第一篇：公有制與現(xiàn)代公司制度對接的法律思考

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公有制與現(xiàn)代公司制度對接的法律思考 李仁玉 北京工商大學(xué)法學(xué)院 教授 , 王亦平北京

工商大學(xué)法學(xué)院 副教授

公有制經(jīng)濟是我國社會主義經(jīng)濟制度的基礎(chǔ), 是我國社會主義經(jīng)濟關(guān)系的根本。公司制度則是企業(yè)的一種形式, 是一種具體制度。討論公有制經(jīng)濟與現(xiàn)代公司制度的對接問題, 實際上就是討論公有制經(jīng)濟能否通過現(xiàn)代公司企業(yè)這一形式來充分、有效、持續(xù)、穩(wěn)定地發(fā)展和壯大自己。在我國社會主義公有制經(jīng)濟中, 全民所有制的國有大中型企業(yè)在整個國民經(jīng)濟中居于主導(dǎo)地位, 這類企業(yè)的公司改制能否成功, 關(guān)系到社會主義市場經(jīng)濟新體制最終能否建立。本文擬就國有大中型企業(yè)與現(xiàn)代公司制度對接的問題作一探討。

一、我國公司制度存在的問題

目前, 我國的公司法律制度已初步形成體系, 但由于社會主義市場經(jīng)濟剛剛起步, 企業(yè)制度改革尚在探索, 所以, 從立法角度看, 我國的公司法律制度并未從根本上解決公有制條件下公司制度的深層次問題, 主要表現(xiàn)在:

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(一)政企不分的問題依然存在, 由原來的單一投資體制改為多投資主體的公司制的一個主要目的就是要解決政企不分的問題, 以使經(jīng)濟運行微觀主體的企業(yè)法人能夠真正自主經(jīng)營、自負營虧、獨立承擔民事責任。但我國公司法律制度卻限制了公司企業(yè)的這一權(quán)利。我國公司法規(guī)定, 股東大會享有公司的重大決策權(quán)。這樣, 在現(xiàn)代體制下, 如果國家股在某一公司中占到了一半以上, 或雖未占到一半以上但處于控股地位的話, 那么股東大會的決策權(quán), 也就成了某一政府主管部門或某一國家授權(quán)機構(gòu)的決策權(quán)。在這種情況下, 政企很難從根本上予以分開。雖然中央和某些省、市已通過組建投資公司來阻隔政府與企業(yè)的聯(lián)系, 但由于起“隔離帶”作用的投資公司難以改變其“國家行政附屬物”的地位, 所以, 對于其屬下具體從事生產(chǎn)或經(jīng)營的公司企業(yè)來說, 不僅未能擺脫政府部門的干預(yù), 而且又增加了一個婆婆, 使政企關(guān)系更加復(fù)雜化。這種政企不分的狀況, 使企業(yè)難以以獨立的主體人格有效地開展經(jīng)營活動。其癥結(jié)問題在于國有股權(quán)代表的定位有所偏差。

(二)用人機制不合理。按我國公司法的規(guī)定, 公司董事會成員由股東大會選舉決定。如果國家股在某一公司中處于控股地位的話, 股東大會對公司高層管理人員的選舉決定, 同樣會成為政府主管部門或國家授權(quán)機構(gòu)的委托任命。由于政府主管部門或國家授權(quán)機構(gòu)與企業(yè)相互之間沒有直接的經(jīng)濟利益關(guān)系, 所以, 在選擇和委任公司

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高層管理人員時, 難免不把本部門利益乃至決策者個人的利益和感情因素滲透進來, 使得被委托的公司高層管理人員的個人政治 素質(zhì)和業(yè)務(wù)能力完全維系在某幾個甚或某一個決策者的個人意志和感情好惡上。這種用人機制往往導(dǎo)致如下端弊: 一是真正德才兼?zhèn)洹⒁恍臑楣钠髽I(yè)家難以走上企業(yè)的重要領(lǐng)導(dǎo)崗位;二是不利于企業(yè)建立防御機制, 抵御外部的行政干預(yù), 保護自身的合法權(quán)益;三是給企業(yè)高層管理人員滋生腐敗創(chuàng)造了條件。

(三)缺乏有效的激勵機制。企業(yè)能否形成持續(xù)、穩(wěn)定、高效發(fā)展的態(tài)勢, 取決于企業(yè)有無內(nèi)在的發(fā)展動力。而動力的生成和強弱在于激勵機制的建立和完善程度。在現(xiàn)時人民物質(zhì)生活尚不能充分滿足的情況下, 激勵機制主要是指物質(zhì)利益機制。但從我國的公司立法制度看, 這種激勵機制難以形成。按我國《公司法》的規(guī)定, 公司董事、監(jiān)事的報酬由股東大會決定, 公司的總經(jīng)理等高層管理人員的報酬由董事會決定。在國家控股的公司中, 上述人員的報酬實際上同樣是由政府主管部門或國家授權(quán)機構(gòu)決定的。由于國家沒有統(tǒng)一的標準, 因而一些公司高層管理人員的報酬與普通職工的報酬形成了巨大的差距。收入的不公開和各種隱形收入的增加則進一步加大了這種收入的差距。在財產(chǎn)公有基礎(chǔ)上的這種收入過分懸殊的狀態(tài), 導(dǎo)致職工心理上嚴重失衡, 對立抵觸情緒急劇增加, 勞動的積極性和主動性受到嚴重創(chuàng)傷。另外, 政府主管部門或國家授權(quán)機構(gòu)對公司高層管理人

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員實行的獎懲也缺乏科學(xué)的依據(jù), 使企業(yè)管理層面失去了持續(xù)發(fā)展的內(nèi)在動力。

(四)缺乏有效的監(jiān)督制約機制。在以私有制為基礎(chǔ)的公司中, 設(shè)置監(jiān)事會的直接動因, 是為了保護全體股東的利益。在公有制占主導(dǎo)地位的我國公司中, 監(jiān)事會的職責不僅要保護股東的利益, 同時要保護國家的利益和企業(yè)職工的利益。但在我國國家控股的公司中, 監(jiān)事會成員的選舉和更換如同董事會一樣, 實際上主要也是由某一政府主管部門或國家授權(quán)機構(gòu)委托或撤換的。由于政府主管部門或國家授權(quán)機構(gòu)與公司沒有直接的經(jīng)濟利益關(guān)系, 所以, 同為其委派的董事和監(jiān)事以其為中介紐帶很容易形成個人利益上的默契, 從而弱化或蠶食掉監(jiān)事會的監(jiān)督功能。退一步講, 即使政府主管部門或國家授權(quán)機構(gòu)的少數(shù)決策者不從中斡旋協(xié)調(diào)這種個人利益, 董事會同樣可以無所顧忌地通過付出較小的成本來擺脫監(jiān)事會的制約。另外, 雖然我國公司法規(guī)定監(jiān)事會組成人員可以有適當比例的公司職工代表, 但鑒于在人數(shù)上處于劣勢, 加之在監(jiān)事會的議事規(guī)則中沒有“一票否決”的規(guī)定, 因而, 在實踐中很難對董事會的經(jīng)營決策行為實施有效的監(jiān)督制約。

二、建立現(xiàn)代公司制度的基本思路

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在公有制條件下建立現(xiàn)代公司制度必須解決的基本問題是, 如何在確定有股權(quán)代表的基礎(chǔ)上建立高效的企業(yè)運行機制, 包括責權(quán)機制、用人機制、激勵機制和監(jiān)督機制。只有解決了這第一層面的問題, 才有可能從根本上解決企業(yè)內(nèi)部管理、技改等第二層面的問題。

(一)關(guān)于國有股權(quán)代表的確定。確定國有股權(quán)代表, 是建立國有公司或國家參股控股公司各項機制的前提條件。對國有股權(quán)代表重新進行定位的目的在于使勞動者與生產(chǎn)資料能夠更為緊密地結(jié)合起來, 以擺脫全民所有財產(chǎn)虛置無主的狀態(tài)。為此, 應(yīng)將國有股權(quán)代表從各級政府主管部門或國家授權(quán)機構(gòu)移位于相應(yīng)級別的人民代表大會和企業(yè)職工代表大會, 使國有股權(quán)的代表更加貼近于最初委托人。由人民代表大會和國家投資企業(yè)的職工代表大會共同行使國有股權(quán)有以下幾個好處;第一、有利于減少多重委托代理環(huán)節(jié)。從理論上講, 在社會主義公有制國家, 國家所有應(yīng)等同于全民所有。但由于全民所有者與最終代理者之間的這種多重委托代理關(guān)系, 導(dǎo)致國有(全民所有)產(chǎn)權(quán)關(guān)系變得異常紊亂。代理環(huán)節(jié)越多, 越難反映初始委托人的 真實意志, 對最終代理人的行為越難實施監(jiān)督控制。第二、有利于政府部門在宏觀經(jīng)濟管理中的公正性。政府各部門在管理社會生活中有著這樣或那樣的聯(lián)系, 不利于各經(jīng)濟微觀主體之間的公平競爭。而由各級人民代表大會與其相應(yīng)級別國有企業(yè)或國家參股控股企業(yè)職工代表大會共同作為國有股權(quán)的代表, 則可以使各級政府主管部門在

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行使社會經(jīng)濟管理職能中處于超脫的地位, 從而保證企業(yè)在平等競爭的基礎(chǔ)上使社會主義市場經(jīng)濟的活力得到充分釋放。第三、有利于增強企業(yè)的防御能力, 排除行政部門的非法干預(yù)。由人民代表大會和企業(yè)職工代表大會作為國有股權(quán)的代表, 可以使企業(yè)在人、財、物各個方面徹底擺脫政府部門的控制, 更有利于企業(yè)獨立人格的體現(xiàn)。人民代表大會和企業(yè)職工代表大會作為國有股權(quán)的共同代表, 在行使職權(quán)中如何進行具體操作, 還需要確定雙方代表國有股權(quán)份額的比例問題。鑒于企業(yè)職工的局部利益和全體人民的整體利益的非完全一致性, 代表全體人民的人民代表大會應(yīng)占有國有股權(quán)代表中百分之六十以上的份額, 以保證全民財產(chǎn)的性質(zhì)不會改變。與此同時, 職工代表通過行使一定比例的國有股權(quán), 可以從企業(yè)內(nèi)部更好地維護職工自身的權(quán)益。

(二)權(quán)責機制的建立。從一般公司制度意義上講, 我國公司立法已將公司的權(quán)責機制建立起來。但從經(jīng)濟基礎(chǔ)和體制結(jié)構(gòu)看, 這種權(quán)責機制并未真正形成。我國的所有制結(jié)構(gòu)決定了國家不可能代表全民直接行使國有股權(quán)。在缺乏利益機制的情況下, 某一政府主管部門或國家授權(quán)機構(gòu)作為國有股權(quán)的代表, 能否不折不扣地行使好股東的權(quán)力, 操作起來十分難以把握。更重要的是, 在國家控股的情況下, 由公司體外的無直接利益關(guān)系的“股東”直接或間接行使公司的重大決策權(quán), 將會限制公司的獨立經(jīng)營權(quán), 導(dǎo)致彼此責權(quán)發(fā)生混同。即

