第一篇：常見勞務糾紛問題-試用期篇

1、《勞動合同法》對勞動合同試用期有何規(guī)定？

2、如何理解“勞動合同期限1年以上不滿3年的，試用期不得超過2個月”中的“以上”“不滿”，比如：勞動合同期限1年的，試用期到底能不能約定2個月，還是非要勞動合同期限1年零1天，試用期才能約定2個月？

3、只簽定單獨的《試用協(xié)議》是否有效？

4、用人單位與員工口頭約定入職后試用期為1個月，但未簽定書面勞動合同，是否有效？

5、用人單位在入職登記表或員工手冊中記載入職后試用期為1個月，但未簽定書面勞動合同，是否有效？

6、試用期內(nèi)是否需要繳納社會保險？

7、員工在試用期內(nèi)患病能否享受醫(yī)療期？

8、重新入職單位或換崗的員工，能否再次約定試用期？

9、勞動合同期限1年，約定了2個月的試用期，在試用期滿前，因員工試用不合格，公司經(jīng)與員工協(xié)商一致，簽定了變更協(xié)議，將勞動合同期限變更為3年，試用期限變更為6個月。如此做法是否合法？（也就是試用期能否合法延長）

10、員工在試用期內(nèi)患病，試用期能否延長？

11、女員工在試用期內(nèi)懷孕請長期病假，用人單位是否可以解除勞動合同，對此應如何應對？

12、員工在試用期內(nèi)患病請長期病假，用人單位是否可以解除勞動合同，對此應如何應對？

13、試用期滿后，用人單位能否還以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由解除勞動合同？

14、用人單位在試用期內(nèi)能否隨意辭退員工？

15、用人單位在試用期內(nèi)以員工不符合錄用條件辭退員工需要具備哪些條件？

16、勞動者在試用期內(nèi)能否隨時解除勞動合同？（能否書面約定限制勞動者在試用期內(nèi)的辭職權利？）

17、沒有約定試用期，用人單位能否以員工不符合錄用條件為由解除勞動合同？

18、用人單位能否隨意約定試用期的工資待遇？

19、勞動者在試用期內(nèi)合法解除勞動合同是否需賠償用人單位的培訓費用？

20、勞動者在試用期內(nèi)合法解除勞動合同是否需賠償用人單位的招錄費用？

21、試用期滿，用人單位不辦理轉(zhuǎn)正手續(xù)怎么辦？

22、用人單位違法約定試用期的法律責任之一為用人單位支付賠償金，那能否在勞動仲裁程序提出該主張呢？

1、《勞動合同法》對勞動合同試用期有何規(guī)定？

答：《勞動合同法》規(guī)定：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。

2、如何理解“勞動合同期限1年以上不滿3年的，試用期不得超過2個月”中的“以上”“不滿”，比如：勞動合同期限1年的，試用期到底能不能約定2個月，還是非要勞動合同期限1年零1天，試用期才能約定2個月？

答：《民法通則》第155條規(guī)定：民法上所稱的“以上、以下、以內(nèi)、屆滿”包括本數(shù)；所稱“不滿、以外”，不包括本數(shù)。因此，勞動合同期限1年的，試用期可以約定為2個月，沒必要約定為1年零1天。

3、只簽定單獨的《試用協(xié)議》是否有效？

答：《勞動合同法規(guī)定：勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。因此，只簽定單獨的《試用協(xié)議》無效，約定的試用期限為勞動合同期限，而且還白白浪費了一次

固定期限勞動合同。

4、用人單位與員工口頭約定入職后試用期為1個月，但未簽定書面勞動合同，是否有效？

答：《勞動合同法》規(guī)定：試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。因此沒有簽定書面勞動合同的，雙方口頭約定的試用期無效，視為雙方未約定試用期。

5、用人單位在入職登記表或員工手冊中記載入職后試用期為1個月，但未簽定書面勞動合同，是否有效？

答：《勞動合同法》規(guī)定：試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。因此沒有簽定書面勞動合同的，僅憑借在入職登記表或員工手冊中記載了試用期為1個月，該記載無效，視為雙方未約定試用期。

6、試用期內(nèi)是否需要繳納社會保險？

答：因為試用期是勞動合同的有效期，應當被計算在勞動合同的履行期內(nèi)，在勞動合同期限內(nèi)必須繳納社會保險，因此，試用期必須繳納社會保險。

7、員工在試用期內(nèi)患病能否享受醫(yī)療期？

答：因為試用期是勞動合同的有效期，應當被計算在勞動合同的履行期內(nèi)。因此勞動者在試用期內(nèi)單位應當為勞動者辦理醫(yī)療保險并繳納醫(yī)療保險費。勞動者在患病時自然也可以享受醫(yī)療期和醫(yī)療期的福利待遇。

