第一篇：論訴訟意識(shí)的認(rèn)同與接軌

【摘要】　本文從法律文化的角度對(duì)訴訟意識(shí)的認(rèn)同進(jìn)行了論述。論證了訴訟意識(shí)的認(rèn)同與接軌是法律文化發(fā)展的必然，是本土文化與外來文化的交流，是歷史演進(jìn)的必然趨勢(shì)。

【關(guān)鍵詞】　訴訟文化 訴訟意識(shí) 認(rèn)同

意識(shí)、法律意識(shí)、訴訟意識(shí)是處于三個(gè)不同位階層面、內(nèi)涵呈遞進(jìn)關(guān)系的關(guān)聯(lián)概念，訴訟意識(shí)這個(gè)概念，顯然是“意識(shí)”的下位概念。訴訟意識(shí)，就是訴訟主體對(duì)訴訟環(huán)境、訴訟文化、訴訟制度、訴訟法規(guī)的有意掌握。具體地說，訴訟意識(shí)就是訴訟主體始終站在“客位”的立場，去分析、審察、理解、接受、控制和創(chuàng)造各種訴訟的因素，自覺地去建設(shè)訴訟主體，適應(yīng)訴訟環(huán)境，建設(shè)訴訟文化。包括訴訟心理和訴訟法律認(rèn)知等等。[1]

“法律”是一個(gè)具體的社會(huì)文化現(xiàn)象，它可能因時(shí)空、文化、民族、國家等的不同而有所不同，由此，便不同的訴訟主體便有著不同的“訴訟意識(shí)”。但法律的對(duì)象永遠(yuǎn)是普遍性的，法律只考慮人民的共同體以及抽象的行為，而決不考慮個(gè)別的人以及個(gè)別的行為。[2]同樣，訴訟意識(shí)不是指個(gè)別人的意識(shí)，是一個(gè)共同體的意識(shí)。不同的法律文化中主體對(duì)“訴訟”會(huì)有不同的意識(shí)、觀感與評(píng)價(jià)，在諸多社會(huì)規(guī)范（倫理、道德、風(fēng)俗、習(xí)慣、法律等）中其被信任的程度與應(yīng)用來排難解紛的比重也會(huì)有所差異，這便牽涉到所謂“訴訟意識(shí)”（procedure consciousness）的問題。[3]

中國的幾千年文化造就了中國鄉(xiāng)土社會(huì)的特征，如費(fèi)孝通（1985）在《鄉(xiāng)土中國》一書中提到的，有三方面特征：追求無訟、存在“紳權(quán)”、禮治[4]?？傮w看來，中國人不好訟。即使須訟，到了一種忍無可忍的地步，也只信仰包青天式的人物。中國人有著深層的“包青天情結(jié)”，相信司法正義只能訴諸包青天式的典型人物，誤認(rèn)為神奇、權(quán)宜、不畏權(quán)勢(shì)和尚方寶劍等人治色彩濃厚的手段，是達(dá)成社會(huì)正義的不二法門。[5]但隨著對(duì)外開放的進(jìn)一步深入，中國漸漸開始學(xué)習(xí)西方（具體說從大陸法系到英美法系）法律思想、制度、文化。深刻地影響著本土的訴訟文化，進(jìn)而中國人的訴訟意識(shí)開始轉(zhuǎn)變，趨于對(duì)國際主流法律文化的認(rèn)同與接軌。

1　訴訟意識(shí)的認(rèn)同與接軌是法律文化發(fā)展的必然

中國的本土資源和外來法律文化的認(rèn)同和接軌是法律文化發(fā)展的必然。人類寶貴的文化現(xiàn)象是不分國界的，往往是你中有我，我中有你，邊際模糊，界限不清的。法律文化亦是如此。無論那個(gè)方面，都能認(rèn)同、接軌和合體的。例如，中國有調(diào)解，西方國家也有調(diào)解；西方國家是先告訴，法院審判權(quán)才啟動(dòng)，中國也是如此。

再則，訴訟意識(shí)的認(rèn)識(shí)作用和價(jià)值取向決定了訴訟意識(shí)的認(rèn)同和歸屬是歷史的必然。世界各國的法律文化，當(dāng)然是以你有我也有，我有你也有的趨勢(shì)紛呈于世的。地球村、信息發(fā)展、經(jīng)濟(jì)全球化等都將驅(qū)使法律文化的認(rèn)同和接軌。職權(quán)主義向當(dāng)事人主義靠攏，當(dāng)事人主義吸取職權(quán)主義的精髓，民訴的兩大模式必定向模式的統(tǒng)一轉(zhuǎn)變。法律文化的沖撞、認(rèn)同和嬗變，總是在無數(shù)個(gè)人與社會(huì)，人與人之間的法律（訴訟）關(guān)系中實(shí)現(xiàn)的。兩大法系能夠在“互喻”法律文化關(guān)系上彼此適應(yīng)，求同存異，采人之是，摒已之非，相互創(chuàng)造，攜手共進(jìn)；法律文化也是這樣的，先進(jìn)的法律文化總是會(huì)被人們所認(rèn)同，所接受，成為一種新的法律文化結(jié)晶。從而，形成一種新的訴訟意識(shí)。訴訟意識(shí)的認(rèn)同與接軌是兩種文化的交流與碰擊的結(jié)果

本土文化（或稱本土資源）與外來文化這兩種文化之間經(jīng)常會(huì)發(fā)生文化進(jìn)化、文化播化和文化涵化的現(xiàn)象。在這類現(xiàn)象中兩種文化之間就會(huì)出現(xiàn)交流與碰擊。文化進(jìn)化，認(rèn)為文化的發(fā)展過程是持續(xù)的有階段的，每個(gè)階段既是過去階段的產(chǎn)物，又在未來階段中起一定的作用，文化除了有積累的性質(zhì)之外，還包含著進(jìn)步的性質(zhì)，由低級(jí)到高級(jí)，由簡單到復(fù)雜的循序漸進(jìn)的過程。文化播化，指的是文化現(xiàn)象通過人類的交往聯(lián)系，如商業(yè)、戰(zhàn)爭、遷徙、體育等而傳播開來。文化涵化，是文化傳播以后出現(xiàn)的一種現(xiàn)象。當(dāng)一種文化傳入某一地區(qū)后，勢(shì)必引起這一地區(qū)原有文化的抵制，兩種文化在經(jīng)過劇烈的沖突斗爭后，雙方都不能維持原有狀態(tài)，在原有文化和外來文化之間出現(xiàn)了一個(gè)邊界模糊，交叉滲透的局面，最后經(jīng)全社會(huì)有意識(shí)和無意識(shí)的調(diào)整，一種非此非彼，即此即彼的新文化就被綜合出來了。所以，文化涵化，一般要經(jīng)歷文化傳播、文化沖突、文化融合和文化更新四個(gè)階段。法律文化也是如此。中國人傳統(tǒng)的訴訟意識(shí)被外來法律文化沖擊，也變得“好訟”，經(jīng)常出現(xiàn)為了保護(hù)自己的生活安寧權(quán)、日照權(quán)、親吻權(quán)而訴諸法律。所以說，訴訟意識(shí)的認(rèn)同與接軌是兩種文化交流與碰擊的結(jié)果。訴訟意識(shí)的認(rèn)同與并軌是歷史演進(jìn)的必然趨勢(shì)。

因?yàn)槿祟惿鐣?huì)的發(fā)展，總是既有以往歷史長期積累起來的傳統(tǒng)形成客觀影響的一面，同時(shí)又有時(shí)代向前發(fā)展不斷提出新的要求的一面，所以在當(dāng)今社會(huì)現(xiàn)代化已日益成為人們迫切追求的發(fā)展目標(biāo)并不斷變?yōu)樯鐣?huì)現(xiàn)實(shí)的情況下，傳統(tǒng)影響和現(xiàn)代要求的矛盾就越加暴露出來。特別是對(duì)于像中國這樣正在由傳統(tǒng)社會(huì)向現(xiàn)代社會(huì)過渡的國家，這種矛盾就表現(xiàn)得更為突出。傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代文化的矛盾與沖突，正是社會(huì)本身這種矛盾沖突的一種文化表現(xiàn)和觀念反映。整個(gè)文化現(xiàn)象領(lǐng)域是這樣，法律（訴訟）意識(shí)領(lǐng)域自然毫不例外。如何區(qū)分傳統(tǒng)的和現(xiàn)代的法律意識(shí)，一般說來，人們總是把那些由過去歷史上長期作用、沉積并世代傳承、綿延下來的，表現(xiàn)有明顯既往時(shí)代特征的法律（訴訟）意識(shí)視為傳統(tǒng)的法律（訴訟）意識(shí)；而與之相對(duì)，人們總是把那些具有鮮明時(shí)代特征、能夠跟上時(shí)代步伐、符合現(xiàn)代化要求的法律（訴訟）意識(shí)視為現(xiàn)代的法律（訴訟）意識(shí)。

毫無疑問，任何傳統(tǒng)的或現(xiàn)代的劃分都只能是一種相對(duì)的劃分。因?yàn)?，傳統(tǒng)事物中并非沒有優(yōu)秀成分可供現(xiàn)代事物借鑒和繼承，現(xiàn)代事物也絕不可能完全割斷歷史、拋棄傳統(tǒng)，在一片空地上產(chǎn)生。對(duì)待法律意識(shí)也當(dāng)采取這種歷史的、辯證的科學(xué)態(tài)度。中華傳統(tǒng)法律意

識(shí)有其固有的封建性、封閉性等弱點(diǎn)和局限，但也不乏有值得弘揚(yáng)的合理因素；中華傳統(tǒng)法律意識(shí)必須走向現(xiàn)代化，因?yàn)檫@是時(shí)代的呼喚，是中華民族實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代法治的先決條件，但是中華傳統(tǒng)法律意識(shí)的現(xiàn)代化又不能離開自己的國情、丟掉自己文化傳統(tǒng)中的優(yōu)秀成分?！拔覈V訟現(xiàn)代化建設(shè)中面臨的主要問題并不是制度化建設(shè)問題，而在于訴訟觀念和意識(shí)的培育上，其重心應(yīng)當(dāng)放在改造或重構(gòu)國民訴訟文化心理和價(jià)值觀念上，使其由傳統(tǒng)形態(tài)向現(xiàn)代形態(tài)轉(zhuǎn)變”。[6]可以堅(jiān)信，隨著中國法治建設(shè)的深入推進(jìn)，中國人的訴訟意識(shí)將大大增強(qiáng)。