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使由人民代表大會和企業(yè)職工代表大會行使國有股權(quán)代表的職權(quán), 也很難從根本上避免這種情況的發(fā)生。為此, 我國公司立法應(yīng)根據(jù)公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的不同情況, 對股東大會的職權(quán)分別作出不同的規(guī)定。對非國家控股的公司, 其股東大會的職權(quán)應(yīng)依現(xiàn)行公司法規(guī)定;對國有公司或國家控股的公司, 則應(yīng)將其股東大會的職權(quán)予以削弱, 而加強其董事會的職權(quán)。除了公司章程的制定、修改, 公司的合并、分立、解散、清算, 公司的增資減資以及董事和監(jiān)事的選舉和更換外, 其他諸如公司的經(jīng)營方針、投資計劃, 公司年度預(yù)決算方案的制定及公司債券的發(fā)行等項權(quán)力都應(yīng)劃歸董事會享有。董事會權(quán)力的適度擴大是市場經(jīng)濟競爭日趨激烈的一種必然趨勢。加強國有公司或國家控股公司董事會的權(quán)力, 有利于降低企業(yè)的決策成本, 有利于企業(yè)對瞬息萬變的市場作出迅速反應(yīng), 捕捉生產(chǎn)經(jīng)營的有利戰(zhàn)機。當然在賦于董事會重大權(quán)力的同時, 要明確規(guī)定其應(yīng)承擔的法律責任。為保證上述經(jīng)濟責任能夠?qū)嶋H履行, 應(yīng)定期從董事會成員中的個人收入中拿出一部分作為“責任押金”繳存于公司專設(shè)的銀行帳戶, 未經(jīng)公司國有股東代表的同意, 任何單位和個人不得動用該筆資金。董事解任時, 如對公司無經(jīng)濟賠償責任, 則退還該筆押金;反之, 則用以向公司承擔財產(chǎn)責任。通過建立權(quán)責機制, 可能使管理層在自律的整肅下, 積極穩(wěn)妥地調(diào)動企業(yè)的內(nèi)在經(jīng)營管理功能, 增強自身的責任風(fēng)險意識。

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(三)用人機制的建立。建立合理的用人機制的目的, 在于通過恰當?shù)姆绞酱_保那些具有社會責任感的、德才兼?zhèn)涞钠髽I(yè)家能夠進入企業(yè)的高層管理崗位上去。為此, 應(yīng)對目前的董事選任制度進行重大修改。除職工董事仍由職工代表大會選舉外, 其他由國家參股控股公司的“國有股董事”, 一律通過公開招聘的方式予以確認, 之后, 由國家股權(quán)代表進行委派。為保證公開招聘的目的能夠最終實現(xiàn), 在立法方面和具體實施上要解決以下幾個問題: 第一, 要保證應(yīng)聘人員的數(shù)量和來源范圍。在公開招聘前, 要通過一定級別的新聞媒體進行公告, 公告發(fā)布的期 限和應(yīng)聘人員的報各期限要留有一定的余地, 而且不得向應(yīng)聘人員收取任何費用, 該招聘活動的一切開支應(yīng)打入企業(yè)的成本, 以保證應(yīng)聘人員的基數(shù), 不致于使招聘活動流于形式。第二、要制定明確的用人條件。國家股東代表在為企業(yè)招聘董事這類高層管理人員時, 除了公司法規(guī)定的對董事的一般限制條件外, 還應(yīng)補充規(guī)定其他條件作為選擇的依據(jù)。即就政治思想、道德品質(zhì)、學(xué)歷知識、管理水平、業(yè)務(wù)實績、工作年限等條件作出具體規(guī)定。第三, 制定嚴格細密的招聘考核程序。從考核的內(nèi)容上, 要力求全面: 從國家的經(jīng)濟政策, 企業(yè)的業(yè)務(wù)管理, 到經(jīng)濟法律知識都應(yīng)涉獵。從考核的形式上, 要力求多樣: 如筆試、面試、民主評議、民意測驗等。從評分的標準上, 既要嚴謹, 又不失有條件的靈活: 對應(yīng)聘者的書面考分、實際經(jīng)驗及其他個人素質(zhì)要進行綜合評價, 而不能單純唯考分是問, 也不能以某一方面的長處論優(yōu)劣, 而應(yīng)整體考慮其未來施展

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管理才能的綜合潛在素質(zhì)。第四、要組成專門的選舉委員會。選舉委員會成員應(yīng)由作為國家股權(quán)代表的企業(yè)職工代表大會和人民代表大會各自選派的代表組成。同時亦可邀請有關(guān)方面的社會專家學(xué)者進入該委員會, 對有關(guān)業(yè)務(wù)進行指導(dǎo)。最終, 由委員成員通過投票表決選出該企業(yè)的董事會成員。被確認的各董事在正式上任之前, 要與國有股權(quán)代表簽訂委托代理協(xié)議,以進一步明確各自的權(quán)利義務(wù)。另外, 董事長、副董事長應(yīng)由全體董事選舉決定, 而不宜由國有股權(quán)代表決定。

(四)激勵機制的建立。在國有企業(yè)或國家控股的企業(yè)中, 建立內(nèi)在的激勵機制需要解決兩個問題: 一是如何把包括管理人員在內(nèi)的企業(yè)全體員工的收入與企業(yè)的經(jīng)營業(yè)績穩(wěn)定地有機地聯(lián)系起來;二是如何使公司高層管理人員的收入與一般職工的收入差距保持在一個雙方都能接受的合理的范圍內(nèi)。企業(yè)的員工還應(yīng)該分得企業(yè)每年創(chuàng)造的一部分利潤。國家應(yīng)該以法定形式, 根據(jù)企業(yè)的不同地域、不同行業(yè)、不同規(guī)模、不同資本有機構(gòu)成等, 對各類企業(yè)創(chuàng)造的利潤在國家和職工之間確定一個分成比例標準, 這樣, 企業(yè)創(chuàng)造的利潤越多, 職工所得的收入也就越高。通過利潤分成的紐帶, 將職工的收入與企業(yè)的經(jīng)濟效益聯(lián)結(jié)起來, 以此調(diào)動全體職工的勞動創(chuàng)造熱情, 形成企業(yè)發(fā)展的內(nèi)在動力。為了保證這種激勵機制能夠真正形成, 一個必須解決的核心問題, 就是要使職工從企業(yè)所創(chuàng)利潤中分得的這

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部分報酬與其基本工資收入形成適當?shù)谋壤? 一般情況下宜等于或高于其基本工資收入。為了使企業(yè)的員工能夠形成一種長期的勞動和經(jīng)營觀念, 同時可以采用自愿的方式鼓勵員工將其從利潤中獲取的一部分報酬以股份的形式投入到企業(yè), 同時對其向企業(yè)以外的第三人轉(zhuǎn)讓股份作出一定的限制。這樣, 可以使企業(yè)職工以企業(yè)所有者和生產(chǎn)勞動者的雙重身份與企業(yè)形成長遠的利益關(guān)系。同時, 也有利于企業(yè)內(nèi)部員工之間相互協(xié)作和監(jiān)督制約機制的形成。

關(guān)于公司高層管理人員的報酬與一般職工的報酬應(yīng)該保持多大距離的問題, 從操作上講,主要是公司高層管理人員的報酬由誰決定以及如何決定的問題。所以, 我們應(yīng)該從立法上進行調(diào)整, 把企業(yè)高層管理人員的報酬決定權(quán)交由企業(yè)職工代表大會行使, 使各個企業(yè)高層管理人員的報酬處于大體相當?shù)乃? 國家可以根據(jù)企業(yè)的級別、規(guī)模、管理的復(fù)雜難易程度等因素,從立法上對不同企業(yè)經(jīng)營管理者的報酬規(guī)定一個幅度范圍, 企業(yè)職工代表大會可以在這個范圍之內(nèi)決定本企業(yè)高層管理人員的報酬。這樣, 不僅可以較好地解決一般職工與經(jīng)營管理層的矛盾, 而且也可以更有效地調(diào)動高層管理人員的積極性和主動性。此外, 企業(yè)高層管理人員在經(jīng)濟利益上也要同企業(yè)形成共同體。通過將其部分勞動收入股份化, 使其個人利益與企業(yè)利益融合起來。并且通過逐年增加投入使相互間的這種共同利益更加緊密, 以促使高層管理人員經(jīng)營行為的長期化。

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(五)監(jiān)督機制的建立。在西方國家的公司企業(yè)中, 通常情況下, 小股東和雇員的利益極易受到侵害。而在我國公有制為主導(dǎo)的公司產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)中, 國家作為大股東的利益較之前者的利益往往更容易受到侵害, 這一點與西方國家的公司情況完全不同。目前, 我國國有資產(chǎn)的流失形式和渠道多種多樣, 但歸根結(jié)底, 渠道只有一條, 那就是企業(yè)的高層管理人員和國家授權(quán)部門或國家授權(quán)投資機構(gòu)的少數(shù)領(lǐng)導(dǎo)對企業(yè)的疏于管理和自身的違法違紀行為。所以, 在國家參股、控股的公司和國有獨資公司中, 監(jiān)督鏡頭的聚焦點要對準公司的董事和經(jīng)理班子以及與其有直接關(guān)系的國有股權(quán)代表。從這個角度出發(fā), 要想建立起真正有效的監(jiān)督機制, 必須著手做好以下幾項工作: 第一、建立獨立的企業(yè)監(jiān)督體系。從傳統(tǒng)公司理論講, 公司的監(jiān)事由股東大會委派是理所當然的。但我國公司中的國有股權(quán)代表由于僅僅是“代表”, 而非實實在在的股東,所以如同公司董事會成員一樣, 也存在一個被監(jiān)督制約的問題。在這種情況下, 公司監(jiān)事會成員由其來委任, 顯然難以形成獨立的監(jiān)督地位。因此, 應(yīng)改變目前監(jiān)事會中“國有股監(jiān)事”的任命辦法, 將各級國有獨資公司或國家參股、控股公司中的“國有股監(jiān)事”改由上一級人民代表大會考察任命, 其人事關(guān)系與企業(yè)脫鉤, 使其能夠擺脫該企業(yè)國有股權(quán)代表的控制, 獨立行使監(jiān)督權(quán)。第二、加強監(jiān)事會的監(jiān)督手段。我們目前許多公司的監(jiān)督職能之所以沒有能夠充分發(fā)揮,一個重要的原因就是缺乏有效的、可操作的手段和措施。《公司法》賦予監(jiān)事會的職權(quán), 就是由于

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缺乏這種操作性, 在實踐中行使起來非常困難。因此在立法上, 應(yīng)在進一步加大監(jiān)事會職權(quán)的同時, 對其行使職權(quán)的具體手段作出相應(yīng)的規(guī)定, 比如公司財務(wù)人員拒絕或借故不配合監(jiān)事會監(jiān)督檢查公司財務(wù)怎么辦, 董事、經(jīng)理對監(jiān)事人員糾正其錯誤行為置之不理怎么辦, 股東大會中的國有股權(quán)代表對公司董事、經(jīng)理的違法行為進行庇護怎么辦, 董事會借故不通知監(jiān)事而召開董事會議怎么辦等等。另外, 為使監(jiān)事人員能夠順利履行監(jiān)督職能, 還應(yīng)從經(jīng)費上提供充分的物質(zhì)保證。該筆經(jīng)費應(yīng)單獨設(shè)帳, 由監(jiān)事會獨立支配。第三、明確監(jiān)事會監(jiān)督不力的法律責任。為督促監(jiān)事會積極主動地行使其監(jiān)督職能, 法律應(yīng)對監(jiān)事的失職行為從行政、經(jīng)濟、刑事等方面規(guī)定相應(yīng)的制裁措施。凡是董事、經(jīng)理有可能涉足的與企業(yè)經(jīng)營管理有關(guān)的違法犯罪行為, 監(jiān)事會都應(yīng)事先采取積極的防范措施。對于通過實施監(jiān)督本可能避免, 但由于監(jiān)事沒有實施監(jiān)督或監(jiān)督不力而導(dǎo)致董事、經(jīng)理的違法行為給公司造成損失的, 應(yīng)根據(jù)損失的大小和過失的情節(jié), 給監(jiān)事以相應(yīng)的處罰。當然, 在規(guī)定監(jiān)事嚴格責任的同時, 應(yīng)給其以較高的報酬, 使其與董事、經(jīng)理一樣, 成為一種高報酬、高風(fēng)險職業(yè)。如果上述各項工作做好了, 企業(yè)監(jiān)事會的監(jiān)督職能就有可能得到較好的發(fā)揮。此外, 除了監(jiān)事會的監(jiān)督之外, 我們還應(yīng)該從企業(yè)內(nèi)外部建立一個全方位、多視角的監(jiān)督體系: 從企業(yè)外部講, 要有來自立法機關(guān)、審計機關(guān)、司法機關(guān)、行政機關(guān)、新聞機構(gòu)和社會群眾的監(jiān)督;從企業(yè)內(nèi)部講, 要有來自各職能部門、生產(chǎn)經(jīng)營部門和一般職工的監(jiān)