8、重新入職單位或換崗的員工，能否再次約定試用期？

答：《勞動合同法》規(guī)定：同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。因此，重新入職單位或換崗的員工，不能再次約定試用期。

9、勞動合同期限1年，約定了2個月的試用期，在試用期滿前，因員工試用不合格，公司經(jīng)與員工協(xié)商一致，簽定了變更協(xié)議，將勞動合同期限變更為3年，試用期限變更為6個月。如此做法是否合法？（也就是試用期能否合法延長）

答：版主們一致認為：《勞動合同法》規(guī)定：同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。因此，即使雙方同意變更勞動合同的相關條款（期限和試用期限）并簽定書面的變更協(xié)議，也屬于再次約定了試用期，違反了法律的規(guī)定，因此，該做法違法。

（備注：發(fā)生這種事情的公司，HR肯定亂的一塌糊涂。合同長度設定不合理，試用期評估也不科學，HR不專業(yè)。因此這個時候提醒HR提高專業(yè)能力、著力改善合同簽訂流程、試用期評估流程是更重要的。）

另一觀點：認為此種做法合法，理由是雙方自愿協(xié)商一致變更并簽定了書面的變更協(xié)議，該做法并不違反法律規(guī)定。（非主流觀點）

10、員工在試用期內(nèi)患病，試用期能否延長？

答：《勞動合同法》規(guī)定：同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。因此，試用期延長屬于再次約定試用期，應為無效。

（一種并未得到廣泛的認可和應用的思路：雙方簽定中止協(xié)議，約定勞動合同中止履行（含試用期中止履行），待病愈后簽定恢復履行協(xié)議（含試用期）。

11、女員工在試用期內(nèi)懷孕請長期病假，用人單位是否可以解除勞動合同，對此應如何應對？ 答：《勞動合同法》規(guī)定：女職工在三期內(nèi)，用人單位不能依照勞動合同法第40條、41條的規(guī)定解除勞動合同。因此，用人單位應在錄用條件中列明“在試用期內(nèi)員工因懷孕致使工作無法進行的，視為不符合錄用條件”，如此操作可降低風險。

另外：應對女員工三期，最好的辦法是讓女員工提出辭職。再好的制度，都會因為員工的舉報、仲裁和訴訟讓HR很被動。

12、員工在試用期內(nèi)患病請長期病假，用人單位是否可以解除勞動合同，對此應如何應對？ 答：《勞動合同法》規(guī)定：用人單位在醫(yī)療期內(nèi)不能依照勞動合同法第40條、41條的規(guī)定解除勞動合同。即使醫(yī)療期滿，用人單位也不能立即解除勞動合同，需滿足法定的條件。因此，員工在試用期內(nèi)患病，用人單位不能解除勞動合同。對此，用人單位應在錄用條件中列明“在試用期內(nèi)員工因病致使工作無法進行的，視為不符合錄用條件”，如此操作可降低風險。

13、試用期滿后，用人單位能否還以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由解除勞動合同？

答：勞動部辦公廳對《關于如何確定試用期內(nèi)不符合錄用條件可以解除勞動合同的請示》的復函（勞辦發(fā)[1995]16號）規(guī)定：對試用期內(nèi)不符合錄用條件的勞動者，企業(yè)可以解除勞動合同；若超過試用期，則企業(yè)不能以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由解除勞動合同。

14、用人單位在試用期內(nèi)能否隨意辭退員工？

答：根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定：在試用期中，除勞動者有以下法定情形外，用人單位不得解除勞動合同：

1、在試用期間被證明不符合錄用條件的；

2、嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；

3、嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

4、勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；

5、勞動者以欺詐、脅迫手段或者趁人之危，使用人單位在違背真實意思的情形下訂立勞動合同而致勞動合同無效的；

6、被依法追究刑事責任的；

7、勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

8、勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。因此，用人單位在試用期不能隨意解除勞動合同，如要解除勞動合同時，用人單位負有舉證義務，需舉證證明勞動者具有上述法定情形。

