第一篇：試論刑事訴訟中的證明對(duì)象

試論刑事訴訟中的證明對(duì)象

研究刑事訴訟的證明對(duì)象要解決的中心問(wèn)題即恰當(dāng)?shù)卮_定證明的范圍。明確證明對(duì)象是為了明確在辦案中需要查證的范圍，有利于及時(shí)全面地查明案情，避免分散精力或遺漏應(yīng)該證明的重要環(huán)節(jié)，使辦案人員分清主次和緩急，從而有重點(diǎn)、有次序地安排自己的工作，以提高工作效率。明確證明對(duì)象對(duì)實(shí)際工作具有很重要的指導(dǎo)意義。

一、關(guān)于證明對(duì)象的概念

公安部政治部編《刑事證據(jù)學(xué)》（人民警察高等教育規(guī)劃教材）關(guān)于證明對(duì)象表述為：證明對(duì)象又稱“待證事實(shí)”，是指在訴訟中需要有司法人員和當(dāng)事人使用證據(jù)加以證明的事實(shí)。

全國(guó)高等教育自學(xué)考試教材《刑事訴訟法學(xué)》表述為：證明對(duì)象是指必須用證據(jù)加以證明的案件事實(shí)的范圍。

全國(guó)統(tǒng)編教材《證據(jù)學(xué)》表述為：證明對(duì)象是指案件中必須由司法人員或當(dāng)事人依法運(yùn)用證據(jù)予以證明的案件事實(shí)。

《刑事證據(jù)理論》表述為：證明對(duì)象就是刑事訴訟中需要用證據(jù)加以證明的問(wèn)題，也就是辦案中需要查明的案件總和。

以上表述基本概括了證明對(duì)象的特點(diǎn)：第一，證明對(duì)象是表現(xiàn)在刑事訴訟過(guò)程中的，是受法律規(guī)范調(diào)整的；第二，證明的主體是特定的，僅指司法人員和部分當(dāng)事人；第三，證明對(duì)象是要用證據(jù)案加以證明的；第四，證明對(duì)象是案件中需要證明的有關(guān)情況。

二、關(guān)于證明對(duì)象的范圍

《刑事證據(jù)學(xué)》認(rèn)為：證明對(duì)象包括有關(guān)犯罪的事實(shí)、被告人的一貫表現(xiàn)、有無(wú)犯罪前科和犯罪后的態(tài)度、案件中涉及程序法方面的事實(shí)、案件中的某些證明材料四類。

《刑事訴訟證據(jù)制度》認(rèn)為：證明對(duì)象可分為七個(gè)方面：（1）案件是否發(fā)生；（2）誰(shuí)犯罪、犯何罪、危害結(jié)果如何；（3）被告人刑事責(zé)任年齡和刑事責(zé)任能力；（4）有無(wú)免除被告人行為的違法性和可罰性情況；（5）有無(wú)從重、加重、從輕、減輕、免于刑事處罰的情節(jié)；（6）犯罪的原因、環(huán)境、背景和被告人身份；（7）證據(jù)之間可互為證據(jù)、互為證明對(duì)象。

《刑事訴訟證據(jù)制度》認(rèn)為：證明對(duì)象包括實(shí)體方面的事實(shí)、程序方面的事實(shí)和證據(jù)事實(shí)。

《刑事證據(jù)》認(rèn)為：證明對(duì)象包括：主要事實(shí)、次要事實(shí)、被告人履歷情況和案件的證據(jù)材料。

（一）案件事實(shí)（或稱實(shí)體法事實(shí)）是基本的、首要證明對(duì)象，是全部證明對(duì)象任務(wù)中最核心的內(nèi)容。

大致應(yīng)包括兩方面的內(nèi)容：

1、有關(guān)犯罪的事實(shí)。具體有：（1）犯罪事實(shí)是否確已發(fā)生；（2）犯罪是否為被告人實(shí)施；（3）犯罪嫌疑人是什么人，姓名、性別、年齡、國(guó)籍、職業(yè)、身份等，如是共同犯罪，還應(yīng)查明各個(gè)被告人在犯罪中的地位和作用，及應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任；（4）犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)、環(huán)境、條件、手段、使用了什么犯罪工具及犯罪的具體情節(jié)和犯罪行為所造成的危害結(jié)果；（5）犯罪行為與危害結(jié)果之間有無(wú)因果關(guān)系；（6）被告人是否達(dá)到責(zé)任年齡、有無(wú)責(zé)任能力；（7）被告

人犯罪的故意或過(guò)失、動(dòng)機(jī)和目的；（8）行為是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)；

（9）是否有不追究刑事責(zé)任的情況；（10）行為人是否有從重、加重、從輕、減輕、免除處罰的法定情節(jié)。

2、被告人的個(gè)人情況及有無(wú)前科和犯罪后的態(tài)度，是否自首等。

（二）證據(jù)事實(shí)

證據(jù)事實(shí)是否為證明對(duì)象，觀點(diǎn)各一。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為：證據(jù)（對(duì)象）事實(shí)是證明對(duì)象。理由是：任何證據(jù)事實(shí)，其本身不能證明自身的真實(shí)性，必須通過(guò)與其它證據(jù)的對(duì)照，比較才能確認(rèn)某一證據(jù)是否真實(shí)可靠。因此，證據(jù)既是證明的手段，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)是需要證明的對(duì)象。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：證據(jù)事實(shí)不是證明對(duì)象。理由是：首先，從證據(jù)事實(shí)與案件事實(shí)的關(guān)系方面看，兩者作為證明對(duì)象，有些是重合的。直接證據(jù)事實(shí)與案件主要事實(shí)有重合的情況，間接證據(jù)事實(shí)與案件事實(shí)也有重合的情況。既已重合就沒(méi)有必要再把它列為證明對(duì)象。其次，從證據(jù)事實(shí)的作用看、證據(jù)事實(shí)歸根結(jié)底只是證明實(shí)體法和程序法事實(shí)的手段。從證明過(guò)程看，它雖然屬于第一步需要查明的事實(shí)，但就證明的最終目的而言，它只是一個(gè)中間環(huán)節(jié)，是證明手段，而是證明對(duì)象。對(duì)判斷證據(jù)真?zhèn)斡幸饬x的事實(shí)亦屬此類。再次，從證據(jù)事實(shí)的取舍而不查，如重復(fù)的事實(shí)等。

本人認(rèn)為：證明對(duì)象是與定罪量刑有關(guān)的一切事實(shí)。證明對(duì)象是要靠運(yùn)用證據(jù)來(lái)加以證明的。證據(jù)事實(shí)只是證明的手段，不是證明的目的，而查明與案件定罪量刑有關(guān)的事實(shí)才是最終目的。所以不能把手段與最終目的相混淆。誠(chéng)然，所有的證據(jù)事實(shí)都需要查明屬實(shí)，但查明屬實(shí)的目的還是為了最終證明與案件有關(guān)的事實(shí)。所以，對(duì)證據(jù)的查證屬實(shí)只是一個(gè)中間環(huán)節(jié)，這一中間環(huán)節(jié)的屬性只是辦案人員的思維加工、審查判斷的認(rèn)識(shí)過(guò)程，是對(duì)證據(jù)綜合分析的一個(gè)判斷過(guò)程。從保證整個(gè)訴訟證明活動(dòng)的連續(xù)性，完整性和保證性過(guò)程的目的性上說(shuō)，不宜把證據(jù)事實(shí)作為證明對(duì)象。

（三）案件中涉及程序方面的事實(shí)

對(duì)于程序法事實(shí)是不是證明對(duì)象的問(wèn)題存在不同的觀點(diǎn)。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為：程序法事實(shí)是證明對(duì)象。理由于：我國(guó)刑訴法對(duì)以上所列舉的程序法事實(shí)都有明確規(guī)定。把程序法事實(shí)列為證明對(duì)象，既有法律根據(jù)，又有實(shí)際意義。但是，程序法與實(shí)體法雖同為證明對(duì)象，二者仍有所區(qū)別：（1）在作用方面，實(shí)體法事實(shí)關(guān)系到定罪量刑；程序法事實(shí)則關(guān)系到訴訟活動(dòng)的順利進(jìn)行。（2）在證明責(zé)任方面，對(duì)實(shí)體法事實(shí)的證明只有司法人員和自訴案件的原告人一方負(fù)有證明責(zé)任。（3）在證明要求上，對(duì)實(shí)體法事實(shí)要求通過(guò)收集證據(jù)加以確鑿地證實(shí)，不能有半點(diǎn)含糊，證據(jù)不足不能定罪。但對(duì)程序法事實(shí)的證明，就可以靈活一些。有時(shí)事實(shí)一時(shí)難以查清，可以斟酌情況，先解決程序問(wèn)題以免影響案件的審理。

另一種觀點(diǎn)否認(rèn)程序法事實(shí)是證明對(duì)象。其理由是：如果把程序法事實(shí)列為證明對(duì)象，可能導(dǎo)致辦案人員注意力分散，影響辦案效率，還可能把舉證責(zé)任轉(zhuǎn)嫁到被告人身上。因?yàn)橐猿绦蛄⒎ǖ哪康暮腿蝿?wù)來(lái)看，是為了保證實(shí)體法準(zhǔn)確、及時(shí)地實(shí)施。在案件的處理上，它始終處于從屬地位。以程序法事實(shí)對(duì)案件本身的影響看，案件涉及的實(shí)體法事實(shí)對(duì)確定被告人罪與非罪、罪輕罪重以及最后量

刑的問(wèn)題，雖有一定影響，但不起決定作用。從程序法事實(shí)的證明主體看，不一定是司法人員，也有時(shí)可能是被告人，因?yàn)橛行┏绦蚴聦?shí)，只有被告人才能證明清楚。但是，根據(jù)證明責(zé)任的理論，我們認(rèn)為任何時(shí)候也不能把證明責(zé)任轉(zhuǎn)嫁到被告人身上。

本人認(rèn)為：程序法事實(shí)應(yīng)屬于證明對(duì)象的范疇。因?yàn)樽C明對(duì)象是指需要證據(jù)加以證明的與定罪量刑有關(guān)的一切事實(shí)。而程序法事實(shí)與被告人的定罪量刑密切相關(guān)。（1）如該回避的沒(méi)有回避，就可能影響到對(duì)被告人的定罪和量刑。（2）我國(guó)刑訴法第138條規(guī)定了二審法院發(fā)現(xiàn)一審法院審查具有違犯法律規(guī)定的訴訟程序的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審理。這說(shuō)明違反法定程序，有時(shí)就可能影響正確判決。（3）再如應(yīng)當(dāng)公開審判的沒(méi)有公開，不應(yīng)公開的反而公開。（4）依審判監(jiān)督程序重新審理的案件，沒(méi)有另行組成合議庭審理。（5）收集證據(jù)不依法。（6）剝奪、限制被告人的辯護(hù)權(quán)等。這些程序法事實(shí)都與刑事被告人的定罪量刑緊密相關(guān)，如不加以證明，其結(jié)果必然影響到判決的正確性。此外，采取強(qiáng)制措施中出現(xiàn)患有嚴(yán)重疾病，正在懷孕，哺乳自己嬰兒的情形而需要改變強(qiáng)制措施的，執(zhí)行中出現(xiàn)某種訴訟問(wèn)題，需要改變執(zhí)行的，這些程序法事實(shí)的有無(wú)、真假都需要加以證明。同時(shí)，把程序法事實(shí)作為證明對(duì)象，有利于司法人員依照法定程序辦案，有利于克服重實(shí)體輕程序的傾向。