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督。同時, 要將監(jiān)督手段、監(jiān)督程序、監(jiān)督渠道從法律上予以具體的規(guī)范, 使其具有切實的可操作性。

出處:北京商學(xué)院學(xué)報199604

第二篇：現(xiàn)代公司制度的思考

09級國貿(mào)1班閆軍磊2009407103

4現(xiàn)代企業(yè)制度的思考

摘要： 現(xiàn)代企業(yè)制度的建立，歷史悠久，在中國讓人們議論紛紛的往往是國企，尤其是

國企的資本結(jié)構(gòu)治理，國有企業(yè)資本結(jié)構(gòu)治理是個動態(tài)的歷史過程，現(xiàn)有的資本

結(jié)構(gòu)已無法適應(yīng)現(xiàn)代企業(yè)制度的要求，進行資本結(jié)構(gòu)治理成為企業(yè)改革的熱點和

難點。本文基于國企資本結(jié)構(gòu)特征分析，提出資本結(jié)構(gòu)治理基本思路，并對現(xiàn)存的資本結(jié)構(gòu)治理方式進行剖析，認為債轉(zhuǎn)股只是修正國企資本結(jié)構(gòu)的過渡之舉，國有股減持是優(yōu)化企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)的必然選擇。

關(guān)鍵詞： 現(xiàn)代企業(yè)制度國企資本結(jié)構(gòu)

很長一段時間以來，國有企業(yè)資本結(jié)構(gòu)一直是財務(wù)理論界和實務(wù)界探討的熱點話題。國企扭曲的資本結(jié)構(gòu)，不僅正在吞噬企業(yè)的信譽和市場競爭力，損害著企業(yè)的價值，危害市場經(jīng)濟的信用水平，而且也在很大程度上動搖了企業(yè)治理結(jié)構(gòu)的基石，已成為現(xiàn)代企業(yè)制度推行的一大障礙。本文立足于國有企業(yè)資本結(jié)構(gòu)現(xiàn)狀和國有經(jīng)濟布局調(diào)整的趨勢，在對我國現(xiàn)有資本結(jié)構(gòu)治理方法剖析的基礎(chǔ)上，提出資本結(jié)構(gòu)治理思路和策略。

一、現(xiàn)狀透析：國有企業(yè)資本結(jié)構(gòu)失衡的特征

長期以來，我國國有企業(yè)資本結(jié)構(gòu)受經(jīng)濟運行機制和自身組織形式的制約，資本結(jié)構(gòu)畸形發(fā)展，成為國企改制和脫困的瓶頸，并進而影響到企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)。透過我國國企資本結(jié)構(gòu)的現(xiàn)狀，我們認為國企失衡的資本結(jié)構(gòu)主要表現(xiàn)出三大特征：

國有企業(yè)負債比率偏高

在進行負債比率分析時，既要警惕過度追求低負債比率的保守傾向，同時也要防止將“高負債比率”和“資本結(jié)構(gòu)不合理”混為一談，這是因為：從實施負債經(jīng)營的企業(yè)看，負債是把“雙刃劍”，使用得當可為企業(yè)帶來財務(wù)杠桿收益，只有過渡負債經(jīng)營才會產(chǎn)生財務(wù)風(fēng)險。

國有企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)失衡

企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)的安排對公司治理結(jié)構(gòu)和經(jīng)營運作機制有著積極或消極的影響，這不僅表現(xiàn)在企業(yè)股權(quán)集中或分散程度上，而且還表現(xiàn)在股東的特性上。股權(quán)結(jié)構(gòu)可按不同的分析目的進行分類。

國有企業(yè)籌資方式單一

對籌資方式的不同選擇將影響企業(yè)的籌資成本和籌資效率，多元化籌資途徑可以減少企業(yè)對某種籌資方式的依賴性，增強企業(yè)的籌資彈性。企業(yè)籌資方式的選擇與資源配置機制密不可分，在高度發(fā)達的市場經(jīng)濟國家，資本市場孕育著靈活多樣的資源分配方式，企業(yè)作為市場的平等參與者可自由地選擇籌資方式，根據(jù)企業(yè)內(nèi)部需要籌集不同性質(zhì)的資本，以達到優(yōu)化企業(yè)資本結(jié)構(gòu)的目的。

二、理順思路：國有企業(yè)資本結(jié)構(gòu)治理的起點

我國國有企業(yè)資本結(jié)構(gòu)的形成經(jīng)歷過一個相當長的歷史發(fā)展過程，計劃經(jīng)濟體制下由于國家融資而形成的“財政主導(dǎo)型”的企業(yè)融資結(jié)構(gòu)，經(jīng)過20世紀80年代的“撥改貸”，最終被“銀行主導(dǎo)型”的企業(yè)融資結(jié)構(gòu)所取代，企業(yè)資本結(jié)構(gòu)特征發(fā)生了巨大的變化。可以說，我國國有企業(yè)資本結(jié)構(gòu)的形成是國家融資體制演變的結(jié)果，是企業(yè)內(nèi)外因素相結(jié)合的產(chǎn)物。

堅持存量調(diào)整和增量注入相結(jié)合的治理方式

重構(gòu)現(xiàn)有資本結(jié)構(gòu)的途徑不外有兩條：一是外部注入資本模式，如通過權(quán)益資本或債務(wù)資本的增加來改變負債率過高或過低的現(xiàn)狀；二是內(nèi)部存量資本調(diào)整模式，如通過債務(wù)資本與權(quán)益資本的相互轉(zhuǎn)化來達到優(yōu)化資本結(jié)構(gòu)的目的。這兩種模式對我國國有企業(yè)資本結(jié)構(gòu)調(diào)整都是必不可少的，由于我國國企資本結(jié)構(gòu)治理涉及的范圍和金額都非常龐大，外部注入資本是相對有限的，期望采取此模式來解決所有存在的問題也是不現(xiàn)實的。相比最現(xiàn)實的途徑莫過于內(nèi)部存量資本調(diào)整模式，因為此模式投資少、見效快，國家通過債權(quán)轉(zhuǎn)換為股權(quán)能迅速改變企業(yè)高負債率問題，企業(yè)國有股權(quán)的減持和出讓有助于企業(yè)股權(quán)的分散化，緩解國有股“一股獨大”現(xiàn)象。

建立與現(xiàn)代企業(yè)制度相適應(yīng)的籌資結(jié)構(gòu)體系

籌資權(quán)作為企業(yè)財權(quán)的重要組成部分要求有完善的資本市場相配套，但我國目前單一的籌資方式難以使企業(yè)成為獨立的籌資主體。為此，只有按市場要求建立嚴格的籌資運行機制，使融資體制由國家融資真正地轉(zhuǎn)向市場融資，使融資方式由過去單一的間接融資轉(zhuǎn)向直接融資與間接融資相結(jié)合的融資方式，才能保證企業(yè)資本結(jié)構(gòu)的健康發(fā)展。

注重資本結(jié)構(gòu)的制度建設(shè)與技術(shù)管理相結(jié)合的治理原則

我國企業(yè)資本結(jié)構(gòu)長期以來一直是政策性的產(chǎn)物，缺乏一個靠資本結(jié)構(gòu)理論來改善資本結(jié)構(gòu)的技術(shù)性基礎(chǔ)，政策因素是我國當前進行資本結(jié)構(gòu)研究所必須面對的主導(dǎo)性因素。

三、債轉(zhuǎn)股：修正國有企業(yè)資本結(jié)構(gòu)的過渡性舉措

為大中型國有企業(yè)解困及化解金融風(fēng)險是我國債轉(zhuǎn)股實施的兩大動因。從我國國有企業(yè)的角度看，債轉(zhuǎn)股的首要任務(wù)就是幫助國有企業(yè)擺脫目前的財務(wù)困境，并借債轉(zhuǎn)股之機幫助國有企業(yè)建立現(xiàn)代企業(yè)制度。

債轉(zhuǎn)股對國有企業(yè)具有正面效應(yīng)

在我國當前經(jīng)濟背景下，債轉(zhuǎn)股政策的實施對國企資本結(jié)構(gòu)治理具有一定的積極意義。首先，債轉(zhuǎn)股是對“撥改貸”債務(wù)后遺癥的有效矯正，極大地降低了企業(yè)的債務(wù)比率。其次，比較破產(chǎn)清算或維持現(xiàn)狀而言，債轉(zhuǎn)股往往是更合理的選擇。因此，實施債轉(zhuǎn)股對債權(quán)人和債務(wù)人都是一種較合理的選擇。

債轉(zhuǎn)股政策的效應(yīng)具有短期化傾向

盡管理論界對債轉(zhuǎn)股有不同的看法，但在實際操作過程中，對債轉(zhuǎn)股的贊歌一直在唱主調(diào)。比較有代表性的觀點是：債轉(zhuǎn)股剝離了銀行的不良資產(chǎn)，有利于防范和化解金融風(fēng)險；減輕了企業(yè)債務(wù)，有利于國有企業(yè)扭虧增盈，優(yōu)化了國企資本結(jié)構(gòu)；債轉(zhuǎn)股可以一舉解決國有企業(yè)高負債和銀行不良資產(chǎn)的雙重困難，是一步“一石二鳥”的好棋。本文認為，將債轉(zhuǎn)股看成是包治百病的良藥顯然是過于樂觀了，在實踐中也是不可取的。債轉(zhuǎn)股的實施存在制度上的負面影響

債轉(zhuǎn)股存在潛在的政策風(fēng)險

對于債轉(zhuǎn)股政策的風(fēng)險和成本代價，理論界普遍存有疑慮，這種擔憂并不是沒有道理的。首先，從企業(yè)角度看，債轉(zhuǎn)股容易誘發(fā)企業(yè)的道德風(fēng)險，這種風(fēng)險也正在極大地損害我國的信用市場。

四、國有股減持：股權(quán)結(jié)構(gòu)優(yōu)化的必然選擇

企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)的規(guī)范是建立在“同股同權(quán)、同股同利”基礎(chǔ)之上的，而我國企業(yè)流通股和非流通股并存的現(xiàn)狀顯然是有違以上原則的，非流通股的市場化是我國資本市場的長遠發(fā)展目標，也是我國應(yīng)對WTO和資本市場國際化的必然選擇。

企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)安排與經(jīng)營績效存在相關(guān)關(guān)系

關(guān)于企業(yè)內(nèi)部股權(quán)與外部股權(quán)的關(guān)系問題，西方學(xué)者很早就開始了這方面的研究。特別值得一提的是，詹森和麥克林從委托代理的角度系統(tǒng)地闡述了企業(yè)所有權(quán)結(jié)構(gòu)的合理搭配對企業(yè)績效的影響，強調(diào)了內(nèi)部股權(quán)和外部股權(quán)的比例安排對企業(yè)代理成本的影響。穩(wěn)步推進企業(yè)的員工持股計劃

內(nèi)部股權(quán)與外部股權(quán)的比例失衡是我國企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)的一大特點，也是我國企業(yè)業(yè)績普遍較差的原因之一。本文認為，在知識經(jīng)濟條件下，知識資本對企業(yè)的貢獻將會越來越大，積極推進上市公司的員工持股計劃，不僅是按勞分配原則的內(nèi)在要求，也體現(xiàn)對人力資本的重視；同時，將員工持股計劃與國有股減持有機地結(jié)合起來，把一部分國有股出售或獎勵給企業(yè)的員工，能在一定程度上緩解企業(yè)不合理股權(quán)結(jié)構(gòu)，降低外部股權(quán)的代理成本，提高企業(yè)的績效水平。