15、用人單位在試用期內(nèi)以員工不符合錄用條件辭退員工需要具備哪些條件？

答：第一，需要用人單位在招錄用員工時向員工明確具體的錄用條件是什么；第二，需要向勞動者明示考核依據(jù)和考核辦法；第三，是要有具體的考核行為，得出考核結果；第四、考核行為必須在試用期屆滿之前作出；第五、辭退行為必須在試用期屆滿之前做出；第六、辭退通知書在試用期屆滿之前送達員工。符合以上條件的，用人單位可以解除勞動合同，而不是任由用人單位解釋員工試用期是否符合錄用條件或在試用期滿后才考核或在試用期滿后才通知辭退。要滿足上述條件，用人單位必須規(guī)范自身的用工行為，健全自身的規(guī)章制度，否則，將面臨很大的用工風險。

16、勞動者在試用期內(nèi)能否隨時解除勞動合同？（能否書面約定限制勞動者在試用期內(nèi)的辭職權利？）

答：勞動者在試用期內(nèi)提前三天通知用人單位后可以解除勞動合同。此種情況系合法解除勞動合同，勞動者不用承擔任何賠償責任。（因此，這樣的書面約定是無效的。）

17、沒有約定試用期，用人單位能否以員工不符合錄用條件為由解除勞動合同？

答：沒有約定試用期的，視為用人單位放棄了試用的權利，而錄用條件是要和試用期配合使用的，沒有約定試用期，用人單位就不能以員工不符合錄用條件為由解除勞動合同。

18、用人單位能否隨意約定試用期的工資待遇？

答：《勞動合同法實施條例》規(guī)定：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%或者不得低于勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

19、勞動者在試用期內(nèi)合法解除勞動合同是否需賠償用人單位的培訓費用？

答：《勞動部辦公廳關于試用期內(nèi)解除勞動合同處理依據(jù)問題的復函》的規(guī)定規(guī)定：用人單位出資（指有支付貨幣憑證的情況）對職工進行各類技術培訓，職工提出與單位解除勞動關系的，如果在試用期內(nèi)，則用人單位不得要求勞動者支付該項培訓費用。

20、勞動者在試用期內(nèi)合法解除勞動合同是否需賠償用人單位的招錄費用？

答：《勞動合同法》規(guī)定：勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。因此，勞動者承擔賠償責任的前提是違法解除勞動合同。只要勞動者在試用期內(nèi)合法解除的，則無須賠償用人單位的招錄費用。

21、試用期滿，用人單位不辦理轉(zhuǎn)正手續(xù)怎么辦？

答：試用期內(nèi)，如果員工不符合錄用條件的，用人單位必須在試用期內(nèi)作出辭退的決定并予以通知。超過試用期的，用人單位不得以試用期不符合錄用條件予以辭退。因此，試用期滿的，即使用人單位不辦理轉(zhuǎn)正手續(xù)，也將視為員工在正式合同期。

22、用人單位違法約定試用期的法律責任之一為用人單位支付賠償金，那能否在勞動仲裁程序提出該主張呢？

答：《勞動合同法》規(guī)定：用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，1、沒有簽定勞動合同，如何證明勞動關系？

程序提出違法約定試用期的賠償金，只能在勞動行政程序（勞動監(jiān)察）提出。

第二篇：試用期勞務協(xié)議

試用期勞務協(xié)議

甲方：

乙方：

根據(jù)我國<勞務法>的相關規(guī)定，遵循甲、乙雙方平等、公平自愿的原則經(jīng)協(xié)

商一致，為明確甲、乙雙方的權利和義務特訂立本協(xié)議，具體內(nèi)容如下：

1、乙方被甲方聘為工作人員，試用期月薪元，試用期（天或月）試用期限自年月日至年月日。

2、在試用期內(nèi)甲、乙雙方有相互選擇的權利。

3、甲方每月15日發(fā)放工資，甲方在乙方工資中每月扣除培訓費（業(yè)務人員4個月共計1000元，后勤人員4個月共計500元）。

4、乙方在協(xié)議期間必須遵守甲方的各項規(guī)章制度及勞動紀律，認真完成自己的本職工作，如在試用期工作中乙方給甲方造成的任何經(jīng)濟損失由乙方全部承擔。

5、乙方在工作當中不按規(guī)定違章作業(yè)，發(fā)生的一切人身傷亡事故，甲方概不負責。

6、乙方應向甲方交納相關證件及復印件（公司需要留原件的乙方應留原件在公司存檔）。

7、其他具體權利義務詳見附件。

8、如發(fā)生爭執(zhí)雙方協(xié)商解決，解決不成，甲方可在合同履行地提起訴訟。

9、本協(xié)議一式兩份，甲乙雙方各執(zhí)一份，具有同等法律效力，經(jīng)雙方簽字蓋章后生效。

甲方：乙方：

法定代表人：有效證件：

電話：證件號碼：

地址：電話：

第三篇：二手房交易常見糾紛處置(買方篇)

在二手房交易中，買方反悔的原因有哪些?該如何應對?

