第一篇：從董事會與股東會權(quán)力沖突看《公司法》的缺陷

關(guān)鍵詞：股東會，董事會，缺陷，完善一個好的公司法人治理結(jié)構(gòu)，應(yīng)該有一個健全有效的監(jiān)督機制，最大程度地滿足股東的最大權(quán)益。就當前而言，我國公司法應(yīng)首先解決方便公司股東行使股東權(quán)；強化股東會對董事、監(jiān)事的監(jiān)督；提高董事會質(zhì)量；挖掘監(jiān)事會的監(jiān)督資源；加強董事之間和董事會對經(jīng)理的監(jiān)督；解決經(jīng)營者既缺少足夠的約束機制，又缺乏足夠激勵機制的問題①。我國《公司法》自生效以來，對建立現(xiàn)代企業(yè)機制起到了“引路人”的作用，于1999年也做了一些修改，但是仍然有許多問題沒有解決，現(xiàn)行《公司法》的一些規(guī)定仍值得我們反思，以利于使《公司法》的規(guī)定更符合中國社會的現(xiàn)實國情。

一、問題的由來在董事會與股東會的關(guān)系上，我國現(xiàn)行《公司法》第37條和第102條均規(guī)定股東大會是公司權(quán)力機關(guān)，第46條和第112條均明確要求董事會對股東大會負責。黨的十五屆四中全會《關(guān)于國有企業(yè)改革和發(fā)展若干重大問題的決定》就明確要求，“董事會要維護出資人權(quán)益，對股東會負責?！彼源蠹叶紩J為中國式的董事會為股東利益的最大化模式②。這也是我國公司制度處于低級發(fā)展階段的表現(xiàn)。但是在實踐中，我們不禁要問：董事會能為股東利益的最大化服務(wù)嗎？雖然現(xiàn)有不少人提出公司要關(guān)注自己的社會責任，要保護利益相關(guān)者的利益，但這些都應(yīng)該是建立在實現(xiàn)股東利益最大化的基礎(chǔ)上的。筆者這里所指的股東，不是個別大的股東，而是全體股東，全體股東利益的最大化，必然導致公司利益的最大化。筆者曾經(jīng)碰到過這樣一個案例：某一會計事務(wù)所有限公司，因原董事長涉嫌刑事犯罪被拘留，董事會開會罷免了原董事長的職務(wù)，選出新的董事長，并進行了工商登記變更，但新的董事長不具有注冊會計師的資格，不符合公司章程的規(guī)定，導致公司遭到行政處罰，而且新董事長與董事會成員掌管了公司的各種大權(quán)，其余股東的利益得不到保障。即使董事會成員所持股份權(quán)較少，但由于公司章程規(guī)定董事長由董事會選出，該會計事務(wù)所董事會在2人缺席的情況下召開，通過決議選出不具備注冊會計師資格的人員擔當新董事，使得其余股東的權(quán)利無法得到切實保障。由于我國《公司法》規(guī)定董事會為公司法定代表人，而且一個公司只有一個法定代表人，所以董事長掌握著代表公司簽定合同的最終決定權(quán)，也是公司財務(wù)的最終控制者，董事長的權(quán)限可以滲透到企業(yè)的全部活動中去，一旦董事長在財務(wù)經(jīng)理、人事經(jīng)理、董事會成員方面有了貼心的搭配，必然會出現(xiàn)公司的“內(nèi)部人”控制現(xiàn)象。由于股東會是松散的非常設(shè)機構(gòu)，所以股東會難以控制董事會的權(quán)力濫用。而且我國工商登記變更操縱在持有公司公章的人手上，誰控制公章，就能控制公司的人事變動、公司的正常經(jīng)營，象上面的案例中，雖然董事長不具備當選的資格，但由于工商局進行工商登記變更只進行形式審查，不做實質(zhì)上的審查，即使是進行實質(zhì)審查，有時也難以發(fā)現(xiàn)。這時，“非法的董事長”就具有了合法的外衣。雖然我國《公司法》第38條規(guī)定：股東會有權(quán)選舉和更換董事，但是《公司法》第43條又規(guī)定：“有限責任公司設(shè)立董事會的股東大會由董事召集，董事長主持，董事長因特殊原因不能執(zhí)行職務(wù)時，由董事指定的副董事長或其他董事主持?！边@就實際上意味著董事長有決定股東會是否召開的權(quán)力，沒有董事長召集主持或指定人主持的股東大會是否合法，目前《公司法》還沒有補充規(guī)定及相關(guān)解釋。這就產(chǎn)生了一個悖論，雖然董事會要對股東會負責，但股東會制約董事會的權(quán)力（開股東會，任董事等）卻控制在董事長手中，這就使董事會成員的地位超然于股東之上。如果損害公司利益的侵權(quán)人是公司的董事會，而公司的董事長又受命于董事會，從而造成公司難以起訴的困境。那么，其他股東究竟以公司名義，還是以自己的名義起訴？關(guān)于董事責任的追究，不僅直接關(guān)系著公司的切身利益，還間接地關(guān)系著廣大股東的合法利益。有學者認為：如果董事拒絕向公司承擔責任，公司也可決定對該董事提出訴訟③。在公司作為原告起訴時，應(yīng)由監(jiān)理會成員或者股東大會決議指定的人員代表公司。如果公司怠于通過訴訟追究董事責任，具備法定資格的股東還可依法行使代表訴訟提起權(quán)。另外，當董事為公司經(jīng)營范圍之外的活動或其他違反法律和章程的行為，使公司有發(fā)生損害之虞時，具備法定資格的股東還可以行使違法行為停止請求權(quán)。但是由于我國《公司法》及民訴法均未規(guī)定股東代表訴訟制度，所以在司法實踐中如何操作，存在很大難度。而且在公司中，董事會作為決策機關(guān)，一旦作出對股東不利的決定和行為，如果不及時制止，股東的利益將受到極大的損害，而董事會卻可以正常經(jīng)營損失來作出解釋，這時股東和公司利益的挽回已經(jīng)于事無補。雖然我國《公司法》第111條規(guī)定：股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。但是此條規(guī)定的范圍太狹窄，給董事會決議留下了很大空間，不利于股東和監(jiān)事會的監(jiān)督。另外，我國《公司法》第118第3款規(guī)定：“董事應(yīng)當對董事會的決議承擔責任。董事會的決議違反法律行政法規(guī)或者公司章程，致使公司遭受嚴重損失的，參與決議的董事對公司負賠償責任。”但是由于董事會是代表公司的決策機關(guān)，公司的法定代表人是董事長，如果由董事長代表公司對自己作出的決議造成的損失進行賠償，無異于癡人說夢、紙上談兵。由他人（包括股東）代表公司對董事起訴，他人不掌握公司的印鑒，又如何能代表公司起訴？另外，公司的各種帳冊都由

為條件。這也是民事代理關(guān)系在公司法中的體現(xiàn)。第三，不需要說明理由而罷免董事的這一強行規(guī)定的宣示意義在于董事并不當然擁有任職屆滿的既得權(quán)利，董事應(yīng)該知道他的任期可以通過股東們的表決而被取消。從積極效果看，這有助于培養(yǎng)董事們的敬業(yè)精神，遏制董事的權(quán)力濫用行為，實現(xiàn)公司權(quán)力的外部制約機制，防止公司因內(nèi)部權(quán)力的失衡，股東權(quán)利無法保障情形的出現(xiàn)。英美公司法除規(guī)定對董事的強行罷免程序外，對董事會代表公司的越權(quán)行為（包括違反公司章程及目的行為）也作出了規(guī)制。英美公司法規(guī)定，雖然董事會代表公司作出的行為對第三人有效（除非第三人惡意），但是在公司內(nèi)部，公司成員可以提起訴訟以阻止正在做的、可能會超越公司能力的行為，董事所做的將會超越公司能力的行為只能由公司的特別決議予以追認。同樣，美國的《示范公司法》也規(guī)定，“公司的行為能力可以受指控，當一個股東因反對公司，要求禁止公司的某項行為而提起的程序中，如果股東的要求是公正的，而且受該行為影響的人均屬于這一程序中的當事人，法院可以禁止，或撤銷這一行為?！?/p>