有人認(rèn)為把程序法事實(shí)作為證明對(duì)象，就會(huì)使被告人負(fù)有舉證責(zé)任。舉證責(zé)任是指證明有罪無(wú)罪的責(zé)任，被告人當(dāng)然不負(fù)這種舉證責(zé)任。這里所說(shuō)的程序法事實(shí)，不是指被告人有罪無(wú)罪本身，而是讓被告人對(duì)有關(guān)程序法事實(shí)就自己所了解的情況提出證據(jù)。這種提證責(zé)任并非訴訟中的舉證責(zé)任。因?yàn)楸桓嫒怂嶙C據(jù)要證明的是司法機(jī)關(guān)是不違犯了訴訟程序，從證明的主體、證明的目的、證明的任務(wù)等各方方面，均與解決被告人是否有罪、罪責(zé)輕重的證明責(zé)任完全不同。許多國(guó)家也把程序法事實(shí)列為證明對(duì)象。如德國(guó)、日本等國(guó)有嚴(yán)格證明與自由證明之說(shuō)。這種說(shuō)法是1926年由迪茨恩首先提出，后經(jīng)小野清一郎結(jié)合構(gòu)成要件論發(fā)展起來(lái)的。這種分類是根據(jù)需要用何種方法和程序進(jìn)行劃分的?，F(xiàn)已被普遍采用。自由證明是指根據(jù)證明力和證明調(diào)查的要件不完全充足的證據(jù)而說(shuō)出的證明。嚴(yán)格證明是根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定所認(rèn)定的證據(jù)力，而且是根據(jù)在公審?fù)ド辖?jīng)過(guò)合法的證明調(diào)查的證據(jù)而說(shuō)出的證明。一般認(rèn)為公訴犯罪事實(shí)符合構(gòu)成要件事實(shí)，需要用嚴(yán)格證明。對(duì)上述情況以外的事實(shí)可采用自由證明，即根據(jù)某種證據(jù)或某種程序進(jìn)行即可。日本把程序法事實(shí)作為法定的證明對(duì)象，但對(duì)程序法事實(shí)究竟采用嚴(yán)格證明還是采用自由證明則存在分歧和爭(zhēng)議。普遍觀點(diǎn)認(rèn)為，關(guān)于訴訟上的事實(shí)，并不需要嚴(yán)格證明，即使對(duì)那些為決定證明力所需要的事實(shí)，采取自由證明也就夠了。但是對(duì)于那些左右坦白任意性的事實(shí)，應(yīng)給予當(dāng)事人以爭(zhēng)辯的機(jī)會(huì)而必須適用嚴(yán)格證明。與此相反的觀點(diǎn)是：終審中有無(wú)認(rèn)定的事實(shí)，則需要關(guān)于構(gòu)成證據(jù)力前提的事實(shí)和證明力的事實(shí)，則需要嚴(yán)格證明，除此之外的其他事實(shí)，可以采用自由證明。

我國(guó)臺(tái)灣學(xué)陳陳樸生認(rèn)為：程序法事實(shí)是證明對(duì)象，亦稱自由證明的對(duì)象。他認(rèn)為：應(yīng)該嚴(yán)格證據(jù)的事實(shí)包括：犯罪事實(shí)、刑罰事實(shí)、處罰事件事實(shí)、間接事實(shí)、自由任意性之基礎(chǔ)事實(shí)、特別經(jīng)驗(yàn)法則。以經(jīng)自由證明為已是的自由事實(shí)是指程序法上的事實(shí)。包括形式裁制上事實(shí)和訴訟程序事實(shí)在內(nèi)。主要內(nèi)容有：免訴事由之有無(wú)，訴訟應(yīng)否受理，管轄之有無(wú)，補(bǔ)助事實(shí)，其他訴訟程序上的事

實(shí)，發(fā)回避事實(shí)。

綜上所述，本人認(rèn)為證明對(duì)象范圍包括實(shí)體法事實(shí)和程序法事實(shí)兩大部分。

三、關(guān)于無(wú)須證明的事實(shí)問(wèn)題

司法實(shí)踐中，有些問(wèn)題是無(wú)須證明的確鑿事實(shí)，因而司法機(jī)關(guān)就不必為證明這些問(wèn)題去浪費(fèi)時(shí)間和精力。在有些國(guó)家的訴訟中，對(duì)于無(wú)須證明的事實(shí)作了明確規(guī)定，有些國(guó)家雖無(wú)這方面的明確規(guī)定，但在司法實(shí)踐中已形成了某些慣例，通?？梢园凑樟?xí)慣的做法來(lái)加以確認(rèn)。在我國(guó)，刑事訴訟目前尚無(wú)這方面的規(guī)定，但在司法實(shí)踐中也常遇到類似情況，因而研究這個(gè)問(wèn)題，對(duì)于進(jìn)一步明確證明對(duì)象的范圍，提高辦案效率，具有一定意義。

由于不需要證明的事實(shí)司法機(jī)關(guān)可以直接確認(rèn)，因此，對(duì)其限制是很嚴(yán)格的，從各國(guó)及我國(guó)的司法實(shí)踐看，下列事實(shí)不須使用證據(jù)加以證明即可直接確認(rèn)。

1、眾所周知的事實(shí)及自然規(guī)律和科學(xué)定理。

關(guān)于“眾所周知”各國(guó)標(biāo)準(zhǔn)并不一樣。英美法系國(guó)家以一般人知曉為標(biāo)準(zhǔn)，大陸法系國(guó)家以法院知曉為標(biāo)準(zhǔn)。比較來(lái)說(shuō)，一般人知曉者，法院也能知曉，而法院知曉者，一般人未必知曉。因此，一般人都知曉作為“眾所周知”的標(biāo)準(zhǔn)。臺(tái)灣學(xué)者陳桿生所著《刑事證據(jù)學(xué)》也持此觀點(diǎn)。他把經(jīng)驗(yàn)法則分為一般經(jīng)驗(yàn)法則和特別經(jīng)驗(yàn)法則。一般經(jīng)驗(yàn)法則是指一般人由日常生活或法律生活所能知之事實(shí)所形成的法則；特別經(jīng)驗(yàn)法則是具有特別知識(shí)或經(jīng)驗(yàn)者所說(shuō)知之事實(shí)形成的法則。前者沒(méi)有證明的必要，不是證明對(duì)象，后者則須經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的證明程序加以證明。

科學(xué)原理和生活經(jīng)驗(yàn)所確認(rèn)的事實(shí)也屬于“眾所周知”的事實(shí)范圍。

2、司法人員職務(wù)上熟知的事實(shí)。

所謂“司法人員職務(wù)上熟知的事實(shí)”是指國(guó)家的法律、法規(guī)和規(guī)章制度，政府各部門的設(shè)置及某些政策、措施等。凡屬于此類事實(shí)，當(dāng)事人可以不舉證，一般可由辦案人員直接加以“認(rèn)知”。但也有例外，如對(duì)于外國(guó)法律、國(guó)際條約、地方性法規(guī)和各地的風(fēng)俗習(xí)慣等并非司法人員熟知的事項(xiàng)，就不能作為無(wú)須證明的事實(shí)。

3、預(yù)決的事實(shí)

預(yù)決的事實(shí)是指已經(jīng)由人民法院重效判決所確定的事實(shí)。如犯罪前科對(duì)于認(rèn)定累犯就有預(yù)決的效力。而不能對(duì)原先的這罪量弄再產(chǎn)生爭(zhēng)議。同樣，在附帶民事訴訟中，刑事判決部分對(duì)其后處理民事賠償問(wèn)題就產(chǎn)生預(yù)決的效力，而不必再對(duì)被告人的行為是否侵權(quán)，責(zé)任大小之類的事項(xiàng)加以證明。必須指出的是：刑事訴訟中的這種預(yù)決的事實(shí)，僅存在于人民法院的兩個(gè)判決之間，而其他機(jī)關(guān)所認(rèn)定的事實(shí)，對(duì)于人民法院的審判活動(dòng)則是沒(méi)有預(yù)決效力的。

美法規(guī)定它是從特定的事實(shí)或情況產(chǎn)生的一些合理的推論。情況證據(jù)即屬此類。事實(shí)推定是指在有足以反駁這些推定的證據(jù)時(shí)，這些推定可以反駁。我國(guó)法律對(duì)推定也有規(guī)定。如未滿14歲以下不負(fù)刑事責(zé)任、宣告死亡、失蹤等。

第二篇：刑事訴訟中被告方的證明責(zé)任

證據(jù)法結(jié)課論文

【摘要】：刑事訴訟中證明責(zé)任的分配是訴訟證明理論中的核心內(nèi)容之一，也是刑事實(shí)體法規(guī)范落到實(shí)處的關(guān)鍵所在。長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)立法及訴訟理論均強(qiáng)調(diào)除巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪及非法持有屬于國(guó)家絕密、機(jī)密的文件、資料、物品罪以外，刑事訴訟的證明責(zé)任都應(yīng)由控方承擔(dān)，辯方不承擔(dān)任何證明責(zé)任。這體現(xiàn)了對(duì)被告人方權(quán)利的尊重和保護(hù)，卻對(duì)事實(shí)真相的發(fā)現(xiàn)及訴訟效率的提高注意不夠，使實(shí)體與程序難以結(jié)合。那么如何在保障被告人方獲得充分的辯護(hù)的同時(shí)，也能符合常理的完成控訴任務(wù)？從刑事一體化的角度全盤考慮，在刑事訴訟證明責(zé)任方面合理的分配，讓被告人方也有所承擔(dān)不失為一重要的解決途徑，這是基于更多因素，如公平、效率以及常理的考慮，也是實(shí)現(xiàn)司法公正的需要。