參考文獻(xiàn)

[1] 孫育瑋 對(duì)法律意識(shí)內(nèi)容結(jié)構(gòu)的再認(rèn)識(shí) 人大復(fù)印資料數(shù)據(jù)庫

[2] [法]盧梭 社會(huì)契約論 商務(wù)印書館 2003年版

[3] 林端 儒家倫理與法律文化-社會(huì)學(xué)觀點(diǎn)的探索 中國政法大學(xué)出版社 2002年版

[4] 轉(zhuǎn)引自 王銘銘 王斯福 鄉(xiāng)土社會(huì)的秩序、公正與權(quán)威 575頁 中國政法大學(xué)出版社 1997年版

[5] 周天瑋 法治理想國-蘇格拉底與孟子的虛擬對(duì)話 商務(wù)印書館 2000年版

[6] 汪建成 刑事訴訟文化研討 《政法論壇》1999年6期

作者剛考上中國刑事警察學(xué)院2004級(jí)偵查學(xué)研究生

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第二篇：牢固樹立五個(gè)認(rèn)同的意識(shí)

牢固樹立“五個(gè)認(rèn)同”的意識(shí)

2015年8月24日，總書記在中央第六次西藏工作座談會(huì)上指出：“必須全面正確貫徹黨的民族政策和宗教政策，加強(qiáng)民族團(tuán)結(jié)，不斷增進(jìn)各族群眾對(duì)偉大祖國、中華民族、中華文化、中國共產(chǎn)黨、中國特色社會(huì)主義的認(rèn)同?！弊詮摹拔鍌€(gè)認(rèn)同”提出以來，得到了全國各界、各族人民的認(rèn)可和歡迎。作為一名中共黨員，同時(shí)作為在青少年活動(dòng)中心的一名老師，我深知“五個(gè)認(rèn)同”對(duì)于工作的重要性?！拔鍌€(gè)認(rèn)同”是國家統(tǒng)一、民族團(tuán)結(jié)、社會(huì)穩(wěn)定的思想基礎(chǔ)，是堅(jiān)定中國特色社會(huì)主義道路、弘揚(yáng)中國精神、凝聚中國力量的源泉。今天，我們要堅(jiān)定地高舉“五個(gè)認(rèn)同”旗幟,向“三股勢(shì)力”和“兩面人”發(fā)聲亮劍。

對(duì)偉大祖國的認(rèn)同首先表現(xiàn)在愛國。愛國是中華民族的優(yōu)秀品格和優(yōu)良傳統(tǒng)，愛國主義是中華民族思想與道德的精髓，愛國精神穿越時(shí)空，一直流淌在每一個(gè)炎黃子孫的血脈中，中華民族五千年文明燦爛不熄，歷經(jīng)磨難而不分裂就是最好證明。全國各族人民、包括宗教人士和廣大信教群眾，都要強(qiáng)化國民意識(shí)，胸懷愛國主義。要把維護(hù)祖國統(tǒng)一和加強(qiáng)民族團(tuán)結(jié)作為自己的神圣職責(zé)，旗幟鮮明地維護(hù)國家利益和祖國尊嚴(yán)，同一切分裂祖國行為作堅(jiān)決斗爭。中華民族是最具共同意識(shí)的民族。民族團(tuán)結(jié)是新疆各族人民的生命線，是新疆社會(huì)穩(wěn)定和長治久安的根基，是做好一切工作的根本前提和保證?？倳浿赋觯骸靶陆膯栴}，最難最長遠(yuǎn)的還是民族團(tuán)結(jié)問題?！痹谖覈@樣一個(gè)多民族國家，我們要時(shí)刻謹(jǐn)防“三股勢(shì)力”的“毒箭”，像石榴籽一樣緊緊的抱在一起。才能實(shí)現(xiàn)新疆社會(huì)穩(wěn)定和諧長治久安的總目標(biāo)。

中國是一個(gè)多民族、多宗教、多元文化的國家，解決文化認(rèn)同問題重要而關(guān)鍵。文化認(rèn)同是最深層次的認(rèn)同，是民族團(tuán)結(jié)之根、民族和睦之魂，只有實(shí)現(xiàn)了文化認(rèn)同，才能談得上其他的認(rèn)同。我們通過建立民族團(tuán)結(jié)教育陣地，開展民族知識(shí)、宗教知識(shí)，加強(qiáng)民族團(tuán)結(jié)，有利于促進(jìn)各民族文化交流，促進(jìn)各族群眾在共同生產(chǎn)生活和工作學(xué)習(xí)中加深了解、增進(jìn)感情，讓各族青少年從小玩在一起、學(xué)在一起、成長在一起。

從小我們就聽著“沒有共產(chǎn)黨，就沒有新中國”的歌曲長大，共產(chǎn)黨是拯救百姓于水深火熱、是帶領(lǐng)大家建設(shè)富強(qiáng)民主祖國、是祖國日新月異飛速發(fā)展不可或缺的堅(jiān)強(qiáng)保障和力量。因此我們要堅(jiān)決擁護(hù)中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)，感恩共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)為我們帶來幸福生活。對(duì)一切違背和危害黨的領(lǐng)導(dǎo)、危害我國社會(huì)主義政權(quán)、危害國家制度和法治、損害廣大人民利益的行為，必須旗幟鮮明地反對(duì)，這是維護(hù)各族人民共 同利益之所在，也是各族群眾的政治底線，堅(jiān)決不能動(dòng)搖。

中國走上社會(huì)主義道路是我國歷史發(fā)展的必然，也是我國各族人民的共同選擇。增進(jìn)全國各族人民對(duì)中國特色社會(huì)主義的認(rèn)同，是當(dāng)今中國的時(shí)代主題，是黨和國家思想政治工作的主線。習(xí)近平指出：“中國特色社會(huì)主義，是科學(xué)社會(huì)主義理論邏輯和中國社會(huì)發(fā)展歷史邏輯的辯證統(tǒng)一，是植根于中國大地、反映中國人民意愿、適應(yīng)中國和時(shí)代發(fā)展進(jìn)步要求的科學(xué)社會(huì)主義。

作為教育戰(zhàn)線的工作者，每一步、每一階段都離不開黨的培養(yǎng)和照顧，離不開黨的民族政策的照耀和引導(dǎo)。我將努力發(fā)揮自身優(yōu)勢(shì)，帶頭抵御宗教極端思想的滲透，努力凈化育人環(huán)境，教育好廣大青年學(xué)生。更要積極弘揚(yáng)主旋律、傳播正能量，引導(dǎo)好學(xué)生認(rèn)清宗教極端思想的本質(zhì)及危害，不斷增強(qiáng)政治意識(shí)，維護(hù)好新疆的和諧穩(wěn)定局面。一起攜手把自己的精神家園建設(shè)好、維護(hù)好，讓每個(gè)人身心健康，充分滿積極向上的正能量。我們要堅(jiān)定地高舉“五個(gè)認(rèn)同”旗幟,向“三股勢(shì)力”和“兩面人”宣戰(zhàn),為實(shí)現(xiàn)新疆社會(huì)穩(wěn)定和長治久安的總目標(biāo)貢獻(xiàn)力量,以優(yōu)異的成績迎接黨的十九大勝利召開。

第三篇：論環(huán)境公益訴訟

論環(huán)境公益訴訟

07級(jí)法碩張潔學(xué)號(hào) 107262007649

摘要：環(huán)境公益訴訟是公益訴訟中的一種，是發(fā)生在環(huán)境資源領(lǐng)域，以環(huán)境保護(hù)法、大氣污染防治法等相關(guān)法為依據(jù)的一種公益訴訟。在我國,環(huán)境污染與生態(tài)破壞非常嚴(yán)重，設(shè)置環(huán)境公益訴訟已經(jīng)非常迫切。本文試從環(huán)境公益訴訟的特點(diǎn)，我國公益訴訟的現(xiàn)狀來分析建立環(huán)境公益訴訟制度的必要性。并就環(huán)境公益訴訟的內(nèi)容提出本人自己的看法。

關(guān)鍵詞：公益訴訟環(huán)境

公益訴訟是與傳統(tǒng)的維護(hù)私人利益的私益訴訟相對(duì)的一種訴訟模式，指公民個(gè)人或社會(huì)團(tuán)體對(duì)于社會(huì)公共利益遭受損害或可能遭受損害而提起的訴訟，公益訴訟突破了傳統(tǒng)訴訟法體系僅僅立足于維護(hù)個(gè)人私益,即僅就私益糾紛,公民可以通過法院以司法力量維護(hù)自身合法權(quán)益的限制。公益訴訟起源于古羅馬，被賦予現(xiàn)代意義并引起廣泛關(guān)注,始于20世紀(jì)，科技進(jìn)步和生產(chǎn)規(guī)模的擴(kuò)大,導(dǎo)致社會(huì)利益關(guān)系發(fā)生變化,一些傳統(tǒng)的民事行為不再單純影響當(dāng)事人自己,而且影響社會(huì)公共利益,這類糾紛具有傳統(tǒng)訴訟方式難以容納的新要素。

一、環(huán)境公益訴訟的內(nèi)涵及特點(diǎn)

