

誠實(shí)信用原則作為民法基本原則之一, 具有指導(dǎo)當(dāng)事人行使權(quán)利履行義務(wù)的功能、解釋、評價(jià)和補(bǔ)充法律行為的功能、解釋和補(bǔ)充法律的功能。[1]誠實(shí)信用原則因民法由個(gè)人本位轉(zhuǎn)為社會(huì)本位, 其地位亦從債法基本原則上升為民法基本原則, 成為君臨全法域的“帝王條款”。[2]然其“霸王”地位并非牢不可破, 學(xué)者亦有質(zhì)疑之聲。[3][4]自徐國棟教授將誠信原則分為主觀誠信和客觀誠信以來, 誠實(shí)信用原則在物權(quán)法領(lǐng)域適用最為核心觀點(diǎn)就是“善意”與主觀誠信等同, 這似乎造成一種錯(cuò)覺, 即誠信原則不適用于物權(quán)法領(lǐng)域。就目前學(xué)界對誠信原則在物權(quán)法領(lǐng)域適用狀況的實(shí)證分析來看, 誠信原則適用的物權(quán)制度有善意取得制度、添附等[5][6], 學(xué)理上誠實(shí)信用原則在物權(quán)法領(lǐng)域的適用范圍十分廣泛, 如遺失物拾得人之報(bào)酬請求權(quán)及占有物滅損之賠償請求權(quán)、土地登記簿記載之更正請求權(quán)因長期間不行使而致失權(quán)、地役權(quán)、留置權(quán)、質(zhì)權(quán)、相鄰關(guān)系、占有、取得時(shí)效、忍受限度論、環(huán)境權(quán)論及日照論[7]等等。本文基于實(shí)證分析, 探討誠實(shí)信用原則在物權(quán)法適用的類型化以及形成分析, 并對誠實(shí)信用原則的司法適用提供參考依據(jù)。

一、誠實(shí)信用原則在物權(quán)法領(lǐng)域的司法適用現(xiàn)狀

本文在“北大法寶”中以誠實(shí)信用原則作為關(guān)鍵詞匹配方式“精確”全文檢索, 得到民事物權(quán)糾紛案由總計(jì)7812個(gè)案例, 其中物權(quán)保護(hù)糾紛4375個(gè), 所有權(quán)糾紛1031個(gè), 用益物權(quán)糾紛974個(gè), 擔(dān)保物權(quán)糾紛259個(gè), 占有保護(hù)糾紛179個(gè), 其他物權(quán)糾紛1016個(gè)。若按照《民事案件案由規(guī)定》進(jìn)一步細(xì)分, 可以看到誠實(shí)信用原則適用于物權(quán)法諸多制度, 如專有權(quán)制度、共有制度、抵押權(quán)制度、占有制度、擔(dān)保權(quán)制度等等, 然而在善意取得制度則缺乏誠實(shí)信用原則的身影。對于誠實(shí)信用原則在物權(quán)法中的適用呈現(xiàn)如下類型:

(一)適用范圍廣泛, 但非全部

在檢索到的案例中物權(quán)保護(hù)糾紛, 包括物權(quán)確認(rèn)糾紛、返還原物糾紛、排除妨害糾紛、修理、重作、更換糾紛、恢復(fù)原狀糾紛、財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛;所有權(quán)糾紛, 包括侵害集體經(jīng)濟(jì)組織成員權(quán)益糾紛、建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛、業(yè)主撤銷權(quán)糾紛、業(yè)主知情權(quán)糾紛、相鄰關(guān)系糾紛、共有糾紛;用益物權(quán)糾紛, 包括海域使用權(quán)糾紛、探礦權(quán)糾紛、采礦權(quán)糾紛、土地承包經(jīng)營權(quán)糾紛、建設(shè)用地使用權(quán)糾紛、宅基地使用權(quán)糾紛、地役權(quán)糾紛;擔(dān)保物權(quán)糾紛, 包括抵押權(quán)糾紛和質(zhì)押糾紛;占有保護(hù)糾紛, 包括占有物返還糾紛、占有排除妨害糾紛、占有物損害賠償糾紛。除此之外, 物權(quán)法中的善意取得制度、留置權(quán)制度并未找到誠實(shí)信用原則的適用。

(二)強(qiáng)調(diào)合同義務(wù)類案件居多

檢索案件中引用法律規(guī)范最多是《合同法》第6條、第60條?！逗贤ā返?條是誠實(shí)信用原則在合同法中的一般原則, 第60條為誠實(shí)信用原則在合同履行階段應(yīng)遵循的合同義務(wù)。如譚華與杜立艷、第三人張志川所有權(quán)確認(rèn)糾紛案[8]中, 法官確認(rèn)合同有效, 被告應(yīng)履行合同義務(wù)。一般誠實(shí)信用原則司法適用存在的主要問題, 即無邏輯推理的簡單適用;無需適用而適用, 包括逃逸式適用和宣示性適用;虛假適用, 即“名為具體規(guī)則實(shí)為原則的適用”[9]等問題, 這些在物權(quán)法領(lǐng)域都存在, 也說明我國誠實(shí)信用原則在物權(quán)法領(lǐng)域的適用存在問題。

(三)誠實(shí)信用原則與善意并不共存

在《物權(quán)法司法解釋(一)》中將“善意”解釋為“不知+無重大過失”, 涉及8個(gè)法律條文, 分別為第24條、第106條、第108條、第129條、第158條、第188條、第189條、第243條, 可以歸納為善意第三人(第24條、第129條、第158條、第188條、第189條)、善意取得人(含善意受讓人)(第106條、第108條)和善意占有人(第243條)三類人。徐國棟教授主張的主觀誠信與客觀誠信的劃分, 并指出善意等同于主觀誠信, 主要適用善意取得制度類型案例。[10]誠實(shí)信用原則在物權(quán)法領(lǐng)域內(nèi)并未檢索到與善意合用的案例, 這說明誠實(shí)信用原則與善意具有不同的立場和功能。

二、具體分析

誠實(shí)信用原則在物權(quán)法領(lǐng)域適用呈現(xiàn)適用范圍廣、制度多、側(cè)重合同義務(wù)履行以及與善意非并存的特點(diǎn)。這些特點(diǎn)的顯現(xiàn)與物權(quán)法和誠實(shí)信用原則的內(nèi)涵有著密切的聯(lián)系。

(一)誠實(shí)信用原則簡單化適用比較普遍

在眾多案例中, 存在著所謂的寫作套語:“本院認(rèn)為, 民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則……”而并未嚴(yán)格按照法學(xué)理論對法律基本原則適用所應(yīng)遵循的準(zhǔn)則, 即在沒有法律規(guī)范時(shí), 才能適用基本原則。因此, 司法實(shí)踐中這種對誠實(shí)信用原則的簡單化適用, 才會(huì)導(dǎo)致物權(quán)法領(lǐng)域幾乎所有制度出現(xiàn)誠實(shí)信用原則的身影。從檢索出的案例來看, 誠實(shí)信用原則會(huì)導(dǎo)致“致命的禍害”, 即“誠實(shí)信用原則會(huì)慫恿法官放棄依據(jù)法律推理作出判決的義務(wù), 而憑感覺對個(gè)人價(jià)值發(fā)出咒語”。[11]而根據(jù)誠實(shí)信用原則其內(nèi)涵只能在具體案件中得以彰顯的準(zhǔn)則, 根據(jù)檢索的案例, 在物權(quán)法領(lǐng)域適用誠實(shí)信用原則并未發(fā)現(xiàn)能夠擴(kuò)張誠實(shí)信用原則內(nèi)涵的案例。