五、分類治理：國有企業(yè)資本結(jié)構(gòu)治理的必由之路

整體而言，目前國企失衡的資本結(jié)構(gòu)已極大地制約了國有經(jīng)濟的運行效率。采取何種策略理順企業(yè)的資本結(jié)構(gòu)，這個問題不僅是擺在政府面前的一大難題，也是有待理論界進一步研究的重大課題，對此，仁者見仁，智者見智。我認為，應(yīng)當采取分類構(gòu)想的方法，分類構(gòu)想的基本思路是：按企業(yè)的重要性程度，將國有企業(yè)劃分為三大類，不同類別使用不同的資本結(jié)構(gòu)治理手段。第一類為關(guān)系國計民生關(guān)鍵行業(yè)的國有大中型企業(yè)，國家應(yīng)采用增量資本注入的治理方式；第二類為競爭性行業(yè)中的國有企業(yè)，這些企業(yè)在行業(yè)中有一定的發(fā)展前途，國家可采用存量資本調(diào)整的治理方式；第三類為陷入嚴重財務(wù)困境的中小國有企業(yè)，國家可采用破產(chǎn)清算、出售等方式直接退出。

對于第一類企業(yè)而言，進行資本結(jié)構(gòu)治理是為了加強國有經(jīng)濟的地位，降低企業(yè)的財務(wù)風(fēng)險，優(yōu)化企業(yè)的資本結(jié)構(gòu)。筆者認為要達此目標，僅僅在企業(yè)原有資本存量的基礎(chǔ)上實施債務(wù)重組或減持國有股是不夠的，而直接由國家財政直接注入增量資本則是至關(guān)重要的，因為增量資本帶來企業(yè)凈現(xiàn)金流量的增加，能夠迅速地改變企業(yè)不合理的資產(chǎn)結(jié)構(gòu)，扭轉(zhuǎn)企業(yè)資金緊張的局面，而這些正是存量資本結(jié)構(gòu)治理所無法實現(xiàn)的。

第二類企業(yè)處于國有經(jīng)濟逐步退出的行業(yè)，采用直接注入資本的方式將會使國有股比重越來越大，國有經(jīng)濟就會越陷越深而難以自拔，因此選擇存量資本結(jié)構(gòu)治理是必然的選擇。目前，在國有企業(yè)進行的債轉(zhuǎn)股和國有股減持都屬于存量資本結(jié)構(gòu)治理，需要說明的一點是，債轉(zhuǎn)股和國有股減持在治理目標上存在一定的沖突，債轉(zhuǎn)股在短期內(nèi)無疑將增大企業(yè)國有股的比重，加重國有股的“一股獨大”；而國有股減持的目標就是要降低國有股的比重，徹底根治國有股“一股獨大”的弊端。因此，對某特定的企業(yè)而言，不應(yīng)同時使用債轉(zhuǎn)股和國有股減持兩種不同性質(zhì)的治理方式，否則的話，必將帶來資本結(jié)構(gòu)治理邏輯的混亂，延緩了國有經(jīng)濟退出的進程。

第三類企業(yè)多屬于競爭性行業(yè)中的國有中小企業(yè)，很大部分都陷入極度的財務(wù)困境之中，資金周轉(zhuǎn)不靈，有的企業(yè)甚至處于資不抵債的境地。而且小型企業(yè)在行業(yè)競爭中一直處于劣勢，再加上低下的信用等級和單一的籌資渠道等局限性，要扭轉(zhuǎn)目前的財務(wù)困境絕非易事。對于該類企業(yè)，由財政直接注入資金的方式是完全行不通的，而存量資本結(jié)構(gòu)治理也失去了運作的基礎(chǔ)，因為在企業(yè)資不抵債時，債轉(zhuǎn)股的價格無法確定暫且不論，即便是進行了債轉(zhuǎn)股，唯一的結(jié)果只能是虛增了企業(yè)的股本，對企業(yè)的經(jīng)營無任何益處，反而還會擾亂市場經(jīng)濟的信用秩序；在此情況下，國有股減持也失去了可能性，國有股減持的價格基礎(chǔ)已名存實亡，任何投資者恐怕都不愿意出資購買每股凈資產(chǎn)為負數(shù)企業(yè)的股票。

第三篇：關(guān)于高校學(xué)生處分制度的法律思考

關(guān)于高校學(xué)生處分制度的法律思考

［摘要］高等學(xué)校在管理中使用處分權(quán)的隨意性和某些規(guī)章制度與國家有關(guān)法律法規(guī)的沖突，使高校學(xué)生處分制度的正規(guī)性與合法性受到置疑。為更好地維護學(xué)生權(quán)益，規(guī)范有關(guān)高校的處分行為，文章擬從高校與學(xué)生的關(guān)系定位、高校學(xué)生處分中存在的問題和完善高校學(xué)生處分制度的構(gòu)想三個方面加以探討。

［關(guān)鍵詞］高校學(xué)生處分權(quán)利保護規(guī)范程序

［作者簡介］羅薇（1978-），女，湖南湘潭人，上海電機學(xué)院黨委辦公室副主任，講師，碩士，主要從事法學(xué)理論研究。（上海200240）

［中圖分類號］G647［文獻標識碼］A［文章編號］1004-3985（2009）20-0171-02

高等學(xué)校培養(yǎng)學(xué)生，既要依靠教育，又要依靠管理，兩者相輔相成，不可分割。教育是管理的前提，管理是在教育基礎(chǔ)上的管理。教育是培養(yǎng)中國特色社會主義事業(yè)建設(shè)者和接班人的直接手段，管理則是達到教育目的的基本保證。學(xué)生處分是學(xué)校維護正常教學(xué)秩序、完成教學(xué)任務(wù)、進行教育管理的一個不可或缺的手段。長久以來，學(xué)校對學(xué)生做出處分決定后，學(xué)生只是被動接受處分決定，缺乏據(jù)理力爭的意識，難有實現(xiàn)其權(quán)利保障的途徑。隨著大學(xué)生法律意識、權(quán)利意識的增強，維護自己權(quán)益的事件已逐年增多，引起國內(nèi)外媒體和社會輿論的強烈關(guān)注。如何改革與完善高校學(xué)生處分制度，切實保障大學(xué)生合法權(quán)利，已成為當前高校學(xué)生管理工作亟待解決的重要課題。

一、高校與學(xué)生的關(guān)系定位

要解析高校與學(xué)生間關(guān)系的定位，首先應(yīng)當明確區(qū)分民事法律關(guān)系與行政法律關(guān)系的標準，就是看這種關(guān)系是否涉及“公權(quán)力”的行使。所謂公權(quán)力，就是法律、法規(guī)授予國家機關(guān)或其他組織管理社會公共事務(wù)的權(quán)力，這種權(quán)力通常具有強制性、單方性的特點。如果涉及公權(quán)力的行使，就應(yīng)當認定為是一種行政法律關(guān)系；反之，則是一種民事法律關(guān)系。高校的任務(wù)是向社會提供公共教育，這種公共教育實質(zhì)上是一種公共事務(wù)，涉及公權(quán)力的行使。高校對學(xué)生給予處分，就應(yīng)該屬于行政法律關(guān)系，雙方不存在自愿、平等協(xié)商的問題。因此，高校違紀處分權(quán)具有公權(quán)力性質(zhì)，是一種行政權(quán)，具有單方意志性，是高?；谡{(diào)整學(xué)生行為與校規(guī)沖突設(shè)置的一種“強制性調(diào)控機制”。

當然，高校與學(xué)生之間也存在民事法律關(guān)系，諸如收取學(xué)費、提供教學(xué)與生活服務(wù)、給予人身財產(chǎn)安全保障等。通常情況下，高校與學(xué)生的民事糾紛參照一般民事糾紛的解決途徑解決在理論上并無多大障礙，所以不作為本文研究的重點。

二、高校學(xué)生處分中存在的問題

在我國的高等教育過程中，高等學(xué)校在教授學(xué)生專業(yè)知識、專業(yè)技能的同時，更要對學(xué)生進行世界觀、人生觀、價值觀、道德觀的教育塑造。高校的管理權(quán)既體現(xiàn)在日常的專業(yè)教育和思想教育上，同時也體現(xiàn)在對學(xué)生必要的懲戒上。從目前發(fā)生的高校學(xué)生狀告高校的案件來看，高校行使處分權(quán)主要存在以下問題：

（一）思想觀念不適應(yīng)

長期以來，相當一部分高校工作人員往往只注重教育和管理行為的有效性，對合法性以及被管理者合法權(quán)益的維護有所忽視，對依法行使處分權(quán)認識不足。在對待學(xué)生管理的問題上，僅僅將學(xué)生當做教育的客體，認為學(xué)生就應(yīng)該以服從為主，對學(xué)生的意見聽取較少，忽視學(xué)生合法權(quán)益的現(xiàn)象較為多見，學(xué)生的主體地位無法得到真正體現(xiàn)。

（二）教育法律法規(guī)不完善

目前我國規(guī)范高校行使教育處分權(quán)的法律、法規(guī)滯后，且內(nèi)容較單薄，程序性規(guī)范少，具體操作難?！督逃ā放c《高等教育法》分別于1995年、1999年施行，在大學(xué)管理與司法實踐中操作性不強。2005年《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）的頒布，雖然對完善高校學(xué)生處分權(quán)法律、法規(guī)起了不完全的彌補作用，但《規(guī)定》僅屬于部門規(guī)章，是規(guī)范性文件，并非真正意義上的法律。

（三）高校規(guī)章制度不健全

主要表現(xiàn)在：一是許多高校對《規(guī)定》的條文理解和闡述不全面。如《規(guī)定》中第27條規(guī)定：未請假離校、連續(xù)兩周未參加學(xué)校規(guī)定的教學(xué)活動的應(yīng)予退學(xué)。應(yīng)當理解為只有在四個條件同時具備時才予以退學(xué)：未請假、離校、連續(xù)兩周、未參加學(xué)校規(guī)定的教學(xué)活動。而有些高校在制定本校規(guī)章制度時對這點的理解有偏差。二是許多高校內(nèi)部的“小法”與上位法相沖突。校紀校規(guī)具有預(yù)先設(shè)定性，以及一定的權(quán)威性和強制性。它雖不具有法的全部屬性，也不屬于法的范疇，但它作為內(nèi)部管理規(guī)范，是一種自治規(guī)則，在合法的前提下，可被認為是對法律、法規(guī)的一種補充或完善。但高校內(nèi)部的“小法”必須符合地方的“中法”和國家的“大法”，不能僅從學(xué)校自身利益出發(fā)，擅自出臺一些與上級規(guī)章或國家法律、法規(guī)及其精神相悖的規(guī)定?！兑?guī)定》出臺后，各高校紛紛根據(jù)《規(guī)定》修改校內(nèi)的各項規(guī)章制度，但是由于高校管理者心目中還普遍存在一種從嚴治校的理念，在這一理念指導(dǎo)下產(chǎn)生的校紀校規(guī)不可避免地打上了“嚴”的烙印，形成了對法律、法規(guī)的“超位”，即與法律、法規(guī)不符，導(dǎo)致實體的不公正。