一、買方因缺少支付房款能力而對房屋買賣合同反悔。房屋買賣合同簽訂后，因買方經(jīng)濟狀況惡化或缺少后續(xù)支付房款能力而無法支付合同約定房款，導致違約。

律師觀點：簽訂房屋買賣合同后，由于買方經(jīng)濟能力關系而導致無法繼續(xù)履行合同，構成合同違約，這應當對賣方承擔違約責任。所以，買方在簽訂合同前，首先要對購買房屋的品質(zhì)和環(huán)境做認真的考察;其次，一定要仔細考慮自己的房款來源以及后續(xù)支付能力，防止陷入因為一時沖動而購房，導致違約的尷尬境地。如果確實履行不能，要勇于承擔違約責任，盡快解除房屋買賣合同，防止陷入債務泥潭而無法自拔。

二、以賣方房屋質(zhì)量瑕疵為由，要求解除房屋買賣合同。二手房不同于預售商品房，一般已使用一定年限，并存在裝修、裝飾等現(xiàn)狀，所以，或多或少會存在一些質(zhì)量瑕疵。如果買方認為賣方售房時故意隱瞞房屋質(zhì)量瑕疵或者房屋存在違章搭建等情況，就可能導致買賣糾紛產(chǎn)生。

律師觀點：根據(jù)上海市高級人民法院相關的司法文件，房屋買賣合同的賣方應就買賣標的物向買方承擔質(zhì)量瑕疵擔保責任。但由于二手房一般已使用一定年限，并存在裝修、裝飾等現(xiàn)狀，買方對房屋的瑕疵狀況也應有理性的判斷。因此，對于賣方故意隱瞞房屋質(zhì)量瑕疵的，應承擔賠償責任。但對于賣方已如實告知瑕疵或買方已明知瑕疵的，則賣方不承擔責任。

對于房屋的隱蔽瑕疵，如并非賣方在裝潢、使用過程中所產(chǎn)生，而系房屋本身所固有的，若沒有證據(jù)證明賣方對此是知曉的，賣方亦不承擔瑕疵擔保責任;但買方可以房屋所有人身份，依據(jù)因合同轉(zhuǎn)讓而取得的權利，向開發(fā)商主張保修責任或賠償責任。

由于買方在簽訂房屋買賣合同時通常會到現(xiàn)場查看，所以，以賣方故意隱瞞房屋質(zhì)量瑕疵為由要求解除合同往往舉證不能，因為民事欺詐訴請撤銷房屋買賣合同的主張難獲法院支持。為了避免產(chǎn)生房屋買賣糾紛，買方除了到現(xiàn)場仔細查看房屋、了解房屋現(xiàn)狀外，還可以向附近居民了解該房屋的有關情況，到物業(yè)公司調(diào)查所購房屋的真實情況，獲取房屋的維修信息，必要時聘請專業(yè)人員陪同看房，做到心中有底。

在合同里，要約定賣方對其交付的房屋如果出現(xiàn)質(zhì)量問題應如何承擔法律責任。比如要求賣方保證房屋無滲漏，無違章搭建等情況;保證管線暢通，設施完備;房屋出現(xiàn)質(zhì)量瑕疵，由賣方進行修復，并承擔賠償責任等內(nèi)容;如果房屋質(zhì)量問題嚴重影響房屋的正常居住使用，買方可以解除合同，并要求賣方賠償損失。

第四篇：建設工程勞務分包及常見糾紛與預防

建設工程勞務分包及常見糾紛與預防

發(fā)表時間：2010-6-12文字 〖 大 中 小 〗閱讀次數(shù)：169[關閉窗口]

隨著我國建筑業(yè)的長足發(fā)展，其產(chǎn)業(yè)結構也發(fā)生了深刻的變化，最明顯的就是建筑施工企業(yè)經(jīng)營管理、專業(yè)與勞務三個層次逐步分離的趨勢，而在建設工程施工合同中進行必要的工程分包和勞務分包，已成為建造業(yè)發(fā)展的必然趨勢。在工程勞務分包過程中發(fā)生糾紛也難免的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》對勞務分包合同的合法性作了明確規(guī)定。這一規(guī)定對于準確處理勞務分包合同糾紛具有重要的現(xiàn)實意義。在勞務合同合法有效的前提下，廣大的建設施工企業(yè)必然會根據(jù)施工實際拓展各種模式的勞務合同，以規(guī)避轉(zhuǎn)包或違法分包帶來的法律風險。因此，筆者認為探討勞務分包合同的本質(zhì)屬性以及與工程轉(zhuǎn)包或違反分包的區(qū)別，便成為拓展各種模式的勞務分包合同以及依法加強勞務分包合同管理必須高度關注的法律問題。因此，筆者就如何區(qū)分工程分包以及轉(zhuǎn)包與勞務分包的界限，以及勞務分包中常見的糾紛與預防，談談粗淺的看法。