(二)物權(quán)行為有因性決定合同效力案件居多

物權(quán)行為有因無因性首先涉及的是物權(quán)行為(處分行為)與債權(quán)行為(負(fù)擔(dān)行為)的劃分問題, 債權(quán)行為是以給付為內(nèi)容法法律行為, 在實(shí)踐中以契約最為重要。我國《物權(quán)法》第15條規(guī)定:“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同, 除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外, 自合同成立時(shí)生效;未辦理物權(quán)登記的, 不影響合同效力。”即物權(quán)行為的效力不影響債權(quán)行為的效力, 從而確立了我國物權(quán)行為區(qū)別于傳統(tǒng)德國民法主張的物權(quán)行為無因性而采用了物權(quán)行為有因性。從字詞字面解釋來說, 所謂“誠實(shí)”, 就是意思表示必須真實(shí), 行為人應(yīng)承擔(dān)因表意不真實(shí)給相對人造成的損害。所謂“信用”, 就是生效意思表示必須履行, 行為人應(yīng)承擔(dān)因不履行生效表意給相對人造成的損害?！罢\實(shí)”與“信用”實(shí)際上就是一個(gè)意思。誠實(shí)信用原則其實(shí)是義務(wù)自主原則的表現(xiàn)形式, 只適用意定性民事關(guān)系, 不適用法定性民事關(guān)系。[12]在物權(quán)法領(lǐng)域最為核心的制度就是物權(quán)變動(dòng)制度, 分為基于法律行為的物權(quán)變動(dòng)與非基于法律行為的物權(quán)變動(dòng)。按照李錫鶴教授的觀點(diǎn), 非基于法律行為的物權(quán)變動(dòng)是法定的, 沒有適用誠實(shí)信用原則的必要性, 在學(xué)術(shù)界通說, 善意取得制度被歸結(jié)為非基于法律行為的物權(quán)變動(dòng)范疇內(nèi), 從而得出善意取得制度不適用信用原則這一結(jié)論。誠實(shí)信用原則在物權(quán)法領(lǐng)域的適用則主要來判定債權(quán)行為的效力問題, 換言之, 誠實(shí)信用原則在合同法領(lǐng)域適用現(xiàn)狀基本上符合在物權(quán)法領(lǐng)域適用的現(xiàn)狀。

(三)善意與誠實(shí)信用原則兼具不同功能

如何界定誠信與善意二者之間的關(guān)系一直是民法學(xué)界爭論的焦點(diǎn), 主要的觀點(diǎn)有兩種:手足論與異類論。“手足論”將二者看作同一事物的兩個(gè)方面, 即善意等同于主觀誠信;“異類論”則將二者視為無關(guān)的兩個(gè)東西。[13]從檢索到的案例無誠實(shí)信用原則與善意直接相關(guān)的案例, 這說明目前為止, 善意與誠實(shí)信用原則具有不同的功能。誠信是法官補(bǔ)償、續(xù)造法律的工具, 是法官干預(yù)民事主體之間法律關(guān)系, 評價(jià)其權(quán)利義務(wù)的標(biāo)尺;而善意作為一種主觀認(rèn)知, 它不是為法官服務(wù)的, 它存身于特定的規(guī)范之中, 和其他因素結(jié)合在一起, 為善意的當(dāng)事人帶來某種特別的利益, 其制度功能主要在于滿足交易的需求。[14]

三、結(jié)語

誠實(shí)信用原則在民事法律領(lǐng)域中的適用是重要的課題, 主要是其關(guān)系到民法法律的安定性。依據(jù)學(xué)術(shù)界通說, 誠實(shí)信用原則只能通過個(gè)案來擴(kuò)展其內(nèi)涵, 根據(jù)檢索到誠實(shí)信用原則在物權(quán)法領(lǐng)域的案例并未發(fā)現(xiàn)有新內(nèi)涵的案例, 主要是結(jié)合司法案例來澄清誠實(shí)信用原則在認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)。

參考文獻(xiàn)

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第二篇：論誠實(shí)信用原則在司法實(shí)踐中的適用

確授予法官自由裁量權(quán)，承認(rèn)法官有造法之功能;二是立法者在法典中建立一些“框架”概念，通過法官對這些“框架”概念的解釋和適用，以處理應(yīng)對各種難以預(yù)料的社會(huì)現(xiàn)象。就目前我國的司法制度來看，我國法律并沒有明 確賦予法官享有自由裁量權(quán)，即法官通過司法活動(dòng)直接造法的行為沒有得到法律的明確授權(quán)。我國彌補(bǔ)成文法的不足的方式，主要是通過法官對法律作出相應(yīng)的解釋，并以之來調(diào)整相關(guān)的社會(huì)關(guān)系來實(shí)現(xiàn)的。因此，對作為“框架概念”的典型代表之一的誠實(shí)信用原則的適用，首先是法官對誠實(shí)信用原則的解釋過程。

第三，法官對誠實(shí)信用原則的適用具有能動(dòng)性。這是由于誠實(shí)信用原則作為彈性規(guī)則和強(qiáng)制性、補(bǔ)充性規(guī)則[10]的特點(diǎn)所決定的。立法者為彌補(bǔ)成文法的不足而建立起來的“框架”概念，其內(nèi)涵和外延十分不明確，有學(xué)者認(rèn)為誠實(shí)信用原則“乃屬白紙規(guī)定 ”，“無色透明的”。[11]也就是說，誠實(shí)信用原則的補(bǔ)充作用無所不在。只要在適用成文法的過程中出現(xiàn)漏洞與不足，誠實(shí)信用原則的補(bǔ)充作用就會(huì)被運(yùn)用和體現(xiàn)。這也決定了誠實(shí)信用原則具有適用上的強(qiáng)制性。在民事活動(dòng)中，其具體體現(xiàn)為：無論當(dāng)事人是否約定，誠實(shí)信用原則都是約束雙方當(dāng)事權(quán)利義務(wù)的當(dāng)然條款，使當(dāng)事人不僅要承擔(dān)約定的義務(wù)，而且必須承擔(dān)這種強(qiáng)制的補(bǔ)充性義務(wù)。并且當(dāng)事人也不得約定排除其適用，即使約定排除，其效力也歸于無效。從這個(gè)意義上講，誠實(shí)信用原則是當(dāng)事人進(jìn)行任何民事活動(dòng)時(shí)，所享有的民事權(quán)利的當(dāng)然組成部分。法官在審 理民事案件中，首先應(yīng)尊重這種體現(xiàn)為民事權(quán)利的私權(quán)，并當(dāng)然地適用作為私權(quán)表現(xiàn)形式的誠實(shí)信用原則，不須以當(dāng)事人是否明確作出意思表示為標(biāo)準(zhǔn)。因此，法官對誠實(shí)信用原則的適用具有能動(dòng)性。