三、公司董事會權(quán)力的重構(gòu)要想真正解決股東會和董事會的權(quán)力沖突，必須重構(gòu)股東與董事、股東會與董事會之間的關(guān)系，強化公司董事對股東的責任。日本商法典第266條規(guī)定：董事執(zhí)行職務(wù)有惡意或重大過失時，該董事對第三者負連帶損害賠償?shù)呢熑?。依日本學界通說，董事對第三者責任的成立要件，并不要求具備《日本民法典》第709條的權(quán)利侵害和作為侵犯行為的違法性，只要董事對職務(wù)之執(zhí)行有故意或重大過失即可。我國《公司法》未規(guī)定董事對第三者所負的責任，實屬一大空缺。筆者認為股東由于董事執(zhí)行職務(wù)中的故意或重大過失行為，而蒙受的直接損失，當然可以基于董事的特別法定責任，直接以自己的名義追究董事的責任，以填補自己所蒙受的損失。我國《公司法》應(yīng)對董事對股東的責任做出規(guī)定，有利于監(jiān)督董事的行為，又利于股東權(quán)利的保護。筆者認為，解決股東會與董事會權(quán)利沖突的關(guān)鍵，是對兩者的關(guān)系進行重新構(gòu)建。筆者認為我國《公司法》雖然對兩者的權(quán)限做了列舉式的規(guī)定，其中股東大會若對董事會職權(quán)的行使不滿意，可以作出解任董事的決議，但不能直接向董事會發(fā)號施令。董事會行使章程賦予的未屬權(quán)限時，股東大會若對董事會的行為不滿意，可通過特別多數(shù)決議變更公司章程，收回對董事會的授權(quán)，由股東大會直接作出決議。這些是股東會對董事會的制約方式，但未規(guī)定董事會無理拒絕股東召開臨時股東會時如何處理。筆者建議對董事會行使權(quán)力的程序性規(guī)則作一定的修改，必須明確公司業(yè)務(wù)的經(jīng)營管理權(quán)是授予董事會集體的，個別董事和董事長的權(quán)力只能由公司章程或董事會決議明示授予：首先，董事會議的召集權(quán)原則歸董事長，但是1/3以上的董事會成員有權(quán)提請董事長召集董事會議，如果董事長拒絕召集，則他們有權(quán)單獨召開，即使董事長拒絕出席，達到法定人數(shù)的董事會決議依然視為有效。董事長既可由全體董事會成員選出，則當然可由他們隨時通過決議罷免；其次，董事會的召開，應(yīng)通知所有董事會成員，不通知則決議違法，法院可予以撤銷。董事也必須親自參加董事會議，不得由他人代理。得到會議通知而不參加者，視為同意本次董事會決議；第三，增設(shè)少數(shù)股東的股東大會召集權(quán)。即由《公司法》明文規(guī)定在董事會無理拒絕召開股東會時，由占公司份額1/2以上的股東召開臨時股東會，有權(quán)作出罷免董事會成員的決議，以防止董事會權(quán)力的濫用。但是這種召開股東會的方式會導致多數(shù)派股東濫用資本多數(shù)權(quán)的原則，給公司的經(jīng)營帶來不穩(wěn)定。所以，如果《公司法》就上述權(quán)利作出規(guī)定，還應(yīng)確認股東有就瑕疵的股東大會決議提起撤消之訴和無效確認之訴的權(quán)利，并應(yīng)確認股東在不同意股東大會所作出的營業(yè)轉(zhuǎn)業(yè)、公司合并、修改章程、限制股份轉(zhuǎn)讓的決議時，享有股份買取請求權(quán)。筆者認為，除了可增設(shè)少數(shù)股東召開股東會的權(quán)利外，還應(yīng)增設(shè)公司監(jiān)事會有權(quán)召集臨時股東會的權(quán)利。董事會成員拒絕參加，不影響其召開，這樣有利于監(jiān)事會職能的行使，但要在召開前通知董事會，在董事長拒絕召集或拒絕指定他人召集時才可行使此權(quán)，否則會導致監(jiān)事會權(quán)利的濫用。筆者建議修改董事的任免規(guī)則，明確規(guī)定董事會在任期屆滿前，股東會可以簡單多數(shù)決議解除任何董事的職務(wù)，但是，解除董事職務(wù)不影響董事與公司之間服務(wù)契約的效力。同時規(guī)定，將被解除職務(wù)的董事，事先有權(quán)得到公司的通知，并允許他在被解除職務(wù)的表決會議上陳述自己的見解。取消《公司法》第115條第2款之規(guī)定，即“董事在任期屆滿前，股東會不得無故解除其職務(wù)?！惫P者認為最關(guān)鍵的是應(yīng)賦予股東提起召開股東會之訴。當董事長拒絕召集股東會時，且董事會成員的行為損害了公司或股東的利益時，股東可訴至法院，要求召開股東大會，由法院指定召開股東會作出決議，這樣就能確保股東會召開的合法性、及時性。當法院認為董事會行為未危害公司、股東利益，也未違反章程規(guī)定造成一定后果時，法院可對股東的召開股東大會之訴予以駁回。這樣就可以保證董事會權(quán)力的正常行使，合理解決股東會與董事會的權(quán)力沖突，便于克服公司董事會存在的“內(nèi)部人”控制現(xiàn)象。

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第二篇：從董事會與股東會權(quán)力沖突看《公司法》的缺陷

關(guān)鍵詞：股東會，董事會，缺陷，完善一個好的公司法人治理結(jié)構(gòu)，應(yīng)該有一個健全有效的監(jiān)督機制，最大程度地滿足股東的最大權(quán)益。就當前而言，我國公司法應(yīng)首先解決方便公司股東行使股東權(quán)；強化股東會對董事、監(jiān)事的監(jiān)督；提高董事會質(zhì)量；挖掘監(jiān)事會的監(jiān)督資源；加強董事之間和董事會對經(jīng)理的監(jiān)督；解決經(jīng)營者既缺少足夠的約束機制，又缺乏足夠激勵機制的問題①。我國《公司法》自生效以來，對建立現(xiàn)代企業(yè)機制起到了“引路人”的作用，于1999年也做了一些修改，但是仍然有許多問題沒有解決，現(xiàn)行《公司法》的一些規(guī)定仍值得我們反思，以利于使《公司法》的規(guī)定更符合中國社會的現(xiàn)實國情。

一、問題的由來在董事會與股東會的關(guān)系上，我國現(xiàn)行《公司法》第37條和第102條均規(guī)定股東大會是公司權(quán)力機關(guān)，第46條和第112條均明確要求董事會對股東大會負責。黨的十五屆四中全會《關(guān)于國有企業(yè)改革和發(fā)展若干重大問題的決定》就明確要求，“董事會要維護出資～益，對股東會負責。”所以大家都會認為中國式的董事會為股東利益的最大化模式②。這也是我國公司制度處于低級發(fā)展階段的表現(xiàn)。但是在實踐中，我們不禁要問：董事會能為股東利益的最大化服務(wù)嗎？雖然現(xiàn)有不少人提出公司要關(guān)注自己的社會責任，要保護利益相關(guān)者的利益，但這些都應(yīng)該是建立在實現(xiàn)股東利益最大化的基礎(chǔ)上的。筆者這里所指的股東，不是個別大的股東，而是全體股東，全體股東利益的最大化，必然導致公司利益的最大化。筆者曾經(jīng)碰到過這樣一個案例：某一會計事務(wù)所有限公司，因原董事長涉嫌刑事犯罪被拘留，董事會開會罷免了原董事長的職務(wù)，選出新的董事長，并進行了工商登記變更，但新的董事長不具有注冊會計師的資格，不符合公司章程的規(guī)定，導致公司遭到行政處罰，而且新董事長與董事會成員掌管了公司的各種大權(quán)，其余股東的利益得不到保障。即使董事會成員所持股份權(quán)較少，但由于公司章程規(guī)定董事長由董事會選出，該會計事務(wù)所董事會在2人缺席的情況下召開，通過決議選出不具備注冊會計師資格的人員擔當新董事，使得其余股東的權(quán)利無法得到切實保障。由于我國《公司法》規(guī)定董事會為公司法定代表人，而且一個公司只有一個法定代表人，所以董事長掌握著代表公司簽定合同的最終決定權(quán)，也是公司財務(wù)的最終控制者，董事長的權(quán)限可以滲透到企業(yè)的全部活動中去，一旦董事長在財務(wù)經(jīng)理、人事經(jīng)理、董事會成員方面有了貼心的搭配，必然會出現(xiàn)公司的“內(nèi)部人”控制現(xiàn)象。由于股東會是松散的非常設(shè)機構(gòu)，所以股東會難以控制董事會的權(quán)力濫用。而且我國工商登記變更操縱在持有公司公章的人手上，誰控制公章，就能控制公司的人事變動、公司的正常經(jīng)營，象上面的案例中，雖然董事長不具備當選的資格，但由于工商局進行工商登記變更只進行形式審查，不做實質(zhì)上的審查，即使是進行實質(zhì)審查，有時也難以發(fā)現(xiàn)。這時，“非法的董事長”就具有了合法的外衣。雖然我國《公司法》第38條規(guī)定：股東會有權(quán)選舉和更換董事，但是《公司法》第43條又規(guī)定：“有限責任公司設(shè)立董事會的股東大會由董事召集，董事長主持，董事長因特殊原因不能執(zhí)行職務(wù)時，由董事指定的副董事長或其他董事主持?！边@就實際上意味著董事長有決定股東會是否召開的權(quán)力，沒有董事長召集主持或指定人主持的股東大會是否合法，目前《公司法》還沒有補充規(guī)定及相關(guān)解釋。這就產(chǎn)生了一個悖論，雖然董事會要對股東會負責，但股東會制約董事會的權(quán)力（開股東會，任董事等）卻控制在董事長手中，這就使董事會成員的地位超然于股東之上。如果損害公司利益的侵權(quán)人是公司的董事會，而公司的董事長又受命于董事會，從而造成公司難以起訴的困境。那么，其他股東究竟以公司名義，還是以自己的名義起訴？關(guān)于董事責任的追究，不僅直接關(guān)系著公司的切身利益，還間接地關(guān)系著廣大股東的合法利益。有學者認為：如果董事拒絕向公司承擔責任，公司也可決定對該董事提出訴訟③。在公司作為原告起訴時，應(yīng)由監(jiān)理會成員或者股東大會決議指定的人員代表公司。如果公司怠于通過訴訟追究董事責任，具備法定資格的股東還可依法行使代表訴訟提起權(quán)。另外，當董事為公司經(jīng)營范圍之外的活動或其他違反法律和章程的行為，使公司有發(fā)生損害之虞時，具備法定資格的股東還可以行使違法行為停止請求權(quán)。但是由于我國《公司法》及民訴法均未規(guī)定股東代表訴訟制度，所以在司法實踐中如何操作，存在很大難度。而且在公司中，董事會作為決策機關(guān)，一旦作出對股東不利的決定和行為，如果不及時制止，股東的利益將受到極大的損害，而董事會卻可以正常經(jīng)營損失來作出解釋，這時股東和公司利益的挽回已經(jīng)于事無補。雖然我國《公司法》第111條規(guī)定：股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。但是此條規(guī)定的范圍太狹窄，給董事會決議留下了很大空間，不利于股東和監(jiān)事會的監(jiān)督。另外，我國《公司法》第118第3款規(guī)定：“董事應(yīng)當對董事會的決議承擔責任。董事會的決議違反法律行政法規(guī)或者公司章程，致使公司遭受嚴重損失的，參與決議的董事對公司負賠償責任?！钡怯捎诙聲谴砉镜臎Q策機關(guān)，公司的法定代表人是董事長，如果由董事長代表公司對自己作出的決議造成的損失進行賠償，無異于癡人說夢、紙上談兵。由他人（包括股東）代表公司對董事起訴，他人不掌握公司的印鑒，又如何能代表公司起訴？另外，公司的各種帳冊都由董事會指定的人保管，他人起訴，如何舉證？這些都是很現(xiàn)實的問題。一旦它們解決不了，《公司法》的上述規(guī)定只能是望梅止渴、畫餅充饑。