[關鍵詞]建設工程分包與轉(zhuǎn)包、勞務分包、區(qū)別、糾紛、預防

一、建設工程分包與轉(zhuǎn)包及勞務分包

1、建設工程分包。

建設工程分包，是指從事工程總承包人或勘察人、設計人、施工人將其所承包的建設工程的一部分依法分包給具有相應資質(zhì)的承包單位的行為。《建筑安裝工程承包合同條例》、《合同法》、《建筑法》都肯定了建筑工程分包合同，但也作了限制規(guī)定，主要有以下幾點：（1）分包必須取得發(fā)包人的同意；（2）承包人不得將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給第三人，承包人也不得將其承包的全部工程肢解后以分包的形式分別轉(zhuǎn)包給第三人；（3）建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成，不得分包。承包人分包出的部分工作職能是非主體結構的施工任務；（4）分包人必須有相應的資質(zhì)登記，承包人不得將工程分給沒有相應資質(zhì)等級的分包人；（5）分包只能發(fā)生一次，禁止分包單位將其承包的工程再次進行分包；（6）分包人就將其完成的工作量與施工人向發(fā)包人承擔連帶責任。

2、分包與轉(zhuǎn)包。

轉(zhuǎn)包是指承包單位在承包工程后，又將其承包的工程建設任務轉(zhuǎn)讓給第三人，轉(zhuǎn)讓人退出承包關系，受讓方成為承包合同的另一方當事人的行為。由于轉(zhuǎn)包容易使不具有相應資質(zhì)的承包者進行工程建設，以致造成工程質(zhì)量低下，建設市場混亂，所以我國法律、行政法規(guī)均作了禁止轉(zhuǎn)包的規(guī)定。實踐中，常見的轉(zhuǎn)包行為有兩種形式：一種是承包單位將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)包給別人；另一種是承包單位將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義又分別轉(zhuǎn)給他人即變相的轉(zhuǎn)包。但不論何種形式，抖擻法律所不禁止的。

《建設安裝工程分包實施辦法》第17條規(guī)定：“本辦法中的轉(zhuǎn)包工程，是指建筑術、質(zhì)量、經(jīng)濟、法律責任的行為?！钡?8條規(guī)定下列行為均屬轉(zhuǎn)包：（1）施工企業(yè)將承包的工程全部包給其他施工單位，從中收取回扣者（坐收漁利）；（2）總承包單位，違反

第六條規(guī)定的，將工程主要部分或全體工程（結構技術相同的）中半數(shù)以上的單位工程包給其他施工單位者；（3）分包人再次分包工程。因此，筆者認為，轉(zhuǎn)包是指不行使承包者的管理職能將所承包的工程轉(zhuǎn)包給他人承包的行為，即承包人將自己承攬的工程全部或部分轉(zhuǎn)讓給他人，并收取一定的管理費，而不承擔任何工程管理或法律責任的行為。

分包是指承包單位將其承包的一個或若干個單位工程或單位工程分別發(fā)包給他人的行為。單項工程（又指工程項目）指建設工程中由若干個單位工程組成，有得力設計文件，建成后能獨立發(fā)揮工程效益的工程，如隧道、獨立大、中橋梁。單位工程，是單項工程的組成部分，指單項工程中單獨設計，可以獨立組織施工的工程，如公路線路中的路線工程。實踐中以單位工程為建設工程承包的最小標的?！墩袠朔ā返?8條第二款規(guī)定，經(jīng)招標人統(tǒng)一，可以將中標項目部分非主體、非關鍵性工作分包給他人完成，分包人應當具備相應資格，并不再分包。《建筑法》第29條對合法分包以及法律責任也作了明確規(guī)定。

從上述法律可以看出，我國現(xiàn)行法律允許工程分包，它與轉(zhuǎn)包的主要區(qū)別：（1）承包人是否將全部工程或工程的主要部分分包給第三人。如果是，則可以認定是一種轉(zhuǎn)包行為。如果承包人在征得發(fā)包人同意后，僅是將其次工程或工程的少部分發(fā)包給第三人，并對整個建設工程進行管理，則是合法分包。（2）承包人在將工程發(fā)包后是否對工程進行