第四，法官適用誠實(shí)任用原則在實(shí)質(zhì)是發(fā)展了現(xiàn)行法。成文法的局限性決定了補(bǔ)充性規(guī)則的存在，具有其合理性的同時(shí)，也決定了這些規(guī)則只能處于補(bǔ)充性地位，這種補(bǔ)充地位是相對于其它現(xiàn)行法規(guī)定而言的。這就決定了法官在審理案件時(shí)，只有當(dāng)現(xiàn)行法律規(guī)定沒有規(guī)定如何處理，或者若依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定處理，會(huì)造成當(dāng)事人之間實(shí)質(zhì)上的不公平或使社會(huì)利益遭受損害的情 況下，法官才可以依據(jù)誠實(shí)信用原則，并依據(jù)某種價(jià)值觀念、判斷標(biāo)準(zhǔn)對其作出相應(yīng)解釋后，繼而作出裁判。因此，法官司作出這種判決的實(shí)質(zhì)依據(jù)是某種價(jià)值觀念、判斷標(biāo)準(zhǔn)，而不是已有的法律條文。而依據(jù)這些價(jià)值觀念、判斷標(biāo)準(zhǔn)所作出的審理結(jié)果，無疑是不可能依據(jù)其它已有法律條文所能達(dá)到的?？傊?，法官適用誠實(shí)信用原則，無論是在審理依據(jù)上還是在審理結(jié)果上都不同于適用其它現(xiàn)有的法律條文，并且在審理結(jié)果上應(yīng)優(yōu)于現(xiàn)有法，否則有背于誠實(shí)信用原則的立法目的。

二、誠實(shí)信用原則適用的條件誠實(shí)信用原則的適用的本質(zhì)決定了其對于彌補(bǔ)現(xiàn)行法律規(guī)定之 不足、實(shí)現(xiàn)個(gè)案審判結(jié)果之公正等有著極其重要的作用。但這不并意味著，誠實(shí)信用原則可以代替其它一切法律條文而被任意適用，否則只會(huì)導(dǎo)致法律虛無主義的再現(xiàn)，背離法律價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，本人認(rèn)為，從其本質(zhì)出發(fā)，適用誠實(shí)信用原則必須遵循以下幾個(gè)條件：

1、適用誠實(shí)信用原則必須以案件“隱性違法”為前提。所謂“隱性違法”，包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是當(dāng)事人行為的“隱性違法”。指當(dāng)事人的行為在客觀上符合法律規(guī)定或不違反禁止性規(guī)范，但其行為在事實(shí)上會(huì)給他方當(dāng)事人或社會(huì)的合法利益造成損害。二是司法行為的“隱性違法”。指對于一些特殊的 民事案件，法官依照相關(guān)的法律規(guī)定處理時(shí)，會(huì)造成案件處理結(jié)果實(shí)質(zhì)上的不公平，客觀上表現(xiàn)為，使兩種當(dāng)事人之間的利益關(guān)系和當(dāng)事人和社會(huì)之間的得益關(guān)系處于失衡狀態(tài)。這兩種“隱性違法”行為，無疑都有背于現(xiàn)代民法的價(jià)值目標(biāo)的實(shí)

現(xiàn)，因此必須采取有效措施予以解決，這是適用誠實(shí)信用原則最根本的任務(wù)。如何判斷當(dāng)事人之間以及當(dāng)事人和社會(huì)之間利益關(guān)系是否失衡，筆者認(rèn)為除考慮民事主體的經(jīng)濟(jì)利益和民事責(zé)任的合理分擔(dān)外，[12]還應(yīng)綜合考慮行為的時(shí)間、地點(diǎn)、政治、經(jīng)濟(jì)、風(fēng)俗習(xí)慣等因素，并從中立人的心理態(tài)度來分析，作出決定。

2、適用 誠實(shí)信用原則必須以法無明文規(guī)定為客觀標(biāo)準(zhǔn)。只有對現(xiàn)行法律中沒有提供處理依據(jù)的案件，才能適用誠實(shí)信用原則。對于那些已有法律規(guī)定，即使其是錯(cuò)誤的“惡”法，也不能棄之有用而適用誠實(shí)信用原則，這是誠實(shí)信用原則作為補(bǔ)充性規(guī)則的具體表體現(xiàn)。有的學(xué)者指出，誠實(shí)信用原則可以排除現(xiàn)行法律規(guī)定，而直接依據(jù)某種價(jià)值觀念和判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行裁判，[13]筆者以為不妥。因?yàn)橐环矫妫覈形疵鞔_允許法官可以通過行使自由裁量權(quán)，創(chuàng)制判例法，[14]法官造法仍未被法律所確認(rèn)。另一方面，目前我國法官的素質(zhì)，以及執(zhí)法情況也不適合法官可以直接排除現(xiàn)行 法律規(guī)定，而直接適用誠實(shí)信用原則。目前我國法官的素質(zhì)普遍不高，而且司法腐敗現(xiàn)象的大量存在，這些都極其容易導(dǎo)致誠實(shí)信用原則的濫用?？梢韵胂蟆吧现磷罡叻ㄔ?，下至鄉(xiāng)鎮(zhèn)法庭，數(shù)十萬法官都按誠實(shí)信用原則自由地解釋法律并據(jù)此判案，那將是一片什么樣的場景”。[15]因此，適用誠實(shí)信用原則必須以法無明文規(guī)定為客觀標(biāo)準(zhǔn)，誠實(shí)信用原則并不能對抗現(xiàn)行法律規(guī)定。

3、適用誠實(shí)信用原則必須以實(shí)現(xiàn)個(gè)案處理結(jié)果實(shí)質(zhì)上的公正、正義為價(jià)值目標(biāo)，必須遵守誠實(shí)信用原則的根本精神。首先，從宏觀上進(jìn)，實(shí)現(xiàn)個(gè)案處理結(jié)果實(shí)質(zhì)上的公平、正義，是由現(xiàn)代 民法的理念和價(jià)值取向所決定的，這也是法官適用誠實(shí)信用原則、發(fā)展現(xiàn)有法的根本原因。此一內(nèi)容，在前文已有論述。其次，法官適用誠實(shí)信用原則的具體結(jié)果體現(xiàn)為，使有關(guān)當(dāng)事人承擔(dān)沒有為以前制定法所規(guī)定的或當(dāng)事人約定的義務(wù)，直接涉及到當(dāng)事人的切身利益，因此，法官行使自由裁量權(quán)時(shí)，必須遵循誠實(shí)信用的根本精神，合理分擔(dān)當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，絕不能濫用。

三、其它的相關(guān)問題

1、關(guān)于程序。英美法系國家的法律是以判例法為主，法官享有較大的自由裁量權(quán)，但英美法系國家的法官濫用自由裁量權(quán)的現(xiàn)象并不多見。究其原因，主要是英美法 系國家在司法實(shí)踐中重視程序?qū)ψ杂刹昧繖?quán)的制約。英美法系國家的法學(xué)家們完全相信，只要遵守細(xì)致規(guī)定的、光明正大的訴訟程序，就幾乎有把握使案件獲得公正解決。高度發(fā)達(dá)的正當(dāng)程序規(guī)則迫使英美法系的法官收斂濫用自由裁量權(quán)之心，不得不做個(gè)好人。[16]完善程序，加強(qiáng)程序控制，對于防止濫用自由裁量權(quán)現(xiàn)象，實(shí)現(xiàn)誠實(shí)信用原則的公平和衡平價(jià)值十分重要。程序不應(yīng)被理解為法官實(shí)施實(shí)體法行為，而應(yīng)當(dāng)是體現(xiàn)為以中立為核心的當(dāng)事人之間的對抗機(jī)制。在這個(gè)機(jī)制中，法官應(yīng)被設(shè)計(jì)為一個(gè)始終不折不扣的中立者，不帶有任何的私欲和恣意。同是，法官應(yīng)確保 為當(dāng)事人提供平等、全面、徹底對抗的機(jī)會(huì)，并力求其發(fā)揮至極至。最后判決必須明確詳細(xì)，包括事實(shí)認(rèn)定明確，適用法律準(zhǔn)確，對法律條文和原則內(nèi)容的解釋與本案事實(shí)是相符的。但就目前我國的民事判決的情況來看，往往對所引用之條文不加任何說明，似乎其含意十分明確，有的對法律規(guī)定和本案事實(shí)沒有對應(yīng)的分析，讓當(dāng)事人從判決書中摸不到頭腦，這種判決即是很難被當(dāng)事人接受。[17]這些顯然是不符合程序的本質(zhì)意義的。