（四）學(xué)校行使處分權(quán)過程中程序不規(guī)范

高校在教育處分學(xué)生的過程中也應(yīng)遵循法治的精神，即“正當程序”原則。然而高校管理帶有“行政本位”色彩，缺乏程序觀念和證據(jù)意識。不少高校被法院依法判決撤銷處分決定，往往是因為處分程序不當或證據(jù)存在缺陷，突出表現(xiàn)在：一是沒有保障學(xué)生的陳述權(quán)和申辯權(quán)。許多高校對學(xué)生進行處分，沒有充分聽取學(xué)生的陳述和申辯，通常是學(xué)生違紀后，處理部門找學(xué)生談話后，就做出處理決定了。二是聽證程序的意識和規(guī)定缺失。近年來，在高校管理的實踐中，已經(jīng)有聽證的嘗試。但仍有些高校欠缺法治意識，從思想上排斥學(xué)生與校方對話，從制度上不能保障學(xué)生的聽證權(quán)利，或者即使有了聽證程序的相關(guān)規(guī)定，也是講講形式、走走過場，根本達不到實際效果。三是救濟渠道不暢通?！兑?guī)定》中雖已賦予了學(xué)生多項救濟渠道，但是如何真正落實學(xué)生的救濟渠道和健全各級機構(gòu)，是高校和教育行政部門需要進一步研究的課題。在申訴制度建立健全方面，有些學(xué)校為了保證其行使違紀處分權(quán)的絕對權(quán)威，維護學(xué)校的形象、面子，往往千方百計維持其原處分結(jié)果。而且實踐中從申訴委員會的組成人員到程序，往往都由學(xué)校管理方面來主持和控制，使得這種申訴形同虛設(shè)。

三、完善高校學(xué)生處分制度的構(gòu)想

從高等教育的目的來看，高校與學(xué)生的根本利益是一致的，但同時也要清楚地看到，二者在高等教育的教學(xué)和管理實踐中，存在著矛盾和沖突。為了使整個高等教育工作符合其自身發(fā)展的規(guī)律，為社會培養(yǎng)符合時代要求的高素質(zhì)人才，高校必須認真做好違紀學(xué)生處分的工作。

（一）加快高等教育立法，規(guī)范高校校紀校規(guī)

1.建立完備的高等教育法律體系。在我國，應(yīng)由最高權(quán)力機關(guān)以法律的形式加以設(shè)定，統(tǒng)一制定保障學(xué)生權(quán)益的《學(xué)生法》《高校學(xué)生條例》《考試法》等法規(guī)，建立一個完備的、有機的高等教育法律、法規(guī)體系。

2.高?！靶》ā辈坏门c國家“大法”相抵觸。高校要積極領(lǐng)悟法律精神和教育教學(xué)的客觀規(guī)律，以國家法律和政策為依據(jù)，制定更具針對性和操作性的校紀校規(guī)，以適應(yīng)學(xué)校管理的需要。如2005年《規(guī)定》中明確學(xué)校做出具體規(guī)定的，學(xué)校應(yīng)當做出相應(yīng)規(guī)定。高校學(xué)生管理中有許多方面，《規(guī)定》沒有涉及的，或者比較原則而無法操作，學(xué)校應(yīng)通過自身的規(guī)章制度予以規(guī)范。

高校應(yīng)從依法治校的高度，來研究和制定學(xué)生管理方面的規(guī)章制度體系。一是要以國家法律、法規(guī)為基礎(chǔ)制定校紀校規(guī)，不能自行創(chuàng)設(shè)處分的條件、范圍、種類。二是高校在制定規(guī)章制度過程中，要將保護學(xué)校利益和保護學(xué)生利益的關(guān)系處理好，要盡可能多聽取學(xué)生的意見和建議，維護學(xué)生的利益。在對待學(xué)生的處分問題上，應(yīng)以教育為主，多方關(guān)心，多加疏導(dǎo)，多加呵護，處分只能是最后的選擇。三是校紀校規(guī)要規(guī)范，用詞要標準。校紀校規(guī)的體律宜采用“辦法”，而不是“規(guī)定”或“條例”。四是要保障學(xué)生對學(xué)校規(guī)章制度的知情權(quán)。高校不僅要制定管理學(xué)生的規(guī)章制度，而且要將這些規(guī)章制度予以公示、匯編，通過組織學(xué)生學(xué)習(xí)講論等方式，讓學(xué)生真正知曉。

（二）規(guī)范學(xué)生處分程序，維護學(xué)生權(quán)益

1.遵守“正當程序”原則，增強依法實施學(xué)生處分的自覺性。高校在處分學(xué)生時，應(yīng)摒棄圖方便的簡單思想，樹立重視程序的理念，做到程序正當、證據(jù)充足、依據(jù)明確、定性準確、處分恰當。尤其要注意：一是處分的主體與權(quán)限要合法，處分必須以高校的名義做出，而不能以其院、系名義做出。二是處分的內(nèi)容要合法，即處分所依據(jù)的事實、證據(jù)要真實、充分，并且還得符合法律法規(guī)規(guī)定的處分條件、處分種類與處分幅度。在一般情況下，原則上應(yīng)“就低不就高”，可處分可不處分的，應(yīng)不給予紀律處分；處分可輕可重的，應(yīng)選擇較輕的紀律處分，不能輕易地把學(xué)生推向社會；受處分人所受的處分必須與其違法行為的性質(zhì)、動機、目的及一貫表現(xiàn)相適應(yīng)，不能畸輕、畸重。三是處分的目的要合法，處分學(xué)生是為了實現(xiàn)教育學(xué)生、維護教學(xué)秩序、提高教學(xué)質(zhì)量的公共目的，而不能純粹是為了學(xué)校本身的利益。四是處分的程序要保障。任何不利處分決定必須經(jīng)過書面說明理由、告知權(quán)利、實際送達等程序。對學(xué)生的處分要經(jīng)過立案、調(diào)查、審查、決定、送達、校內(nèi)申訴、行政申訴、行政訴訟幾個階段。在立案階段，高校要擬訂立案報告，明確案件來源、當事人、案情簡介、擬辦意見和審批意見；在調(diào)查取證階段要注重固定證據(jù)，告知學(xué)生有陳述、申辯的權(quán)利并允許其陳述、申辯；對案件進行審查時要看所搜集的證據(jù)是否確鑿、依據(jù)是否充分、程序是否合法；學(xué)校對學(xué)生做出處分，應(yīng)當出具內(nèi)容完備、說理清楚的處分決定書，送交本人，并告之可以申訴、申請復(fù)議或者提起行政訴訟的權(quán)利。當然，并不是所有的學(xué)生處分都要按照這個程序走一遍，要考慮成本的問題，正當程序要與處分的嚴重程度相適應(yīng)。

2.建立和完善聽證制度，確保學(xué)生權(quán)益不受侵犯。行政聽證制度是行政程序制度的核心和靈魂，行政聽證程序是指行政機關(guān)在作出重大的、影響相對人權(quán)利義務(wù)的決定之前，通過設(shè)置規(guī)范完善的程序，保護當事人權(quán)利的一項有效的事前救濟途徑。行政聽證程序制度設(shè)置的目的是將行政主體納入相對人監(jiān)督的范圍內(nèi)，以防止行政專權(quán)和武斷，最大限度地限制行政主體公權(quán)力的濫用。

高校對學(xué)生的處分行為是高校的行政管理行為，其性質(zhì)是屬于根據(jù)國家法律、法規(guī)的授權(quán)，行使行政管理權(quán)的行為。為規(guī)范高校行使“學(xué)生處分行政權(quán)”，防止高校行政權(quán)的濫用，保護大學(xué)生陳述權(quán)和申辯權(quán)，對于涉及大學(xué)生重要權(quán)利和利益的事情，如開除學(xué)籍和不授予學(xué)位證、畢業(yè)證等，應(yīng)當盡快確立和完善聽證制度。從表面上看，此舉加大了高校的負擔，實際上卻是對“違紀學(xué)生”合法權(quán)益的事前救濟，將其權(quán)益的保障提高到了一個新的水平，也盡可能地避免了因高等學(xué)校違法處分學(xué)生而造成的不必要的成本增加。

高等學(xué)校學(xué)生處分聽證制度可以借鑒《行政處罰法》《行政許可法》等法律的相關(guān)規(guī)定予以設(shè)置并嚴格遵守。在聽證程序中，不得加重處罰，要確保受處分的學(xué)生敢于聽證；聽證的參加人員應(yīng)包括聽證主持人、聽證評議人員、違紀行為調(diào)查人員、擬被處分學(xué)生或其1～2名經(jīng)授權(quán)的代理人。違紀行為調(diào)查人員應(yīng)參與聽證，但不得組織和控制聽證，否則便失去了聽證的意義。

3.建立和完善申訴制度，監(jiān)督高等學(xué)校自身的處分行為。高等學(xué)校應(yīng)當成立學(xué)生申訴委員會，受理學(xué)生對取消入學(xué)資格、退學(xué)處理或者違規(guī)、違紀處分的申訴。申訴委員會的存在，是一種對學(xué)生救濟權(quán)的落實，應(yīng)當成為一個相對獨立的裁判機構(gòu)，而不是學(xué)校的一個簡單的職能部門。申訴委員會成員中，應(yīng)當明確規(guī)定教師、學(xué)生的比例均不得少于1/3，而且還應(yīng)有法律專家或律師以及教育專家等參加。學(xué)校負責人與職能部門的總?cè)藬?shù)應(yīng)予嚴格限制，而且不能擔任聽證主持人。也可以考慮另一條思路，即在學(xué)校外而非學(xué)校內(nèi)，成立專門的大學(xué)生申訴委員會，業(yè)務(wù)上由省一級的教育行政部門指導(dǎo)，但它并不隸屬于該部門，而是一個相對獨立的裁判機構(gòu)，專門行使對高等學(xué)校與大學(xué)生之間糾紛的處理。成員由大學(xué)生協(xié)會（或聯(lián)合會）、高等學(xué)校教師協(xié)會以及律師協(xié)會等按照一定的條件和程序協(xié)商或選舉產(chǎn)生。目前，我國尚未有這樣的機構(gòu)和組織，但是可以進行這方面的研究和探索。

申訴委員會對案件進行審理，除非當事人主動放棄，應(yīng)當以聽證的形式舉行，讓當事人或其代理人參加申訴委員會的處理，經(jīng)過舉證、質(zhì)證和認證的過程，聽取當事人的陳述和申辯。由學(xué)校有關(guān)職能部門與大學(xué)生作兩方當事人，由學(xué)校申訴委員會基于聽證情況，再作處理決定。

4.完善外部救濟途徑，及時化解糾紛。在處分事宜上要賦予學(xué)生不服申訴決定或復(fù)議決定的行政訴訟權(quán)。司法救濟是公民權(quán)利受到侵犯進行救濟的最后渠道。高校學(xué)生作為公民當然享有憲法具有的基本權(quán)利。盡管高校內(nèi)部申訴制度和教育部門的復(fù)議制度也體現(xiàn)了學(xué)生救濟權(quán)的保障，但畢竟是一種行政救濟，無論是救濟的有效性還是對學(xué)生基本權(quán)利的實現(xiàn)，都是不完整的。因而在學(xué)生處分事宜上，要保障學(xué)生司法救濟的權(quán)利。當然，訴訟并不是解決此類糾紛的最好方式，對高校學(xué)生處分行為納入司法審查的范圍應(yīng)當有所限制?！兑?guī)定》對高校學(xué)生處分種類分為：警告、嚴重警告、記過、留校察看、開除學(xué)籍。這些處分種類在性質(zhì)上是有重大差別的，不同層次的權(quán)力救濟的途徑應(yīng)當不盡相同。如“開除學(xué)籍”這種改變身份的處分權(quán)具有明顯的行政性質(zhì)，實際上就是對學(xué)生的行政處罰，學(xué)生可以直接提起行政訴訟。對于未改變學(xué)生身份的行為罰和申誡罰，如“留校察看”，雖具有一定的行政權(quán)性質(zhì)，但由于沒有改變學(xué)生的身份和資格，考慮到我國司法的成本和學(xué)校教育發(fā)展特殊性，可以依據(jù)法律規(guī)定的有關(guān)途徑進行申訴，在行政系統(tǒng)內(nèi)解決。而申誡罰在性質(zhì)上屬于高校自身的自主權(quán)，是學(xué)校的內(nèi)部紀律處分，不僅應(yīng)排除司法審查，行政機關(guān)也無權(quán)介入，否則就侵害了高校合法的辦學(xué)自主權(quán)，擾亂正常的教育教學(xué)秩序。