環(huán)境公益訴訟是公益訴訟中的一種，是發(fā)生在環(huán)境資源領(lǐng)域，以環(huán)境保護(hù)法、大氣污染防治法等相關(guān)法為依據(jù)的一種公益訴訟。具體是指公民、社會(huì)團(tuán)體和其它組織針對(duì)行政機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位或其它組織及個(gè)人的不當(dāng)行為或違法行為致使環(huán)境受到或可能受到污染和破壞的情勢(shì)下,為維護(hù)環(huán)境公共利益不受損害而依法向法院提起訴訟的制度。環(huán)境公益訴訟與傳統(tǒng)私訴訟私益訴訟相比具有以下特點(diǎn) 首先,環(huán)境公益訴訟的訴訟條件不同于私益訴訟，環(huán)境公益訴訟被訴行為侵害或危及到的是社會(huì)性的公共環(huán)境權(quán)益,一般并不直接損害原告私人的利益。因此對(duì)原告的起訴資格不再是人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)受到非法侵害的人,環(huán)境的侵害成為具有原告資格的充分理由，申請(qǐng)人如能表明一些實(shí)質(zhì)性的不負(fù)責(zé)任或?yàn)E用職權(quán)即為適格,而不在于是否涉及他的個(gè)人權(quán)利或利益。原告起訴資格的限制不斷放寬,從而使越來越多的公民個(gè)人或其他組織(私人力量)通過司法力量維護(hù)(環(huán)境)社會(huì)

公共權(quán)益的渠道愈加暢通。

其次,環(huán)境公益訴訟具有公益性和顯著的預(yù)防性。公益訴訟的目的是為了維護(hù)和保全環(huán)境公共利益，與私益訴訟相比,公益訴訟的提起及最終裁決并不要求一定有損害事實(shí)發(fā)生,只要能根據(jù)有關(guān)情況合理判斷有社會(huì)公益侵害的潛在可能,亦可提起訴訟,由違法行為人承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。這樣可以有效地保護(hù)國家利益和社會(huì)秩序不受違法侵害行為的侵害,把違法行為消滅在萌芽狀態(tài)。在環(huán)境公益訴訟中,這種預(yù)防功能尤為明顯且顯得更為重要,因?yàn)榄h(huán)境一旦遭受破壞就難以恢復(fù)原狀,所以法律有必要在環(huán)境侵害尚未發(fā)生或尚未完全發(fā)生時(shí)就容許公民適用司法手段加以排除,從而阻止環(huán)境公益遭受無法彌補(bǔ)的損失或危害。

再次,環(huán)境公益訴訟不能簡單的歸為一種獨(dú)立的訴訟類型,這種訴訟形式根據(jù)被訴對(duì)象的不同分別適用于行政訴訟或民事訴訟程序。如果被訴的對(duì)象是對(duì)環(huán)境公益造成侵害或有侵害之虞的行政機(jī)關(guān)或其他公共權(quán)力機(jī)構(gòu),即為適用于行政訴訟程序的環(huán)境行政公益訴訟;如被訴對(duì)象是公司、企業(yè)、其他組織或個(gè)人,即為適用民事訴訟程序的環(huán)境民事公益訴訟。

二、在我國構(gòu)建環(huán)境公益訴訟的必要性

首先，在我國,環(huán)境污染與生態(tài)破壞非常嚴(yán)重，深刻的環(huán)境危機(jī)不僅使人民的生命健康和社會(huì)生活遭受嚴(yán)重侵害,而且已成為制約中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展、影響社會(huì)穩(wěn)定的一個(gè)重要因素。環(huán)境問題是全球性的,不斷惡化的環(huán)境形勢(shì),在擁有十幾億人口的中國顯得尤為嚴(yán)峻和突出。長期以來，對(duì)于環(huán)境的保護(hù)主要是通過各級(jí)政府的環(huán)境保護(hù)機(jī)關(guān)全面行使對(duì)環(huán)境保護(hù)的執(zhí)行、監(jiān)督、管理職能,并對(duì)全社會(huì)環(huán)境保護(hù)進(jìn)行預(yù)測和決策,以實(shí)現(xiàn)對(duì)各類社會(huì)危害行為的監(jiān)控,。然而,隨著社會(huì)的不斷進(jìn)步及經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，對(duì)環(huán)境的破壞形式和破壞程度較以前都有所擴(kuò)展，僅以行政管理的力量已經(jīng)不能全面的保護(hù)環(huán)境，行政監(jiān)督的缺位與低效,及環(huán)境行政執(zhí)法中的地方保護(hù)主義等所有這些因素,致使日益擴(kuò)張的行政權(quán)力不僅未能有效地承擔(dān)起維護(hù)環(huán)境公益的重任,甚至它本身還構(gòu)成了對(duì)公共利益的威脅。我國是個(gè)人口大國，公民，社會(huì)團(tuán)體等社會(huì)力量的監(jiān)督能起到迅速制止各種環(huán)境侵害行為,及時(shí)地保護(hù)社會(huì)公共利益的作用。所以突破傳統(tǒng)訴訟法理論，暢通公民提起公益訴訟的渠道,建立公眾參與環(huán)境管理運(yùn)作的環(huán)境公益訴訟機(jī)制已成為現(xiàn)實(shí)的迫切需要。

其次，當(dāng)今中國的法律體系組含著環(huán)境公益訴訟制度的萌芽，在立法方面，出現(xiàn)大量含有環(huán)境公益訴訟內(nèi)容或色彩的法律條款.如《中華人民共和國憲法》。

第2條規(guī)定:一切權(quán)力屬于人民:第26條規(guī)定:國家保護(hù)和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境，防止污染和其他公害.既然人民是一切公權(quán)力或國家權(quán)力的所有者，在國家公共利益受到侵害的時(shí)候，普通人民當(dāng)然有權(quán)提出救濟(jì)，法律等其他規(guī)范性文件，諸如《行政訴訟法》第2條，《環(huán)境保護(hù)法》，《大氣污染防治法》，《水污染防治法》等都隱含了關(guān)于環(huán)境問題受到侵害時(shí)公眾、社會(huì)群體是有權(quán)提出救濟(jì)的；在司法實(shí)踐方面，已經(jīng)有環(huán)境公益訴訟的成功案例。例如山東省德州市金鑫化工廠的污染事件，理論界學(xué)者認(rèn)為這是環(huán)境公益訴訟制度中國化的典型案例。二十余年來,我國環(huán)境法學(xué)界(近年來甚至包括部分憲法學(xué)者)對(duì)環(huán)境權(quán)理論進(jìn)行了大量的研究工作,從最初的介紹西方理論到結(jié)合我國國情進(jìn)行深入研究,我國環(huán)境法學(xué)者在環(huán)境權(quán)理論研究方面取得了很大的進(jìn)展。

最后，社會(huì)公眾維權(quán)意識(shí)和環(huán)保意識(shí)的提高為公益訴訟奠定了良好的群眾基礎(chǔ)。環(huán)境意識(shí)是人們對(duì)環(huán)境和環(huán)境保護(hù)的認(rèn)識(shí)水平和認(rèn)識(shí)程度,又是人們?yōu)楸Ｗo(hù)環(huán)境而不斷的調(diào)整自身經(jīng)濟(jì)活動(dòng)和社會(huì)行為,協(xié)調(diào)人與環(huán)境,人與自然相互關(guān)系的實(shí)踐活動(dòng)的自覺性。公民的環(huán)境意識(shí)是人類環(huán)保事業(yè)的基礎(chǔ)和先決條件。任何國家的環(huán)保事業(yè)如果沒有公眾的參與和支持是不可能成功的。隨著物質(zhì)財(cái)富的豐富，公民對(duì)生活環(huán)境也提出了更高的要求，自覺參與到環(huán)境保護(hù)中,公眾參與環(huán)境保護(hù)的熱情空前高漲。另外,中國在改革開放進(jìn)程中，利益群體極其多樣化,代表他們利益的社會(huì)團(tuán)體,遍布社會(huì)的各種民間組織與非政府組織,其擁有的大小不等的社會(huì)權(quán)力的影響與支配力也無處不在。允許這些團(tuán)體根據(jù)法律提起維護(hù)公益的訴訟,與當(dāng)代權(quán)利多元化和社會(huì)化趨勢(shì)正相契合。隨著公眾環(huán)境意識(shí)的提高,出現(xiàn)了一些以維護(hù)環(huán)境公益為宗旨的環(huán)境團(tuán)體組織,通過這些團(tuán)體,公眾可以更全面、更有效地參與管理環(huán)境事務(wù)。這些團(tuán)體將一定范圍內(nèi)個(gè)人的力量聚合起來,并與公民個(gè)體一起奠定了環(huán)境公益訴訟的群眾基礎(chǔ)。

三、在我國建立環(huán)境公益訴訟的內(nèi)容

環(huán)境公益訴訟制度是與傳統(tǒng)訴訟具有質(zhì)的差別的新型訴訟制度,其在我國的確立不僅需要實(shí)踐上的要求和經(jīng)驗(yàn)探索，也需要深細(xì)致的理論準(zhǔn)備。筆者在此提出幾點(diǎn)建議:

首先，從環(huán)境公益訴訟的客體上講，要從立法上確立環(huán)境公益訴訟客體，即環(huán)境權(quán)。無論傳統(tǒng)訴訟還是公益訴訟，其目的都是保護(hù)相應(yīng)合法利益，如果沒有利益可保護(hù)，也就沒有訴訟的必要，而我國現(xiàn)存的相關(guān)法律對(duì)環(huán)境權(quán)沒有確切的規(guī)定，導(dǎo)致人民法院對(duì)此類案件審判盲區(qū)的形成,法院對(duì)侵犯環(huán)境公益的行為束手無策,使環(huán)境違法行為得不到有效的控制。所以在憲法和環(huán)境保護(hù)法中明文確立環(huán)境權(quán),以使環(huán)境公益訴訟具有可操作性，使公民的環(huán)境權(quán)落到實(shí)處。關(guān)于環(huán)境權(quán)的內(nèi)涵可參考1972年《人類環(huán)境宣言》中的定義:人類有權(quán)在一種尊嚴(yán)的和福利的生活環(huán)境中,享有自由、平等和充足的生活條件的基本權(quán)利,并且負(fù)有保證和改善這一代和世世代代的環(huán)境的莊嚴(yán)責(zé)任。

其次，從環(huán)境公益訴訟的主體上講，應(yīng)賦予一切自然人和單位以訴權(quán)。環(huán)境的好壞事關(guān)每個(gè)人的生活質(zhì)量和生存發(fā)展，既然是為保護(hù)國家環(huán)境權(quán)益和社會(huì)公共環(huán)境權(quán)益而設(shè)置的程序制度,就應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)其社會(huì)性、公共性，任何人認(rèn)為環(huán)境被損害，對(duì)自己的生活或社會(huì)公共利益造成影響都可以以環(huán)境權(quán)受到侵害為由提起公益訴訟。只有允許更廣泛的更能代表不同層次利益的法律主體進(jìn)行公益訴訟, 便于形成強(qiáng)大的訴訟合力,充分保障違反公益的行為受到法律追究，才能彌補(bǔ)國家行政機(jī)關(guān)在保護(hù)和監(jiān)督環(huán)境方面的不足