【關(guān)鍵詞】：刑事訴訟 被告 證明責(zé)任

一、刑事訴訟中被告人方的證明責(zé)任負(fù)擔(dān)的考察

（一）、刑事訴訟中證明責(zé)任的定義分析

關(guān)于證明責(zé)任的定義目前我國(guó)訴訟法學(xué)界還沒(méi)有統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，這主要是因?yàn)椤白C明責(zé)任”和“舉證責(zé)任”兩者是一個(gè)概念還是不同的范疇，我國(guó)法學(xué)界尤其是刑事訴訟法學(xué)界一直存在爭(zhēng)論。一種觀念認(rèn)為證明責(zé)任和舉證責(zé)任是完全相同的概念,可以相互混用。陳一云教授主編的《證據(jù)學(xué)》（第二版）認(rèn)為：“根據(jù)我國(guó)訴訟法的有關(guān)規(guī)定和司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，我國(guó)訴訟中的證明責(zé)任，可界定為司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)收集證據(jù)證明其所認(rèn)定的案件事實(shí)，某些當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明有利于自己的主張，否則將承擔(dān)其認(rèn)定與主張不能成立的危險(xiǎn)的責(zé)任。其中，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明有利于自己的主張，否則將承擔(dān)其認(rèn)定與主張不能成立的危險(xiǎn)的責(zé)任，又稱舉證責(zé)任?！币灿袑W(xué)者認(rèn)為證明責(zé)任和舉證責(zé)任是兩個(gè)獨(dú)立的概念,兩者之間存在一種前后關(guān)系。為方便起見(jiàn),筆者在此采納第一種觀點(diǎn),并結(jié)合本文認(rèn)為刑事訴訟證明責(zé)任是指訴訟當(dāng)事人為了主張并證明某種訴求而向法庭提供證據(jù)的責(zé)任,控訴方對(duì)自己的指控要承擔(dān)說(shuō)服的責(zé)任,否則就要承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。

（二）、在不同訴訟模式中刑事訴訟被告人方的證明責(zé)任負(fù)擔(dān)

一般而言，證明責(zé)任主要由控訴方承擔(dān)，但在某些情況下，被告人方也負(fù)有證明責(zé)任。羅馬法還明確的提出了證明責(zé)任的原則：證明的責(zé)任由積極主張的人負(fù)擔(dān)，不是由消極否定的人承擔(dān)。即：每一方當(dāng)事人對(duì)其陳述中所主張的事實(shí)，有提出證據(jù)證明的義務(wù)，否認(rèn)的一方?jīng)]有證明的責(zé)任，雙方當(dāng)事人對(duì)自己的主張都提不出足夠的證據(jù)，負(fù)證明責(zé)任的一方敗訴。在糾問(wèn)式訴訟中，犯罪不必由被害人提起控訴，司法機(jī)關(guān)可以主動(dòng)進(jìn)行追究。原告方有舉證責(zé)任，被告人方更有舉證責(zé)任。由于當(dāng)時(shí)實(shí)行的是法定證據(jù)制度，而被告人方的坦白被

認(rèn)為是“證據(jù)之王”，據(jù)此就可以定罪。因此刑訊逼供就被認(rèn)為是最可靠的證明方法，對(duì)被告人方廣泛采用刑訊。到了近現(xiàn)代，在刑事訴訟證明責(zé)任問(wèn)題上，英美法系與大陸法系的態(tài)度不完全相同：英美法系國(guó)家刑事訴訟中，證明責(zé)任主要由控訴方承擔(dān)，但在一定條件下轉(zhuǎn)到被告人方身上；大陸法系國(guó)家奉行職權(quán)主義原則，大多數(shù)刑事案件由檢察機(jī)關(guān)代表國(guó)家起訴，檢察官應(yīng)當(dāng)證明自己的控訴，但也必須顧及被告人方無(wú)罪或罪輕的情況，法院根據(jù)職權(quán)積極主動(dòng)地收集，調(diào)查證據(jù)，不受檢察官或被告人方舉證的限制。

從證明責(zé)任的歷史沿革中可以發(fā)現(xiàn)，被告人方承擔(dān)證明責(zé)任自有訴訟以來(lái)就一直存在，區(qū)別僅在于其在訴訟證明中的地位不同。近現(xiàn)代訴訟，由于受人權(quán)、民主思想的影響，司法的文明、人道以及民主成為近現(xiàn)代訴訟的主要標(biāo)志，進(jìn)而被告人方的地位逐步得以提升，為了使被告人方不至于在訴訟中過(guò)于弱勢(shì)，維護(hù)司法公正與文明，法律專門規(guī)定有罪推定原則、沉默權(quán)以及反對(duì)自我歸罪等特權(quán)。即便如此，考慮到諸多類犯罪難以偵破，存在很多被告人獨(dú)知的事實(shí)以及舉證的公平等因素，法律并沒(méi)有完全取消被告人方的證明責(zé)任，這也讓我們認(rèn)識(shí)到司法的天平不僅追求當(dāng)事者之間的平衡，也在更高的層面追求人權(quán)保障與犯罪控制之間的平衡。中性的司法恰如社會(huì)的平衡器，理應(yīng)不會(huì)偏私地成為任何一方的利用工具。

二、我國(guó)刑事訴訟被告人方分擔(dān)證明責(zé)任的合理性

我國(guó)上述的證明責(zé)任分配方式是值得肯定的，因?yàn)檫@有利于充分保護(hù)被告人的合法權(quán)益。然而現(xiàn)實(shí)并非如此，不加區(qū)別地規(guī)定刑事案件的事實(shí)都由控方承擔(dān)證明責(zé)任雖有利于保護(hù)被告人方的權(quán)利，卻不利于發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)和處罰犯罪者。

首先，證明責(zé)任既是一種權(quán)利，也是一項(xiàng)義務(wù)。因?yàn)椤靶淌略V訟過(guò)程不過(guò)是憑借案件遺留在時(shí)空中的痕跡（即證據(jù)），認(rèn)定案件事實(shí)，進(jìn)而做出裁決的過(guò)程。為保證這一過(guò)程的順利展開，準(zhǔn)確及時(shí)地懲罰犯罪，法律設(shè)定了舉證責(zé)任，要求訴訟當(dāng)事方提供證據(jù)證明其主張或認(rèn)定的案件事實(shí)，因而舉證責(zé)任是法律為訴訟當(dāng)事方設(shè)定的義務(wù)。另一方面，訴訟當(dāng)事方獲得勝訴的關(guān)鍵，也恰恰在于有效地實(shí)現(xiàn)舉證責(zé)任。因?yàn)樵谠V訟中，誰(shuí)能提供充分確鑿的證據(jù)，誰(shuí)就有勝訴的可能。于是，舉證責(zé)任又具有權(quán)利的屬性?？偠灾e證責(zé)任是權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一”。權(quán)利和義務(wù)本是不可分割的，只有把兩者結(jié)合起來(lái)才能更好的理解證明者在訴訟中的地位。因此被告人也可以運(yùn)用證據(jù)進(jìn)行辯護(hù)說(shuō)明，更可以運(yùn)用證據(jù)進(jìn)行證明自己無(wú)罪或者輕罪或者減輕、免除處罰等。

其次，被告人方分擔(dān)證明責(zé)任符合現(xiàn)代刑事訴訟證明責(zé)任制度的國(guó)際化潮流。世界各國(guó)和地區(qū)對(duì)刑事訴訟中被告人方分擔(dān)證明責(zé)任都加以規(guī)定，不論是明確的規(guī)定還是司法實(shí)踐所形成的不成文的規(guī)則，該項(xiàng)原則已經(jīng)為各國(guó)訴訟所遵循。我國(guó)當(dāng)然也不能例外。隨著WTO的加入，國(guó)際全球化趨勢(shì)步伐的加快，我們有必要在法律制度建設(shè)上加快全球化的步伐，以更好的和國(guó)際法律接軌。

再次，符合刑事訴訟效益。刑事證明活動(dòng)的價(jià)值是多元的，它不僅要追求實(shí)體正義和程序正義，也要講究效益和效率。在刑事訴訟活動(dòng)中，對(duì)某些案件中某些事實(shí)和情節(jié)的證明，公安、檢察機(jī)關(guān)可能耗費(fèi)極大的人力、物力和財(cái)力，耗時(shí)多日，倒不如被告人輕易地提供一個(gè)證據(jù)。由于被告人對(duì)某些證據(jù)享有證據(jù)信息優(yōu)勢(shì)，由被告人提供這些證據(jù)可以節(jié)省司法成本和資源，有利于迅速及時(shí)地查明案情。同時(shí)，證明的難易也有不同，如某些被告人獨(dú)知的事實(shí)，被告人不提出的話，有可能使得法庭無(wú)法知道事實(shí)，不能形成爭(zhēng)議和抗辯，增加查明案件的難度和時(shí)間，也增加錯(cuò)判的可能，從而損害被告人的權(quán)益。

最后，被告人承擔(dān)證明責(zé)任并不違反無(wú)罪推定原則。無(wú)罪推定強(qiáng)調(diào)的是被告人也應(yīng)擁有正常人的權(quán)利、強(qiáng)調(diào)定罪的法定性。被告人僅承擔(dān)提供證據(jù)的責(zé)任，是基于自己的利益，僅是對(duì)自己無(wú)罪的一種證明，查明事實(shí)真相的需要，有罪證明必須有控訴方來(lái)承擔(dān)。

三、完善刑事訴訟中被告的證明責(zé)任的制度。

（一）、明確規(guī)定被告人方證明責(zé)任的證明標(biāo)準(zhǔn)低于控訟方。

刑事證明標(biāo)準(zhǔn)又稱證明要求、證明任務(wù)，是指在刑事訴訟中承擔(dān)證明責(zé)任的訴訟主體提供證據(jù)對(duì)案件事實(shí)加以證明所要達(dá)到的法律規(guī)定的程度。也就是說(shuō)，承擔(dān)證明責(zé)任的訴訟主體提出證據(jù)進(jìn)行證明所應(yīng)達(dá)到何種程度方能確認(rèn)待證事實(shí)的真?zhèn)危瑥亩冻渥C明責(zé)任。當(dāng)訴訟主體提供的證據(jù)達(dá)到了證明標(biāo)準(zhǔn)，這就意味著完成了證明責(zé)任，其證明的事實(shí)成立；當(dāng)訴訟主體提供的證據(jù)未能達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)，這就意味著其未完成證明責(zé)任，其證明的事實(shí)也就不能成立。

刑事訴訟關(guān)涉到國(guó)家刑罰權(quán)的實(shí)現(xiàn)及被告人方的生命、自由等根本性權(quán)利，控方擁有雄厚的訴訟資源和廣泛的訴訟手段，因而控方證明標(biāo)準(zhǔn)一般要達(dá)到“犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”的程度，對(duì)于疑難案件采取“疑罪從無(wú)”原則。即與定罪量刑有關(guān)的事實(shí)和情節(jié)都必須查清，作為定案根據(jù)的證據(jù)在質(zhì)和量的方面證據(jù)都要確實(shí)充分，當(dāng)用以證明的被告人有罪的證據(jù)不足或?qū)τ诒桓嫒朔缸锛炔荒茏C實(shí)也不能證偽時(shí)作有利于被告人的處理。它要求提出證據(jù)證明被告人有罪的責(zé)任由控方承擔(dān)，控方履行證明責(zé)任必須達(dá)到案件事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分或者不存在合理懷疑的程度，如果不能證明被告人有罪或證明達(dá)不到法律的要求，則應(yīng)判定被告人無(wú)罪。具體指達(dá)到以下標(biāo)準(zhǔn)：（1）據(jù)以定案的每個(gè)證據(jù)都必須查證屬實(shí)；