《規(guī)定》對于大學(xué)生是否可以直接起訴尋求司法審查與司法保障并無明確規(guī)定，似乎暗含著大學(xué)生應(yīng)當先行申請申訴，然后再尋求復(fù)議或司法解決的途徑。由于對高等學(xué)校處分行為性質(zhì)缺乏統(tǒng)一認識，立法上缺乏明確細致的規(guī)定，實踐中各種做法都有。當前，應(yīng)當盡快啟動修改我國的教育法和相關(guān)的復(fù)議、訴訟制度，從而使教育領(lǐng)域里的糾紛解決機制盡快得以確立，形成統(tǒng)一、協(xié)調(diào)的制度體系。

［參考文獻］

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第四篇：訴調(diào)對接的探索與思考

“訴調(diào)對接”機制的探索與思考

正確處理調(diào)解與裁判的關(guān)系，拓寬訴訟調(diào)解的適用范圍，實現(xiàn)人民調(diào)解、行政調(diào)解和訴訟調(diào)解的有機結(jié)合，推動多元化糾紛解決機制的建立和完善，最大限度地化解矛盾糾紛已成為社會所需，減輕群眾“訴累”在 2008年《最高人民法院工作報告》中成為一大亮點，并被確定為最高人民法院2008年重點改革項目。面對社會利益關(guān)系日趨復(fù)雜，矛盾沖突日益多樣，建立一個功能互效，程序銜接，能滿足社會主體多種要求的多元化糾紛機制十分重要?！霸V調(diào)對接”工作便應(yīng)運而生，呼之而出，成為中國特定的時代背景下和司法制度資源基礎(chǔ)上探索多元化糾紛解決的一種路徑，是社會轉(zhuǎn)型期特殊需求的舉措。

一、“訴調(diào)對接”的重大意義和現(xiàn)實作用

全國人大代表陳繼延說：俗話講“法不容情”，可是調(diào)解是“法、理、情”于一身的司法制度，它能較好地平衡當事人之間的利益。目前社會利益訴求趨于多元化，要積極探索建立和完善多元化糾紛解決機制，包括訴訟的和非訴訟的糾紛化解機制，不同的矛盾用不同的方式去解決效果會更好。他一席話，是對享有“東方經(jīng)驗”之譽的調(diào)解工作最好的詮釋。全力構(gòu)建訴調(diào)對接的平臺，真正實現(xiàn)訴調(diào)“無縫對接”，有效解決社會矛盾糾紛，意義重大。

1、有利于平衡法律、政策、利益三者的關(guān)系。從國家職能重心轉(zhuǎn)變角度看，大調(diào)解機制使得法院處理糾紛的方式得到有效拓展和改善；從社會糾紛多樣性看，有些糾紛很難找到法律根據(jù)，用調(diào)解的方式解決更適宜和更具優(yōu)勢；從調(diào)解的特點看，調(diào)解以自愿為基礎(chǔ)，比裁判更能體現(xiàn)社會效果。

2、有利于緩解法院工作壓力。法院工作處于社會矛盾的風(fēng)口浪尖，法院受理案件的數(shù)量大幅上升與法院有限審判力量的矛盾；人民群眾的司法需求日益高漲與司法權(quán)威相對不足之間的矛盾日益突出，而傳統(tǒng)的非訴解決糾紛功能的弱化，法院判決之后又不能完全定紛止爭，上訪問題的因擾等。實際上，很多糾紛沒有必要到法院解決，訴訟既不是化解矛盾糾紛的唯一途徑，也不是“萬能良藥”，即便到了法院，也沒有必要由法官來解決，完全可以將一部分化解矛盾的工作分流給社會力量，既能緩解司法資源短缺的矛盾，又能減輕執(zhí)行工作的壓力。通過“訴調(diào)對接”工作，將處理矛盾的關(guān)口前移，最終實現(xiàn)前期工作做的好，后期工作就輕松的良性循環(huán)。

3、有利化解矛盾，促進社會和諧。社會轉(zhuǎn)型時期，利益沖突的多元化、社會主體間關(guān)系的復(fù)雜化，影響社會和諧穩(wěn)定的因素大量存在，正確應(yīng)對各種社會矛盾和糾紛，妥善協(xié)調(diào)處理多方利益關(guān)系，有效平息矛盾糾紛，促進社會和諧穩(wěn)定，充分發(fā)揮“訴解對接”的程序便利性、非對抗性，真正將多數(shù)矛盾糾紛有效化解在基層和萌芽狀態(tài)，實現(xiàn)法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一。

二、“訴調(diào)對接”機制的探索與思考

1、機構(gòu)的建立。

“訴解對接”工作是一項系統(tǒng)的工程，是深化司法改革，推進和諧司法的一項重大舉措，是化解社會矛盾糾紛的一項全局性工作，需要全社會的重視和參與，依靠法院掌握的社會資源來主推“訴解對接”是不夠的，甚至存在“剃頭挑子一頭熱”。要破除各自為陣的局面，在組織上走出網(wǎng)絡(luò)特色，必須依賴于“地方黨委積極主導(dǎo)，職能部門通力合作，社會力量廣泛參與”的工作格局，調(diào)動社會力量參加訴調(diào)對接的主動性和自覺性，并將“訴解對接”工作納入綜合治理考核。通過整合資源，打造工作平臺，加強對接等方式，實現(xiàn)多元糾紛解決機制之間互補、共贏的良性互動局面。以縣級單位設(shè)臵“訴調(diào)對接”機制為例，應(yīng)成立由縣(區(qū))委一名副書記任組長，縣委政法委書記、法院院長、司法局局長為副組長，縣級相關(guān)行政執(zhí)法部門負責同志為成員的“訴解對接”工作領(lǐng)導(dǎo)小組，負責“訴解對接”工作的決策部署和督查工作，領(lǐng)導(dǎo)小組下設(shè)辦公室，可附設(shè)在法院或司法局內(nèi)，至少確定一名專職人員，負責計劃部署，組織實施，數(shù)據(jù)統(tǒng)計等日常工作。同時在法院內(nèi)設(shè)立專門的調(diào)解室，由人民調(diào)解員，社區(qū)居委會力量輪流派駐調(diào)解糾紛，負責訴前的調(diào)解工作。各行政機關(guān)成立行政調(diào)解組織，確定專職行政調(diào)解人員，負責本部門的行政調(diào)解工作。各鄉(xiāng)鎮(zhèn)成立矛盾糾紛調(diào)處中心，由鄉(xiāng)鎮(zhèn)治安辦、法庭、司法所、派出所以及場鎮(zhèn)居委會組成，負責本轄區(qū)的人民調(diào)解工作。調(diào)處中心也應(yīng)確定一名專職人員，負責與“訴調(diào)對接”領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室以及調(diào)處中心各成員單位的聯(lián)絡(luò)和工作對接，同時各街道社區(qū)、村社設(shè)人民調(diào)解員，形成橫向到邊，縱向到底，縱橫聯(lián)動，上下聯(lián)絡(luò)的大調(diào)解工作格局。

2、人員配備。

調(diào)解人員的素質(zhì)決定著調(diào)解工作成效。(1)人員選擇上?！度嗣裾{(diào)解委員會組織條例》中第3條規(guī)定：“人民調(diào)解委員會除由村民委員會成員或者居民委員會成員兼任的以外，由群眾選舉產(chǎn)生，每三年改選一次，可連選連任”。第4條規(guī)定“為人公正、聯(lián)系群眾、熱心人民調(diào)解工作，并有一定知識和政策水平的成年公民，可以當選為人民調(diào)解委員會委員”。除上述規(guī)定外，主要應(yīng)結(jié)合各地實際情況，選用德才兼?zhèn)?，尤其是在當?shù)赜新曂陀绊懙娜藖頁握{(diào)解員。(2)人員培訓(xùn)上。法院應(yīng)積極配合司法行政機關(guān)，制定培訓(xùn)計劃，并選派具有豐富法律知識和審判經(jīng)驗的審判人員對調(diào)解員進行專門常規(guī)培訓(xùn)，不定期的邀請調(diào)解員旁聽案件審理，提升調(diào)解人員的業(yè)務(wù)技能和調(diào)解藝術(shù)。同時加大對個案調(diào)解的指導(dǎo)力度，人民調(diào)解員在調(diào)解工作中遇到困難，可請求法院及時給予法律問題的咨詢，幫助指導(dǎo)其規(guī)范工作程序、制度、調(diào)解方式及文書制作。(3)人員互動上。法院調(diào)解室、矛盾糾紛調(diào)處中心、行政調(diào)解組織應(yīng)將所轄范圍的調(diào)解員，專職工作人員，機關(guān)職能部門的組成人員名單、工作范圍、職責、聯(lián)系方式等基本情況統(tǒng)一編制成冊，發(fā)放到各調(diào)解機構(gòu)和調(diào)解員，確保聯(lián)終暢通，實現(xiàn)人員聯(lián)動。

3、經(jīng)費保障。

俗話說“巧婦難做無米之炊”，為確?！霸V調(diào)對接”工作的順利開展，各地各部門應(yīng)切實加大投入，加強物質(zhì)保障。《人民調(diào)解委員會組織條例》第11條規(guī)定“人民調(diào)解委員會調(diào)解民間糾紛不收費”，第4條規(guī)定“對人民調(diào)解委員會委員，根據(jù)情況，可以給予適當補貼、人民調(diào)解委員會的工作經(jīng)費和調(diào)解委員會的補貼經(jīng)費，由村民委員會或居民委員會解決”。而根據(jù)相關(guān)規(guī)定，矛盾糾紛調(diào)處中心與人民調(diào)解委員會實際上是兩塊牌子“一套人馬”，當然調(diào)處中心的經(jīng)費主要由村民委員會或居民委員會解決，由于各地的經(jīng)濟發(fā)展水平不同，經(jīng)濟狀況相差大，經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)村民委員會或居委會資金匱乏，這就導(dǎo)致調(diào)處中心“無米下鍋”，工作無以為繼，有的地方有部分投入也是“杯水車薪”，難以確保“訴調(diào)對接”工作深入有效進行。既然“訴調(diào)對接”工作是維護社會穩(wěn)定，促進社會和諧的社會系統(tǒng)工程，那么政府應(yīng)納入綜合治理工程來抓，切實加大經(jīng)費投入，配齊硬件設(shè)施，落實保障強基礎(chǔ)。為充分調(diào)動調(diào)解員的工作積極性，政府應(yīng)建立調(diào)處中心資金投入長效機制，充分調(diào)動調(diào)解員的工作積極性，確?！霸V解對接”工作順利開展。對調(diào)解員參加調(diào)解活動而支出的交通、就餐費用以及工作補貼等，政府應(yīng)安排落實專項資金，根據(jù)各地實際予以補助解決，對調(diào)解員主持的個案調(diào)解工作，可根據(jù)件數(shù)確定補助標準，如調(diào)解一件補助50—100元等。

4、工作開展。

(1)強化宣傳認識。有了機構(gòu)，人員和經(jīng)費，矛盾糾紛調(diào)處中心開展工作的首要任務(wù)是搞好宣傳，提高其知名度，由于長期以來形成的解決糾紛習(xí)慣，使人民群眾對調(diào)處中心的職能和優(yōu)勢性認識不足，發(fā)生糾紛后，往往想到的是走訴訟解決。為充分發(fā)揮調(diào)處中心在新形勢下解決民間糾紛的“第一道防線”作用，使人民群眾在發(fā)生糾紛后首先能想到調(diào)處中心，樂于到調(diào)處中心解決問題，就必須加大宣傳力度，利用新聞媒體，網(wǎng)絡(luò)平臺，橫幅標語，宣傳欄，黑板報等途徑提升調(diào)處中心的知名度；同時開通咨詢熱線，提供法律咨詢服務(wù)，充分打造“訴調(diào)對接”機制和調(diào)處中心的品牌意識，提升品牌效應(yīng)。比如消費者權(quán)益受到侵害，會馬上想到12315；當遇到犯罪侵害時，會想到撥打110；當發(fā)生火災(zāi)時會撥打119，這就是品牌效應(yīng)，因此，“訴調(diào)對接”機構(gòu)也可以設(shè)立訴調(diào)特服號，當糾紛發(fā)生后就可以直接撥打該號以尋得專業(yè)的幫助、指導(dǎo)和解決，確保訴調(diào)對接的質(zhì)量和效率。