2、關(guān)于判例。盡管目前我國仍沒有判例法，但判例對司法實(shí)踐的指導(dǎo)作用是有目共睹的。尤其是對于這類適用法律彈性較大的判例，對幫助司法人員理解、掌握誠實(shí)信用原則實(shí)質(zhì)和精髓以及其適用方法具有十分重要的意義理論和實(shí)

踐意義。但目前我國在這一方面的工作仍不夠。以合同糾紛的判例為例，截止1999年4月，由最高人民法院公報(bào)公布的適用誠實(shí)信用原則的合同糾紛的判例僅有4起，[18]這對于指導(dǎo)各地司法機(jī)關(guān)適用誠實(shí)信用原則辦理案件來說是明顯不足的。

在增加判例數(shù)量的同時(shí)，應(yīng)加強(qiáng)對判例適用的研究，促進(jìn)成果向法律規(guī)則的轉(zhuǎn)變化。法律原則或規(guī)則的形成是在司法實(shí)踐中逐漸發(fā)展和完善的，司法機(jī)關(guān)在適用誠實(shí)信用原則，促進(jìn)制定法解釋適用妥當(dāng)性的同時(shí)，應(yīng)加強(qiáng)對逐漸 增多的判例進(jìn)行分析總結(jié)，抽象總結(jié)出其共性，促進(jìn)個(gè)別法原理以及具體規(guī)則的形成，進(jìn)而在這一方面替代誠實(shí)信用原則的適用。這樣，一方面發(fā)展了個(gè)別，另一方面，在客觀上也相對減少了司法人員適用誠實(shí)信用原則的范圍，促進(jìn)司法公正。

3、關(guān)于法官。誠實(shí)信用原則作為司法原則，其在司法過程中的適用是由法官來完成的。法官人格的好壞是決定誠實(shí)信用原則是否會(huì)被濫用的決定性因素。我們需要正義的法律，但就目前我國的實(shí)際情況來看，我們同時(shí)需要正義的法官。再正義的法律如果沒有正義的法官來執(zhí)行，不僅達(dá)到原本的立法效果，甚至還不如沒有法律存在 來的更好。這不僅需要司法機(jī)關(guān)不斷加強(qiáng)對其工作人員的教育和約束，更需要法官自律、自省和勇于犧牲。同時(shí)，還必須加強(qiáng)對法官的監(jiān)督和制約，因?yàn)闆]有限制的權(quán)利必然導(dǎo)致腐敗。要建立并嚴(yán)格執(zhí)行一套切實(shí)行為可行的內(nèi)外監(jiān)督機(jī)制同時(shí)，尤其是要增強(qiáng)社會(huì)透明度和公開度。同時(shí)，要保證法律正義、公平目標(biāo)價(jià)值之實(shí)現(xiàn)，僅僅寄望于法官的高貴品格是不夠的，法官還必須要有正確實(shí)施法律的能力和水平。誠實(shí)信用原則從最初的商業(yè)道德規(guī)范，發(fā)展成現(xiàn)代民法的基本原則，有其深刻地歷史原因，也有與現(xiàn)代民法精神相適應(yīng)的深刻地歷史內(nèi)涵，只有結(jié)合現(xiàn)有的規(guī)定以及道德、習(xí)慣等多種因素，才能把握領(lǐng)會(huì)其實(shí)質(zhì)和精髓，進(jìn)而正確適用。這并所有的法官都能勝任的。

第三篇：國內(nèi)外同一研究領(lǐng)域現(xiàn)狀

國內(nèi)外同一研究領(lǐng)域現(xiàn)狀

九十年代末，西方一些先進(jìn)的教育課程相繼傳入國內(nèi)，如：意大利瑞吉?dú)W的課程取向（或稱方案教學(xué)）、美國的生成課程、英國的開放教育課程等。這些先進(jìn)課程的共同理念就是：“從幼兒實(shí)際生活、學(xué)習(xí)狀況出發(fā)，鼓勵(lì)兒童跟環(huán)境產(chǎn)生有意義的互動(dòng)，并在此過程中使幼兒的語言、認(rèn)知、社會(huì)情感、藝術(shù)表現(xiàn)等能力得到綜合發(fā)展。”吸收和借鑒以上先進(jìn)理念及課程成果對創(chuàng)設(shè)幼兒園的園本課程具有非常重大的現(xiàn)實(shí)意義。

陳鶴琴先生說：“小孩子生來無知識(shí)，沒有什么能力的；后來與環(huán)境、社會(huì)相接觸、開始漸漸的稍有知識(shí)，稍有能力。倘使他們不與環(huán)境、社會(huì)相接觸，他哪會(huì)知道動(dòng)物的生活，哪里會(huì)曉得民生的艱難，哪里能學(xué)得做人的道理？”由南京師范大學(xué)虞永平教授主持的教育部重點(diǎn)課題“生活化、游戲化的幼兒園課程研究”，他認(rèn)為生活化是幼兒園課程的根本特性，幼兒教育回歸幼兒生活是針對幼兒教育的理論和實(shí)踐存在的很多問題提出的。當(dāng)今的幼兒教育，受到追逐利益的商業(yè)化思想的影響，受到“不要輸在起跑線上”的“望子成龍”的大眾教育意識(shí)的影響，存在著幼兒失落自己的生活世界的現(xiàn)象。

分析我國目前幼兒教育改革的現(xiàn)狀，幼兒園種植園地的開發(fā)和利用已經(jīng)有一定的研究。如，“讓種植活動(dòng)成為反哺幼兒教學(xué)教育的有效資源”、“農(nóng)作物種植活動(dòng)中培養(yǎng)幼兒合作探索能力的策略研究”、“有效利用種植資源為幼兒發(fā)展服務(wù)”等等，但是，面還沒推廣，還不夠深入，對幼兒種植活動(dòng)中合作能力、分享行為的培養(yǎng)提及甚少。2010年，虞永平教授主持的“幼兒園種植課程資源開發(fā)與利用”課題研究，從課程的角度重新審視種植園地，并再次進(jìn)行了規(guī)劃設(shè)計(jì)和實(shí)踐研究。