（2）每個(gè)證據(jù)必須和待查證的犯罪事實(shí)之間存在客觀聯(lián)系，具有證明力；（3）屬于犯罪構(gòu)成各要件的事實(shí)均有相應(yīng)的證據(jù)加以證明；（4）所有證據(jù)在總體上已足以對(duì)所要證明的犯罪事實(shí)得出確定無(wú)疑的結(jié)論，并排除了其他一切可能性。

而被告人方所擁有的訴訟資源和訴訟手段都很有限，且受到無(wú)罪推定和不得強(qiáng)迫自我歸罪原則雙重保護(hù)，因而我認(rèn)為其證明標(biāo)準(zhǔn)在現(xiàn)階段只需達(dá)到“蓋然性占優(yōu)勢(shì)”或“合理懷疑的證據(jù)優(yōu)勢(shì)”，即對(duì)于形成爭(zhēng)議的案件事實(shí)，被告人只需對(duì)控訴方的指控提出證據(jù)來(lái)確立可能的優(yōu)勢(shì)或能夠形成對(duì)指控的合理懷疑，即視為達(dá)到法定標(biāo)準(zhǔn)，證明責(zé)任已履行完畢?？胤揭胪品@一認(rèn)定，其證明標(biāo)準(zhǔn)必須達(dá)到事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分的程度，否則即使其證明標(biāo)準(zhǔn)超過(guò)被告人方的證明標(biāo)準(zhǔn)也不能認(rèn)定其反證成立，而必須推定被告人方辯護(hù)理由成立。另外，要強(qiáng)化被告人方的調(diào)查取證能力。證明是以調(diào)查取證為前提的，要求被告人方承擔(dān)一定范圍的證明責(zé)任就必須賦予其相應(yīng)的調(diào)查取證能力。

（二）、要完善刑事實(shí)體法的立法技術(shù)。

對(duì)部分犯罪的某些構(gòu)成要件明確規(guī)定由被告人方承擔(dān)證明責(zé)任。刑事實(shí)體法與程序法是互為表里、互相關(guān)聯(lián)的，只有互相配合，才更有利于發(fā)揮其懲罰犯罪、保障人權(quán)的功能。而我國(guó)刑事實(shí)體法與程序法在立法時(shí)是絕然分開的，程序法的立法只考慮犯罪的查證而不考慮待查證的犯罪要件的不同，實(shí)體法的立法只考慮犯罪要件的設(shè)立不考慮不同的要件在查證上特別是在證明責(zé)任分配上有何不同。這導(dǎo)致了我國(guó)幾乎所有犯罪的要素必須由控方承擔(dān)證明責(zé)任，被告人方的證明能力未得到充分調(diào)動(dòng)，從而不僅損害了國(guó)家對(duì)犯罪的控制，還損害了被告人方的合法權(quán)益。因此有必要對(duì)一些特殊的犯罪，立法時(shí)就明確規(guī)定被告人方對(duì)某些要件必須承擔(dān)證明責(zé)任，從而有效調(diào)動(dòng)控辯雙方的舉證積極性，更準(zhǔn)確、更有效地查清犯罪事實(shí)。

注釋：

[1] 陳永生,論刑事訴訟中控方舉證責(zé)任之例外.2010.09.[2] 訴訟法大辭典,四川人民出版,1982.[3] 陳一云,證據(jù)學(xué).中國(guó)人民出版社,2000.11.[4] 譚世貴,刑事訴訟原理與改革.法律出版社2002.02.[5] 樊崇義,證據(jù)法學(xué).法律出版社,2001年版.[6] 宋英輝,刑事證據(jù)的一般理論.中國(guó)政法大學(xué)出版社,2000.09.[7] 羅本琦,刑事被告人舉證責(zé)任范圍.安慶師院社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào),1997.11.

第三篇：證明標(biāo)準(zhǔn)在民事訴訟與刑事訴訟中的差異

證明標(biāo)準(zhǔn)在民事訴訟與刑事訴訟中的差異

摘要：證明標(biāo)準(zhǔn)是證據(jù)法學(xué)的基礎(chǔ)問(wèn)題，無(wú)論是在兩大法系國(guó)家，還是我國(guó)，證明標(biāo)準(zhǔn)在民事訴訟和刑事訴訟中是不同的。本文通過(guò)對(duì)兩大法系以及我國(guó)在民事訴訟以及刑事訴訟中運(yùn)用的證明標(biāo)準(zhǔn)的比較，找出其間的差異性，并對(duì)兩種訴訟制度中證明標(biāo)準(zhǔn)運(yùn)用的合理性進(jìn)行研究和討論。

關(guān)鍵詞：證明標(biāo)準(zhǔn) 大陸法系 英美法系 高度蓋然性 排除一切合理懷疑標(biāo)準(zhǔn) 蓋然性占優(yōu)勢(shì)標(biāo)準(zhǔn)

“標(biāo)準(zhǔn)不僅決定了我們對(duì)于一個(gè)事物的批評(píng)，而且決定了我們對(duì)這個(gè)事物的理解，甚至決定了這個(gè)事物的存在，或者說(shuō)，標(biāo)準(zhǔn)使我們有理由確定一個(gè)事物的存在情況。”（趙汀陽(yáng)：《直觀——趙汀陽(yáng)學(xué)術(shù)自選集》，福建教育出版社2000版，第261頁(yè)。）同理證明標(biāo)準(zhǔn)是舉證人通過(guò)達(dá)到某種證明程度而讓裁判者做出某些歸責(zé)性裁判。而證明標(biāo)準(zhǔn)在民事、刑事以及行政訴訟中都有相同點(diǎn)和不同點(diǎn)，本文著重分析比較證明標(biāo)準(zhǔn)在民事訴訟和刑事訴訟中的差異，并做淺顯討論。

一、證明標(biāo)準(zhǔn)的概念

證明標(biāo)準(zhǔn)是證據(jù)法學(xué)的基礎(chǔ)問(wèn)題，也是法律實(shí)務(wù)應(yīng)用中很重要的理論基礎(chǔ)。證明標(biāo)準(zhǔn)是什么？有人認(rèn)為是指運(yùn)用證據(jù)證明案件待證事實(shí)所要達(dá)到的法定標(biāo)準(zhǔn)；有觀點(diǎn)認(rèn)為是特定類型的案件所要求的證明負(fù)擔(dān)（《布萊克法律詞典》，西方出版公司第五版，第1260頁(yè)）；有觀點(diǎn)認(rèn)為“證明標(biāo)準(zhǔn)是衡量是否符合法律規(guī)定的證明要求的具體尺度”（陳光中主編：《刑事訴訟法學(xué)（新編）》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第165頁(yè)）；“證明標(biāo)準(zhǔn)，即證明要求、證明程度，或證明要求和證明程度的具體化”（李佑標(biāo)《試論證明標(biāo)準(zhǔn)的范圍》，《人民檢察》，1996年第六期）。無(wú)論是哪種觀點(diǎn)，都表達(dá)了一個(gè)意思，即證明標(biāo)準(zhǔn)負(fù)有證明責(zé)任的人提供證據(jù)加以證明所要達(dá)到的程度。

二、證明標(biāo)準(zhǔn)在民事訴訟和刑事訴訟中的差異

1、民事訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)

由于兩大法系的訴訟思維方式不同以及事實(shí)認(rèn)定模式不同，英美法系和大陸法系在對(duì)于民事訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)的確定也有很大不同。

英美法系是通過(guò)規(guī)范證據(jù)的證明力的衡量，確定了“蓋然性占優(yōu)勢(shì)”的證明標(biāo)準(zhǔn)。這個(gè)證明標(biāo)準(zhǔn)的含義主要包括以下幾個(gè)方面：首先，在民事訴訟當(dāng)中，作為負(fù)有舉證責(zé)任的一方，必須提供對(duì)于某一事實(shí)具有優(yōu)勢(shì)性的證據(jù)，從而將舉證的責(zé)任推給對(duì)方。其次，負(fù)有舉證責(zé)任的一方提出的證據(jù)的可能性必須大于其不可能性，從來(lái)讓裁判者可以相信所提證據(jù)的真實(shí)性和證明力。最后，證明只是一種對(duì)于蓋然性的優(yōu)勢(shì)證明，并不是對(duì)客觀事實(shí)的還原，裁判者只需要相信該證據(jù)在證據(jù)博弈中具有優(yōu)勢(shì)的可信度，且其可能性一定大于其不可能性，則可以作出判斷。

大陸法系在民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)上采取“高度蓋然性”的標(biāo)準(zhǔn)。相對(duì)于英美法系法官的消極地位，大陸法系民事訴訟中，法官出于一種積極的地位。法官不是讓當(dāng)事人出于證據(jù)博弈的狀態(tài)，進(jìn)行激烈的對(duì)抗，而是積極利用職權(quán)對(duì)當(dāng)事

人提出的證據(jù)進(jìn)行調(diào)查，并形成內(nèi)心確信，是與法官的自由心證緊密聯(lián)系的。自由心證“不同于絲毫無(wú)疑義的自然科學(xué)的證明，而是只要達(dá)到通常人們?cè)谏钌系牟粦岩?，并且達(dá)到作為其行動(dòng)基礎(chǔ)的程度就行”（[日]兼子

一、竹下守夫著，白綠鉉譯：《民事訴訟法》，法律出版社1995年版，第101頁(yè)。）

“高度蓋然性”的標(biāo)準(zhǔn)具有主觀性，所有的證據(jù)的證明力是法官的自由心證，存在于法官的內(nèi)心，通過(guò)法官對(duì)證據(jù)的自由心證的判斷，形成較強(qiáng)的內(nèi)心確認(rèn)，認(rèn)定最接近客觀真實(shí)的證據(jù)，從而做出裁判。

我國(guó)現(xiàn)行三大訴訟法沒(méi)有對(duì)證明標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行明確規(guī)定，對(duì)證據(jù)的要求是“證據(jù)確實(shí)充分”，是以一種近乎完美的舉證要求來(lái)規(guī)定，刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟都作了如此規(guī)定，有的學(xué)者稱之為“客觀真實(shí)”的證明標(biāo)準(zhǔn)。很多學(xué)者對(duì)于客觀真實(shí)和法律真實(shí)這個(gè)基礎(chǔ)問(wèn)題也做了很多討論。

“‘客觀真實(shí)說(shuō)貌似符合唯物辯證法，實(shí)則帶有形而上學(xué)的印記，并且與民事實(shí)體法和民事訴訟的實(shí)際情況相脫節(jié)’”（李浩：《民事舉證責(zé)任研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第233頁(yè)）