管理。在轉(zhuǎn)包中總承包人通常收取一定的管理費后便把工程全部轉(zhuǎn)交給第三人，對于其承包后如何施工不再管理，而在分包中的總承包單位則需要獨立完成工程的主體結構建設，并對分包的施工進行管理和控制。（3）法律吧對二者的限制不同。建筑工程轉(zhuǎn)包為法律所禁止。但在法律限定的范圍內(nèi)，分包是合法的。折中限制表現(xiàn)為如前所述。

3、建設工程勞務分包。

勞務分包，又稱勞務作業(yè)分包，指施工承包單位或?qū)I(yè)承包企業(yè)即勞務作業(yè)發(fā)包人將其承包工程的勞務作業(yè)發(fā)包給勞務承包企業(yè)即勞務作業(yè)承包人完成的活動。勞務分包的本質(zhì)屬性是：其承包主體即從事勞務作業(yè)的承包人必須具有相應的資質(zhì)；承包指向的對象是完成工程分包的勞務作業(yè)而不是分包工程本身。

這一本質(zhì)屬性也是區(qū)別專業(yè)工程分包和勞務分包的根本界限。據(jù)此，筆者可以把勞務分包的法律特征可以歸納為：（1）勞務分包是在存在著工程施工合同的前提下派生，屬于總承包施工合同等合同的從合同，即沒有建設工程施工合同，就不會派生出勞務分包合同。（2）勞務分包合同的內(nèi)容是、指向的是工程的施工勞務，其發(fā)包人是建設工程總承包人，也可以是專業(yè)分包的承包人；其承包人是集郵相應資質(zhì)的勞務企業(yè)。由于勞務合同不是勞動合同，不屬《勞動法》的調(diào)整。（3）勞務分包合同的對象是計件或計時的施工勞務，主要是指人工費用以及勞務施工的相應管理費用，而不是指向分部分項的工程，不能計取分包的工程款。（4）勞務分包合同僅存于施工勞務的承包之間，其發(fā)包的是施工勞務而非分部分項工程，勞務分包與建設單位沒有直接的法律關系，總承包人或?qū)I(yè)分包的承包人發(fā)包勞務，無須經(jīng)過建設單位或總承包人的同意。

4、勞務分包與專業(yè)工程分包。

勞務分包與專業(yè)工程分包，根據(jù)《建筑法》第29條、《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第5條規(guī)定，是允許的。但兩者有以下幾點區(qū)別，：（1）分包主體的資質(zhì)不同。專業(yè)工程分包特有的是專業(yè)承包企業(yè)的的資質(zhì)，其不同資質(zhì)系公有地基與基礎工程等60種；勞務分包人特有的是勞務作業(yè)企業(yè)資質(zhì)，其不同資質(zhì)條件公有木工作業(yè)等13種。（2）合同標的指向不同。專業(yè)工程分包合同的標的是分部分的工程。計取的是工程款，其表現(xiàn)形式為包工包料；勞務分包合同指向的是工程施工的勞務，計取的是人工費，其表現(xiàn)形式為包工不包料，俗稱“包清工”。（3）分包條件的限制不同?？偝邪藢こ谭职幸幌盗械南拗疲⑶冶仨毦邆涞囊粋€重要條件是事先經(jīng)發(fā)包人同意；承包人包括工程分包人的勞務分包則無須事先獲得發(fā)包人的同意。（4）承擔責任的范圍不同。專業(yè)工程分包條件下，總包要對分包工程實施管理，總分包雙方的工程以及分包工程的質(zhì)量缺陷向發(fā)包人承擔連帶責任；而勞務承擔條件下，分包人可以自行管理，并且只對總包或工程分包人負責，總包和工程分包人對發(fā)包人負責，勞務承包人對發(fā)包人不直接承擔責任。

5勞務分包與工程轉(zhuǎn)包及肢解發(fā)包。

最高院的司法解釋第7條“以勞務分包與工程轉(zhuǎn)包”為題作出了明確規(guī)定，是因為勞務跟包并不是工程轉(zhuǎn)包?！督ㄖā返?8條規(guī)定：“禁止成敗單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。”《建設工程質(zhì)量條例》第78條第3款規(guī)定：“本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義又分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為?！钡?8條第1款規(guī)定：“本條例所稱肢解發(fā)包，是指建設單位將應當由一個承包單位完成的建設工程解成若干個部分發(fā)包給不同的承包單位的行為?！?筆者認為，勞務分包與工程轉(zhuǎn)包和肢解發(fā)包的區(qū)別有以下幾點：