二、股東會、董事會權(quán)力的變遷——英美法的實踐英美公司法上，公司機關(guān)的設(shè)置是所有股東組成股東會，由股東會選任公司董事，全體董事組成董事會，董事會根據(jù)公司章程以及股東會決議，負責公司各項業(yè)務(wù)的執(zhí)行。在傳統(tǒng)英美公司法理念上，認為公司是一種私法上的自治組織，法律賦予它從事商事經(jīng)營的資格或權(quán)力，公司如何經(jīng)營，由公司成員自己決定，法律不作強行規(guī)定。公司的股東是公司的所有者及權(quán)益享有者，所以股東

會也就是公司的最高權(quán)力機關(guān)，而董事會只不過是公司的代理人，應(yīng)受股東會的控制，股東會與董事會之間的權(quán)力分配，完全由公司章程和章程細則所決議，在這種理念支配下，直到本世紀初，英國的公司法和普通法不承認董事會擁有獨立于股東會的法定權(quán)力。董事會要完全按照公司章程及股東會決議行事。但是公司是一個既不同于股東也不同于董事的實體。根據(jù)公司章程，公司的一些權(quán)力授予董事行使，而另一些權(quán)力則保留給股東會。一旦管理權(quán)授予董事會，則這些權(quán)力就歸他們行使，而且只有他們能夠行使，股東會只有通過變更公司章程才能控制他們行使此項權(quán)力，或者在下屆董事會選舉時拒絕再選那些他們不滿意的董事。正如董事會不能剝奪公司章程所賦予股東會的權(quán)利一樣，股東會也不得擅自剝奪章程授予董事會的權(quán)力④。另外，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，大公司支配社會經(jīng)濟時代的到來，公司的控制權(quán)中心也不得不由股東會向董事會轉(zhuǎn)移。學者們將董事會控制公司權(quán)力稱為“董事會中心主義”，之所以產(chǎn)生董事會中心主義，主要原因如下：

1、現(xiàn)代公司的巨型化導致股權(quán)的高度分散化，數(shù)以萬計的股東顯然無法做到對公司業(yè)務(wù)經(jīng)營實施統(tǒng)一有效的控制和管理，而公司的有效經(jīng)營又要求公司的經(jīng)營決策必須在市場風云變幻的情況下迅速作出靈活的反應(yīng)，能承擔這一重任的只能由具有專業(yè)化知識的董事、經(jīng)理來執(zhí)行。

2、股權(quán)的高度分散化使每個單一的股東無法有效地行使股東權(quán)影響公司決策，而且股東也具有流動性，且每個股東都有搭便車（free-rider）的心理，使得他們不愿通過自己的努力為全體股東謀利。而且公司業(yè)務(wù)由董事會經(jīng)營，必然涉及到公司與第三人間的大量契約關(guān)系，如果董事會沒有獨立的權(quán)力使這種契約關(guān)系對公司產(chǎn)生約束力，而經(jīng)由股東會批準，這不僅影響公司的經(jīng)營效率，也不利于保護與公司做交易的善意第三人，從而破壞交易安全。公司董事會權(quán)力擴張并不能改變董事會的性質(zhì)，董事會的權(quán)力來自法律和股東會的授權(quán)，所以在董事會權(quán)力與股東會重合時，股東會的權(quán)力應(yīng)至上。董事會權(quán)力行使的目的是為了促進公司的利益，從而實現(xiàn)股東財富的最大化。為確保董事會權(quán)力的正當行使，防止權(quán)力濫用，英美公司不僅在制定法上規(guī)定了董事的法定義務(wù)，在公司機關(guān)設(shè)置上強調(diào)股東會對公司事務(wù)的最終控制，而且在普通法和衡平法上確認董事對公司和股東負有信義義務(wù)。由于受信人（董事會）掌握著以自己的行為改變他人的法律關(guān)系的能力，從而就處于一種相對優(yōu)勢的地位，受益人（股東、公司）由于缺乏對受信人的控制能力而且還必須承擔這種自己法律地位被改變的法律后果，從而處于一種相對弱勢的地位。法律為了保護受益人的利益，防止受信人濫用權(quán)力，保護雙方的信任關(guān)系，就要求強化對受信人的監(jiān)督約束，以維護利益的平衡。在英美公司法上對董事會權(quán)力的制約和監(jiān)督主要體現(xiàn)在對董事的罷免程序和越權(quán)規(guī)則的適用上。在董事的罷免上，1862年英國《示范公司章程》第61條增加了罷免董事的規(guī)定：“在股東會上，公司可以通過特別決議罷免任何任期未滿的董事并通過普通決議任命他人代之，其任期止于被免職董事任期屆滿。”從1948年開始，《英國公司法》對于罷免董事作出強行規(guī)定。該法第184條規(guī)定：“無～司章程做任何規(guī)定或公司與董事之間有任何協(xié)議，公司均可通過普通決議罷免任何任期未滿的董事。”美國的情況和英國類似，美國在1969年《示范公司法》第39版權(quán)法和現(xiàn)行的《示范公司法》第8.08、8.09條完全取代了普通法董事任期有保障的規(guī)則，將董事罷免程序納入了強行法規(guī)制。美國《示范公司法》第8.08條（股東罷免董事的職務(wù)）規(guī)定：“（1）除非公司設(shè)立章程中罷免董事必須說明原因，股東們可以在說明或不說明原因的情況下，罷免一個或數(shù)個董事。（2）如果一名董事是由一個股東投票團體所選出，則罷免該董事時，就只能由該投票團體參加投票。（3）董事只能在為罷免他而召開的股東會議才能被罷免，會議通知必須載明此一目的，或載明罷免董事是本次會議的目的之一”?！妒痉豆痉ā返?.09條也規(guī)定“如果法院認定被告董事的行為屬于欺詐或不誠實或嚴重濫用公司授予他的權(quán)力或自決權(quán)，和罷免他符合公司的最佳利益，則法院可以罷免該董事⑤?！碑敶⒚拦痉ㄖ詫αT免董事做出了強行性的規(guī)定，其主要理由不外乎如下幾點：第一，在公司經(jīng)營中，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離產(chǎn)生的后果之一是股東超脫、遠離公司的經(jīng)營、運作，股東對公司的實際控制權(quán)愈來愈表現(xiàn)為選任董事的能力上，如果在罷免董事問題上一定要求他們說明原因，實際上很難做到。因為關(guān)于公司的經(jīng)營事務(wù)，股東實際上處于“局外人”的地位，只有掌管公司財務(wù)的董事才是真正的“局內(nèi)人”，他們掌握著足夠的內(nèi)部信息，股東在這方面無法與之相比。第二，公司的目的在于盈利，選擇最有經(jīng)營能力的董事，罷免不受信任或經(jīng)營不善的董事，是公司所有股東的固有權(quán)力，正如在代理關(guān)系中，本人享有隨時撤消其對代理人的授權(quán)一樣，股東也當然享有隨時罷免董事的權(quán)力，這種罷免董事權(quán)力的行使無需以董事存在“過錯”為條件。這也是民事代理關(guān)系在公司法中的體現(xiàn)。第三，不需要說明理由而罷免董事的這一強行規(guī)定的宣示意義在于董事并不當然擁有任職屆滿的既得權(quán)利，董事應(yīng)該知道他的任期可以通過股東們的表決而被取消。從積極效果看，這有助于培養(yǎng)董事們的敬業(yè)精神，遏制董事的權(quán)力濫用行為，實現(xiàn)公司權(quán)力的外部制約機制，防止公司因內(nèi)部權(quán)力的失衡，股東權(quán)利無法保障情形的出現(xiàn)。英美公司法除規(guī)定對董事的強行罷免程序外，對董事會代表公司的越權(quán)行為（包括違反公司章程及目的行為）也作出了規(guī)制。英美公司法規(guī)定，雖然董事會代表公司作出的行為對第三人有效（除非第三人惡意），但是在公司內(nèi)部，公司成員可以提起訴訟以阻止正在做的、可能會超越公司能力的行為，董事所做的將會超越公司能力的行為只能由公司的特別決議予以追認。同樣，美國的《示范公司法》也規(guī)定，“公司的行為能力可以受指控，當一個股東因反對公司，要求禁止公司的某項