第三，在舉證責(zé)任方面，本人認(rèn)為應(yīng)實(shí)行舉證責(zé)任倒置。舉證責(zé)任事關(guān)訴訟的成功與失敗，如果在環(huán)境公益訴訟中適用我國民事訴中“誰主張，誰舉證”的一般原則，則無疑給原告設(shè)置了訴訟障礙，影響公眾提起公益訴訟的積極性，因?yàn)?在環(huán)境公益訴訟案件中,作為原告,特別是公民個(gè)人作為原告,在許多情況下不可能就某些事實(shí)進(jìn)行舉證。一是由于受害人缺乏收集證據(jù)的技術(shù)手段;二是由于發(fā)生危害的復(fù)雜性和說明危害發(fā)生機(jī)制的困難性,使受害人無法舉證;三是由于科技,文化水平的限制,一般人難以知道某種污染可能造成的危害。因此,為了實(shí)現(xiàn)原、被告雙方力量均衡,許多國家在環(huán)境侵害案件中實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任和舉證責(zé)任倒置的原則,規(guī)定主要證據(jù)由被告提供。比如美國《密歇根州環(huán)境保護(hù)法》第3條規(guī)定:原告只需提供表面證據(jù),證明污染者已經(jīng)或很有可能有污染行為,即完成了舉證責(zé)任，若被告否認(rèn)其有該污染行為，或否認(rèn)其行為會(huì)造成那樣的損害結(jié)果,則必須提供反證。實(shí)行舉證責(zé)任倒置,使公眾的舉證責(zé)任得到減輕,有利于公眾為了維護(hù)公共環(huán)境利益向法院提起公益訴訟。

最后，環(huán)境公益訴訟中其他相關(guān)制度的設(shè)置，關(guān)于訴訟費(fèi)，由于環(huán)境的治理和恢復(fù)往往需要耗費(fèi)巨大的資金，如果根據(jù)標(biāo)的計(jì)算將是一筆高昂的費(fèi)用，再加上《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》的規(guī)定，該筆費(fèi)用應(yīng)該由原告預(yù)交，將不利于鼓勵(lì)公眾積極訴訟，所以對(duì)訴訟費(fèi)用的承擔(dān)上的適當(dāng)改進(jìn)，民眾提起環(huán)境公益訴訟是為了維護(hù)環(huán)境公益,受益人也不限于本人,往往是不特定的多數(shù)人或整個(gè)社會(huì)。如由原告獨(dú)自承擔(dān)訴訟費(fèi)用就不公平,因此我認(rèn)為應(yīng)把民眾的環(huán)境公益訴訟列入不預(yù)交案件受理費(fèi)的范圍。從而保證民眾不致因負(fù)擔(dān)訴訟費(fèi)用顯有困難而放棄對(duì)環(huán)境公益的保護(hù)。另外,對(duì)于需要做的鑒定及律師費(fèi)用可根據(jù)公平原則由被告分擔(dān)合理費(fèi)用。

綜上，由于我國環(huán)境破壞在程度和范圍上都極為嚴(yán)重，影響了我國國民生活質(zhì)量，制約著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，而以前僅靠政府力量單一，依靠公眾力量保護(hù)環(huán)境已非常必要，建立環(huán)境公益訴訟制度是公眾維護(hù)環(huán)境，制止環(huán)境破壞的最有利的武器，加上我國公眾環(huán)保意識(shí)的加強(qiáng)及理論和實(shí)踐上努力，為建立環(huán)境公益訴訟制度打下了良好的基礎(chǔ)，建立環(huán)境公益訴訟制度符合我國可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略的要求。

第四篇：論行政許可第三人訴訟

論行政許可第三人訴訟

行政許可作為國家進(jìn)行行政管理的重要方式之一，必然同廣大公民的權(quán)利義務(wù)有著重要聯(lián)系。當(dāng)行政相對(duì)人認(rèn)為行政許可侵害了其自身合法權(quán)益時(shí)，行政相對(duì)人可以依司法途徑尋求救濟(jì)在司法實(shí)踐中不存在任何爭議。但是當(dāng)行政許可行為侵害行政相對(duì)人以外的第三人的利益時(shí)，第三人能否同樣可能尋求司法救濟(jì)，在司法實(shí)踐中存在較大爭議，有

必要深入予以研究。

一、行政許可第三人具有行政訴訟原告資格的認(rèn)定

對(duì)行政訴訟主體的范圍，各國的規(guī)定寬窄不一。在英國，司法審查起訴人的范圍很廣，包括英王、檢察官、地方政府和公民，而公民限于對(duì)申訴事項(xiàng)“具有足夠的利益”。在美國，提請(qǐng)司法復(fù)審的當(dāng)事人在范圍上擴(kuò)大的趨勢(shì)。原先是“明顯當(dāng)事人”已被“利益關(guān)系當(dāng)事人”所取代。在日本，原告是“具有法律上的利益者”。在南斯拉夫，允許公民、法人、國家機(jī)關(guān)、公設(shè)律師、社會(huì)自治律師、工會(huì)以及其他沒有法人資格的社會(huì)組織作為原告起訴。如可違法的行政文件侵犯了國家和社會(huì)公共利益，檢察院和法律授權(quán)的國家機(jī)關(guān)也有權(quán)作為原告起訴。在前蘇聯(lián)，原告是認(rèn)為公職人員的行為損害了己權(quán)利的公民。[4]也許正是基于這種客觀上的需要和借鑒別的國家的有關(guān)經(jīng)驗(yàn)，最高人法院最近頒布的《關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋》中，將原解釋關(guān)于資格的有關(guān)規(guī)定修改并界定為“與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織對(duì)該行為不服的，可以依法提起行政訴訟”。即只要公民、法人或者其他組織認(rèn)為具體行政行為侵犯了自身利益，便可提起行政訴訟，行政訴訟原告的范圍不再局限于“行政相對(duì)人”的范圍。體現(xiàn)了充分保障公民、法人或者其他組織合法權(quán)益的精神，順應(yīng)了現(xiàn)代行政法發(fā)展的趨勢(shì)。同行政訴訟主體范圍相一致的是，行政許可訴訟原告的范圍應(yīng)界定為一切與行政許可行為相關(guān)的公民、法人或其他組織。只要行政許可行為直接或間接地侵犯了有關(guān)當(dāng)事人的權(quán)利，都應(yīng)當(dāng)成為行政許可訴訟的對(duì)象。

二、法院對(duì)行政許可行為的審查程度

行政許可第三人作為原告向法院提出訴訟，啟動(dòng)訴訟程序后，法院對(duì)哪些行為進(jìn)行審查，審查程度如何，既是決定原告訴訟結(jié)果成敗的重要因素，也是決定訴訟本身是否科學(xué)、公正的關(guān)鍵所在。筆者認(rèn)為，法院應(yīng)從以下兩個(gè)方面對(duì)行政許可進(jìn)行審查。

（一）、行政許可的合法性審查。我國《行政訴訟法》第5條規(guī)定，人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。對(duì)合法性審查的應(yīng)從廣義的角度進(jìn)行理解，既包括外在的形式上的審查，如行政許可的是否符合法律對(duì)主體、權(quán)限、內(nèi)容和程序等方面的規(guī)定；也包括內(nèi)在的實(shí)質(zhì)上的審查，如行政許可是否符合法律規(guī)定的內(nèi)在精神和要求，是否符合法律的目的，符合公正原則等。

1、對(duì)抽象行政行進(jìn)行司法審查的必要性。

（1）、抽象性行政行為所具有的普遍約束力和反復(fù)適用性等特點(diǎn)決定了其影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于具體行政行為。

（2）、抽象行政行為大量違法、侵權(quán)的現(xiàn)狀需要加強(qiáng)監(jiān)督管理?！坝捎诹⒎ㄅ懦藢?duì)部分抽象行政行為的復(fù)議和訴訟監(jiān)督，其他監(jiān)督機(jī)制又跟不上，致使抽象行政行為違法問題日趨嚴(yán)重。有些行政機(jī)關(guān)，特別是基層行政機(jī)關(guān)，習(xí)慣于使用抽象行政行為違法征收財(cái)物、攤派費(fèi)用、設(shè)置勞役。還有一些行政機(jī)關(guān)為了爭奪收費(fèi)權(quán)、處罰權(quán)、許可權(quán)，推卸職責(zé)和義務(wù)，不顧法律權(quán)限和分工，隨意通過抽象行政行為擴(kuò)張本地區(qū)、本部門的權(quán)限，導(dǎo)致規(guī)章打架、沖突、重復(fù)和管理失控。這些行為不僅破壞了我國法制、政令的統(tǒng)一，干擾了執(zhí)法，也嚴(yán)重影響了政府在人民群眾中的威信。為扭轉(zhuǎn)這種形狀，促使行政機(jī)關(guān)依法行政，就必須加強(qiáng)對(duì)抽象行政行為的有效監(jiān)督?！盵5]