（1）對應主體不同。轉(zhuǎn)包發(fā)生在總承包人和承包人之間；肢解發(fā)包發(fā)生在發(fā)包和不同的承包人之間；而勞務分包則發(fā)生在總承包熱病或?qū)I(yè)承包人與勞務承包人之間。

（2）對象指向不同。轉(zhuǎn)包和肢解發(fā)包的對象是工程或分部分項的工程，是承包合同中整個建設工程的全部或一部分；而勞務分包僅指向工程的勞務。

（3）合同效力不同。轉(zhuǎn)包和肢解發(fā)包均屬于法律法規(guī)所明確禁止的無效行為；而勞務分包屬于合法行為，法律對勞務承包并不禁止。

（4）法律后果不同。轉(zhuǎn)包的雙方對因此造成的質(zhì)量或其他問題要對發(fā)包人承擔連帶責任；

肢解發(fā)包造成的質(zhì)量或其他問題由發(fā)包人和肢解承包人承擔相應責任，總承包人不承擔責任；而勞務分包雙方按合同承擔相應責任，并不共同向發(fā)包人承擔連帶責任。

二、勞務分包合同中常見的糾紛與預防

（一）常見的糾紛

1、總承包企業(yè)與專業(yè)施工企業(yè)不具備相應資質(zhì)的企業(yè)簽訂的勞務分包合同。這樣的合同，根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條 和《合同法》等規(guī)定被認定為無效合同。合同無效的處理：如果勞務分包企業(yè)提供勞務的工程合格，勞務分包企業(yè)根據(jù)該解釋第2條的規(guī)定，請求勞務費 的應當?shù)玫椒傻闹С帧Ｈ绻麅H僅因勞務分包企業(yè)提供的勞務質(zhì)量不合格引起的工程不合格，勞務分包企業(yè)請求勞務分包合同約定的拉物價款的，將得不到法律支持，并且還應承擔相應的損失。

2、總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)與勞務分包企業(yè)以勞務分包合同的名義又簽訂的實質(zhì)上的工程分包合同。這種合同將依據(jù)合同的實際內(nèi)容及建設施工中的客觀事實，及雙方結算的具體情況，來認定雙方合同關系的本質(zhì)。其中有的可能會被認定為工程分包合同，那么就要只按照工程分包合同的權利義務，來重新確認雙方的權利義務。

3、工程分包企業(yè)以勞務分包合同的名義又與勞務分包企業(yè)簽訂的實質(zhì)上的工程再分包合同。這樣合同將被認定為無效。工程分包企業(yè)因此種行為取得的利潤將被法院依據(jù)上述司法解釋第4條的規(guī)定收繳，或者由建筑行政管理機關作出同樣的收繳處罰。

（二）應注意的法律問題

1、為防止總承包企業(yè)、工程分包企業(yè)以勞務分包名義把工程再分包，需要加強對勞務的本質(zhì)屬性的討論與宣傳，加強對勞務分包的針對性管理，有效地規(guī)范施工企業(yè)的勞務分包行為。要加強對勞務分包的管理力度，建議國家建設部加寬有關勞務分包的部門立法，盡快出臺相應的管理辦法，把勞務分包的管理納入法制的軌道，是勞務分包有序展開，真正成為構筑現(xiàn)在建筑市場體系的重要環(huán)節(jié)。

2、對合同性質(zhì)的認定標準，主要是看合同中價款結算對象是勞務報酬還是工程款，看合同的材料和設備是誰負責購買。包工又包料，是工程分包；包工不包料的勞務分包。因此，只要符合僅僅提供勞務這一標準，就能認定該合同的性質(zhì)為。勞務分包。其中一條重要的管理經(jīng)驗是作為勞務分包人的總承包人或工程分包人，必須提供確切證據(jù)證明是自己提供建設項目的材料和設備，有收付憑證。如果證據(jù)即能證明合同屬于包工不包料的合同，屬于勞務分包合同，即能夠證據(jù)作為理由要求適用最高法院司法解釋第7條規(guī)定。

3、加快總承包企業(yè)的管理層和勞務層的分離速度，促進分離出來的勞務隊伍迅速改造成為具有資質(zhì)條件的勞務分包企業(yè)，使勞務隊伍成建制地實施規(guī)范管理并做到有法可依、有章必循。為準確地貫徹最高人民法院司法解釋肯定勞務分包合同合法性的重要原則，筆者認為必須在廣大的勞務分包直腸運作中使勞務分包單位具有勞務作業(yè)法定的資質(zhì)，這就是有法必依；而根據(jù)建設部《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》的分類申辦相應的勞務分包資質(zhì)證書，這就是有章可循。