合作能力、分享行為是幼兒未來發(fā)展、立足社會(huì)的重要素質(zhì)，而種植和植物是幼兒園的應(yīng)有元素，在這樣的環(huán)境中，讓幼兒更加明白如何分享、如何合作探索、如何面對挫折，培養(yǎng)他們積極學(xué)習(xí)的態(tài)度，讓孩子們獲得更多發(fā)展自己能力的機(jī)會(huì)。這種種植課程超越課堂，超越教學(xué)，因?yàn)樵诜N植的過程中使幼兒關(guān)注自然環(huán)境，讓幼兒回歸自己的生活世界，不只是為了教育的成效和課程的成效，更是為了幼兒生命的成長，為了讓幼兒的生命不受扭曲，讓幼兒的生活真正是“我的”“我活”和“為我”的。所以，我們要通過多方努力，使種植活動(dòng)在有充分的經(jīng)濟(jì)保障、人員管理下，持續(xù)、有效地進(jìn)行，進(jìn)而促進(jìn)幼兒各方面的發(fā)展。

第四篇：在新形勢下物權(quán)法商事適用性研究論文（精選）

摘要：物權(quán)法屬于私法的范疇, 其是為了調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系, 明確物品歸屬, 保障公民的物權(quán)而制定的綜合性法規(guī)。我國的《物權(quán)法》于2007年正式生效, 其對于促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)體制的改革和推動(dòng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展起到了重要作用。隨著社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展, 《物權(quán)法》在施行過程中逐漸暴露出了一些適用性上的不足與缺陷。本文從形勢下物權(quán)法商事適用的角度出發(fā), 結(jié)合到物權(quán)法的法律實(shí)踐, 對新形勢下物權(quán)法的商事適用性進(jìn)行探究。

關(guān)鍵詞：新形式;物權(quán)法;商事適用;問題與對策;

我國的法律進(jìn)程相對于國外起步較為緩慢, 一些法律法規(guī)在立法和實(shí)施過程中都還存在著一定的缺陷和不足。但值得一提的是, 我國于2007年所頒布實(shí)施的《物權(quán)法》卻能擺脫傳統(tǒng)物權(quán)立法的桎梏, 在借鑒西方國家立法經(jīng)驗(yàn)的同時(shí), 又充分考慮到我國國情, 具有較強(qiáng)的商事適用性。但隨著我國社會(huì)的不斷發(fā)展和市場經(jīng)濟(jì)體制的改革, 《物權(quán)法》在商事適用過程中暴露出一些缺陷和不足, 這有待進(jìn)一步完善。

一、新形勢下物權(quán)法商事適用性分析

(一)物權(quán)法對于交易安全的保護(hù)

我國物權(quán)法以物權(quán)和債權(quán)兩種原則和規(guī)定對交易安全進(jìn)行保護(hù);對于不動(dòng)產(chǎn)的交易安全保護(hù), 則通過不動(dòng)產(chǎn)登記制度相關(guān)規(guī)定來實(shí)現(xiàn)。上文提到, 我國的物權(quán)法借鑒了國外立法經(jīng)驗(yàn), 但又充分考慮了中國國情。這里將我國的物權(quán)法與德國的物權(quán)法進(jìn)行相應(yīng)比較, 我國物權(quán)法與德國物權(quán)法相比具有一定的共性:主要都是通過善意取得制度來保護(hù)交易安全;二者也存在著一些差別, 德國的物權(quán)立法具有較強(qiáng)的物權(quán)獨(dú)立性和無因性, 我國的物權(quán)立法則沒有明顯的獨(dú)立性和無因性。我國的物權(quán)法規(guī)定了善意取得制度來保障交易安全, 善意取得制度廣泛適用于動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)。我國的善意取得制度在商事適用過程中集中體現(xiàn)出以下四個(gè)方面的特點(diǎn)。第一是在處分權(quán)的范圍內(nèi)來規(guī)定或定義善意取得制度, 這樣的規(guī)定在一定程度上擴(kuò)大了善意取得制度的適用范圍(德國是將善意取得制度是使用范圍規(guī)定在所有權(quán)上)。第二是針對遺失物取得的相關(guān)規(guī)定。物權(quán)法規(guī)定, 遺失物的所有者可以要求遺失物的現(xiàn)階段持有人返還遺失物, 但是遺失物所有者需要在一定前提下補(bǔ)償此過程中善意第三方的經(jīng)濟(jì)損失。第三是缺乏對于盜竊物是否適用善意取得制度的相關(guān)規(guī)定。就當(dāng)前我國實(shí)施的物權(quán)法看來, 其并未對那些盜竊物品的交易是否適用善意取得做出明確性的規(guī)定。例如, 某一件被盜的物品被善意第三人在其不知情的情況下以合理的手段從盜竊嫌疑人手中交易所得, 而被盜物品的所有者必須支付相應(yīng)的價(jià)格才能從善意第三人手中獲得其物品。在這個(gè)過程中, 如何保護(hù)被盜者以及善意第三方的權(quán)益, 法律還缺乏明確的規(guī)定。第四是當(dāng)前物權(quán)法對于動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)的規(guī)定還有待完善, 這不利于保障善意第三人履行合同時(shí)的安全。

(二)物權(quán)法對于商事交易多樣性的影響

就我國當(dāng)前實(shí)施的物權(quán)法分析, 其對于商事交易多樣性的影響主要是通過物權(quán)法規(guī)定的擔(dān)保物權(quán)實(shí)現(xiàn)的。擔(dān)保物權(quán)主要由三個(gè)部分構(gòu)成, 其分別是抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)以及留置權(quán)。物權(quán)法中規(guī)定了抵押權(quán):債務(wù)人在履行債務(wù)期間, 其可以將自身的財(cái)產(chǎn)所有作為債務(wù)擔(dān)保, 如果債務(wù)人到期未履行債務(wù), 債權(quán)人則可以依法將財(cái)務(wù)人抵押的財(cái)產(chǎn)作為債務(wù)補(bǔ)償。我國物權(quán)法中明確規(guī)定了留置權(quán)的適用情形:當(dāng)債務(wù)方拒不履行到期債務(wù)時(shí), 債務(wù)人可以依法留置債務(wù)方所占有的動(dòng)產(chǎn), 同時(shí)有權(quán)以該動(dòng)產(chǎn)作為債務(wù)補(bǔ)償。質(zhì)權(quán)的規(guī)定與法律適用與留置權(quán)基本一致, 其均針對于動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)進(jìn)行了規(guī)定, 不同的是, 質(zhì)權(quán)還針對了債務(wù)人的權(quán)利進(jìn)行了規(guī)定。總的來說, 我國指定的物權(quán)法仍舊沿用了傳統(tǒng)法律理論對于抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)以及留置權(quán)等權(quán)利的規(guī)定, 但同時(shí)細(xì)化了物權(quán)的種類及其適用情況規(guī)定, 整體表現(xiàn)出較強(qiáng)的時(shí)代性和適用性。

(三)物權(quán)法對于商事便捷的維護(hù)與促進(jìn)

維護(hù)與促進(jìn)商事便捷可謂是物權(quán)法的核心目標(biāo)之一。商事活動(dòng)均主動(dòng)交易的簡便性和快捷性, 為此, 物權(quán)法無論是在行為主體或客觀規(guī)定等方面都與其他私法存在著性質(zhì)上的差異。我國的物權(quán)法對于商行為的相關(guān)固定, 一般遵循短期時(shí)效原則。例如, 法律對于票據(jù)的短期時(shí)效規(guī)定為3個(gè)月或者6個(gè)月。物權(quán)法對于商事便捷的維護(hù)與促進(jìn)還直觀地體現(xiàn)“對于不動(dòng)產(chǎn)施行統(tǒng)一的登記制度”。但需要指出的是, 我國的物權(quán)法對于不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的相關(guān)規(guī)定過于原則化, 不動(dòng)產(chǎn)登記時(shí)間長、中間程序復(fù)雜、工作效率低等問題仍然廣泛存在。