第三篇：從董事會與股東會權(quán)力沖突看《公司法》的缺陷

從董事會與股東會權(quán)力沖突看《公司

法》的缺陷

“>從董事會與股東會權(quán)力沖突看《公司法》的缺陷2007-12-15 22:56:52第1文秘網(wǎng)第1公文網(wǎng)從董事會與股東會權(quán)力沖突看《公司法》的缺陷從董事會與股東會權(quán)力沖突看《公司法》的缺陷(2)關(guān)鍵詞：股東會，董事會，缺陷，完善一個好的公司法人治理結(jié)構(gòu)，應(yīng)該有一個健全有效的監(jiān)督機制，最大程度地滿足股東的最大權(quán)益。就當前而言，我國公司法應(yīng)首先解決方便公司股東行使股東權(quán)；強化股東會對董事、監(jiān)事的監(jiān)督；提高董事會質(zhì)量；挖掘監(jiān)事會的監(jiān)督資源；加強董事之間和董事會對經(jīng)理的監(jiān)督；解決經(jīng)營者既缺少足夠的約束機制，又缺乏足夠激勵機制的問題①。我國《公

司法》自生效以來，對建立現(xiàn)代企業(yè)機制起到了“引路人”的作用，于1999年也做了一些修改，但是仍然有許多問題沒有解決，現(xiàn)行《公司法》的一些規(guī)定仍值得我們反思，以利于使《公司法》的規(guī)定更符合中國社會的現(xiàn)實國情。

一、問題的由來在董事會與股東會的關(guān)系上，我國現(xiàn)行《公司法》第37條和第102條均規(guī)定股東大會是公司權(quán)力機關(guān)，第46條和第112條均明確要求董事會對股東大會負責。黨的十五屆四中全會《關(guān)于國有企業(yè)改革和發(fā)展若干重大問題的決定》就明確要求，“董事會要維護出資人權(quán)益，對股東會負責?！彼源蠹叶紩J為中國式的董事會為股東利益的最大化模式②。這也是我國公司制度處于低級發(fā)展階段的表現(xiàn)。但是在實踐中，我們不禁要問：董事會能為股東利益的最大化服務(wù)嗎？雖然現(xiàn)有不少人提出公司要關(guān)注自己的社會責任，要保護利益相關(guān)者的利益，但這些都應(yīng)該是建立在實現(xiàn)股東利益最大化的基礎(chǔ)上的。筆者這

里所指的股東，不是個別大的股東，而是全體股東，全體股東利益的最大化，必然導致公司利益的最大化。筆者曾經(jīng)碰到過這樣一個案例：某一會計事務(wù)所有限公司，因原董事長涉嫌刑事犯罪被拘留，董事會開會罷免了原董事長的職務(wù)，選出新的董事長，并進行了工商登記變更，但新的董事長不具有注冊會計師的資格，不符合公司章程的規(guī)定，導致公司遭到行政處罰，而且新董事長與董事會成員掌管了公司的各種大權(quán)，其余股東的利益得不到保障。即使董事會成員所持股份權(quán)較少，但由于公司章程規(guī)定董事長由董事會選出，該會計事務(wù)所董事會在2人缺席的情況下召開，通過決議選出不具備注冊會計師資格的人員擔當新董事，使得其余股東的權(quán)利無法得到切實保障。由于我國《公司法》規(guī)定董事會為公司法定代表人，而且一個公司只有一個法定代表人，所以董事長掌握著代表公司簽定合同的最終決定權(quán)，也是公司財務(wù)的最終控制者，董事

長的權(quán)限可以滲透到企業(yè)的全部活動中去，一旦董事長在財務(wù)經(jīng)理、人事經(jīng)理、董事會成員方面有了貼心的搭配，必然會出現(xiàn)公司的“內(nèi)部人”控制現(xiàn)象。由于股東會是松散的非常設(shè)機構(gòu)，所以股東會難以控制董事會的權(quán)力濫用。而且我國工商登記變更操縱在持有公司公章的人手上，誰控制公章，就能控制公司的人事變動、公司的正常經(jīng)營，象上面的案例中，雖然董事長不具備當選的資格，但由于工商局進行工商登記變更只進行形式審查，不做實質(zhì)上的審查，即使是進行實質(zhì)審查，有時也難以發(fā)現(xiàn)。這時，“非法的董事長”就具有了合法的外衣。雖然我國《公司法》第38條規(guī)定：股東會有權(quán)選舉和更換董事，但是《公司法》第43條又規(guī)定：“有限責任公司設(shè)立董事會的股東大會由董事召集，董事長主持，董事長因特殊原因不能執(zhí)行職務(wù)時，由董事指定的副董事長或其他董事主持?！边@就實際上意味著董事長有決定股東會是否召開的權(quán)力，沒有董事長召集

主持或指定人主持的股東大會是否合法，目前《公司法》還沒有補充規(guī)定及相關(guān)解釋。這就產(chǎn)生了一個悖論，雖然董事會要對股東會負責，但股東會制約董事會的權(quán)力（開股東會，任董事等）卻控制在董事長手中，這就使董事會成員的地位超然于股東之上。如果損害公司利益的侵權(quán)人是公司的董事會，而公司的董事長又受命于董事會，從而造成公司難以起訴的困境。那么，其他股東究竟以公司名義，還是以自己的名義起訴？關(guān)于董事責任的追究，不僅直接關(guān)系著公司的切身利益，還間接地關(guān)系著廣大股東的合法利益。有學者認為：如果董事拒絕向公司承擔責任，公司也可決定對該董事提出訴訟③。在公司作為原告起訴時，應(yīng)由監(jiān)理會成員或者股東大會決議指定的人員代表公司。如果公司怠于通過訴訟追究董事責任，具備法定資格的股東還可依法行使代表訴訟提起權(quán)。另外，當董事為公司經(jīng)營范圍之外的活動或其他違反法律和章程的行

為，使公司有發(fā)生損害之虞時，具備法定資格的股東還可以行使違法行為停止請求權(quán)。但是由于我國《公司法》及民訴法均未規(guī)定股東代表訴訟制度，所以在司法實踐中如何操作，存在很大難度。而且在公司中，董事會作為決策機關(guān)，一旦作出對股東不利的決定和行為，如果不及時制止，股東的利益將受到極大的損害，而董事會卻可以正常經(jīng)營損失來作出解釋，這時股東和公司利益的挽回已經(jīng)于事無補。雖然我國《公司法》第111條規(guī)定：股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。但是此條規(guī)定的范圍太狹窄，給董事會決議留下了很大空間，不利于股東和監(jiān)事會的監(jiān)督。另外，我國《公司法》第118第3款規(guī)定

從董事會與股東會權(quán)力沖突看《公司法》的缺陷

第四篇：從董事會與股東會權(quán)力沖突看《公司法》的缺陷

關(guān)鍵詞：股東會，董事會，缺陷，完善

一個好的公司法人治理結(jié)構(gòu)，應(yīng)該有一個健全有效的監(jiān)督機制，最大程度地滿足股東的最大權(quán)益。就當前而言，我國公司法應(yīng)首先解決方便公司股東行使股東權(quán)；強化股東會對董事、監(jiān)事的監(jiān)督；提高董事會質(zhì)量；挖掘監(jiān)事會的監(jiān)督資源；加強董事之間和董事會對經(jīng)理的監(jiān)督；解決經(jīng)營者既缺少足夠的約束機制，又缺乏足夠激勵機制的問題①。我國《公司法》自生效以來，對建立現(xiàn)代企業(yè)機制起到了“引路人”的作用，于1999年也做了一些修改，但是仍然有許多問題沒有解決，現(xiàn)行《公司法》的一些規(guī)定仍值得我們反思，以利于使《公司法》的規(guī)定更符合中國社會的現(xiàn)實國情。