4、各級建設主管部門應當要研究建立勞務分包企業(yè)和人員的登記備案制度，健全勞務人民的個人檔案，規(guī)范對勞務人員的聘用和解聘行為，不得隨意接觸解聘取得從業(yè)資格的勞務人員。應當全面加強職業(yè)技能社會化培訓，不斷提高建筑勞務分包企業(yè)的素質(zhì)。要全面重視和加強建筑勞務人員的職業(yè)技能培訓，不斷提高建筑勞務分包企業(yè)制度，使廣大建筑勞務人員和一線作業(yè)人員全部得到必要的培訓教育，從而使施工現(xiàn)場的勞務作業(yè)人員全面提升勞務作業(yè)水平，切實有效地在施工過程中預防質(zhì)量、安全事故的重復發(fā)生。

5、要大力推廣、普及《勞務分包合同》示范文本，規(guī)范勞務分包合同的管理要強化勞務分包的履約檢查，使疏漏和問題暴露并解決在萌芽狀態(tài)中。

第五篇：建設工程勞務分包合同的常見糾紛（定稿）

建設工程勞務分包合同的常見糾紛

建設工程中勞務分包合同是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)即勞務作業(yè)發(fā)包人將其承包工程中的勞務作業(yè)發(fā)包給具有相應資質(zhì)的勞務承包企業(yè)即勞務作業(yè)承包人完成的活動。其也是非常容易發(fā)生糾紛的合同，張律師從事房地產(chǎn)領域多年，積累了豐富的經(jīng)驗，現(xiàn)給大家梳理下建設工程勞務分包合同中的常見糾紛。

1.因資質(zhì)問題而產(chǎn)生的糾紛：根據(jù)《建筑法》和建設部《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》等關于建筑施工企業(yè)從業(yè)資格的規(guī)定，從事建筑活動的建筑施工企業(yè)應具備相應的資質(zhì)，在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)的資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍承攬工程。禁止施工企業(yè)向無質(zhì)資或不具備相應質(zhì)資的企業(yè)分包工程。

2.因履約范圍不清而產(chǎn)生的糾紛：在施工實踐中，總包單位與分包商之間因履約范圍不清而發(fā)生糾紛的現(xiàn)象屢見不鮮。例如：一個分包合同中約定，由總包單位提供垂直運輸設備，但在具體施工時，總包單位只提供汽車吊而不提供塔吊。尤其是在基坑開挖過程中，垂直運輸設備對工期的影響巨大，如果不利用塔吊，分包商很有可能無法完成工期目標，但汽車吊也屬于垂直運輸設備，因此，很難認定總包單位違約。造成履約范圍不清的主要原因是分包合同條款內(nèi)容不規(guī)范、不具體。分包合同訂立的質(zhì)量完全取決于承包人和分包商的合同水平和法律意識。若承包人、分包商的合同水平和法律意識都比較低或差異大時，則訂出的合同內(nèi)容不全，權利義務不均衡。所有這些都在以后施工過程中產(chǎn)生的糾紛埋下伏筆。因此，在訂立分包合同時，應嚴格按照《分包合同示范文本》的條款進行訂立。

所以，大家在草擬合同時，不要怕麻煩，要把可能想到的東西都寫進合同里去，所有的事情都是前期預防比后期處理要省事的多。必要時，當事人可以由律師來草擬合同，防患于未然，從長遠來看，這也是成本最低的選擇。

3.因轉(zhuǎn)包而產(chǎn)生的糾紛：轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設工程，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)給他人或?qū)⑵涑邪娜拷ㄔO工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。建設工程轉(zhuǎn)包被法律所禁止。《合同法》272條，《建筑法》28條，《建設工程質(zhì)量管理條例》25條都規(guī)定禁止轉(zhuǎn)包工程。施工企業(yè)在轉(zhuǎn)包工程中的收益如何處理？如果案件沒有訴訟到法院，或者國家建設行政管理部門也沒有發(fā)現(xiàn)違法轉(zhuǎn)包問題，施工企業(yè)違法轉(zhuǎn)包的收益可能留在企業(yè)，一旦產(chǎn)生爭議起訴到法院，法院將依據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件的適用法律問題的解釋》4條，《民法通則》134條規(guī)定收繳當事人所取得的非法所得。

這種在現(xiàn)實中十分普遍的事情卻是不合法的，出現(xiàn)糾紛時處理起來也會更加麻煩。當事人可以請都專業(yè)的律師來規(guī)避法律，使合同順理成章地有效。