（3）、現(xiàn)行監(jiān)督機(jī)制不能有效地控制、制約抽象行政行為。目前，我國行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定，將抽象行政行為排除在訴訟的受案范圍之外，對(duì)抽象行政行為的監(jiān)督主要依賴于權(quán)力機(jī)關(guān)監(jiān)督和行政機(jī)關(guān)的自身監(jiān)督兩種方式：權(quán)力機(jī)關(guān)監(jiān)督和行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的監(jiān)督。權(quán)利監(jiān)督的主要途徑有：全國人大常委會(huì)有權(quán)撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令；縣級(jí)以上地方各級(jí)人大及常委會(huì)有權(quán)撤銷本級(jí)人民政府不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令。行政機(jī)關(guān)自身監(jiān)督途徑有：國務(wù)院有權(quán)改變或者撤銷國務(wù)院各部、委發(fā)布的不適當(dāng)?shù)拿?、指示和?guī)章；國務(wù)院有權(quán)改變或者撤銷地方各級(jí)國家行政機(jī)關(guān)的不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令；地方各級(jí)人民政府有權(quán)改變或者撤銷下級(jí)人民政府與上級(jí)人民政府不一致的命令、指示和決定。其行使監(jiān)督權(quán)的具體方法主要是采取備案審查制度，是一種事后監(jiān)督。正是這種看似完備的監(jiān)督體制和方法，導(dǎo)致了我國有關(guān)部門認(rèn)為“對(duì)抽象行政行為的監(jiān)督--現(xiàn)行法律、行政法規(guī)都分別有相應(yīng)的規(guī)定。由這些行為引起的爭議，只要按有關(guān)規(guī)定辦理即可，沒有必要走復(fù)議這個(gè)程序?！盵6]但司法實(shí)踐中，這監(jiān)督的效果難以人滿意，這是因?yàn)楝F(xiàn)行的對(duì)抽象性行政行為的監(jiān)督機(jī)制權(quán)力機(jī)關(guān)監(jiān)督和行政監(jiān)督存在以下問題：第一，缺乏具體的監(jiān)督程序和方式。雖然我國憲法賦予了權(quán)力機(jī)關(guān)的撤銷權(quán)，但因?yàn)闆]有規(guī)定相應(yīng)的監(jiān)督程序予以保障，這種監(jiān)督有名無實(shí)，很難發(fā)揮監(jiān)督的作用。同樣，行政機(jī)關(guān)備案審查制度和法規(guī)清理等監(jiān)督方式，也只是原則性規(guī)定，并沒有得到真正地啟動(dòng)和運(yùn)作，造成備案審查只是備而不查，使監(jiān)督流于形式。第二，內(nèi)部監(jiān)督的弊端削弱了行政內(nèi)部監(jiān)督的有效性。任何內(nèi)部監(jiān)督都有其局限性，自身利益和團(tuán)體利益的維護(hù)使內(nèi)部監(jiān)督的效力，遠(yuǎn)不可能達(dá)到來自外部監(jiān)督的效果。第三，對(duì)抽象性行為的監(jiān)督范圍不足。權(quán)利監(jiān)督和行政監(jiān)督的對(duì)象主要為法律、法規(guī)和規(guī)章，對(duì)于由眾多主體制定的、遍布于任何各行各的、直接與公民的切身利益相關(guān)的、因而最需要有效監(jiān)督的各類規(guī)范性文件由何主體實(shí)施監(jiān)督、如何監(jiān)督仍是一片空白，造成法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件之間沖突的現(xiàn)象十分突出，嚴(yán)重影響了國家法律的統(tǒng)一。第四、排除了司法審查。我國現(xiàn)行法律、法規(guī)規(guī)定對(duì)抽象行政行為不能提起復(fù)議和訴訟，復(fù)議機(jī)關(guān)和人民法院只能在審查具體行政行為時(shí)對(duì)其所依據(jù)的規(guī)范性文件進(jìn)行間接監(jiān)督，而且人民法院在個(gè)案中只有建議權(quán)，這種制度一個(gè)非常普遍的惡果就是，許多行政機(jī)關(guān)利用抽象行政行為逃避訴訟。導(dǎo)致受害人在受到抽象行政行為侵害時(shí)，投訴無門，即使投訴到有關(guān)部門，也因沒有相應(yīng)的制度而不了了之，極不利于對(duì)相對(duì)人的保護(hù)，也影響社會(huì)的穩(wěn)定。

（4）、國外的關(guān)于抽象性行為行為司法審查的實(shí)踐。在國外，訴訟監(jiān)督被認(rèn)為是最公正也是最具監(jiān)督力量的方式，因此許多國家都將抽象行政行為納入到司法審查的監(jiān)督范圍中。如法國在規(guī)定了對(duì)抽象行政行為公民享有的議會(huì)救濟(jì)和行政救濟(jì)手段之外，還以訴訟救濟(jì)手段作為最終保護(hù)公民權(quán)利和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的方式，即對(duì)行政機(jī)關(guān)制定的條例不服，可向行政法院提出訴訟。提出的方式有三種，一是經(jīng)行政救濟(jì)后提出，如在上述行政救濟(jì)的兩種情況中，如果利害關(guān)系人向行政機(jī)關(guān)提出的請(qǐng)求遭到拒絕后，利害關(guān)系人可向行政法院起訴。二是直接向法院提出，利害關(guān)系人認(rèn)為條例違法，可在條例公布后2個(gè)月內(nèi)向行政法院提起越權(quán)之訴，請(qǐng)求撤銷不合法的條例。三是在其他訴訟中提出，利害關(guān)系人可以在其他訴訟中同時(shí)提出條例無效，但對(duì)于本案不能適用。最高行政法院對(duì)撤銷總統(tǒng)和部長會(huì)議命令的訴訟以及撤銷部長制定的行政條例的訴訟享有初審管轄權(quán)。行政法院在訴訟程序中對(duì)條例進(jìn)行審查，對(duì)違法的條例有權(quán)予以撤銷。法國行政法院對(duì)條例的審查范圍極寬，除一部分緊急情況條例外，均受行政法院的管轄和監(jiān)督。在英國，只有女王和議會(huì)的立法可以作為例外免受司法審查，對(duì)行政機(jī)關(guān)制定的條規(guī)，由于其屬于從屬立法的范疇，因此不具有這種特權(quán)，無論是行政機(jī)關(guān)的具體行政行為還是行政機(jī)關(guān)的抽象行政行為，只要超越法定權(quán)限，法院都有權(quán)審查其合法性，并有權(quán)對(duì)違法的條規(guī)宣布無效。美國從三權(quán)分立的根本原則出發(fā)，規(guī)定行政機(jī)關(guān)的一切行為都在司法審查的范圍之內(nèi)，并且把法院對(duì)立法是否違憲的審查原則和制度適用到了對(duì)行政或執(zhí)行機(jī)關(guān)的立法審查活動(dòng)中。[7]

2、對(duì)抽象行政行為進(jìn)行司法審查的理論依據(jù)和現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。任何一項(xiàng)憲政制度的設(shè)立，都需要理念、制度與實(shí)踐的多重支撐。建立對(duì)抽象行政行為的司法審查制度必須從人民主權(quán)和法治中獲得理念，從民眾的尚法觀念和司法訴求中獲得力量。第一，對(duì)抽象行政行為進(jìn)行司法監(jiān)督是人民主權(quán)原則的體現(xiàn)。人民主權(quán)原則是社會(huì)主義法治的核心，但這種主權(quán)原則并不抽象存在，而是必須通過保障每一個(gè)公民的正當(dāng)權(quán)利的行使來實(shí)現(xiàn)的。憲法以及其他相關(guān)基本法律規(guī)定了公民控告違法犯罪失職的國家機(jī)關(guān)的主體資格，訴訟正是保障這一權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)的最基本、最重要的工具。法院根據(jù)公民的控告，行使人民委托的審判權(quán)，依據(jù)代表人民意志的法律法規(guī)，審查被訴抽象行政行為的合法性，是人民主權(quán)原則的重要實(shí)現(xiàn)途徑。[8]第二，對(duì)抽象行政行為進(jìn)行司法監(jiān)督是權(quán)利制衡的體現(xiàn)。有權(quán)力就要有監(jiān)督，不受監(jiān)督的權(quán)力必然導(dǎo)致腐敗?？v觀古今上下，社會(huì)權(quán)利監(jiān)督的最有效方式過于權(quán)利機(jī)構(gòu)之間的彼此制衡。我國雖然不實(shí)行三權(quán)分立的政治體制，但權(quán)利的制衡在我國同樣存在。立法、司法、行政三個(gè)相互聯(lián)系而相互制約的機(jī)制是保障社會(huì)穩(wěn)定前進(jìn)的基礎(chǔ)。作為社會(huì)活動(dòng)中，表現(xiàn)為最為活躍、涉及最為廣泛、動(dòng)因最為積極的權(quán)利，如若得不到有效的制約，無疑有悖于現(xiàn)代社會(huì)的法治精神，同時(shí)也反應(yīng)上司法的無能與軟弱。因此，權(quán)利制衡為對(duì)抽象行政行為的司法審查提供了法理上的依據(jù)。第三，切實(shí)保護(hù)廣大公民權(quán)利是對(duì)抽象行政行為進(jìn)行司法監(jiān)督是現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。目前，我國公民法制素質(zhì)以及對(duì)自身權(quán)利尋求保護(hù)的意識(shí)普遍高漲，大量的針對(duì)抽象性行為的公益訴訟層出不窮。從狀告鐵道部春運(yùn)期間票價(jià)無理上漲案，到全國范圍內(nèi)對(duì)電信調(diào)資不滿案，以及本文中的紫金山觀景臺(tái)案等，無不反映了公民對(duì)自身權(quán)利保護(hù)的強(qiáng)烈愿望和對(duì)抽象行政行為進(jìn)行質(zhì)疑的。如果我們的司法制度仍于那種古老的、對(duì)公民權(quán)利漠視的水平，不僅在客觀上阻止了我國法制現(xiàn)代化的進(jìn)程，而且，容易導(dǎo)致社會(huì)的不穩(wěn)定。因此，將抽象行政行為納入司法的范圍，還公民一個(gè)公道，是現(xiàn)實(shí)生活的客觀需求。

3、將抽象行政行為納入司法審查的可行性。從目前我國的立法現(xiàn)狀和行政訴訟司法實(shí)踐來看，將抽象行政為納入司法審查具有現(xiàn)實(shí)可行性。一方面，隨著《行政訴訟法》、《行政訴訟法》、《行政復(fù)議法》、《行政處罰法》等一系列行政法律，以及《立法法》等憲法性法律文件的頒布和實(shí)施，對(duì)行政行為的監(jiān)督制約體系基本形成，為將抽象行政行為納入司法審查奠定了立法基礎(chǔ)。另一方面，隨著司法改革的深入開展，我國法院的設(shè)置及結(jié)構(gòu)功能更加合理，執(zhí)法效率進(jìn)一步提高；法官素質(zhì)逐步提高，執(zhí)法能力和水平進(jìn)一步增強(qiáng)，已基本擁有了審查抽象行政行為的能力，從而為將抽象性行政行為納入審查奠定了人力基礎(chǔ)。另外，國外的司法同樣為我國法院如何審查抽象行政行為提供了可以借鑒的經(jīng)驗(yàn)。