客觀真實(shí)與法律真實(shí)的關(guān)系：

1、客觀真實(shí)是訴訟理想，法律真實(shí)是裁判基礎(chǔ)。前者為立法層面，后者為司法層面。

2、客觀真實(shí)是出于訴訟外的真實(shí)，法律真實(shí)是經(jīng)過(guò)法律程序加工后所設(shè)定的真實(shí)。

3、客觀真實(shí)是與證據(jù)無(wú)關(guān)的真實(shí)，法律真實(shí)是經(jīng)過(guò)證據(jù)證明的真實(shí)。

4、客觀真實(shí)是絕對(duì)的真實(shí)，法律真實(shí)是相對(duì)的真實(shí)。

5、客觀真實(shí)與證明標(biāo)準(zhǔn)無(wú)關(guān)，法律真實(shí)才是所謂的證明標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題（湯維建：《關(guān)于證據(jù)屬性的若干思考和討論——以證據(jù)的客觀性為中心》，載《政法論壇》2000年第6期）

最高人民法院在《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第73條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人對(duì)同一事實(shí)分別舉出相反的證據(jù)，但都沒(méi)有足夠的依據(jù)否定對(duì)方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對(duì)證明力較大的證據(jù)予以確認(rèn)。因證據(jù)的證明力無(wú)法判斷導(dǎo)致正義事實(shí)難以認(rèn)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)舉證責(zé)任分配的規(guī)則作出裁判。”最高人民法院對(duì)此作出的解釋為“高度蓋然性”證明標(biāo)準(zhǔn)，而很多學(xué)者都認(rèn)為，根據(jù)這個(gè)規(guī)定的表述，符合英美法系的“蓋然性占優(yōu)勢(shì)”標(biāo)準(zhǔn)。因此，學(xué)者認(rèn)為，實(shí)際上我國(guó)現(xiàn)在實(shí)行的是法律真實(shí)的理論，而非客觀真實(shí)論。

2、刑事訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)

在刑事訴訟中，實(shí)行的是控辯雙方的模式，因?yàn)榭胤接胸?zé)任舉證證明被告人有罪，并達(dá)到一定的程度。英美法系國(guó)家證據(jù)制度認(rèn)為，刑事訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)為“排除一切合理懷疑”，相對(duì)于民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的“蓋然性占優(yōu)勢(shì)”標(biāo)準(zhǔn)更為嚴(yán)格。即使已有證據(jù)已經(jīng)具有高度的蓋然性，幾乎可以讓法官作出基本的內(nèi)心確信，但是只要有一處懷疑不能解決，所有的證據(jù)的證明力都失去意義，就不能判定被告有罪。因?yàn)樾淌略V訟涉及到被告的人身自由甚至是生命權(quán)，所以實(shí)行如此嚴(yán)格的證明標(biāo)準(zhǔn)是很合理的。

大陸法系國(guó)家刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)是“排除任何疑問(wèn)的內(nèi)心確認(rèn)”，學(xué)理上將其也成為“高度蓋然性”，但是比大陸法系國(guó)家民事訴訟中的“高度蓋然性”標(biāo)準(zhǔn)更為嚴(yán)格，需要排除所有有疑問(wèn)的內(nèi)心確認(rèn)，所以理論界普遍認(rèn)為大陸法系和英美法系一樣，在刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)上實(shí)行的也是“排除一切合理懷疑”，只是表述不一致而以。

我國(guó)法律規(guī)定，認(rèn)定被告人有罪的證明標(biāo)準(zhǔn)為“事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分”。要求需要有清楚確鑿的證據(jù)來(lái)證明案件事實(shí)，使其達(dá)到與客觀事實(shí)相一致的程度。因?yàn)椋@種證明標(biāo)準(zhǔn)遭到了很多學(xué)者的批評(píng)，認(rèn)為片面追求客觀真實(shí)，而客觀真實(shí)是已經(jīng)過(guò)去的不可再知曉完全清楚的，這種標(biāo)準(zhǔn)簡(jiǎn)直就是不切實(shí)際不可能完成的。但我認(rèn)為，在我國(guó)的司法實(shí)踐中，實(shí)際上實(shí)行的是法律真實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)，只要證據(jù)達(dá)到了高度蓋然性的標(biāo)準(zhǔn)，法官就形成了內(nèi)心確認(rèn)，從而做出裁判。因此，這種司法實(shí)務(wù)中的證明標(biāo)準(zhǔn)適用也有很多弊端，容易造成冤假錯(cuò)案等不良后果，在此不做深入討論。

綜上，證明標(biāo)準(zhǔn)在民事訴訟和刑事訴訟中的是不同的，總體來(lái)說(shuō)，刑事訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)更為嚴(yán)格，兩者在蓋然性的標(biāo)準(zhǔn)上程度也是不同的。以美國(guó)轟動(dòng)一時(shí)的“辛普森案”可以看出英美法系在不同訴訟中適用的證明標(biāo)準(zhǔn)的不同，而同時(shí)，這也是當(dāng)今世界各國(guó)證明標(biāo)準(zhǔn)適用的一個(gè)典型和縮影。

第四篇：刑事訴訟中被告人舉證責(zé)任研究

刑事訴訟中被告人舉證責(zé)任研究

[摘要]：刑事訴訟中被告人有沒(méi)有舉證責(zé)任問(wèn)題，我國(guó)法律沒(méi)有明確規(guī)定，所以，這種情況不但不利處于相對(duì)弱勢(shì)地位的被告人對(duì)自己有罪或無(wú)罪的辯解，而且，還往往讓人們對(duì)國(guó)家法庭判案產(chǎn)生懷疑，因此，有必要對(duì)此作一探討。本文正是處于這一目的，談一談筆者的認(rèn)識(shí)。

[關(guān)鍵詞]：被告人舉證責(zé)任 責(zé)任分配 定義 研究

舉證責(zé)任這一術(shù)語(yǔ)最早見(jiàn)于古羅馬法典中。古羅馬法從當(dāng)事人舉證活動(dòng)角度來(lái)觀察分析舉證責(zé)任,認(rèn)為舉證責(zé)任是當(dāng)事人提出主張后必須向法院提供證據(jù)的義務(wù)和負(fù)擔(dān)。但 [1]“人們對(duì)舉證責(zé)任的認(rèn)識(shí)僅限于提供證據(jù)的責(zé)任，法官不考慮待證事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，應(yīng)當(dāng)由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)不利后果的問(wèn)題,盡管當(dāng)時(shí)肯定也存在事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯那闆r，但這些問(wèn)題不是羅馬訴訟中的主要問(wèn)題”,所以是主觀責(zé)任觀點(diǎn)。后來(lái)歐洲大陸國(guó)家承襲了這一觀點(diǎn)。自從德國(guó)法學(xué)家尤利烏斯·格拉查把審理案件時(shí)爭(zhēng)議事實(shí)真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)與法院在此情況下如何適用實(shí)體法聯(lián)系起來(lái)，并以此為基點(diǎn)分析舉證責(zé)任，提出客觀舉證責(zé)任概念后,舉證責(zé)任的主客觀雙重含義說(shuō)逐漸獲得普遍認(rèn)同。

在我國(guó)大多數(shù)學(xué)者贊同舉證責(zé)任的二元論觀點(diǎn),認(rèn)為舉證責(zé)任既包括由誰(shuí)提供證據(jù)來(lái)證明案件事實(shí)的責(zé)任,也包括由誰(shuí)承擔(dān)不能提供證據(jù)證明案件事實(shí)可能產(chǎn)生的法律后果。

雖然不同國(guó)家對(duì)舉證責(zé)任的內(nèi)涵表述不一,但仔細(xì)分析,發(fā)現(xiàn)各國(guó)對(duì)此存在共識(shí)性理解,即都認(rèn)為舉證責(zé)任具有雙重含義:(1)舉證責(zé)任同程序法上主張方的訴訟行為相聯(lián)系,為了使自己的主張得到認(rèn)可,主張方必須提出證據(jù)支持其主張。這也即是舉證之負(fù)擔(dān)、提供證據(jù)的責(zé)任、主觀舉證責(zé)任、行為舉證責(zé)任的內(nèi)涵。(2)舉證責(zé)任同實(shí)體法上的法律后果相聯(lián)系，當(dāng)有爭(zhēng)議的實(shí)體法上的事實(shí)得不到證明時(shí)，對(duì)它負(fù)有舉證責(zé)任的一方就可能承擔(dān)不利的法律后果。

二、被告人在刑事訴訟中舉證責(zé)任分配的原理

合理的分配證明被告人在刑事訴訟中舉證責(zé)任應(yīng)綜合考慮以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：

1、“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”。古羅馬法初期,法學(xué)家就曾提出分擔(dān)舉證責(zé)任的兩條原則:一是原告有舉證之義務(wù),原告不盡舉證責(zé)任時(shí),應(yīng)裁判被告勝訴;二是主張的人有證明的義務(wù),否定的人沒(méi)有證明義務(wù)。這兩條原則的概括就是“誰(shuí)主張,誰(shuí)舉證”。據(jù)此，在刑事訴訟中，公訴方必須對(duì)其指控事實(shí)負(fù)證明責(zé)任，被告人也應(yīng)對(duì)其在訴訟中的積極主張進(jìn)行證明。提出事實(shí)主張是承擔(dān)舉證責(zé)任的前提，只有當(dāng)被告人在訴訟中提出事實(shí)主張的情況下，才有可能發(fā)生舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移。但被告并非對(duì)所有基于辯護(hù)權(quán)而提出的事實(shí)主張都要承擔(dān)舉證責(zé)任，如被告人只是消極的否認(rèn)控訴方的事實(shí)主張，如聲稱自己沒(méi)有殺人，對(duì)這一事實(shí)主張就不承擔(dān)舉證責(zé)任，即不發(fā)生舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移。只有當(dāng)被告提出具有積極辯護(hù)意義的具體事實(shí)主張時(shí)，舉證責(zé)任才轉(zhuǎn)移給被告人。也就是說(shuō)，如果被告人不僅說(shuō)自己沒(méi)有殺人，還說(shuō)被害人是某某人殺的,以此證明自己沒(méi)有殺人，那么，被告人對(duì)這個(gè)具體的事實(shí)主張才須承擔(dān)舉證責(zé)任。法律保護(hù)被告人的辯護(hù)權(quán),賦予其提出積極辯護(hù)主張的權(quán)利，但法律亦要求被告人在提出積極的事實(shí)主張的同時(shí)須承擔(dān)對(duì)該事實(shí)主張的舉證責(zé)任，這是符合司法證明規(guī)律的。既然被告人提出一個(gè)具體的事實(shí)主張,他也就應(yīng)該提出相應(yīng)的證據(jù)支持其主張，而且他顯然也處于舉證的便利位置。如果被告人可以隨便的提出一個(gè)事實(shí)主張,而后由控訴方舉證反駁，自己卻不承擔(dān)任何舉證責(zé)任，那顯然違反了司法公正的原則，也會(huì)極大地降低司法證明的效率。