二、總結(jié)

物權(quán)法自頒布實(shí)施以來對于維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序、指導(dǎo)商事活動(dòng)的規(guī)范化進(jìn)行起到了重要作用。隨著社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷推進(jìn)與深化, 物權(quán)法在施行過程中逐漸暴露出一些問題。為此, 新時(shí)期的物權(quán)法必將在堅(jiān)持固有、正確法律理論的基礎(chǔ)之上, 綜合考慮到商事需求, 繼續(xù)改進(jìn)和完善相關(guān)規(guī)定以增強(qiáng)法律的商事適用性。同時(shí), 出于維護(hù)商事秩序考慮, 物權(quán)法的某些開放性固定, 應(yīng)當(dāng)限制在一定范圍內(nèi)進(jìn)行。

參考文獻(xiàn)

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第五篇：再談訴訟保全制度的司法適用 論文

再談訴訟保全制度的司法適用 論文

作者：張明芳時(shí)間：2007-11-22 9:22:00來源：論文天下論文網(wǎng) 訴訟保全是指人民法院在民事案件作出判決前，對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行時(shí)，為了保證將來作出的判決得以順利執(zhí)行，或?yàn)榱吮苊庳?cái)產(chǎn)遭受損失，對當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)或爭議的標(biāo)的物所采取的一種強(qiáng)制措施。它是人民法院維護(hù)當(dāng)事人利益、促使當(dāng)事人依法履行義務(wù)的一種強(qiáng)制措施。這種強(qiáng)制措施是在一定的期限內(nèi)限制當(dāng)事人對該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行支配、處分，其目的是為了保證人民法院將來作出的判決能夠得到順利執(zhí)行。訴訟保全措施得當(dāng)，對于維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，促使當(dāng)事人依法履行義務(wù)，保證人民法院將來作出的判決順利執(zhí)行，將起著積極的促進(jìn)作用。訴訟保全是每個(gè)法院、每個(gè)審判人員都必須面對的問題，而《民事訴訟法》對訴訟保全的規(guī)定也只有三、四條，審判實(shí)踐中，有關(guān)訴訟保全適用，存在著種種問題。因此，筆者對訴訟保全制度的司法適用作初淺探討。

一、訴訟保全的申請

我國《民事訴訟法》規(guī)定因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，可能使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行時(shí)，為了保證將來作出的判決得以執(zhí)行，或?yàn)榱吮苊庳?cái)產(chǎn)遭受損失，對方當(dāng)事人可以申請?jiān)V訟保全。那么當(dāng)事人如何申請?jiān)V訟保全呢？

1、申請的方式要符合要求。申請?jiān)V訟保全的當(dāng)事人一般采用書面方式提交申請書。但特殊情況如書寫確有困難的當(dāng)事人可以口頭方式提出，由人民法院記錄附卷，并由申請人簽名、蓋章。

2、申請的時(shí)間要及時(shí)。訴前保全的申請時(shí)間是在起訴以前，訴訟程序尚未開始；訴訟保全的申請時(shí)間是在訴訟程序開始后人民法院作出判決執(zhí)行前，執(zhí)行開始后不能申請?jiān)V訟保全。在第二審人民法院接到報(bào)送的案件之前，當(dāng)事人有轉(zhuǎn)移、隱匿、出賣或者毀損財(cái)產(chǎn)等行為，必須采取訴訟措施的，向第一審人民法院提出申請財(cái)產(chǎn)保全。

3、請求的對象和范圍要明確。訴訟保全的范圍應(yīng)當(dāng)限于當(dāng)事人爭議的財(cái)產(chǎn)，或者被申請人的財(cái)產(chǎn)。對被申請人財(cái)產(chǎn)的保全，應(yīng)當(dāng)要求申請人提供有關(guān)的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)憑證，如汽車要提供車戶證明，房屋要提供房屋產(chǎn)權(quán)證明書等，以防錯(cuò)將他人的財(cái)產(chǎn)查封、扣押。

4、申請保全的措施要具體。財(cái)產(chǎn)保全的措施有查封、扣押、凍結(jié)、提取、扣留等，當(dāng)事人要求法院采取哪一種措施必須肯定、具體，不能含糊其詞。否則法院可以不予受理。

5、申請的條件要符合法律規(guī)定。申請?jiān)V訟保全，必須具備以下條件：（1）、提出訴訟保全的案件必須是給付之訴，或者包含給付之訴的合并，即提起訴訟必須具有給付內(nèi)容。單純的確認(rèn)之訴、變更之訴，都不具有給付內(nèi)容，不適用訴訟保全。（2）、必須具備訴訟保全的前提。必須是有可能因?yàn)橐环疆?dāng)事人的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行，使權(quán)利人的合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損失和造成無法挽回的遺患后果。

6、申請人要提供擔(dān)保。訴訟保全是人民法院根據(jù)申請人的申請采取的一種緊急的強(qiáng)制性措施。人民法院從保護(hù)雙方當(dāng)事人合法權(quán)益的角度出發(fā)，避免申請人敗訴后，被申請人因訴訟保全所遭受的損失得不到賠償?shù)那闆r發(fā)生，申請人在提出訴訟保全時(shí)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)提供擔(dān)保，拒絕提供擔(dān)保或擔(dān)保不符合要求的，人民法院可以駁回申請。

二、訴訟保全申請的審查

當(dāng)事人向人民法院提出財(cái)產(chǎn)保全的申請，這是他的權(quán)利；在他申請?jiān)V訟保全的同時(shí)，必須向人民法院提供擔(dān)保，這是他的義務(wù)。只要當(dāng)事人的申請符合訴訟保全的條件，并且提供擔(dān)保的，人民法院都應(yīng)當(dāng)作出財(cái)產(chǎn)的裁定。人民法院在作出裁定時(shí)，沒有必要作調(diào)查，但必須對當(dāng)事人的申請認(rèn)真進(jìn)行審查。人民法院對當(dāng)事人的申請，應(yīng)注意審查以下幾方面內(nèi)容：

1、審查訴訟保全提出的時(shí)間。訴訟保全一般是由當(dāng)事人在起訴以后判決執(zhí)行以前或者在起訴的同時(shí)，向人民法院采用書面方式提交書面申請。以口頭方式提出的，人民法院應(yīng)當(dāng)記錄附卷，并由申請人簽字、蓋章。申請書和筆錄應(yīng)當(dāng)載明請求訴訟保全的原因，保全的標(biāo)的物或者有關(guān)財(cái)產(chǎn)的種類，數(shù)量、價(jià)額及所在地。當(dāng)事人不服一審判決提出上訴的案件，在第二審人民法院接到報(bào)送的案件之前，當(dāng)事人有轉(zhuǎn)移、隱匿、出賣或者毀損財(cái)產(chǎn)等行為，必須采取訴訟措施的，由第一審人民法院制作財(cái)產(chǎn)保全的裁定，應(yīng)及時(shí)報(bào)送第二審人民法院。此外，在判決生效后至該判決執(zhí)行前，當(dāng)事人有轉(zhuǎn)移、隱匿、出賣或毀財(cái)產(chǎn)的行為，必須采取保全措施的，人民法院也可以依職權(quán)作出財(cái)產(chǎn)保全的裁定。