(2)設(shè)立立案引導(dǎo)。對于當事人起訴的同一轄區(qū)的婚姻家庭糾紛，小額債務(wù)糾紛等案件，法院在受理案件時，訴導(dǎo)員應(yīng)首先詢問當事人是否已經(jīng)過調(diào)處中心進行調(diào)解，如未經(jīng)調(diào)處中心調(diào)解，應(yīng)向當事人釋明訴前調(diào)解的特點和優(yōu)勢，告知訴訟風(fēng)險和成本，建議當事人先到調(diào)處中心進行調(diào)解。但筆者認為，在尊重當事人的意愿下選擇到調(diào)處中心調(diào)解的同時，為有利于節(jié)約訴訟資源，更有效的把各種矛盾糾紛化解在萌芽狀態(tài)，在立法上應(yīng)設(shè)立案受理前臵程序，對權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確以及小額標的糾紛，應(yīng)當先經(jīng)過矛盾糾紛調(diào)處中心或行政調(diào)解程序，只有在調(diào)解無效的情形下，才能選擇訴訟方式解決，(3)加大庭前調(diào)解。對當事人執(zhí)意要求法院受理的案件，人民法院在立案受理后，除法律規(guī)定不適用調(diào)解程序的案件外，均應(yīng)按照“繁簡分流”原則，根據(jù)糾紛性質(zhì)，請求目的以及當事人情緒等因素，先行調(diào)解或速裁促成當事人達成調(diào)解、和解協(xié)議，對于涉及面廣、突發(fā)性強、矛盾易激化的糾紛，人民法院在立案前可先轉(zhuǎn)入人民調(diào)解室，由訴前調(diào)解合議庭會同調(diào)解員進行庭前調(diào)解，努力將矛盾化解在進入訴訟程序之前。

(4)探索委托調(diào)解。對于在同一轄區(qū)的婚姻家庭，繼承糾紛，相鄰關(guān)系糾紛等適宜進行委托調(diào)解的案件，訴前、庭前以及執(zhí)行前在征得當事人同意的前提下，可委托調(diào)處中心，人民調(diào)解員進行調(diào)解。承辦法官在與調(diào)處中心、人民調(diào)解員取得聯(lián)系，確定調(diào)解時間、地點，并出具委托調(diào)解函，當事人持法院函件到調(diào)處中心接受調(diào)解。

(5)拓展協(xié)助調(diào)解。為有效避免當事人對法院公正執(zhí)法的合理懷疑，同時緩解人力短缺的問題。在訴前、訴中以及執(zhí)行各環(huán)節(jié)，根據(jù)案情，邀請人民調(diào)解員、有關(guān)專業(yè)技術(shù)人員協(xié)助進行調(diào)解，也可以將所轄范圍內(nèi)的調(diào)解員名單及調(diào)解員的基本情況提供給當事人，當事人可以從中任意選擇調(diào)解員參與調(diào)解，從而增強社會力量在調(diào)解中的參與率，有效化解矛盾糾紛。

(6)落實案后回訪。對一些疑難復(fù)雜、社會影響面大的案件，即使案件在訴訟中調(diào)解不成，在裁判后應(yīng)落實承辦人定期回訪。承辦法官在判決后應(yīng)與當事人所在地的調(diào)處中心和人民調(diào)解員保持聯(lián)系，關(guān)注和了解案件判決后的發(fā)展變化，如發(fā)現(xiàn)有矛盾惡化或不穩(wěn)定因素，應(yīng)委托調(diào)處中心和人民調(diào)解員及時介入，落實穩(wěn)控措施，或直接參與化解矛盾，徹底解決糾紛。

(7)費用收取。為有效提升調(diào)處中心知名度，提高人民群眾的調(diào)解意識，對于當事人在調(diào)處中心調(diào)解化解糾紛的，以及人民法院委托調(diào)解達成調(diào)解協(xié)議的案件，應(yīng)予全免費用。對于協(xié)助調(diào)解，庭前調(diào)解達成調(diào)解協(xié)議的，應(yīng)按《訴訟費用交納辦法》所規(guī)定的標準減半收取，通過為當事人節(jié)省訴訟成本，從而打造調(diào)處中心在解決民間糾紛中的知名度。

5、調(diào)解效力。

人民調(diào)解協(xié)議、行政調(diào)解協(xié)議在訴訟中是否能得到確認，直接制約著“訴調(diào)對接”機制實際效用的發(fā)揮。如果在調(diào)處中心和人民調(diào)解員主持下達成的調(diào)解協(xié)議在法律上沒有強制力，一方當事人違約，另一方當事人不能以此為據(jù)申請人民法院強制執(zhí)行，這不但是對社會資源的一種浪費，也不利于樹立人民調(diào)解的威信，還會導(dǎo)致大量標的小，社會影響不大的民間糾紛涌至法院，增加訴累。(1)對于在調(diào)處中心和人民調(diào)解員主持下，依據(jù)當事人自愿、合法原則下達成的書面協(xié)議，經(jīng)雙方當事人簽字蓋章后，具有民事合同性質(zhì)，應(yīng)具有法律約束力。在協(xié)議書的形式要件上，應(yīng)更注重其程序性和嚴肅性。對于經(jīng)調(diào)處中心和調(diào)解員主持達成的具有給付內(nèi)容的協(xié)議，調(diào)解員應(yīng)向當事人釋明其風(fēng)險，告知其可以直接向人民法院申請確認，以確保將來進入執(zhí)行程序的快捷性。(2)對于經(jīng)調(diào)處中心或調(diào)解員主持達成的協(xié)議，當事人申請法院確認的，法院受理后，一般應(yīng)按簡易程序?qū)徖?，調(diào)處中心應(yīng)將案件的卷宗材料以及相關(guān)證據(jù)移送法院，法院應(yīng)對其協(xié)議書進行審查，重點審查程序和協(xié)議是否違反自愿、合法原則，對于調(diào)解協(xié)議內(nèi)容清楚、合法的，人民法院應(yīng)當制作調(diào)解書。對于經(jīng)審查后認為確實存在違反法律規(guī)定，需要變更或撤銷的，人民法院也不應(yīng)輕易裁判予以變更，應(yīng)及時與原調(diào)處中心和調(diào)解員溝通協(xié)調(diào)，可邀請原調(diào)解人員繼續(xù)參與調(diào)解，努力通過調(diào)解的形式予以彌補瑕疵，盡量避免判決變更，以切實維護人民調(diào)解協(xié)議在群眾中的威信和效力。如確實達不成調(diào)解協(xié)議的，應(yīng)當及時作出裁判，避免久調(diào)不決。(3)對于一方當事人就調(diào)解協(xié)議反悔而向人民法院起訴請求變更、撤銷或者宣告無效的，經(jīng)人民法院審查，只要該協(xié)議不具備法律規(guī)定的可撤銷或者無效的情形外，一般不予支持。這既是對一方當事人的公平保護，也是對違反契約一方的制裁，同時也是當今社會需建立誠實信用原則與良性的市場經(jīng)濟體制和環(huán)境的必然要求。(4)對于已生效和具有給付內(nèi)容的調(diào)解協(xié)議，只要符合《民事訴訟法》相關(guān)規(guī)定，當事人可向法院申請支付令和直接進入執(zhí)行程序。從現(xiàn)行法律規(guī)定來看，最高人民法院《關(guān)于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定》的司法解釋明確規(guī)定了人民調(diào)解協(xié)議具有民事合同的性質(zhì)，而對行政調(diào)解協(xié)議的效力尚無相應(yīng)規(guī)定，致使行政調(diào)解協(xié)議的效力由于缺乏法律上的依據(jù)，效力弱化，一旦一方當事人反悔，協(xié)議所確定的權(quán)利義務(wù)對雙方當事人而言便毫無約束力，行政調(diào)解人員為平息糾紛所作的努力便前功盡棄。目前，對行政調(diào)解協(xié)議效力的認定應(yīng)比照人民調(diào)解協(xié)議效力確定的規(guī)定，同時應(yīng)盡快出臺對行政調(diào)解協(xié)議效力認定的司法解釋，以便充分發(fā)揮人民調(diào)解，行政調(diào)解在多元糾紛解決機制中的整體效能。

6、運行模式。

為更好地發(fā)揮“訴調(diào)對接”機制的作用，應(yīng)充分利用現(xiàn)有的社會資源建立橫向到邊，縱向到底的調(diào)解大格局。當糾紛發(fā)生后，當事人可能會選擇到調(diào)處中心或行政機關(guān)調(diào)解，但受傳統(tǒng)訴訟意識的影響，更多的會選擇訴訟渠道。如何把這三種化解矛盾糾紛的途徑有機結(jié)合，形成職能互補，資源共享的矛盾化解機制呢，現(xiàn)舉一列來展示其運行模式。如一離婚糾紛，當事人選擇到調(diào)處中心調(diào)解，可能會出現(xiàn)兩種情況，一是經(jīng)調(diào)處中心調(diào)解，雙方當事人達成一致協(xié)議，可憑該協(xié)議到民政機關(guān)或人民法院對協(xié)議內(nèi)容予以確認，糾紛化解。二是雙方當事人達不成調(diào)解協(xié)議，只能依法進入訴訟程序。同理，當事人若選擇行政機關(guān)調(diào)解，經(jīng)行政調(diào)解達成調(diào)解協(xié)議后，依法確認其效力，達不成調(diào)解協(xié)議的，依法進入訴訟程序。運行模式更復(fù)雜的是當事人直接選擇到法院起訴的，人民法院通過立案引導(dǎo)，將該糾紛轉(zhuǎn)入調(diào)處中心或相關(guān)行政機關(guān)調(diào)解，人民調(diào)解和行政調(diào)解機關(guān)可以通過前述調(diào)解運行模式調(diào)解處理。人民法院也可以通過“繁簡分流”的原則，將該案件轉(zhuǎn)入法院內(nèi)設(shè)的調(diào)解室予以調(diào)解，還可以在進入訴訟程序后，委托調(diào)處中心和行政調(diào)解機關(guān)調(diào)解，或邀請其協(xié)助調(diào)解。人民法院在訴訟過程中也應(yīng)將調(diào)解貫穿于審判全過程，充分利用各種資源，最大限度地用調(diào)解方式化解矛盾糾紛，在上述方式均調(diào)解無效的情況下，人民法院應(yīng)及時審理判決，但判后仍應(yīng)落實回訪制度，不放棄最后一絲調(diào)解的希望，改變那種將權(quán)利載入判決，將矛盾還于社會的不良局面。

7、“訴調(diào)對接”的觀念研究。

“訴訟對接”既是對傳統(tǒng)人民調(diào)解資源的挖掘和利用，又為司法調(diào)解賦予了新內(nèi)涵，注入了新活力，拓展了新途徑，具有鮮明的時代特色，然而“訴調(diào)對接”畢竟是一種新事物，尚處于探索階段，對存在的問題值得進一步去研究和思考，尤其是“訴調(diào)對接”工作中的觀念問題，有很多人認為法院在“訴調(diào)對接”工作中的做法有職能錯位之嫌。改革開放的總設(shè)計師鄧小平在改革開放之初有一句很經(jīng)典的論述“摸著石頭過河”，充分說明了一種好的機制建立需要不斷的探索，不是看它遵循了多少舊的東西，而是要看它創(chuàng)新了多少新東西，開展“訴調(diào)對接”工作是在中國特定的時代背景下和司法基礎(chǔ)上探索多元化糾紛解決的一種路徑，是社會轉(zhuǎn)型期特殊需求的舉措。我們應(yīng)更注重訴調(diào)對接工作對化解矛盾，促進社會和諧方面發(fā)揮的巨大作用，要摒棄現(xiàn)代司法理念的糟粕，扭轉(zhuǎn)那種被動受案，簡單居中裁判的訴訟模式，變“教條主義”、“本本主義”為“實效主義”，積極有效化解矛盾糾紛，構(gòu)建社會和諧。