2、“無(wú)罪推定” 規(guī)則。根據(jù)這一刑事法基本規(guī)則，在法院判定為有罪前，被告人應(yīng)被推定為無(wú)罪。因此，公訴方應(yīng)承擔(dān)證明被告人有罪的責(zé)任即客觀的證明責(zé)任，證明被控犯罪的每個(gè)因素和因此認(rèn)定被告人有罪的責(zé)任,自始至終歸于起訴方。而且起訴方還要使陪審團(tuán)相信對(duì)所指控的犯罪全部要素的證明都已經(jīng)達(dá)到排除合理懷疑的程度。而被告方一般不承擔(dān)證明自己無(wú)罪的義務(wù)。

3、刑事訴訟構(gòu)造的特點(diǎn)。在刑事訴訟中，作為控方的公訴機(jī)關(guān)與弱小的被告人之間處于天然的不平等狀態(tài)，為保障訴訟能夠公平地進(jìn)行，應(yīng)使證明責(zé)任的承擔(dān)與證明主體的證明能力相適應(yīng)?，F(xiàn)代刑事訴訟中的許多原則、規(guī)則和制度都旨在對(duì)這種不平等狀態(tài)加以平衡，使追訴方負(fù)有特定義務(wù)，同時(shí)使處于被追訴地位的被告人享有一系列的訴訟權(quán)利。立法規(guī)定由公訴機(jī)關(guān)負(fù) “客觀的證明責(zé)任”正體現(xiàn)了這種訴訟價(jià)值觀。在犯罪日趨復(fù)雜的現(xiàn)代社會(huì)，要求控訴機(jī)關(guān)在法定期限內(nèi)對(duì)所有的刑事案件承擔(dān)客觀的證明責(zé)任，既不可能也不科學(xué)，在特殊領(lǐng)域里要求被告人在其證明能力范圍內(nèi)就特定的案件事實(shí)進(jìn)行證明，是符合訴訟規(guī)律和公正價(jià)值的合理選擇。

三、刑事訴訟中被告人舉證責(zé)任的特征

1、被告人在審判中舉出證據(jù)證明自己罪輕或無(wú)罪屬于法律賦予被告人的辯護(hù)權(quán)，是權(quán)利，而不是義務(wù)

被告人的舉證責(zé)任不是舉證證明自己有罪的責(zé)任，而指舉證證明其犯罪的某些要素不存在的責(zé)任，即消極性的舉證責(zé)任”或“防御性的舉證責(zé)任”。

被告人可以依法行使辯護(hù)權(quán)，也可以不行使辯護(hù)權(quán)，而且不能僅僅因?yàn)槠洳恍惺罐q護(hù)權(quán)，就得到對(duì)其不利的事實(shí)認(rèn)定或裁判結(jié)果。但在某些情況下，[2]“根據(jù)立法上的規(guī)定或司法上的要求，對(duì)于犯罪的某些要素或犯罪構(gòu)成要件以外而與犯罪構(gòu)成密切相關(guān)的(從而影響定罪量刑)要素，以及某些程序性要素，控訴方不需要舉證證明, 或者僅需間接證據(jù)證明，即可推定這些要素的存在時(shí)，如果被告不對(duì)此提出證據(jù)進(jìn)行辯解，就要承擔(dān)不利法律后果。即被告不負(fù)證明自己有罪的責(zé)任是絕對(duì)的、無(wú)條件的，但被告不負(fù)證明自己無(wú)罪、罪輕的責(zé)任是相對(duì)的、有條件的?！?/p>

2、對(duì)被告人的舉證責(zé)任的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)做較低的要求 由于控方擁有獨(dú)立的訴訟主張才啟動(dòng)訴訟程序，因而必須提出相應(yīng)證據(jù)證明其所提出的訴訟主張能被法官接受而開始審理，從這個(gè)意義上說(shuō)，控方舉證具有絕對(duì)性。而辯方若無(wú)獨(dú)立的主張則可以不承擔(dān)舉證責(zé)任，并且，可以對(duì)控方提出的全部事實(shí)或其中一部分事實(shí)提出獨(dú)立的主張舉證，相對(duì)于控方顯示出相對(duì)性。這種相對(duì)性使其舉證的證明標(biāo)準(zhǔn)只需達(dá)到優(yōu)勢(shì)證據(jù)程度即可,而無(wú)需達(dá)到客觀真實(shí)標(biāo)準(zhǔn)。

[3]“在英美法國(guó)家,控訴方的舉證必須達(dá)到使法官和陪審團(tuán)不存在任何懷疑的程度,而對(duì)被告的舉證只要求所證明的蓋然性與對(duì)方相當(dāng)即可?！痹谖覈?guó),基于控訴方和被告的力量對(duì)比和在訴訟中的控辯地位, 大多數(shù)案件中，犯罪嫌疑人、被告人并沒(méi)有獲得辯護(hù)律師的幫助，控訴方和被告方的力量對(duì)比以及在訴訟中的控辯地位仍存在不對(duì)等性，所以，法律應(yīng)對(duì)被告人的舉證責(zé)任的證明程度同樣應(yīng)予以較低的要求,即證明標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)于控訴方的要求較低,其證明并不要求必須達(dá)到“證據(jù)確實(shí)充分”的標(biāo)準(zhǔn)即可。

3、對(duì)誰(shuí)有利誰(shuí)舉證

第一,對(duì)控訴方的舉證責(zé)任不能作無(wú)限制的要求,只要控訴方完成了對(duì)犯罪構(gòu)成各要件的舉證證明責(zé)任,其舉證責(zé)任就已基本解除,因?yàn)閷?duì)犯罪構(gòu)成要件的舉證證明的完成也就意味著被告人有罪證明的完成。被告人此時(shí)事實(shí)上已被證明構(gòu)成犯罪,在這種情況下,后續(xù)的舉證責(zé)任就應(yīng)當(dāng)遵循“誰(shuí)主張,誰(shuí)舉證”的原則,即對(duì)控訴方有利時(shí),控訴方應(yīng)繼續(xù)承擔(dān)舉證責(zé)任;對(duì)于被告人的辯護(hù)有利時(shí),被告人應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。例如在控訴方已證明被告人利用職務(wù)上的便利非法收受了他人財(cái)物，并為他人謀取利益。在這種情況下，控訴方已完成了對(duì)作為受賄犯罪的構(gòu)成要件的舉證責(zé)任,至于被告人收受的財(cái)物是用于個(gè)人消費(fèi)還是私下用于本單位的業(yè)務(wù)招待、送禮，也即贓款的用途和去向，不是犯罪構(gòu)成要件的事實(shí)。因?yàn)楸桓嫒死寐殭?quán)收受了他人的財(cái)物并為他人謀取利益，即構(gòu)成刑法規(guī)定的受賄罪的既遂狀態(tài)，贓款的用途和去向是犯罪既遂之后的事實(shí)，自然是犯罪構(gòu)成之外的事實(shí)。因此，如果被告確實(shí)是私下用于本單位業(yè)務(wù)招待等支出的，只能在量刑時(shí)酌定從輕處罰。但對(duì)此應(yīng)由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。

第二，被告對(duì)構(gòu)成要件外部分事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任也是訴訟經(jīng)濟(jì)的要求。刑事訴訟法既有社會(huì)保障的功能，也有人權(quán)保障的功能，其人權(quán)保障功能往往是以犧牲訴訟效率為代價(jià)的，所以，對(duì)于人權(quán)保障功能不應(yīng)無(wú)限制的強(qiáng)化?？卦V方既然已經(jīng)對(duì)犯罪構(gòu)成要件等事實(shí)承擔(dān)了舉證責(zé)任，被告人已被證明有罪，說(shuō)明國(guó)家已經(jīng)公正地履行了人權(quán)保障的義務(wù)。在這種情況下，訴訟經(jīng)濟(jì)和效率應(yīng)更加予以強(qiáng)調(diào)。如果要求將證明犯罪構(gòu)成要件之外的事實(shí)的舉證責(zé)任完全由控訴方承擔(dān)，將使控訴方不堪重負(fù)，耗費(fèi)大量的司法資源。如要求控訴方證明每一筆贓款的用途和去向是非常困難甚至是不可能的，相反，由被告人證明則相對(duì)容易。

4、不能因?yàn)榕e證責(zé)任的倒置減輕甚至否認(rèn)控方的舉證責(zé)任。

法庭上，檢察機(jī)關(guān)作為控方必須提出證明被告人有罪的證據(jù)，因?yàn)閺睦碚撋现v不能要求被告人證明自己有罪。這是基于這樣一個(gè)前提:法律不能強(qiáng)迫一個(gè)人做自己不能做到的事情，如果一個(gè)人沒(méi)有做，他對(duì)客觀外界沒(méi)有影響，往往很難舉出證據(jù)，此時(shí)要求被告人舉證就違背了法律精神。即使在適用舉證責(zé)任倒置的情形中，控方首先必須有確鑿的證據(jù)證明基本“犯罪”事實(shí)的存在。如在巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明的犯罪中，控方必須首先證明其財(cái)產(chǎn)或者支出明顯超過(guò)合法收入,差額巨大。在非法持有型犯罪中，控方首先必須證明被告人確實(shí)持有某種特定物品。在正當(dāng)防衛(wèi)中，控方首先必須證明被告人“犯罪”行為及“危害”結(jié)果的存在等等。只有在被告人對(duì)上述行為作“積極抗辯”時(shí),舉證責(zé)任才轉(zhuǎn)移到被告人身上。

四、刑事訴訟中被告人所負(fù)舉證責(zé)任的范圍

首先，被告人應(yīng)就其主張的某些程序法事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。如被告人申請(qǐng)有因回避時(shí)，應(yīng)提出相應(yīng)證據(jù)證明被申請(qǐng)人符合法律規(guī)定的回避情形；如果被告人沒(méi)有進(jìn)行合理的證明，將產(chǎn)生不利的后果：被告人程序法事實(shí)上的主張不被采納。其次，被告人應(yīng)對(duì)刑事訴訟中有關(guān)的實(shí)體法事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任。從當(dāng)前世界各國(guó)的普遍規(guī)定來(lái)看，可分為兩類：其一，被告人在訴訟中應(yīng)對(duì)其主張的特定的實(shí)體法事實(shí)承擔(dān)主觀的證明責(zé)任，即當(dāng)被告人依據(jù)某種只有他自己知道的事實(shí)而提出辯護(hù)主張時(shí)，他必須證明他所依據(jù)的事實(shí)證據(jù)，否則，其主張不被承認(rèn)。被告人在訴訟中承擔(dān)的這類證明責(zé)任大致分為兩種：第一，根據(jù)實(shí)體法，某種行為在特定情形下并非違法，此時(shí)被告人如果主張“免除行為違法性”，就應(yīng)當(dāng)證明其行為符合法律的規(guī)定，如有合法授權(quán)、正當(dāng)理由等；第二，如果被告人主張行為免責(zé)，應(yīng)就其主張負(fù)舉證責(zé)任，如被告人提出自己的行為屬職務(wù)行為、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、意外事件、行為時(shí)精神失常或未成年時(shí)，應(yīng)當(dāng)提出證據(jù)予以論證。其三，當(dāng)法律允許作 “罪錯(cuò)推定”時(shí)，被告人應(yīng)負(fù)客觀的證明責(zé)任。在刑事訴訟中，為維護(hù)某種更為重要的利益，同時(shí)根據(jù)被告人的證明能力，法律允許在特定情況下，由公訴方首先進(jìn)行基礎(chǔ)證明后，證明無(wú)罪的責(zé)任便轉(zhuǎn)移到被告人身上。如果被告人不能證明或沒(méi)有合理證明，則可能承擔(dān)有罪的訴訟結(jié)果。