一、問題的由來

在董事會與股東會的關(guān)系上，我國現(xiàn)行《公司法》第37條和第102條均規(guī)定股東大會是公司權(quán)力機關(guān)，第46條和第112條均明確要求董事會對股東大會負責。黨的十五屆四中全會《關(guān)于國有企業(yè)改革和發(fā)展若干重大問題的決定》就明確要求，“董事會要維護出資人權(quán)益，對股東會負責。”所以大家都會認為中國式的董事會為股東利益的最大化模式②。這也是我國公司制度處于低級發(fā)展階段的表現(xiàn)。但是在實踐中，我們不禁要問：董事會能為股東利益的最大化服務(wù)嗎？雖然現(xiàn)有不少人提出公司要關(guān)注自己的社會責任，要保護利益相關(guān)者的利益，但這些都應(yīng)該是建立在實現(xiàn)股東利益最大化的基礎(chǔ)上的。筆者這里所指的股東，不是個別大的股東，而是全體股東，全體股東利益的最大化，必然導致公司利益的最大化。筆者曾經(jīng)碰到過這樣一個案例：某一會計事務(wù)所有限公司，因原董事長涉嫌刑事犯罪被拘留，董事會開會罷免了原董事長的職務(wù)，選出新的董事長，并進行了工商登記變更，但新的董事長不具有注冊會計師的資格，不符合公司章程的規(guī)定，導致公司遭到行政處罰，而且新董事長與董事會成員掌管了公司的各種大權(quán)，其余股東的利益得不到保障。即使董事會成員所持股份權(quán)較少，但由于公司章程規(guī)定董事長由董事會選出，該會計事務(wù)所董事會在2人缺席的情況下召開，通過決議選出不具備注冊會計師資格的人員擔當新董事，使得其余股東的權(quán)利無法得到切實保障。

由于我國《公司法》規(guī)定董事會為公司法定代表人，而且一個公司只有一個法定代表人，所以董事長掌握著代表公司簽定合同的最終決定權(quán)，也是公司財務(wù)的最終控制者，董事長的權(quán)限可以滲透到企業(yè)的全部活動中去，一旦董事長在財務(wù)經(jīng)理、人事經(jīng)理、董事會成員方面有了貼心的搭配，必然會出現(xiàn)公司的“內(nèi)部人”控制現(xiàn)象。由于股東會是松散的非常設(shè)機構(gòu)，所以股東會難以控制董事會的權(quán)力濫用。而且我國工商登記變更操縱在持有公司公章的人手上，誰控制公章，就能控制公司的人事變動、公司的正常經(jīng)營，象上面的案例中，雖然董事長不具備當選的資格，但由于工商局進行工商登記變更只進行形式審查，不做實質(zhì)上的審查，即使是進行實質(zhì)審查，有時也難以發(fā)現(xiàn)。這時，“非法的董事長”就具有了合法的外衣。雖然我國《公司法》第38條規(guī)定：股東會有權(quán)選舉和更換董事，但是《公司法》第43條又規(guī)定：“有限責任公司設(shè)立董事會的股東大會由董事召集，董事長主持，董事長因特殊原因不能執(zhí)行職務(wù)時，由董事指定的副董事長或其他董事主持。”這就實際上意味著董事長有決定股東會是否召開的權(quán)力，沒有董事長召集主持或指定人主持的股東大會是否合法，目前《公司法》還沒有補充規(guī)定及相關(guān)解釋。這就產(chǎn)生了一個悖論，雖然董事會要對股東會負責，但股東會制約董事會的權(quán)力（開股東會，任董事等）卻控制在董事長手中，這

關(guān)于董事責任的追究，不僅直接關(guān)系著公司的切身利益，還間接地關(guān)系著廣大股東的合法利益。有學者認為：如果董事拒絕向公司承擔責任，公司也可決定對該董事提出訴訟③。在公司作為原告起訴時，應(yīng)由監(jiān)理會成員或者股東大會決議指定的人員代表公司。如果公司怠于通過訴訟追究董事責任，具備法定資格的股東還可依法行使代表訴訟提起權(quán)。另外，當董事為公司經(jīng)營范圍之外的活動或其他違反法律和章程的行為，使公司有發(fā)生損害之虞時，具備法定資格的股東還可以行使違法行為停止請求權(quán)。但是由于我國《公司法》及民訴法均未規(guī)定股東代表訴訟制度，所以在司法實踐中如何操作，存在很大難度。而且在公司中，董事會作為決策機關(guān)，一旦作出對股東不利的決定和行為，如果不及時制止，股東的利益將受到極大的損害，而董事會卻可以正常經(jīng)營損失來作出解釋，這時股東和公司利益的挽回已經(jīng)于事無補。雖然我國《公司法》第111條規(guī)定：股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。但是此條規(guī)定的范圍太狹窄，給董事會決議留下了很大空間，不利于股東和監(jiān)事會的監(jiān)督。另外，我國《公司法》第118第3款規(guī)定：“董事應(yīng)當對董事會的決議承擔責任。董事會的決議違反法律行政法規(guī)或者公司章程，致使公司遭受嚴重損失的，參與決議的董事對公司負賠償責任。”但是由于董事會是代表公司的決策機關(guān)，公司的法定代表人是董事長，如果由董事長代表公司對自己作出的決議造成的損失進行賠償，無異于癡人說夢、紙上談兵。由他人（包括股東）代表公司對董事起訴，他人不掌握公司的印鑒，又如何能代表公司起訴？另外，公司的各種帳冊都由董事會指定的人保管，他人起訴，如何舉證？這些都是很現(xiàn)實的問題。一旦它們解決不了，《公司法》的上述規(guī)定只能是望梅止渴、畫餅充饑。

二、股東會、董事會權(quán)力的變遷——英美法的實踐

英美公司法上，公司機關(guān)的設(shè)置是所有股東組成股東會，由股東會選任公司董事，全體董事組成董事會，董事會根據(jù)公司章程以及股東會決議，負責公司各項業(yè)務(wù)的執(zhí)行。在傳統(tǒng)英美公司法理念上，認為公司是一種私法上的自治組織，法律賦予它從事商事經(jīng)營的資格或權(quán)力，公司如何經(jīng)營，由公司成員自己決定，法律不作強行規(guī)定。公司的股東是公司的所有者及權(quán)益享有者，所以股東會也就是公司的最高權(quán)力機關(guān)，而董事會只不過是公司的代理人，應(yīng)受股東會的控制，股東會與董事會之間的權(quán)力分配，完全由公司章程和章程細則所決議，在這種理念支配下，直到本世紀初，英國的公司法和普通法不承認董事會擁有獨立于股東會的法定權(quán)力。董事會要完全按照公司章程及股東會決議行事。但是公司是一個既不同于股東也不同于董事的實體。根據(jù)公司章程，公司的一些權(quán)力授予董事行使，而另一些權(quán)力則保留給股東會。一旦管理權(quán)授予董事會，則這些權(quán)力就歸他們行使，而且只有他們能夠行使，股東會只有通過變更公司章程才能控制他們行使此項權(quán)力，或者在下屆董事會選舉時拒絕再選那些他們不滿意的董事。正如董事會不能剝奪公司章程所賦予股東會的權(quán)利一樣，股東會也不得擅自剝奪章程授予董事會的權(quán)力④。另外，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，大公司支配社會經(jīng)濟時代的到來，公司的控制權(quán)中心也不得不由股東會向董事會轉(zhuǎn)移。學者們將董事會控制公司權(quán)力稱為“董事會中心主義，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離產(chǎn)生的后果之一是股東超脫、遠離公司的經(jīng)營、運作，股東對公司的實際控制權(quán)愈來愈表現(xiàn)為選任董事的能力上，如果在罷免董事問題上一定要求他們說明原因，實際上很難做到。因為關(guān)于公司的經(jīng)營事務(wù)，股東實際上處于“局外人”的地位，只有掌管公司財務(wù)的董事才是真正的“局內(nèi)人”，他們掌握著足夠的內(nèi)部信息，股東在這方面無法與之相比。

第二，公司的目的在于盈利，選擇最有經(jīng)營能力的董事，罷免不受信任或經(jīng)營不善的董事，是公司所有股東的固有權(quán)力，正如在代理關(guān)系中，本人享有隨時撤消其對代理人的授權(quán)一樣，股東也當然享有隨時罷免董事的權(quán)力，這種罷免董事權(quán)力的行使無需以董事存在“過錯”為條件。這也是民事代理關(guān)系在公司法中的體現(xiàn)。