因此，法院在審理觀景臺(tái)一案中，不僅應(yīng)審查行政許可行為本身的合法性，而且應(yīng)同時(shí)對(duì)其所依據(jù)的基礎(chǔ)，即有關(guān)的行政性規(guī)章、規(guī)范性文件進(jìn)行審查，最終確定其行政許可是否合法有效。

三、行政許可第三人訴訟的法律后果

司法機(jī)關(guān)對(duì)行政許可行為的司法審查的結(jié)果無疑會(huì)有種情況：一種是認(rèn)定行政許可行為違法或不當(dāng)；一種是認(rèn)定行政許可合法。不同的判決結(jié)果，在行政機(jī)關(guān)、行政相對(duì)人和第三人之間所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是不同的。

（一）、司法審查認(rèn)定行政許可行為違法或不當(dāng)。司法審查認(rèn)定行政許可行為違法原因是多種多樣的。包括行政機(jī)關(guān)無權(quán)限許可、越權(quán)許可、違反法定程序的許可，無論哪種原因，都會(huì)導(dǎo)致行政許可行為被認(rèn)定為違法或不當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。但行政許可被認(rèn)定為違法或不當(dāng)，并不意味著其一定會(huì)被撤銷，在某些特殊的情況下，原來的行政許可仍可能被維持。例如，第三人以城建部門許可某房產(chǎn)公司建成的樓房，侵害了其采光權(quán)、通風(fēng)權(quán)等為由，向人民法院提起訴訟。法院審理后認(rèn)定城建部門的許可行為違法。但法院并不一定會(huì)做出撤銷城建部門已經(jīng)做出的行政許可的判決，從而迫使房產(chǎn)公司拆除其已經(jīng)建成的樓房。而是采取其它方式使第三人得到應(yīng)有的補(bǔ)償。但無論行政許可被撤銷或者是被維持，只要行政許可被確認(rèn)為違法或不當(dāng)，并且在客觀上給第三人造成損害，行政機(jī)關(guān)都應(yīng)負(fù)有不可推卸的賠償責(zé)任。這是因?yàn)?，首先，行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間是行政法律關(guān)系，而行政相對(duì)人與第三人之間是民事法律關(guān)系，二者在有質(zhì)的不同。其次，行政機(jī)關(guān)對(duì)行政許可應(yīng)負(fù)有法律上的注意義務(wù)，行政相對(duì)人的行為對(duì)第三人造成損害是行政機(jī)關(guān)的審查行為過度環(huán)節(jié)的。行政機(jī)關(guān)由于沒有完全盡到其法定應(yīng)負(fù)有的義務(wù)而致使行政相對(duì)人對(duì)第三人造成的損害，理應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)賠償責(zé)任，而不是由行政相對(duì)人來承擔(dān)責(zé)任。另外，如果行政相對(duì)人對(duì)行政許可行為的做出負(fù)有責(zé)任，其應(yīng)當(dāng)與行政機(jī)關(guān)一起對(duì)第三人負(fù)有連帶責(zé)任。如行政相對(duì)人采取違法手段促使行政機(jī)關(guān)做出行政許可。在行政相對(duì)人采取欺騙等手段得到行政許可而使第三人利益遭受損害的，行政相對(duì)人應(yīng)負(fù)有主要責(zé)任或全部責(zé)任。法院是否做出撤銷違法的行政許可的判決，應(yīng)從經(jīng)濟(jì)分析、社會(huì)影響等角度綜合考慮。

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（二）、司法審查認(rèn)定行政許可合法。司法審查認(rèn)定行政許可合法，并不意味著不會(huì)損害第三人的合法權(quán)益。對(duì)于這種合法的行政許可行為，對(duì)與行政許可行為有利害關(guān)系的第三人造成的損害，由行政相對(duì)人負(fù)責(zé)賠償。其理由主要有三點(diǎn)：首先，行政許可是一種授權(quán)性行為，由于該行為在客觀上設(shè)定了新的權(quán)利，必然打破了原有的與其相關(guān)的法律關(guān)系或利益關(guān)系的平衡，為取得新的平衡，應(yīng)根據(jù)公平原則，由在新的利益關(guān)系中獲得利益的一方給予補(bǔ)償。其次，雖然行政許可是由行政主體做出的，但由于其做出是依據(jù)申請(qǐng)人的申請(qǐng)，且該許可亦是由權(quán)利人單方獲益的，故基于社會(huì)公平原則，應(yīng)由權(quán)利人承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任。如果由行政機(jī)關(guān)賠償或補(bǔ)償勢(shì)必形成全體納稅人為個(gè)別受益人支付利益，這對(duì)社會(huì)是不公平的。第三，因?yàn)榇蚱七@種平衡不是由于平等主體侵權(quán)而造成，而是一方民事主體基于一定依據(jù)，即經(jīng)審批核準(zhǔn)的行政許可而做出的，故行政許可權(quán)利人亦不應(yīng)承擔(dān)民事侵權(quán)賠償責(zé)任，而是基于公平原則承擔(dān)實(shí)際損失的補(bǔ)償責(zé)任本文章共2頁，當(dāng)前在第2頁

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第五篇：論行政許可第三人訴訟

[關(guān)鍵詞]行政許可第三人 原告資格 法律后果行政許可作為國家進(jìn)行行政管理的重要方式之一，必然同廣大公民的權(quán)利義務(wù)有著重要聯(lián)系。當(dāng)行政相對(duì)人認(rèn)為行政許可侵害了其自身合法權(quán)益時(shí)，行政相對(duì)人可以依司法途徑尋求救濟(jì)在司法實(shí)踐中不存在任何爭議。但是當(dāng)行政許可行為侵害行政相對(duì)人以外的第三人的利益時(shí)，第三人能否同樣可能尋求司法救濟(jì)，在司法實(shí)踐中存在較大爭議，有必要深入予以研究。

一、行政許可第三人具有行政訴訟原告資格的認(rèn)定所謂行政許可，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)個(gè)人、組織的申請(qǐng)，依法準(zhǔn)許個(gè)人、組織從事某種活動(dòng)的行政行為，通常是通過授予書面證書形式賦予相人、組織以某種權(quán)利能力，或確認(rèn)具備某種資格。[1]但行政許可行為并不是僅對(duì)行政機(jī)關(guān)和相對(duì)人發(fā)生影響，它們中間存一種有第三人效力之行政處分的行政許可行為，此種行為的規(guī)制內(nèi)容，不僅對(duì)相對(duì)人有著授益或增加負(fù)擔(dān)之效果，并且同時(shí)對(duì)第三人之法律地位產(chǎn)生影響，即此行政行為涉及行政機(jī)關(guān)、相對(duì)人及第三人之間三極法律關(guān)系。[2] 如行政機(jī)關(guān)許可建筑工程建設(shè)，涉及建筑工程所在地周邊地區(qū)的人的利益問題，從而產(chǎn)生涉及行政機(jī)關(guān)、行政相對(duì)人和第三人的法律關(guān)系。作為行政相對(duì)人，因不服行政許可可以提起行政訴訟，在司法界是不爭的事實(shí)，而第三人對(duì)于此類由于行政機(jī)關(guān)的行政許可使自身權(quán)益遭受侵害的情況，能否以行政機(jī)關(guān)為被告提起訴訟，在司法實(shí)踐中仍存在爭議。一方面，在客觀上，在行政管理過程中始終處于弱者地位的第三人，由于得不到有效地司法保護(hù)，從而導(dǎo)致本該為其所有的權(quán)益被非法剝奪，有違行政訴訟法的立法目的。因此，學(xué)者認(rèn)為，法院作為當(dāng)代社會(huì)中權(quán)力的監(jiān)測器和權(quán)利的衛(wèi)士，沒有理由在對(duì)普通公民的權(quán)利最直接最經(jīng)常產(chǎn)生威脅的行政權(quán)力面前有所保留或殘缺。但另一方面，我國《行政訴訟法》法第2條，以及最高人民法關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的意見（試行）第1條，將行政訴訟原告的范圍界定為行政相對(duì)人，因此，常常將第三人作為行政訴訟原告的資格排除在訴訟主體之外。[3]這種立法上的滯后，嚴(yán)重影響了第三人的合法權(quán)益的實(shí)現(xiàn)，因而對(duì)于這種行政訴訟主體的界定必須重新予以審視。對(duì)行政訴訟主體的范圍，各國的規(guī)定寬窄不一。在英國，司法審查起訴人的范圍很廣，包括英王、檢察官、地方政府和公民，而公民限于對(duì)申訴事項(xiàng)具有足夠的利益。在美國，提請(qǐng)司法復(fù)審的當(dāng)事人在范圍上擴(kuò)大的趨勢(shì)。原先是明顯當(dāng)事人已被利益關(guān)系當(dāng)事人所取代。在日本，原告是具有法律上的利益者。在南斯拉夫，允許公民、法人、國家機(jī)關(guān)、公設(shè)律師、社會(huì)自治律師、工會(huì)以及其他沒有法人資格的社會(huì)組織作為原告起訴。如可違法的行政文件侵犯了國家和社會(huì)公共利益，檢察院和法律授權(quán)的國家機(jī)關(guān)也有權(quán)作為原告起訴。在前蘇聯(lián)，原告是認(rèn)為公職人員的行為損害了己權(quán)利的公民。[4]也許正是基于這種客觀上的需要和借鑒別的國家的有關(guān)經(jīng)驗(yàn)，最高人法院最近頒布的《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》中，將原解釋關(guān)于資格的有關(guān)規(guī)定修改并界定為與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織對(duì)該行為不服的，可以依法提起行政訴訟。即只要公民、法人或者其他組織認(rèn)為具體行政行為侵犯了自身利益，便可提起行政訴訟，行政訴訟原告的范圍不再局限于行政相對(duì)人的范圍。體現(xiàn)了充分保障公民、法人或者其他組織合法權(quán)益的精神，順應(yīng)了現(xiàn)代行政法發(fā)展的趨勢(shì)。同行政訴訟主體范圍相一致的是，行政許可訴訟原告的范圍應(yīng)界定為一切與行政許可行為相關(guān)的公民、法人或其他組織。只要行政許可行為直接或間接地侵犯了有關(guān)當(dāng)事人的權(quán)利，都應(yīng)當(dāng)成為行政許可訴訟的對(duì)象。