1、非法持有性的犯罪。如刑法所規(guī)定的非法持有毒品罪;非法持有、私藏槍支、彈藥罪;持有、使用假幣罪；非法持有國(guó)家絕密、機(jī)密文件、資料、物品罪;非法攜帶武器、管制刀具、爆炸物品參加集會(huì)、游行、示威罪等和巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪。

2、職務(wù)經(jīng)濟(jì)犯罪中對(duì)贓款去向的證明。

3、共同犯罪中，案件的主要事實(shí)或基本事實(shí)業(yè)已查清，且有確鑿充分的證據(jù)，認(rèn)定全案已無(wú)問(wèn)題。在這樣的前提下,進(jìn)一步涉及共同犯罪中的一些內(nèi)部情況，如誰(shuí)提出犯罪意圖，如何糾集同伙，如何分工、分贓，誰(shuí)是主犯等,應(yīng)由被告人負(fù)舉證責(zé)任，否則，均依主犯處斷。

4、在刑訊逼供案件中，可以實(shí)行舉證責(zé)任倒置，規(guī)定由被告人(即被指控有刑訊逼供行為的執(zhí)法人員)承擔(dān)舉證責(zé)任。對(duì)于是否存在刑訊逼供進(jìn)行舉證時(shí)，主張刑訊逼供的犯罪嫌疑人承擔(dān)一些表面證據(jù)，使法官有理由相信刑訊逼供存在的可能，如果被指控有刑訊逼供行為的執(zhí)法人員，即刑訊逼供案的被告人，不能用充分證據(jù)證明自己沒(méi)有刑訊逼供，就判其承擔(dān)刑訊逼供的法律責(zé)任或后果。這樣可以強(qiáng)化對(duì)刑訊逼供行為的約束機(jī)制，五、對(duì)我國(guó)有關(guān)被告人舉證責(zé)任的建議和思考

被告人能否切實(shí)行使舉證權(quán)、有效地履行舉證義務(wù),還需要有配套措施,尤其是要賦予被告人及其辯護(hù)律師實(shí)現(xiàn)舉證責(zé)任所必須的權(quán)利，為被告人提供有效的司法援助。其一,舉證以調(diào)查取證為前提，被告人的舉證責(zé)任通常是通過(guò)辯護(hù)律師來(lái)實(shí)現(xiàn)。調(diào)查取證工作十分復(fù)雜，除了需要有必要的經(jīng)濟(jì)條件與法律專業(yè)知識(shí)外，還需要借助法定權(quán)利。但從現(xiàn)行刑訴法的有關(guān)規(guī)定來(lái)看，控辯雙方并不享有同等的調(diào)查取證權(quán)。刑訴法第45條規(guī)定:“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)有權(quán)向有關(guān)單位和個(gè)人收集、調(diào)取證據(jù)。有關(guān)單位和個(gè)人應(yīng)當(dāng)如實(shí)提供證據(jù)”。而根據(jù)該法第37條,律師收集與本案有關(guān)材料必須“經(jīng)過(guò)證人或有關(guān)機(jī)關(guān)同意”,在某些情況下還要“經(jīng)人民檢察院或人民法院許可”。顯然,檢察機(jī)關(guān)的調(diào)查取證權(quán)有法律保障,而辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)則不然,甚至受到作為控方的檢察機(jī)關(guān)的約束。這種現(xiàn)象若得不到妥善解決,被告人實(shí)現(xiàn)舉證責(zé)任的可能性將大大下降。

其二,刑事被告人為維護(hù)其合法權(quán)益,需要借助于辯護(hù)律師的幫助。但不少被告人根本無(wú)力支付由此所應(yīng)當(dāng)支付的費(fèi)用。我國(guó)雖已建立了法律援助制度,但不能解決律師辦案經(jīng)費(fèi)的困難，于是接受法律援助義務(wù)的律師往往無(wú)法深入調(diào)查取證，投入保障刑事被告人合法權(quán)益的工作。法律援助往往流于形式。因此,完善我國(guó)法律援助制度也是亟待解決的問(wèn)題。

其三，法庭應(yīng)予協(xié)助。即對(duì)被告人的抗辯進(jìn)行判斷，確定其是否應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任：一是在被告人被羈押中且無(wú)律師幫助的情況下，向法庭提出證據(jù)線索即可，法官要充分行使庭外調(diào)查權(quán)，根據(jù)被告人提出的證據(jù)線索深入調(diào)查，并將調(diào)查的證據(jù)經(jīng)控辯雙方質(zhì)證。二是在被告人未被羈押或有律師幫助的情況下，針對(duì)有關(guān)證據(jù)調(diào)取不能且向法庭申請(qǐng)幫助時(shí)，法官要給予協(xié)助。三是法庭對(duì)被告人的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)作較低的要求，并應(yīng)及時(shí)將被告人反駁公訴方的證據(jù)意見(jiàn)轉(zhuǎn)移至公訴方，要求公訴方作出回應(yīng)。注釋：

[1](陳榮宗.舉證責(zé)任分配與民事程序法[Z].臺(tái)北:臺(tái)灣大學(xué)法律叢書編輯部.6.)[2]（卞建林,郭志嬡.刑事證明主體新論[J].中國(guó)刑事法雜志,2003,(1).）[3]（王以真.外國(guó)刑事訴訟法學(xué)[H].北京:北京大學(xué)出版社,1989.163～164）

第五篇：刑事訴訟中的證人保護(hù)

我國(guó)刑事訴訟中的證人保護(hù)的完善

摘要：

關(guān)鍵字：證人保護(hù)存在問(wèn)題各國(guó)立法制度構(gòu)建

證人證言是刑事訴訟中運(yùn)用最為廣泛的證據(jù)之一，對(duì)于司法機(jī)關(guān)準(zhǔn)確、及時(shí)查明案件事實(shí)，正確運(yùn)用法律具有重要意義，隨著我國(guó)民主與法制建設(shè)的發(fā)展，對(duì)證人提供保護(hù)的重要性也受到重視。出庭作證是證人的基本義務(wù)之一,世界各國(guó)普遍以立法的形式規(guī)定了證人出庭作證的義務(wù)。但是我國(guó)司法實(shí)踐中證人不出庭卻成了一個(gè)非常普遍的現(xiàn)象。究其原因但由于我國(guó)法律規(guī)定的不健全，很多證人的權(quán)利和生活沒(méi)能得到很好的保障。

證人保護(hù)是整個(gè)證人作證制度中不可或缺的一環(huán)，證人在履行作證的義務(wù)之后得不到相應(yīng)的權(quán)利保障，將會(huì)對(duì)國(guó)家的司法制度喪失信心而不再愿意做證，這在很大程度上是依賴證人證言的現(xiàn)代刑事訴訟面臨無(wú)人作證的尷尬境地。即使法律以嚴(yán)刑重罰強(qiáng)迫證人作證，這種有為人性和權(quán)利義務(wù)對(duì)等原則的法律也只會(huì)引起更大的厭惡和反感。

一，我國(guó)建立證人保護(hù)制度的必要性

（一）概述

一直以來(lái)，我國(guó)特別情調(diào)證人出庭作證的義務(wù)，但對(duì)證人作證的權(quán)利卻未給予足夠重視，雖然證人拒絕作證、拒不出庭或者作偽證的原因是復(fù)雜的，但其中一個(gè)重要原因就是證人和近親屬的區(qū)里得不到有力的保護(hù)。雖然出庭作證是公民應(yīng)盡的義務(wù)，但如果證人的訴訟權(quán)利得不到有力的保障，使其因?yàn)樽髯C而付出極大的代價(jià)，這勢(shì)必會(huì)影響證人作證的主動(dòng)性和積極性以及證言的客觀性和真實(shí)性。

證人出庭作證，必須得到國(guó)家的保護(hù)。對(duì)證人作證問(wèn)題做出過(guò)深入思考的英國(guó)的丹寧勛爵勇氣經(jīng)典的賦予哲理的司法意見(jiàn)表達(dá)了對(duì)證人進(jìn)行保護(hù)的必要性，他指出：“每個(gè)法庭都必須依靠證人，證人應(yīng)當(dāng)自由的、無(wú)所顧忌的作證，這對(duì)執(zhí)法來(lái)說(shuō)是非常重要的”，“假如案件一結(jié)束，證人就要受到那些不喜歡他的做證的人的報(bào)復(fù)，那么還怎能指望自由的和坦率的提供他們應(yīng)當(dāng)提供的證據(jù)呢”，“強(qiáng)迫證人作證的法律有責(zé)任保護(hù)證人免遭報(bào)復(fù)”，“采用一切可行的手段來(lái)保護(hù)證人是法庭的職責(zé)，否則整個(gè)法律訴訟就會(huì)一文不值”。南非共和國(guó)司法部長(zhǎng)DullahOmar 再國(guó)民議會(huì)上介紹《南非1998年證人保護(hù)法》時(shí)指出：“實(shí)行了嚴(yán)重犯罪的人在阻止事實(shí)真相在法庭上的揭露方面有著既得利益。與這些人有聯(lián)系的個(gè)人、團(tuán)體常常會(huì)從事恐嚇、威脅證人的活動(dòng)，有時(shí)候，他們會(huì)超出恐嚇和威脅的程度。證人的財(cái)產(chǎn)被破壞、損毀，更嚴(yán)重的是，證人遭受到身體上的傷害，他們的家庭受到威脅，某些時(shí)候，證人甚至被殺害。”“眾所周知，沒(méi)有證人的證據(jù)，刑事司法系統(tǒng)就會(huì)崩潰。許多公訴案件的失敗就是因?yàn)楸娙耸盏娇謬樆蛲{或者其他原因感到恐懼而不能提供證據(jù)”。①下面從以下幾方面進(jìn)行簡(jiǎn)要論述：

（二）我國(guó)法律中關(guān)于證人保護(hù)的相關(guān)規(guī)定

證人保護(hù)，是治國(guó)家在履行證人作證義務(wù)的同時(shí)所給予的人身及財(cái)產(chǎn)方面的法律保障。我國(guó)《憲法》，《刑法》，《刑事訴訟法》，《治安管理處罰法》中都有保護(hù)證人的規(guī)定,具體如下：