第三，不需要說明理由而罷免董事的這一強行規(guī)定的宣示意義在于董事并不當然擁有任職屆滿的既得權(quán)利，董事應(yīng)該知道他的任期可以通過股東們的表決而被取消。從積極效果看，這有助于培養(yǎng)董事們的敬業(yè)精神，遏制董事的權(quán)力濫用行為，實現(xiàn)公司權(quán)力的外部制約機制，防止公司因內(nèi)部權(quán)力的失衡，股東權(quán)利無法保障情形的出現(xiàn)。

英美公司法除規(guī)定對董事的強行罷免程序外，對董事會代表公司的越權(quán)行為（包括違反公司章程及目的行為）也作出了規(guī)制。英美公司法規(guī)定，雖然董事會代表公司作出的行為對第三人有效（除非第三人惡意），但是在公司內(nèi)部，公司成員可以提起訴訟以阻止正在做的、可能會超越公司能力的行為，董事所做的將會超越公司能力的行為只能由公司的特別決議予以追認。同樣，美國的《示范公司法》也規(guī)定，“公司的行為能力可以受指控，當一個股東因反對公司，要求禁止公司的某項行為而提起的程序中，如果股東的要求是公正的，而且受該行為影響的人均屬于這一程序中的當事人，法院可以禁止，或撤銷這一行為?！?/p>

三、公司董事會權(quán)力的重構(gòu)

要想真正解決股東會和董事會的權(quán)力沖突，必須重構(gòu)股東與董事、股東會與董事會之間的關(guān)系，強化公司董事對股東的責任。日本商法典第266條規(guī)定：董事執(zhí)行職務(wù)有惡意或重大過失時，該董事對第三者負連帶損害賠償?shù)呢熑?。依日本學界通說，董事對第三者責任的成立要件，并不要求具備《日本民法典》第709條的權(quán)利侵害和作為侵犯行為的違法性，只要董事對職務(wù)之執(zhí)行有故意或重大過失即可。我國《公司法》未規(guī)定董事對第三者所負的責任，實屬一大空缺。筆者認為股東由于董事執(zhí)行職務(wù)中的故意或重大過失行為，而蒙受的直接損失，當然可以基于董事的特別法定責任，直接以自己的名義追究董事的責任，以填補自己所蒙受的損失。我國《公司法》應(yīng)對董事對股東的責任做出規(guī)定，有利于監(jiān)督董事的行為，又利于股東權(quán)利的保護。

筆者認為，解決股東會與董事會權(quán)利沖突的關(guān)鍵，是對兩者的關(guān)系進行重新構(gòu)建。筆者認為我國《公司法》雖然對兩者的權(quán)限做了列舉式的規(guī)定，其中股東大會若對董事會職權(quán)的行使不滿意，可以作出解任董事的決議，但不能直接向董事會發(fā)號施令。董事會行使章程賦予的未屬權(quán)限時，股東大會若對董事會的行為不滿意，可通過特別多數(shù)決議變更公司章程，收回對董事會的授權(quán)，由股東大會直接作出決議。這些是股東會對董事會的制約方式，但未規(guī)定董事會無理拒絕股東召開臨時股東會時如何處理。筆者建議對董事會行使權(quán)力的程序性規(guī)則作一定的修改，必須明確公司業(yè)務(wù)的經(jīng)營管理權(quán)是授予董事會集體的，個別董事和董事長的權(quán)力只能由公司章程或董

第五篇：從權(quán)力話語理論看異化翻譯

東北大學學報·社會科學版 更多期刊：點此訪問 >>> 2007年第5期

從權(quán)力話語理論看異化翻譯

作者：金敬紅 張艷新 字體： 【大 中 小】

摘要:?？聶?quán)力話語理論闡述了權(quán)力、知識和話語三者之間的相互關(guān)系,即知識是權(quán)力的象征,話語是權(quán)力的表現(xiàn)形式,控制知識權(quán)力話語的文化力量能夠?qū)崿F(xiàn)其文化控制地位。強勢文化憑借其先進的科學技術(shù)知識,在文化交流中獲取說話的權(quán)力,并對弱勢文化進行操控。翻譯作為不同文化之間進行交流的重要工具勢必會受到這種文化霸權(quán)的影響,這體現(xiàn)在譯者對翻譯題材和翻譯策略的選擇中。翻譯已不再是單純的語言轉(zhuǎn)換工具,而是一種在不同的權(quán)力話語制約下的對話與交流。弱勢文化通過采取異化翻譯策略介紹自己本民族的優(yōu)質(zhì)文化,有利于抵制強勢文化的文化霸權(quán)。

關(guān)鍵詞:權(quán)力話語;強勢文化;弱勢文化;異化翻譯

中圖分類號:H 059文獻標識碼:A文章編號:1008-3758(2007)05-0451-05

20世紀70年代,翻譯研究出現(xiàn)了文化轉(zhuǎn)向。這種文化轉(zhuǎn)向強調(diào)了翻譯與目標語體系中政治、文化和意識形態(tài)等方面的關(guān)系,這使得研究者們越來越深刻地體會到翻譯已不再是一種中性的遠離政治及意識形態(tài)斗爭和利益沖突的純粹的文字轉(zhuǎn)換活動,而是一種文化、思想、意識形態(tài)的話語在另一種文化、思想、意識形態(tài)中的改寫、變形或再創(chuàng)造。與此同時,異化翻譯也逐漸成為當今翻譯理論的熱門話題之一。作為文化轉(zhuǎn)向的產(chǎn)物,異化翻譯包含了深刻的文化、文學乃至政治的內(nèi)涵。在此背景下,研究者們分別從不同的角度對異化翻譯進行了客觀的解釋。?？碌臋?quán)力話語理論為翻譯研究提供了宏觀視角,將社會之維、歷史之維引入翻譯研究,從廣度和深度上拓寬了翻譯研究的領(lǐng)域。權(quán)力話語理論深刻揭示了翻譯活動的社會性、背后的操控因素和它在文化建構(gòu)中的重大作用。因此,采用權(quán)力話語理論的視角,將異化翻譯置于廣闊的國際政治文化框架內(nèi)進行審視,注重探討異化翻譯的真正含義及其在文化交流中不可替代的作用具有重要的現(xiàn)實意義。

一、權(quán)力話語理論

法國思想家米歇爾·?？卤还J為是西方結(jié)構(gòu)主義思潮的代表人物之一。受馬克思主義、現(xiàn)象學、結(jié)構(gòu)主義以及尼采關(guān)于真理、知識和權(quán)力關(guān)系觀念的影響,?？略趯ξ膶W和哲學領(lǐng)域、精神分析領(lǐng)域、政治經(jīng)濟領(lǐng)域進行分析的基礎(chǔ)上,提出了著名的權(quán)力話語理論。權(quán)力、知識和話語是這個理論的核心概念,而且權(quán)力是最重要的一個概念。權(quán)力和知識的關(guān)系

在權(quán)力話語理論中,福柯認為權(quán)力是社會理論的重要課題。權(quán)力是指一切控制力和支配力。這其中有有形的,如政權(quán)機構(gòu)、法律條文;也有無形的,如意識形態(tài)、道德倫理、文化傳統(tǒng)與習俗的影響。這些都可以視為權(quán)力,它們是一種對人們思想行為的控制力、支配力。它們形成一個龐大的網(wǎng)絡(luò),任何人都不能獨立于這個網(wǎng)絡(luò)而存在［1］。而作為社會重要組成部分的知識更不能擺脫權(quán)力的制約。福柯針對人與人的關(guān)系指出,知識就是權(quán)力。

通過考察,?？掳l(fā)現(xiàn)人文科學的社會知識內(nèi)在地與權(quán)力機制聯(lián)結(jié)在一起,因為這些學科的主題至少部分地是被權(quán)力機制所建構(gòu)的,知識的生產(chǎn)只有依靠作為社會權(quán)力網(wǎng)絡(luò)的知識團體作背景才可能實現(xiàn)。在?？驴磥?不僅人文科學是與權(quán)力內(nèi)在地聯(lián)系在一起的,而且自然科學也是如此。

在知識與權(quán)力的關(guān)系問題上,?？虏粌H考察了權(quán)力對知識的作用,而且考察了知識對權(quán)力的作用。他認為知識和權(quán)力是不可分的,權(quán)力深受知識的影響;知識能給人以權(quán)力,如果沒有知識的傳播、保存,權(quán)力也無法發(fā)揮作用。知識中又滲透著權(quán)力關(guān)系。權(quán)力對知識起著促進或阻礙的作用,它或者鼓勵和激勵知識,或者征服、限制知識,在知識身上打上權(quán)力的烙印。權(quán)力和知識是同一過程的兩個方面。知識不僅僅反映著權(quán)力關(guān)系而且蘊涵在權(quán)力之中。人類的本質(zhì)就是知識和權(quán)力的關(guān)系。權(quán)力和知識相互作用。沒有知識,就沒有權(quán)力關(guān)系,權(quán)力在已有的知識基礎(chǔ)上發(fā)展;相對應(yīng)地,沒有權(quán)力體系也就沒有知識,權(quán)力體系是知識存在的前提條件［2］。權(quán)力和話語的關(guān)系