2、審查請求保全的范圍和對象。訴訟保全的范圍應(yīng)當(dāng)限于當(dāng)事人爭議的財(cái)產(chǎn)，或者被申請人的財(cái)產(chǎn)。對被申請人財(cái)產(chǎn)的保全，應(yīng)當(dāng)要求申請人提供有關(guān)的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)憑證，如汽車要提供車戶證明，房屋要提供房屋產(chǎn)權(quán)證明書等，以防錯(cuò)將他人的財(cái)產(chǎn)查封、扣押。對案外的財(cái)產(chǎn)不得采取保全措施，對案外人善意取得的與本案有關(guān)的財(cái)產(chǎn)一般也不能采取保全措施。訴訟保全的對象界定應(yīng)以法人、公民合法所有，且能夠自由處分為原則。不是合法所有，如土地、淫穢物品，或非自己所有，如保管、租借他人之物，或自己所有，但受管制的物品，均不能進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全。有兩種情況例外，一是自己所有，但是法律禁止予以財(cái)產(chǎn)保全的，例如民事訴訟法第九十四條第四款規(guī)定“財(cái)產(chǎn)已被查封、凍結(jié)的，不得重復(fù)查封、凍結(jié)。”軍隊(duì)的戰(zhàn)備、軍需物質(zhì)、款項(xiàng)，以及公益事業(yè)和慈善機(jī)構(gòu)辦公產(chǎn)所、救災(zāi)扶貧專戶也禁止進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全；二是非自己所有，但法律允許予以財(cái)產(chǎn)保全，則必須嚴(yán)格依法律的規(guī)定范圍，例如國有企業(yè)經(jīng)營管理權(quán)下可以處分的財(cái)物應(yīng)嚴(yán)格進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全，法律規(guī)定被申請人的到期應(yīng)得收益或債權(quán)，必須在有充分的證據(jù)和第三人就自己與被申請人享有的債權(quán)沒有爭議的前提下適用。

3、審查保全申請的條件。審判實(shí)踐中，并不是所有的民事案件都可以采取訴訟保全措施。要申請?jiān)V訟保全，必須具備以下條件：（1）、提出訴訟保全的案件必須是給付之訴，或者包含給付之訴的合并，即提起訴訟必須具有給付內(nèi)容。因?yàn)樵V訟保全的對象是雙方爭執(zhí)的標(biāo)的物，或者與爭議有關(guān)的財(cái)物，采取訴訟保全措施的目的，是為了保證案件在判決后能

得到切實(shí)執(zhí)行。而民事執(zhí)行必須是給付之訴，即必須有給付內(nèi)容。因此，如果申請人將不具有財(cái)產(chǎn)給付內(nèi)容，采取保全措施也就失去了意義。單純的確認(rèn)之訴、變更之訴，都不具有給付內(nèi)容，不適用訴訟保全。（2）、必須具備訴訟保全的前提。必須是有可能因?yàn)橐环疆?dāng)事人的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行，或者造成國家、人民財(cái)產(chǎn)的進(jìn)一步損失，使權(quán)利人的合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損失和造成無法挽回的遺患后果。

4、審查申請人提供擔(dān)保。訴訟保全是人民法院根據(jù)申請人的申請采取的一種緊急的強(qiáng)制性措施。申請人申請?jiān)V訟保全的目的是為了在法院作出判決之前使財(cái)物完好地保存下來，待勝訴后實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利。對于申請人提出的保全理由，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查，但由于當(dāng)事人在起訴時(shí)就提出保全，案件尚未審理，無法查明案件事實(shí)，即使查明了申請保全理由充分，應(yīng)予保全，也不能保證申請人一定勝訴，因此人民法院從保護(hù)雙方當(dāng)事人合法權(quán)益的角度出發(fā)，避免申請人敗訴后，被申請人因訴訟保全所遭受的損失得不到賠償?shù)那闆r發(fā)生，申請人在提出訴訟保全時(shí)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)提供擔(dān)保，拒絕提供擔(dān)保或擔(dān)保不符合要求的，人民法院可以駁回申請。擔(dān)保必須是人民法院易于控制和可供執(zhí)行為標(biāo)準(zhǔn)，可以由申請人提供實(shí)物、現(xiàn)金或有價(jià)證券，也可以由申請人在銀行賬戶上的存款作擔(dān)保，由資信良好的個(gè)人作擔(dān)保，還可以由銀行等金融機(jī)構(gòu)或資信較好的大型企業(yè)出具擔(dān)保。以財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的，擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的價(jià)值應(yīng)不低于保全財(cái)產(chǎn)的價(jià)額。

三、訴訟保全裁定的執(zhí)行

人民法院根據(jù)當(dāng)事人的申請，認(rèn)為符合訴訟保全的條件，或者認(rèn)為有必要依職權(quán)決定訴訟保全的，都必須及時(shí)作出裁定。對于情況緊急的，必須在四十八小時(shí)內(nèi)作出裁定，并立即執(zhí)行。所謂情況緊急，是指如不立即采取訴訟保全措施，訴訟標(biāo)的物或有關(guān)財(cái)產(chǎn)，就會(huì)被變賣、隱匿、轉(zhuǎn)移、毀損、揮霍或因自然原因滅失，從而造成無法挽回的損失。人民法院在執(zhí)行財(cái)產(chǎn)保全的裁定時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)裁定保全的措施種類如查封、扣押、凍結(jié)或法律規(guī)定的其他方法進(jìn)行執(zhí)行。查封是將需要進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全的財(cái)物清點(diǎn)后，加貼封條，就地封存，或者易地封存，查封被申請人的財(cái)物，是為了防止財(cái)物被隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損所采取的強(qiáng)制措施；扣押是將財(cái)物送到一定場所予以扣留，或者就地扣留，在一定期限內(nèi)不準(zhǔn)被申請人處分和動(dòng)用；凍結(jié)是依法通知有關(guān)銀行、信用合作社，郵政儲(chǔ)蓄單位，不準(zhǔn)被申請人提取或者處分其銀行存款；法律規(guī)定的其他方法如扣留、提被申請人勞動(dòng)收入，禁止被申請人為一定行為等。

在訴訟保全的執(zhí)行過程中，往往有一些當(dāng)事人以被保全的財(cái)產(chǎn)已設(shè)定抵押、財(cái)產(chǎn)不是其所有等為由對抗訴訟保全裁定的執(zhí)行。在審判實(shí)踐過程中，遇有下列情形，人民法院可以依法采取保全措施。

1、虛假抵押協(xié)議設(shè)定的抵押物，人民法院可以依法采取保全措施。抵押協(xié)議關(guān)系是以其擔(dān)保的主債權(quán)債務(wù)關(guān)系為基礎(chǔ)的，但審判實(shí)踐中卻有一部分當(dāng)事人，由于債務(wù)較多，為了逃避債務(wù)，事先與第三人串通簽訂虛假的抵押協(xié)議，以防被訴后財(cái)產(chǎn)被依法查封或扣押。這種抵押關(guān)系，行為人之間根本沒有債權(quán)債務(wù)關(guān)系，或者即使有少量的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，只是作