二、法院對(duì)行政許可行為的審查程度行政許可第三人作為原告向法院提出訴訟，啟動(dòng)訴訟程序后，法院對(duì)哪些行為進(jìn)行審查，審查程度如何，既是決定原告訴訟結(jié)果成敗的重要因素，也是決定訴訟本身是否科學(xué)、公正的關(guān)鍵所在。筆者認(rèn)為，法院應(yīng)從以下兩個(gè)方面對(duì)行政許可進(jìn)行審查。

（一）、行政許可的合法性審查。我國《行政訴訟法》第5條規(guī)定，人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。對(duì)合法性審查的應(yīng)從廣義的角度進(jìn)行理解，既包括外在的形式上的審查，如行政許可的是否符合法律對(duì)主體、權(quán)限、內(nèi)容和程序等方面的規(guī)定；也包括內(nèi)在的實(shí)質(zhì)上的審查，如行政許可是否符合法律規(guī)定的內(nèi)在精神和要求，是否符合法律的目的，符合公正原則等。

（二）、行政許可的基礎(chǔ)-抽象性行政行為的審查。若行政機(jī)關(guān)做出的行政許可行為完全依據(jù)有關(guān)抽象行政行為規(guī)定做出，那么從形式上，該行為無疑是合法行為。但是，若有關(guān)的抽象行政行為違法時(shí)，依其所做出的行政許可行為在實(shí)質(zhì)上無疑是非法的。若法院在審理該案中，僅以行政許可行為形式上的合法為由，做出維持行政許可行為的判決，則該判決正確性明顯是值得懷疑的，因?yàn)槠渥⒅氐闹皇切问缴系暮戏ǎ菍?shí)質(zhì)上的合法。在司法實(shí)踐中，法院能否對(duì)行政許可行為的依據(jù)，即有關(guān)的抽象行政行為進(jìn)行審查仍存在較大爭議。筆者認(rèn)為，目前在我國建立對(duì)抽象性行政行為的司法審查制度實(shí)屬必要。

1、對(duì)抽象行政行進(jìn)行司法審查的必要性。（1）、抽象性行政行為所具有的普遍約束力和反復(fù)適用性等特點(diǎn)決定了其影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于具體行政行為。（2）、抽象行政行為大量違法、侵權(quán)的現(xiàn)狀需要加強(qiáng)監(jiān)督管理。由于立法排除了對(duì)部分抽象行政行為的復(fù)議和訴訟監(jiān)督，其他監(jiān)督機(jī)制又跟不上，致使抽象行政行為違法問題日趨嚴(yán)重。有些行政機(jī)關(guān)，特別是基層行政機(jī)關(guān)，習(xí)慣于使用抽象行政行為違法征收財(cái)物、攤派費(fèi)用、設(shè)置勞役。還有一些行政機(jī)關(guān)為了爭奪收費(fèi)權(quán)、處罰權(quán)、許可權(quán)，推卸職責(zé)和義務(wù)，不顧法律權(quán)限和分工，隨意通過抽象行政行為擴(kuò)張本地區(qū)、本部門的權(quán)限，導(dǎo)致規(guī)章打架、沖突、重復(fù)

和管理失控。這些行為不僅破壞了我國法制、政令的統(tǒng)一，干擾了執(zhí)法，也嚴(yán)重影響了政府在人民群眾中的威信。為扭轉(zhuǎn)這種形狀，促使行政機(jī)關(guān)依法行政，就必須加強(qiáng)對(duì)抽象行政行為的有效監(jiān)督。[5]（3）、現(xiàn)行監(jiān)督機(jī)制不能有效地控制、制約抽象行政行為。目前，我國行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定，將抽象行政行為排除在訴訟的受案范圍之外，對(duì)抽象行政行為的監(jiān)督主要依賴于權(quán)力機(jī)關(guān)監(jiān)督和行政機(jī)關(guān)的自身監(jiān)督兩種方式：權(quán)力機(jī)關(guān)監(jiān)督和行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的監(jiān)督。權(quán)利監(jiān)督的主要途徑有：全國人大常委會(huì)有權(quán)撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令；縣級(jí)以上地方各級(jí)人大及常委會(huì)有權(quán)撤銷本級(jí)人民政府不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令。行政機(jī)關(guān)自身監(jiān)督途徑有：國務(wù)院有權(quán)改變或者撤銷國務(wù)院各部、委發(fā)布的不適當(dāng)?shù)拿睢⒅甘竞鸵?guī)章；國務(wù)院有權(quán)改變或者撤銷地方各級(jí)國家行政機(jī)關(guān)的不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令；地方各級(jí)人民政府有權(quán)改變或者撤銷下級(jí)人民政府與上級(jí)人民政府不一致的命令、指示和決定。其行使監(jiān)督權(quán)的具體方法主要是采取備案審查制度，是一種事后監(jiān)督。正是這種看似完備的監(jiān)督體制和方法，導(dǎo)致了我國有關(guān)部門認(rèn)為對(duì)抽象行政行為的監(jiān)督--現(xiàn)行法律、行政法規(guī)都分別有相應(yīng)的規(guī)定。由這些行為引起的爭議，只要按有關(guān)規(guī)定辦理即可，沒有必要走復(fù)議這個(gè)程序。[6]但司法實(shí)踐中，這監(jiān)督的效果難以人滿意，這是因?yàn)楝F(xiàn)行的對(duì)抽象性行政行為的監(jiān)督機(jī)制權(quán)力機(jī)關(guān)監(jiān)督和行政監(jiān)督存在以下問題：第一，缺乏具體的監(jiān)督程序和方式。雖然我國憲法賦予了權(quán)力機(jī)關(guān)的撤銷權(quán)，但因?yàn)闆]有規(guī)定相應(yīng)的監(jiān)督程序予以保障，這種監(jiān)督有名無實(shí)，很難發(fā)揮監(jiān)督的作用。同樣，行政機(jī)關(guān)備案審查制度和法規(guī)清理等監(jiān)督方式，也只是原則性規(guī)定，并沒有得到真正地啟動(dòng)和運(yùn)作，造成備案審查只是備而不查，使監(jiān)督流于形式。第二，內(nèi)部監(jiān)督的弊端削弱了行政內(nèi)部監(jiān)督的有效性。任何內(nèi)部監(jiān)督都有其局限性，自身利益和團(tuán)體利益的維護(hù)使內(nèi)部監(jiān)督的效力，遠(yuǎn)不可能達(dá)到來自外部監(jiān)督的效果。第三，對(duì)抽象性行為的監(jiān)督范圍不足。權(quán)利監(jiān)督和行政監(jiān)督的對(duì)象主要為法律、法規(guī)和規(guī)章，對(duì)于由眾多主體制定的、遍布于任何各行各的、直接與公民的切身利益相關(guān)的、因而最需要有效監(jiān)督的各類規(guī)范性文件由何主體實(shí)施監(jiān)督、如何監(jiān)督仍是一片空白，造成法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件之間沖突的現(xiàn)象十分突出，嚴(yán)重影響了國家法律的統(tǒng)一。第四、排除了司法審查。我國現(xiàn)行法律、法規(guī)規(guī)定對(duì)抽象行政行為不能提起復(fù)議和訴訟，復(fù)議機(jī)關(guān)和人民法院只能在審查具體行政行為時(shí)對(duì)其所依據(jù)的規(guī)范性文件進(jìn)行間接監(jiān)督，而且人民法院在個(gè)案中只有建議權(quán)，這種制度一個(gè)非常普遍的惡果就是，許多行政機(jī)關(guān)利用抽象行政行為逃避訴訟。導(dǎo)致受害人在受到抽象行政行為侵害時(shí)，投訴無門，即使投訴到有關(guān)部門，也因沒有相應(yīng)的制度而不了了之，極不利于對(duì)相對(duì)人的保護(hù)，也影響社會(huì)的穩(wěn)定。（4）、國外的關(guān)于抽象性行為行為司法審查的實(shí)踐。在國外，訴訟監(jiān)督被認(rèn)為是最公正也是最具監(jiān)督力量的方式，因此許多國家都將抽象行政行為納入到司法審查的監(jiān)督范圍中。如法國在規(guī)定了對(duì)抽象行政行為公民享有的議會(huì)救濟(jì)和行政救濟(jì)手段之外，還以訴訟救濟(jì)手段作為最終保護(hù)公民權(quán)利和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的方式，即對(duì)行政機(jī)關(guān)制定的條例不服，可向行政法院提出訴訟。提出的方式有三種，一是經(jīng)行政救濟(jì)后提出，如在上述行政救濟(jì)的兩種情況中，如果利害關(guān)系人向行政機(jī)關(guān)提出的請(qǐng)求遭到拒絕后，利害關(guān)系人可向行政法院起訴。二是直接向法院提出，利害關(guān)系人認(rèn)為條例違法，可在條例公布后2個(gè)月內(nèi)向行政法院提起越權(quán)之訴，請(qǐng)求撤銷不合法的條例。三是在其他訴訟中提出，利害關(guān)系人可以在其他訴訟中同時(shí)提出條例無效，但對(duì)于本案不能適用。最高行政法院對(duì)撤銷總統(tǒng)和部長會(huì)議命令的訴訟以及撤銷部長制定的行政條例的訴訟享有初審管轄權(quán)。行政法院在訴訟程序中對(duì)條例進(jìn)行審查，對(duì)違法的條例有權(quán)予以撤銷。法國行政法院對(duì)條例的審查范圍極寬，除一部分緊急情況條例外，均受行政法院的管轄和監(jiān)督。在英國，只有女王和議會(huì)的立法可以作為例外免受司法審查，對(duì)行政機(jī)關(guān)制定的條規(guī)，由于其屬于從屬立法的范疇，因此不具有這種特權(quán)，無論是行政機(jī)關(guān)的具體行政行為還是行政機(jī)關(guān)的抽象行政行為，只要超越法定權(quán)限，法院都有權(quán)審查其合法性，并有權(quán)對(duì)違法的條規(guī)宣布無效。美國從三權(quán)分立的根本原則出發(fā)，規(guī)定行政機(jī)關(guān)的一切行為都在司法審查的范圍之內(nèi)，并且把法院對(duì)立法是否違憲的審查原則和制度適用到了對(duì)行政或執(zhí)行機(jī)關(guān)的立法審查活動(dòng)中。[7]