?？滤傅摹霸捳Z”,從狹義上,可理解為“語言”的形式;從廣義上,它又涵蓋了文化生活的所有形式和范疇。因此,對“話語”的分析同社會生活的各個方面都有著密切的關(guān)聯(lián),如政治、經(jīng)濟、文化、社會制度等［1］。事實上,?？滤^的“話語”是從索緒爾的“語言”和“言語”標準中分離出來的,但這里的“話語”并非索緒爾的“言語”,它不是指個人的語言實踐或表達方式,而是一種隱匿在人們意識之下的深層邏輯,暗中支配著各個不同群體的言語表達、思維方式和行為準則,它是對某一特定的認知領(lǐng)域和認知活動的語言表述。它也不等同于索緒爾的“語言”,因為它不是指一種抽象的語法規(guī)則,而是一種受到制約的語言應(yīng)用,并且體現(xiàn)意識形態(tài)的語義。關(guān)于“話語”,?？略缫殉隽苏Z言學和文學研究中所說的“話語”概念,在?？履抢锼恰皺?quán)力”的表現(xiàn)形式,所有權(quán)力都是通過“話語”來實現(xiàn)的。所以權(quán)力實質(zhì)上就是說話的權(quán)力［3］。在任何一個社會里,“話語”一經(jīng)產(chǎn)生,就立刻受到若干權(quán)力形式的控制、篩選、組織和再分配。我們通?？吹降哪撤N歷史性表述,都是經(jīng)過具有約束性的話語規(guī)則的選擇和排斥后的產(chǎn)物［4］。

?？抡J為,權(quán)力和話語是不可分割的,權(quán)力通過話語來實現(xiàn)。例如,知識和真理是權(quán)力的象征,通過掌握知識和真理的話語權(quán),人們可以掌握權(quán)力。換言之,話語是實施權(quán)力的工具,也是獲得權(quán)力的關(guān)鍵。每個社會層面都存在著一些特別的話語,它們與政治、權(quán)力及意識形態(tài)相互交織,組成一個龐大的網(wǎng)絡(luò)體系控制和支配著社會成員的思想。所有的社會活動都會受到這些權(quán)力話語的支配。?？抡J為,文本應(yīng)該從政治、意識形態(tài)和文化霸權(quán)角度進行理解和闡釋。翻譯已不是純語言轉(zhuǎn)換活動,而是從始至終都受權(quán)力話語支配的活動。翻譯帶來的新思想和新概念能夠支持或者減弱甚至摧毀目標語中的意識形態(tài),所以翻譯是一種控制行為。

二、從權(quán)力話語理論看翻譯中的文化霸權(quán)

根據(jù)?？聶?quán)力話語理論,文化也是無形的權(quán)力形式。文化和所有其他力量結(jié)合在一起形成巨大的權(quán)力網(wǎng),使得整個社會中的任何個體都不能擺脫它的影響。知識,作為權(quán)力的象征,也不可避免地與文化緊密相連。因此,任何控制知識權(quán)力話語的文化力量都能夠?qū)崿F(xiàn)其文化控制地位。

相比較而言,強勢文化國家通常擁有先進的科學技術(shù)知識,以至于他們能夠在國際文化交流中獲取說話的權(quán)力;而弱勢文化則經(jīng)常會陷入失語的狀況。這種強勢文化和弱勢文化之間知識話語的差異勢必導致文化霸權(quán)的存在。而且文化霸權(quán)的存在肯定會影響重要的文化和知識傳播工具翻譯。翻譯活動已不再是發(fā)生在“真空”中而遠離政治及意識形態(tài)斗爭和其他社會、經(jīng)濟因素的行為。相反,翻譯是政治性十分強烈的活動。譯者對翻譯文本和翻譯策略的選擇無不受到文化霸權(quán)的影響。

一般說來,強勢文化國家多數(shù)會不屑選擇弱勢文化國家的文本來進行翻譯,因此,導致翻譯書籍在強勢文化國家市場只占很小的比例。比如,在1990年,英國出版了63?980種圖書,其中翻譯書籍僅有1?625種(24%);美國出版了46?743種圖書,其中翻譯書籍僅有1?380種(296%)［5］。與其相反,翻譯的書籍在弱勢文化國家中卻占很大比例。由此可見,強勢文化國家利用其經(jīng)濟、社會、文化等的快速發(fā)展建立起了文化霸權(quán)主義,長期以來,翻譯實行的是強勢文化譯成弱勢文化民族語言的單向運作。在翻譯選材方面,以英美為代表的西方國家常常以英美本土習見的美學標準來審視第三世界的作品,作出有意識的選擇。那些反映第三世界原始神秘、落后的文本往往成為強勢文化國家的首選,并且將之當成第三世界的文化經(jīng)典一譯再譯,而那些不符合他們預設(shè)的文本則被剔除。譯者對翻譯策略的選擇也明顯受到強勢文化和弱勢文化之間的文化權(quán)力差異的影響。在對待翻譯中怎樣處理文化差異的問題上,翻譯界有兩種不同的意見歸化翻譯策略和異化翻譯策略。前者是以目標語文化為導向的翻譯,這種翻譯往往撇開原文的語句和形象,進而把源語文化中的異質(zhì)成分轉(zhuǎn)化為目標語中人們所熟知的內(nèi)容。而后者是以源語文化為歸宿,要求譯者向作者靠攏,采取相應(yīng)于作者所使用的源語表達方式,來傳達原文的內(nèi)容,這種翻譯保留源語中特有而目標語中沒有的語言表達形式或文學形象。一般說來,在翻譯外語文本時,由于以英美為代表的西方國家比較自信,輕視其他文化,往往對他們認為落后的文化不屑一顧,在翻譯東方弱勢文化文本時,一般不會接受東方弱勢文化中有別于自己文化價值的成分,多半會采取歸化策略。在具體的翻譯中,譯者為了迎合讀者的口味,不惜修改、刪除原文中與譯語文化不相符合的地方。除此之外,英美等國對那些選中的文本還要加入許多適合接受者接受的大量解釋性的材料,使譯語在內(nèi)容上歸化于目的語(英語)的嗜好和偏見。

自從17世紀以來英美翻譯外語文本時就采用這種“流暢翻譯”或“透明翻譯”,其主導地位一直持續(xù)到今天。這種翻譯潮流體現(xiàn)了英美文化霸權(quán)主義,其實質(zhì)是強勢文化對弱勢文化的一種侵略。這種歸化翻譯有意抹殺存在于外語文本里的語言、文化差異,盡可能將外語文本歸化,用英美社會的價值取向和觀念予以取代,使譯文變得明白易懂,讓讀者陶醉在轉(zhuǎn)化成為自己文化的異地文化之中。龐德在《神州集》里翻譯的中國古典詩歌,所采用的顯然就是歸化策略。其歸化程度之高以至于大多數(shù)評論家一致將之視為“一組基于中國素材的英語詩歌”,而不是翻譯作品［5］。更為典型的例子是英國譯者菲茨杰拉德(Edward Fitzgerld)對波斯詩人歐謨·伽亞謨(Omar Khayyam)《魯拜集》的翻譯。在英美中心主義意識形態(tài)的影響下,菲茨杰拉德對原作進行了隨意改動,他在1851年寫道:“這些個波斯人,我拿他們想怎么著就怎么著,實在是開心得很。他們雖說也是詩人,但還沒到讓人不敢恣意妄為的地步,而且他們也確實缺乏一點藝術(shù)來塑造自身”。結(jié)果譯作被英國人視做不僅是英國整個翻譯史上最優(yōu)秀的譯作之一,而且是英國文學史上的杰作,被列入“世界文學名著”。由此可以看出,西方強勢文化和東方弱勢文化之間進行的翻譯活動是一種不平等的文化交流,存在著文化霸權(quán)主義。歸化的翻譯策略與文化霸權(quán)緊密相連,歸化翻譯作為一種話語實踐塑造了強勢文化和弱勢文化之間的不對稱的權(quán)力關(guān)系,即一切弱勢文化都得聽命于英美強勢文化的擺弄,歸化的翻譯成了他們進行文化殖民的共謀。也就是說,歸化翻譯幫助強勢文化撒播話語權(quán)力,實施文化侵吞。