第五篇：《法律與生活》回顧與思考

《法律與生活》回顧與思考

這學(xué)期選擇了《法律與生活》作為選修課，我收獲很多，我從中了解了很多法律及道德方面的知識。老師的教學(xué)方法也很不錯，每節(jié)課安排一段視頻，讓我們從觀看視頻中了解到其中所講述的法律知識。其中讓我印象最深，感受也最深的幾節(jié)課分別是

一、法治的力量-201110大法治人物；

二、法眼看醉駕-高曉松醉駕被捕；

三、消費與維權(quán)-觀看央視3.15晚會；

四、村規(guī)與國法-觀看電影《被告山杠爺》；

五、觀看影片《肖申克的救贖》。

看了走進法治人物，感受法治力量的頒獎典禮后，感受頗深的是他們既有個人，也有集體。他們來自于社會各個層面，具有不同的職業(yè)背景，年齡層次，教育程度，他們的故事也呈現(xiàn)出豐富的內(nèi)容與形態(tài)，種種不同的基礎(chǔ)上，有著一個基本共性-他們承載了中國的法治進程中的點滴進步，他們用實際行動推動了中國的法治進程。律師施杰，是孫偉銘案中被告的二審辯護律師。在辯護過程中，他發(fā)現(xiàn)類似的醉駕案件在適用法律上存在兩難境地。經(jīng)過大量調(diào)查研究，以及與國內(nèi)一些知名的刑法學(xué)專家、醫(yī)學(xué)專家的深入探討，2010年的全國政協(xié)會議上，施杰率先提交了一份《關(guān)于增加危險駕駛罪》的提案，并很快得到采納。與此同時，一些法律界人士也開始呼吁“醉駕入刑”。2011年2月，刑法修正案將醉酒駕駛列為犯罪，5月1日正式施行。因與百姓生活密切相關(guān)，“醉駕入刑”成為了2011年的法治熱點，引起廣泛熱議。

鄭喜蘭，現(xiàn)任唐山市豐潤區(qū)檢察院副檢察長兼反貪局長。在任基層院副檢察長兼反貪局長的十多年里，她組織立案查處貪污賄賂案件93件，偵破過某國企會計挪用公款1150萬元等大案要案，有罪判決率100%，挽回經(jīng)濟損失3000余萬元，并親自組織抓逃3次4人。鄭喜蘭先后被高檢院記一等功，先后榮獲“全國模范檢察官”、“全國三八紅旗手”等56項榮譽及獎勵,被群眾譽為“執(zhí)法為民的好檢察官”。

雖然評選出了十大法治人物，但是他們都是用自身的力量推進中國法治建設(shè)的杰出代表，她們的行動也必將帶動更多的人投身到法制建設(shè)當中，并將不斷地完善和創(chuàng)新?？赐炅朔ㄖ稳宋镱C獎典禮，更多的是感動，那么下面要說的則是高曉松醉駕案以及一些感想。

當年以一首《同桌的你》而走紅樂壇的知名音樂人高曉松，2011年5月9日22時50分，在北京東城區(qū)駕車與前車追尾因醉駕被拘，造成四車連撞，4人輕傷。因涉嫌酒后駕車，高曉松隨后被警方帶走。5月10日凌晨1時30分，警方對高曉松進行抽取血液樣本檢測，結(jié)果為每百毫升血液中C2H5OH含量為243.04毫克，已經(jīng)超過醉酒駕車標準3倍。事發(fā)后，高曉松寫下簡短的保證書：“對不起！永不酒駕！”

5月11日，高曉松因涉嫌危險駕駛罪，被警方刑事拘留。5月16日，北京交管部門將在東城法院吊銷著名音樂人高曉松的駕駛執(zhí)照。17日下午，相關(guān)案件公開審理，高曉松以危險駕駛罪被判處拘役6個月，并處罰金4000元人民幣，成為“醉駕入刑第一明星”。

2011年11月8日凌晨，因醉駕被判六個月拘役的高曉松從北京

東城區(qū)看守所獲釋。由于認罪態(tài)度良好，高曉松人氣不跌反升。

對此我想說人孰無過，知錯能承認、悔過、改正，就值得認可，同時，我們每個人無論做什么事之前都要考慮后果，不能做危害自己和他人的事，嚴格遵守法律，做一位守法的公民。

下面要講的是帶給人們對道德的審視的3.15晚會。

“名義上是公益，該收錢時我們也絕不手軟?！贝蛑爸腥A學(xué)生愛眼工程”旗號的“工程理事長”“中華學(xué)生愛眼工程”是近幾年活躍在全國很多縣市的一項活動，在全國有上百個工作站。然而這個公益組織并不存在，它只是一個打著公益慈善為幌子的騙錢公司。這個所謂的愛眼工程，喪盡了愛心。

作為全球最大的快餐連鎖店，在北京三里屯麥當勞店卻執(zhí)行著雙重標準。該公司的“品質(zhì)參考手冊”明確規(guī)定食品的保存時間，而在實際操作中，確使用著過期食品。雖然事后，麥當勞公司給晚會發(fā)來郵件表示會就這一個別事件立即進行認真調(diào)查，并嚴肅處理，以實際行動向消費者表示歉意。但這件事，也給國人提了一個醒，不一定外國貨都是好的，對于舶來品我們同樣要注意食品安全。

“人無信則不立”。對于一個企業(yè)來說，沒有誠信，也同樣不能立足這個社會。這是一個很淺顯的道理，但在利益面前卻也是一個很容易被忽略，甚至被踐踏的道理，從今年3.15晚會所曝光的事件來看，也同樣反映出這點。

下面我來介紹一部關(guān)于法律方面的影片《被告山杠爺》。影片中山杠爺是一位德高望重的村主任，在那個公安都很少去的太平的村子

里，山杠爺一直很好的主持著大局。后來因為用游街的方式教育村里的一名叼婦而使其上吊自殺，被人檢舉揭發(fā)而被告。影片中我對于山杠爺?shù)膶O子這個角色思索了很久。自己的爺爺做的，和老師在課堂上講的完全不同。他問過他爺爺，得到的回答是：國有國法，村有村規(guī)。如果把一個村看成一個國家，那么村規(guī)就是國法。而似懂非懂的孫子直接寫信給了《法制報》引出了下面的情節(jié)。

看完這部影片，我感受良多：農(nóng)村社會是一個 “熟人”社會，大家平時抬頭不見低頭見。村規(guī)是大家所認同的行政規(guī)范，而山杠爺那種方式，在大多數(shù)人看來是合理的。只有他孫子認為那似乎是違法的，這反映出當代人們特別是在農(nóng)村法制觀念的淡薄。出了事情總是按照村約民規(guī)來解決。當然這同時也反映出改革開放初期我國法制的不健全，導(dǎo)致這一法律所不能觸及的事情只能用村約民規(guī)來解決的尷尬局面出現(xiàn)。這一局面，我相信會逐步得到改善?？墒俏也唤谙耄憾讯汛謇镆恢彼J同的權(quán)威去坐牢了，村名的腦海里隱約有了一個法治社會的概念。

法制是人們創(chuàng)造出的政治文明成果，在當代社會的發(fā)展中起著不可或缺的作用?，F(xiàn)在社會人人都應(yīng)該依法辦事，也就是說，要依法治國。這是當代社會建設(shè)的重要目標，在這個過程中，就不可避免的產(chǎn)生了情理與法律的沖突。這又該如何處理呢?我想，立法者是不是應(yīng)該更加深入民情，考慮到實際的民情呢？是不是應(yīng)該考慮到去填補現(xiàn)代法律的空白呢？這是一個值得大家深思的問題，而我們作為公民，應(yīng)該加強自身的法律意識，依法辦事，遵守維護法律。這是這部影片

帶給我們的啟示。

下面要說的是觀看《肖申克的救贖》后帶給我的一些想法與感觸： 事業(yè)有成的銀行家安迪因被誤認為謀殺自己的妻子和情夫，在肖申克監(jiān)獄終身監(jiān)禁。沉重壓抑的背景，還有瑞德那平靜緩慢的敘述，讓作為觀影者的我一開始一直為安迪的命運糾結(jié)著，無法想象這該有一個怎樣的合理結(jié)局。

影片中這個意味深長的句子“Hope is a good thing, maybe the best of things, and no good thing ever dies.”(希望是件好事,也許是世間最美好的事物,而且美好的事情永不磨滅。)，一個普通的詞——“希望”，卻因他在獄中用一把六英寸長的小石錘掘出了一條逃往外界之路，于19年后成功越獄的那刻給予了深刻的詮釋。安迪在那個司法黑暗獄政暴戾的環(huán)境中堅守，盡管現(xiàn)實的殘酷吞噬著他的肉體，而他那永不放棄希望的人性卻在自我救贖中，凈化了許多人的心靈。獄中幾乎每個人都覺得“希望在這里是個可怕的東西”，因為哪怕是個無謂的逃跑的念頭也會遭到典獄官們的毒打。他在肖申克似乎是個異數(shù)，喜歡整天把玩各種石子，閱讀很多書籍??

老布在肖申克服刑50年后假釋出獄。本應(yīng)該慶幸他獲得了自由，然而長年累月的“制度化”生活，讓他在陌生的社會中如同一只沒有了翅膀的鳥兒，無助地生活著。終于，在墻上刻下“老布到此一游”的留言后放棄了生命。自由給了他希望，而這希望帶給他的卻是惶恐不安的生活，每次噩夢過后都要思考一番后才能明白自己身處何方。也許，那50年監(jiān)獄生涯讓他忘卻了自由之感，而所謂希望，則只是

心中的那份虛妄罷了，所以他選擇了死亡。

瑞德在獄中多次申請假釋，卻一次又一次未能獲準。當他幾乎絕望時，卻又戲劇般獲得自由。獄中的他神通廣大，似乎沒有他買不到的物品。然而當他重獲自由回歸社會后，卻也如老布般感到無助與失落。看到了墻上老布的遺言，本以為他也會追隨老布而去，幸而他想起了安迪留給他的話，重拾了希望之火。最終他見到了老友，并擁有了真正自由的生活。

安迪在獄中經(jīng)歷了種種磨難后，當他爬出污水管道，在雨中張開雙臂，猶如囚鳥重新回到了屬于自己的天空。之后，他用了在獄中利用自己的專業(yè)知識為典獄長洗錢時虛構(gòu)出的那個人的身份取得了那些賬款，過上了自由的生活。同時，把典獄長的罪證曝光于社會，讓他們得到了應(yīng)有的懲罰。

他懷抱希望，所以能成功地為獄友爭取到一瓶冰??；他懷抱希望，所以能夠用特長取得獄官信任而在廣播室播放音樂；他懷抱希望，所以每周一封信最終為監(jiān)獄爭取到了圖書館的舊書；他懷抱希望，所以能夠幫助一些獄友學(xué)習(xí)并獲得學(xué)歷；他懷抱希望，所以最終逃離了肖申克，獲得了人生的自由。正因為有了希望，他才一直維持著自己的信仰，一直在前進。

是啊，我們每個人都應(yīng)該擁有屬于自己的希望，有了希望，你的人生才是積極有意義的，它將帶著你走向成功，走向光明的未來。