2、對(duì)抽象行政行為進(jìn)行司法審查的理論依據(jù)和現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。任何一項(xiàng)憲政制度的設(shè)立，都需要理念、制度與實(shí)踐的多重支撐。建立對(duì)抽象行政行為的司法審查制度必須從人民主權(quán)和法治中獲得理念，從民眾的尚法觀念和司法訴求中獲得力量。第一，對(duì)抽象行政行為進(jìn)行司法監(jiān)督是人民主權(quán)原則的體現(xiàn)。人民主權(quán)原則是社會(huì)主義法治的核心，但這種主權(quán)原則并不抽象存在，而是必須通過保障每一個(gè)公民的正當(dāng)權(quán)利的行使來實(shí)現(xiàn)的。憲法以及其他相關(guān)基本法律規(guī)定了公民控告違法犯罪失職的國家機(jī)關(guān)的主體資格，訴訟正是保障這一權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)的最基本、最重要的工具。法院根據(jù)公民的控告，行使人民委托的審判權(quán)，依據(jù)代表人民意志的法律法規(guī)，審查被訴抽象行政行為的合法性，是人民主權(quán)原則的重要實(shí)現(xiàn)途徑。[8]第二，對(duì)抽象行政行為進(jìn)行司法監(jiān)督是權(quán)利制衡的體現(xiàn)。有權(quán)力就要有監(jiān)督，不受監(jiān)督的權(quán)力必然導(dǎo)致腐敗?？v觀古今上下，社會(huì)權(quán)利監(jiān)督的最有效方式過于權(quán)利機(jī)構(gòu)之間的彼此制衡。我國雖然不實(shí)行三權(quán)分立的政治體制，但權(quán)利的制衡在我國同樣存在。立法、司法、行政三個(gè)相互聯(lián)系而相互制約的機(jī)制是保障社會(huì)穩(wěn)定前進(jìn)的基礎(chǔ)。作為社會(huì)活動(dòng)中，表現(xiàn)為最為活躍、涉及最為廣泛、動(dòng)因最為積極的權(quán)利，如若得不到有效的制約，無疑有悖于現(xiàn)代社會(huì)的法治精神，同時(shí)也反應(yīng)上司法的無能與軟弱。因此，權(quán)利制衡為對(duì)抽象行政行為的司法審查提供了法理上的依據(jù)。第三，切實(shí)保護(hù)廣大公民權(quán)利是對(duì)抽象行政行為進(jìn)行司法監(jiān)督是現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。目前，我國公民法制素質(zhì)以及對(duì)自身權(quán)利尋求保護(hù)的意識(shí)普遍高漲，大量的針對(duì)抽象性行為的公益訴訟層出不窮。從狀告鐵道部春運(yùn)期間票價(jià)

無理上漲案，到全國范圍內(nèi)對(duì)電信調(diào)資不滿案，以及本文中的紫金山觀景臺(tái)案等，無不反映了公民對(duì)自身權(quán)利保護(hù)的強(qiáng)烈愿望和對(duì)抽象行政行為進(jìn)行質(zhì)疑的。如果我們的司法制度仍于那種古老的、對(duì)公民權(quán)利漠視的水平，不僅在客觀上阻止了我國法制現(xiàn)代化的進(jìn)程，而且，容易導(dǎo)致社會(huì)的不穩(wěn)定。因此，將抽象行政行為納入司法的范圍，還公民一個(gè)公道，是現(xiàn)實(shí)生活的客觀需求。

3、將抽象行政行為納入司法審查的可行性。從目前我國的立法現(xiàn)狀和行政訴訟司法實(shí)踐來看，將抽象行政為納入司法審查具有現(xiàn)實(shí)可行性。一方面，隨著《行政訴訟法》、《行政訴訟法》、《行政復(fù)議法》、《行政處罰法》等一系列行政法律，以及《立法法》等憲法性法律文件的頒布和實(shí)施，對(duì)行政行為的監(jiān)督制約體系基本形成，為將抽象行政行為納入司法審查奠定了立法基礎(chǔ)。另一方面，隨著司法改革的深入開展，我國法院的設(shè)置及結(jié)構(gòu)功能更加合理，執(zhí)法效率進(jìn)一步提高；法官素質(zhì)逐步提高，執(zhí)法能力和水平進(jìn)一步增強(qiáng)，已基本擁有了審查抽象行政行為的能力，從而為將抽象性行政行為納入審查奠定了人力基礎(chǔ)。另外，國外的司法同樣為我國法院如何審查抽象行政行為提供了可以借鑒的經(jīng)驗(yàn)。因此，法院在審理觀景臺(tái)一案中，不僅應(yīng)審查行政許可行為本身的合法性，而且應(yīng)同時(shí)對(duì)其所依據(jù)的基礎(chǔ)，即有關(guān)的行政性規(guī)章、規(guī)范性文件進(jìn)行審查，最終確定其行政許可是否合法有效。

三、行政許可第三人訴訟的法律后果司法機(jī)關(guān)對(duì)行政許可行為的司法審查的結(jié)果無疑會(huì)有種情況：一種是認(rèn)定行政許可行為違法或不當(dāng)；一種是認(rèn)定行政許可合法。不同的判決結(jié)果，在行政機(jī)關(guān)、行政相對(duì)人和第三人之間所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是不同的。

（一）、司法審查認(rèn)定行政許可行為違法或不當(dāng)。司法審查認(rèn)定行政許可行為違法原因是多種多樣的。包括行政機(jī)關(guān)無權(quán)限許可、越權(quán)許可、違反法定程序的許可，無論哪種原因，都會(huì)導(dǎo)致行政許可行為被認(rèn)定為違法或不當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。但行政許可被認(rèn)定為違法或不當(dāng)，并不意味著其一定會(huì)被撤銷，在某些特殊的情況下，原來的行政許可仍可能被維持。例如，第三人以城建部門許可某房產(chǎn)公司建成的樓房，侵害了其采光權(quán)、通風(fēng)權(quán)等為由，向人民法院提起訴訟。法院審理后認(rèn)定城建部門的許可行為違法。但法院并不一定會(huì)做出撤銷城建部門已經(jīng)做出的行政許可的判決，從而迫使房產(chǎn)公司拆除其已經(jīng)建成的樓房。而是采取其它方式使第三人得到應(yīng)有的補(bǔ)償。但無論行政許可被撤銷或者是被維持，只要行政許可被確認(rèn)為違法或不當(dāng)，并且在客觀上給第三人造成損害，行政機(jī)關(guān)都應(yīng)負(fù)有不可推卸的賠償責(zé)任。這是因?yàn)?，首先，行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間是行政法律關(guān)系，而行政相對(duì)人與第三人之間是民事法律關(guān)系，二者在有質(zhì)的不同。其次，行政機(jī)關(guān)對(duì)行政許可應(yīng)負(fù)有法律上的注意義務(wù)，行政相對(duì)人的行為對(duì)第三人造成損害是行政機(jī)關(guān)的審查行為過度環(huán)節(jié)的。行政機(jī)關(guān)由于沒有完全盡到其法定應(yīng)負(fù)有的義務(wù)而致使行政相對(duì)人對(duì)第三人造成的損害，理應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)賠償責(zé)任，而不是由行政相對(duì)人來承擔(dān)責(zé)任。另外，如果行政相對(duì)人對(duì)行政許可行為的做出負(fù)有責(zé)任，其應(yīng)當(dāng)與行政機(jī)關(guān)一起對(duì)第三人負(fù)有連帶責(zé)任。如行政相對(duì)人采取違法手段促使行政機(jī)關(guān)做出行政許可。在行政相對(duì)人采取欺騙等手段得到行政許可而使第三人利益遭受損害的，行政相對(duì)人應(yīng)負(fù)有主要責(zé)任或全部責(zé)任。法院是否做出撤銷違法的行政許可的判決，應(yīng)從經(jīng)濟(jì)分析、社會(huì)影響等角度綜合考慮。

（二）、司法審查認(rèn)定行政許可合法。司法審查認(rèn)定行政許可合法，并不意味著不會(huì)損害第三人的合法權(quán)益。對(duì)于這種合法的行政許可行為，對(duì)與行政許可行為有利害關(guān)系的第三人造成的損害，由行政相對(duì)人負(fù)責(zé)賠償。其理由主要有三點(diǎn)：首先，行政許可是一種授權(quán)性行為，由于該行為在客觀上設(shè)定了新的權(quán)利，必然打破了原有的與其相關(guān)的法律關(guān)系或利益關(guān)系的平衡，為取得新的平衡，應(yīng)根據(jù)公平原則，由在新的利益關(guān)系中獲得利益的一方給予補(bǔ)償。其次，雖然行政許可是由行政主體做出的，但由于其做出是依據(jù)申請(qǐng)人的申請(qǐng)，且該許可亦是由權(quán)利人單方獲益的，故基于社會(huì)公平原則，應(yīng)由權(quán)利人承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任。如果由行政機(jī)關(guān)賠償或補(bǔ)償勢(shì)必形成全體納稅人為個(gè)別受益人支付利益，這對(duì)社會(huì)是不公平的。第三，因?yàn)榇蚱七@種平衡不是由于平等主體侵權(quán)而造成，而是一方民事主體基于一定依據(jù)，即經(jīng)審批核準(zhǔn)的行政許可而做出的，故行政許可權(quán)利人亦不應(yīng)承擔(dān)民事侵權(quán)賠償責(zé)任，而是基于公平原則承擔(dān)實(shí)際損失的補(bǔ)償責(zé)任

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