為檔箭牌。這種民事行為，不僅侵犯了其他債權(quán)人的利益，同時(shí)也違反了法律規(guī)定的，認(rèn)定為無效協(xié)議。實(shí)踐中還有一種情況，抵押協(xié)議與擔(dān)保債權(quán)債務(wù)關(guān)系均系真實(shí)的，只是因?yàn)閭鶛?quán)人到期沒有履行付款協(xié)議，如抵押貸款中的貸款方?jīng)]有履行付款義務(wù)，這樣的債權(quán)債務(wù)沒有實(shí)際發(fā)生，因此，為其設(shè)定的抵押協(xié)議，對雙方就不產(chǎn)生應(yīng)有的法律效力，亦視為無效。

2、抵押物的價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其擔(dān)保債權(quán)數(shù)額的抵押協(xié)議，超價(jià)值部分的抵押物，人民法院可以依法采取保全措施。抵押權(quán)是以保證債權(quán)實(shí)現(xiàn)為目的而設(shè)定的。從抵押權(quán)所起的這種保證作用來講，設(shè)定抵押關(guān)系時(shí)，抵押物的價(jià)值高于其擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額，應(yīng)當(dāng)是允許的，但也應(yīng)當(dāng)保持基本一致。有些當(dāng)事人簽訂的抵押協(xié)議抵押物的價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了其擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額，有的甚至是債權(quán)數(shù)的數(shù)倍，這樣設(shè)定的抵押協(xié)議的意圖，有時(shí)候難以確定。但無論出于哪種意圖，在客觀上都會(huì)影響其他債權(quán)人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。因此，應(yīng)認(rèn)定超出價(jià)值部分的抵押無效。

3、多個(gè)債權(quán)人的債務(wù)人，將全部的財(cái)產(chǎn)抵押給其中一個(gè)債權(quán)人的抵押協(xié)議所設(shè)定的抵押物，人民法院可以依法采取保全措施。最高人民法院于1994年3月26日在關(guān)于債務(wù)人有多個(gè)債權(quán)人，將其全部財(cái)產(chǎn)抵押給其中一個(gè)債權(quán)人是否有效問題的批復(fù)中指出：“在債務(wù)人有多個(gè)債權(quán)人的情況下，債務(wù)人將其全部財(cái)產(chǎn)抵押給其中一個(gè)債權(quán)人，因而使該債務(wù)人喪失了履行其他債務(wù)的能力，侵犯了其他債權(quán)人的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》

第四條、第五條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定抵押協(xié)議無效”。

4、抵押期限超過抵押物保質(zhì)期限的抵押協(xié)議所設(shè)定的抵押物，人民法院可以依法采取保全措施。有些當(dāng)事人以保質(zhì)期較短的商品作抵押，如食品、飲料、藥品等；有的在債務(wù)清償期限屆滿時(shí)，因超過保質(zhì)期限而失去價(jià)值，這不僅達(dá)不到設(shè)定抵押的目的，而且也影響其他債務(wù)的及時(shí)清償，同時(shí)這種抵押協(xié)議還會(huì)造成一定的危害，一方面會(huì)造成社會(huì)資產(chǎn)的浪費(fèi)；另一方面過期商品流入社會(huì)直接危害人民健康。這種抵押違反了《民法通則》關(guān)于民事行為不得損害社會(huì)公共利益的規(guī)定。因此，抵押期限超過抵押物保質(zhì)期限的抵押協(xié)議應(yīng)認(rèn)定為無效協(xié)議。

5、將自己所有的財(cái)產(chǎn)以他人名義登記的，或事實(shí)上已實(shí)際占有并取得財(cái)物所有權(quán)的，只是未辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)的財(cái)產(chǎn)，人民法院可以依法采取保全措施。有些當(dāng)事人為躲避債務(wù)，防止自己的財(cái)產(chǎn)被人民法院扣押，將自己的財(cái)產(chǎn)以他人名義登記，如某公司負(fù)債累累，仍購買一輛桑塔納轎車，以該公司駕駛員的名義報(bào)牌，而該購車的發(fā)票卻入財(cái)務(wù)帳，該車的所有權(quán)應(yīng)屬該公司所有。有些當(dāng)事人懼怕財(cái)產(chǎn)被查封，向他人購置的財(cái)產(chǎn)，遲遲不過戶，仍以原戶主名義使用該財(cái)產(chǎn)，如蔡某有多筆到期債務(wù)要償還，其向李某購買一套房屋，并長期居住，但仍以原戶主李某的名義使用該房屋，而不辦理過戶過續(xù)。對這些車子、房屋，人民法院是可以依法查封、扣押的。

6、單位或其他組織公款以個(gè)人名義私存的，經(jīng)審查屬實(shí)的，人民法院可以對其個(gè)人賬戶予以凍結(jié)。有的單位和組織為防止銀行賬戶被凍結(jié)采取公款不入賬，搞帳外循環(huán)，公款私存，如某采購站欠某銀行貸款32萬元不還，乘在改制時(shí)將房屋出售，將所得款存在該站財(cái)務(wù)人員的個(gè)人賬戶。法院核實(shí)后，依法作出保全的裁定，凍結(jié)該財(cái)務(wù)人員的個(gè)人賬戶，該單

位和個(gè)人均未提出異議。且在答辯期限內(nèi)，被告主動(dòng)將所欠借款本息全部還清，原告向法院申請撤訴，收到了良好的社會(huì)效果。

四、訴訟保全的解除

訴訟保全的效力一般應(yīng)維持到生效的法律文書執(zhí)行時(shí)止。在訴訟過程中，需要解除保全措施的，人民法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)作出裁定解除保全措施。審判實(shí)踐中，遇有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法及時(shí)解除財(cái)產(chǎn)保全。

1、申請人自愿申請解除保全措施或申請人在訴訟過程中申請撤訴并經(jīng)人民法院裁定準(zhǔn)許的，則采取保全措施的目的和意義已不復(fù)存在，人民法院亦及時(shí)解除訴前保全。

2、被申請人提供了相應(yīng)數(shù)額的可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保，應(yīng)當(dāng)解除財(cái)產(chǎn)保全。對被申請人提供的擔(dān)保，人民法院應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查，被申請人提供的擔(dān)?？梢允乾F(xiàn)金擔(dān)保、實(shí)物擔(dān)保，也可以是資信可靠的保證人出具的保證書。無論何種擔(dān)保，要以人民法院易于控制和便于執(zhí)行為標(biāo)準(zhǔn)。擔(dān)保金額要與保全財(cái)產(chǎn)的價(jià)值或申請人請求的價(jià)值相當(dāng)。實(shí)踐中，擔(dān)保一般是現(xiàn)金或銀行等金融機(jī)構(gòu)以及資信很好的大型企業(yè)出具的擔(dān)保。另外，向人民法院提供的擔(dān)保應(yīng)是無條件、無期限、不可撤銷的，否則不予接受。若擔(dān)保人提供了金額不足的擔(dān)保，可以接受，但僅對相應(yīng)價(jià)值解除保全，而對與不足部分相當(dāng)?shù)呢?cái)物，繼續(xù)實(shí)施保全措施。

3、有其他應(yīng)當(dāng)解除保全措施情況發(fā)生的，如當(dāng)事人已自覺履行了調(diào)解書或判決書所確定的給付義務(wù)，或作出財(cái)產(chǎn)保全裁定的人民法院或上級法院發(fā)現(xiàn)采取保全措施明顯錯(cuò)誤的等，均應(yīng)依法及時(shí)解除財(cái)產(chǎn)保全。