三、權(quán)力話語理論的借鑒意義

福柯的權(quán)力話語理論,深刻地沖擊了人文科學和社會科學,也給翻譯理論的研究注入了新的生機。福柯的一大貢獻在于他使話語不再局限為話語本身,而是把話語變成了歷史研究的方法和對象。換言之,權(quán)力話語理論給翻譯研究帶來了一場深刻的思想革命,轉(zhuǎn)變了文本中心論的翻譯觀,為翻譯研究提供了全新的理論視角和研究方法。根據(jù)權(quán)力話語理論,我們得知,在英美文化霸權(quán)的影響下,語言之間透明的互譯是不可能的,文化以語言為媒介來進行透明的交流也是不可能的。翻譯已不再是純粹的文本之間的信息轉(zhuǎn)換,而是一種在兩種不同的權(quán)力話語(源語話語與譯語話語)制約下的對話與交流。西方強勢文化在經(jīng)濟、政治等方面的優(yōu)勢不可避免地會導致文化霸權(quán)的存在。因而,第三世界應(yīng)以翻譯為武器,對文化霸權(quán)主義給予反擊。韋努蒂的異化翻譯策略

為了打破西方強權(quán)話語下的翻譯不平衡局面,抵制西方的文化控制,第三世界國家應(yīng)大量翻譯自己民族的優(yōu)秀文化遺產(chǎn),尤其是反映自己本民族文化的文學作品。換句話說,如果弱勢文化不想被強勢文化同化,磨滅自身的特性,那它就必須把自己的文學、史學和哲學作品翻譯成外語,以使得各國人民對其地域風情和人文精神有更深入的了解。

在對待民族文化的策略上,弱勢文化要勇于采取異化翻譯策略,向西方推介本民族的文化傳統(tǒng),保持本民族的文化特性。在向外翻譯本民族的文學作品時應(yīng)充分體現(xiàn)本土文化之異,或者改變傳統(tǒng)以西方人的價值為準則歸化弱勢文化的翻譯策略,從而讓西方意識到文化無優(yōu)劣之分,世界上每個民族的文化都有其存在的價值和意義。為此,許多翻譯家和文化研究者已經(jīng)做出了不懈的努力。他們提倡在翻譯中應(yīng)盡量使用異化翻譯策略來保留異國文化形象,盡量不使譯文失去文化特性。其中尤為突出的是異化翻譯策略的代表人物韋努蒂。韋努蒂的異化翻譯理論源于德國思想家施萊爾馬赫(Schleiermacher)的啟迪。1813年,施萊爾馬赫在就不同的翻譯方法發(fā)表演講時指出:“翻譯只有兩種方法,要么譯者盡可能讓作者安居不動,讓讀者去接近作者;要么譯者盡可能讓讀者安居不動,讓作者去接近讀者”［6］。韋努蒂因此認為:“譯者可以選擇歸化或異化的譯法,前者以民族主義為中心,把外國的價值觀歸化到異語文化中,把原作者請到國內(nèi)來;后者則離經(jīng)背道,把外國文本中的語言和文化差異表現(xiàn)出來,把讀者送到國外去?！保?］除此之外,韋努蒂指出:異化翻譯策略在有利于民族文化重構(gòu)的同時,也會破壞目的語的民族文化概念,挑戰(zhàn)民族文化典律和民族價值觀。

在翻譯過程中,韋努蒂提倡采用異化的處理方法而不是英美傳統(tǒng)上的歸化方法,其真正的目的在于發(fā)展一種翻譯理論與實踐,把外國文本中的語言和文化差異帶進占統(tǒng)治地位的目標語文化價值中,進而發(fā)展一種不同于今天廣泛流行的千篇一律的翻譯模式的方法。因此可以看出異化翻譯重在彰顯原文的差異,這種差異主要表現(xiàn)為翻譯的“語言之異”和“文化之異”,而且這種差異只有通過打破目的語中現(xiàn)行的文化準則才能得以保存。異化翻譯通常會偏離本土的文學規(guī)范,讓讀者感受到一種異樣的閱讀體驗。也許有些人會認為,這會使翻譯失去其建立理解和溝通的作用。其實不然,因為溝通的最終目的是要達到相互了解和尊重,當然這里也包括了解和尊重各方的差異,從而做到互通有無。從這個角度上看,異化翻譯更是一種有益于各國、各民族相互理解和溝通的方式,它是在“求同存異”的前提下,讓源語文化得到目標語讀者的理解。漢譯英中的異化翻譯

身處第三世界的我國在把自己優(yōu)秀文化譯成英語時,更應(yīng)該對異化翻譯給予足夠的重視,因為只有通過異化翻譯原汁原味地介紹我國文化的特性,我國文化的精髓才能不被西方強勢文化所歸化,進而使中國文化走向世界。

《紅樓夢》的兩個不同譯本在文化交流中所起的作用說明了異化翻譯在文化交流中具有不可取代的作用。這兩個譯本分別來自楊憲益夫婦和戴維·霍克斯。由于他們采用了兩種截然不同的譯法,所以得到的效果也截然不同。例如,《紅樓夢》第十一回中王熙鳳說道:“真是‘天有不測風云,人有旦夕禍?！?”。前者將其譯為:“Truly, ‘Storms gather without warning in nature, and bad luck befalls men overnight’? ”;而后者將其譯為:“I know ‘the weather and human life are both unpredictable’?”［8］。顯而易見,楊憲益采用的是異化翻譯策略,其保留了源語中的文化因素和漢語諺語的句法結(jié)構(gòu)及修辭風格。這種翻譯有利于在西方讀者中營造一種生疏感,以使他們面對文化差異的事實,進而質(zhì)疑當今世界標準語言(如英語)的優(yōu)越性和文化霸權(quán)。而霍克斯則采用了歸化譯法,其拋棄了漢語諺語的形象,對源語的文化因素進行了歸化,表面看起來似乎霍克斯的譯文把兩種文化的距離拉近了,因為它讀起來通俗易懂。但事實上正好相反,英語讀者借助變通了的方式理解了原文的部分內(nèi)容,而對原文的真實文化內(nèi)涵卻全然不知。從某種意義上說,它剝奪了英語讀者了解中國傳統(tǒng)文化內(nèi)涵的權(quán)利,從而也阻礙了文化的交流。因此不難看出異化翻譯更有利于將我國的特色文化介紹給世界各國,保持自身固有的文化地位和文化屬性,從而保存自己的優(yōu)秀文化遺產(chǎn)不被色彩繽紛的西方強勢文化所吞噬。也許有些人會對具有鮮明文化特色的譯文能否被外國讀者所接受提出疑問。但事實上大可不必,因為隨著文化交流的日益頻繁,與過去那種抵御陌生和尋求認同的心理相比,人們已經(jīng)對異質(zhì)文化采取寬容和開放的態(tài)度,他們正逐漸縮小彼此間的差異。所以說那種采用“入鄉(xiāng)隨俗”的原則將無助于滿足人們渴望尋求新的文化因子以充實和更新自己的文化構(gòu)成的心理。

四、結(jié)語

?？碌臋?quán)力話語理論讓我們認識到翻譯遠非語言轉(zhuǎn)換那樣簡單,它與政治、經(jīng)濟、權(quán)力、意識形態(tài)以及社會環(huán)境等因素密切相關(guān)。我們應(yīng)該時刻注意翻譯和翻譯實踐的復雜性,這有利于我們對強勢文化的文化霸權(quán)提高警惕。我們要想使本民族的文化不被世界遺忘,就必須大力加強文化輸出,以此來改變原來翻譯逆差的現(xiàn)象。當然在面臨西方強勢文化時,我們應(yīng)該有強烈的民族自尊心和自豪感,而且在翻譯的過程中要勇于采取異化翻譯策略,將自己本民族的優(yōu)秀文化原汁原味地介紹給西方,進而讓西方人了解真正的中國,而不是“文化霸權(quán)”這套觀念下,西方人眼中的中國。在對待西方強勢文化時,我們應(yīng)該以批判的態(tài)度取其精華,去其糟粕,主動吸取強勢文化的優(yōu)秀成果,為我所用。我們不能因西方世界的文化霸權(quán)行為而感情用事,閉關(guān)鎖國,對西方文明一概排斥,這既不利于平等的文化交流的建立,也不利于本民族文學的發(fā)展。我們所要倡導的是在對各種文化的差異給予尊重、理解、包容和欣賞的前提下平等互利的文化交流。

參考文獻:

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Foreignization in Translation from the Perspective of Power Discourse Theory

JIN Jinghong, ZHANG Yanxin

(Foreign Studies College, Northeastern University, Shenyang 110004, China)

Abstract:Foucault's power discourse theory elaborates the correlation between power, knowledge and discourse, ie, knowledge is the symbol of power and discourse is the representative form of power, but the culture controlling the discourse of knowledge power can realize its predominance over all the three factors Powerful cultures gain the discourse right in cultural communication and control weak cultures by virtue of its advanced knowledge of science and technology As the integral part of the exchange between different cultures, translation will be inevitably influenced by this kind of cultural hegemony This is manifested in the selection of the themes to be translated and translation strategies Translation is therefore no longer merely the instrument of language transformation, but a dialogue or communication means restricted by different power discourses Recommending their own superior cultures through picking out the translation strategy for proper foreignization, the weak cultures will gain the advantage to resist more efficiently the hegemony of powerful culture

Key words:power discourse;powerful culture;weak culture;translation foreignization

(責任編輯:劉曉萍)