我國(guó)《憲法》第41 條規(guī)定：“對(duì)于公民的申訴、控告或者檢舉，有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)必須查清事實(shí)，負(fù)責(zé)處理。任何人不得壓制和打擊報(bào)復(fù)?！薄缎谭ā返?07對(duì)“妨害作證罪”的規(guī)定“以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑” 司法工作人員犯前款罪的，從重處罰；第308 條對(duì)“打擊報(bào)復(fù)證人罪”的規(guī)定“對(duì)證人進(jìn)行打擊報(bào)復(fù)的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑”?！缎淌略V訟法》除規(guī)定吸收證人協(xié)助調(diào)查和為證人保密外，第49 條還規(guī)定:“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保障證

人及其近親屬的安全，對(duì)證人及其近親屬進(jìn)行威脅、侮辱、毆打或者打擊報(bào)復(fù)，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，依法給予治安管理處罰”，第56、57 條也明確規(guī)定：“被取保候?qū)?、監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人不得以任何形式干擾證人作證”，第85 條也規(guī)定:“公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院應(yīng)當(dāng)保障報(bào)案人、控告人、舉報(bào)人及其近親屬的安全。報(bào)案人、控告人、舉報(bào)人如果不愿公開自己的姓名和報(bào)案、控告、舉報(bào)的行為，應(yīng)當(dāng)為他保守秘密”。05 年《治安管理處罰法》第20 條規(guī)定:“違反治安管理，對(duì)報(bào)案人、控告人、舉報(bào)人、證人打擊報(bào)復(fù)的，從重處罰”。

（三）我國(guó)立法和司法實(shí)踐中證人保護(hù)方面存在的問(wèn)題

基于以上規(guī)定，應(yīng)當(dāng)看到我國(guó)立法所規(guī)定的證人保護(hù)制度事很不完善的，其中《刑事訴訟法》的規(guī)定過(guò)于籠統(tǒng)，只是規(guī)定公檢法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保障證人及其近親屬的安全，沒(méi)有規(guī)定任何具體可行的保護(hù)措施，在司法實(shí)踐中難以操作，特別是當(dāng)證人申請(qǐng)保護(hù)時(shí)，公安司法機(jī)關(guān)無(wú)法采取切實(shí)有效地手段。其結(jié)果就對(duì)證人出庭作證后的保護(hù)問(wèn)題很難落到實(shí)處。其次，立法中對(duì)證人及其近親屬的保護(hù)主要立足于對(duì)已實(shí)施的報(bào)復(fù)行為進(jìn)行事后懲罰，缺乏預(yù)防性保護(hù)。這意味著只有證人實(shí)際被打擊報(bào)復(fù)或者因罪證已經(jīng)付出沉重的代價(jià)，法律才予以保護(hù)。此外，刑法中規(guī)定的“妨害作證罪”，“打擊報(bào)復(fù)證人罪”，起保護(hù)對(duì)象僅限于證人，對(duì)證人近親屬的保護(hù)沒(méi)有規(guī)定。最后，現(xiàn)行法律注重保護(hù)證人的人身和名譽(yù)權(quán)利，卻不涉及證人財(cái)產(chǎn)權(quán)利保護(hù)的內(nèi)容，而對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)益的侵害正是對(duì)證人打擊報(bào)復(fù)的重要內(nèi)容。

現(xiàn)有證人保護(hù)制度在實(shí)踐中實(shí)施的效果也不甚理想。比如：由于事前沒(méi)有及時(shí)保護(hù)證人的人身安全，使證人的生命受到威脅、身體受到傷害甚至家人遭到打擊報(bào)復(fù)；由于沒(méi)有做好嚴(yán)格的保密措施，泄露了證人的姓名、身份，使證人受到歧視；由于沒(méi)有保障證人的合法權(quán)益，使證人因作證而影響工作和人事關(guān)系；由于證人未能享有客觀作證的條件，使證人在作證時(shí)受到各方面的干擾等等。

可以說(shuō)，我國(guó)對(duì)證人保護(hù)的存在著范圍過(guò)窄、種類過(guò)少、保護(hù)的機(jī)制不健全、責(zé)任不明確等問(wèn)題，有學(xué)者通過(guò)實(shí)踐研究發(fā)現(xiàn)：證人不愿做證原因之一是對(duì)證人的保護(hù)無(wú)法落實(shí)，證人普遍害怕遭到打擊報(bào)復(fù)。②

國(guó)家應(yīng)當(dāng)制定對(duì)證人出庭作證后安全保護(hù)的法律措施，明確對(duì)證人實(shí)施安全保護(hù)的機(jī)關(guān)，對(duì)證人安全保護(hù)的時(shí)間、范圍，對(duì)打擊、報(bào)復(fù)、威脅證人的情形出現(xiàn)時(shí)的受理查處機(jī)關(guān)，以及對(duì)證人安全保護(hù)的經(jīng)費(fèi)保障等等，只有法律規(guī)定了明確的具有現(xiàn)實(shí)可操作性的安全保護(hù)措施，證人出庭作證才有現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)。證人保護(hù)是一個(gè)沉重的話題，完善我國(guó)證人保護(hù)制度，是司法實(shí)踐的需要和要求，勢(shì)在必行。

二、國(guó)外有關(guān)證人保護(hù)的相關(guān)規(guī)定

（一）美國(guó)

美國(guó)是最早以制定法的形式保護(hù)證人的國(guó)家。早在1970 年的《有組織犯罪控制法》中就有“證人保護(hù)計(jì)劃”，以保護(hù)證人的安全。實(shí)際上，經(jīng)過(guò)30 多年的努力，美國(guó)的證人保護(hù)制度已經(jīng)成為世界上投入最多，運(yùn)行最為嚴(yán)密的證人保護(hù)制度。

隨著刑事司法系統(tǒng)對(duì)受害人和證人逐漸重視，證人保護(hù)也從特殊案件的保護(hù)而走向一般案件的保護(hù)。1976 年，美國(guó)律師協(xié)會(huì)刑事司法部門創(chuàng)設(shè)了被害人委員會(huì)。美國(guó)于1970 年制定了《有組織犯罪控制法》，其中規(guī)定了“證人保護(hù)計(jì)劃”（簡(jiǎn)稱WPP），以保護(hù)證人及其家人的安全。在它的推動(dòng)下，美國(guó)于1982 年通過(guò)了《被害人和證人保護(hù)法》。隨后，在1984 年通過(guò)《被害人法》和《證人安全改革法》，1990 年的《被害人權(quán)利和補(bǔ)償法》。此外，美國(guó)司法部在1995 年頒布了《被害人和證人援助守則》，作為司法部為聯(lián)邦案件的證人和被害人提供服務(wù)與保護(hù)的主要依據(jù)和準(zhǔn)則?，F(xiàn)在，美國(guó)各個(gè)州都有有關(guān)證人保護(hù)的法規(guī)，有29 個(gè)州在自己的憲法中增補(bǔ)了有關(guān)證人保護(hù)的條款。美國(guó)證人保護(hù)由檢察官執(zhí)法辦公室負(fù)責(zé)審批和管理的。由法警局負(fù)責(zé)保護(hù)證人的具體工作。美國(guó)證人保護(hù)程序自建立以來(lái)到1997

年已經(jīng)有6700 多位證人參與到這個(gè)程序中，目前每個(gè)月大約增加20至25 位證人，每安置一個(gè)證人費(fèi)用大約是15 萬(wàn)美元。1997 年證人保護(hù)費(fèi)用達(dá)到6180 萬(wàn)美元，占該執(zhí)法局的預(yù)算費(fèi)（14224 萬(wàn)美元）的43．4％，約占聯(lián)邦財(cái)政支出（14326 億美元）的0．05‰。③除了官方證人保護(hù)的工作外，美國(guó)證人保護(hù)的民間組織亦相當(dāng)活躍。1975 年成立了全美被害人援助聯(lián)盟，在保障被害人和證人安全，提供法庭服務(wù)上的工作絲毫不遜色于官方機(jī)構(gòu)。現(xiàn)在美國(guó)的各個(gè)州也基本上都有了關(guān)于證人保護(hù)的法規(guī)。

（二）德國(guó)

德國(guó)證人保護(hù)制度主要用于重大刑事案件。1998 年以前有關(guān)規(guī)定散見(jiàn)于刑事訴訟法、法院組織法和警察法，1998 年12 月專門的《證人保護(hù)法》生效。該法首次明確可以對(duì)不出席法庭的證人進(jìn)行錄像詢問(wèn)；易受傷害的證人可以獲得指定律師的幫助；允許利用有線電視系統(tǒng)于別室對(duì)證人進(jìn)行詢問(wèn)。德國(guó)聯(lián)邦警察局承擔(dān)保護(hù)證人的任務(wù)，保護(hù)的范圍涉及證人的親屬及最親近的人，保護(hù)程序上采用“階層理論”，即對(duì)受害的證人根據(jù)危險(xiǎn)程度實(shí)行層層遞進(jìn)式保護(hù)，因而證人拒絕陳述的很少。

（三）英國(guó)

英國(guó)證人保護(hù)制度的建立比美國(guó)要晚，1997 年英國(guó)工黨上臺(tái)執(zhí)政后，隨著對(duì)易受傷害和恐嚇證人的“新政”的實(shí)施，以及相關(guān)部門間的密切配合，證人保護(hù)制度取得了重大進(jìn)展。1999 年《青少年司法和刑事證據(jù)法》中的8 項(xiàng)特殊措施可謂是英國(guó)證人保護(hù)工作的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)。2002 年7 月，為了建立一個(gè)以被害人和證人為中心的刑事司法制度，英國(guó)內(nèi)務(wù)大臣、大法官、總檢察長(zhǎng)向英國(guó)上下兩院提交了一份具有準(zhǔn)法律性質(zhì)的《司法改革白皮書》[1]。此報(bào)告中明確指出在司法程序的運(yùn)轉(zhuǎn)中，必須保障被害人和證人的公正待遇和合法權(quán)益。2002 年，蘇格蘭政府發(fā)布了一份咨詢案，即《重要的聲音———幫助證人出庭作證》，對(duì)證據(jù)法中保護(hù)易受傷害和恐嚇的證人的規(guī)定進(jìn)行了全面的分析，旨在為將來(lái)的法律改革提供依據(jù)④。

（四）其它國(guó)家

除上述國(guó)家外，其他國(guó)家或地區(qū)有關(guān)證人保護(hù)的立法也很多。如澳大利亞的證人保護(hù)制度比較全面，除了有適用于全國(guó)的證人保護(hù)計(jì)劃之外，各州還有自己的證人保護(hù)法。加拿大于1996 年通過(guò)了《證人保護(hù)項(xiàng)目法》。旨在為證人保護(hù)項(xiàng)目之設(shè)立與實(shí)施擬定條文，以便涉及特定詢問(wèn)、調(diào)查和檢控的特定人員能夠受到相應(yīng)的保護(hù)。保護(hù)措施可以包括：受保護(hù)人的遷移、住所的提供和身份的改變，以及為確保受保護(hù)人的安全或便利受保護(hù)人的恢復(fù)或?qū)ψ陨硇枨蟮臐M足而為其提供的咨詢及財(cái)政支持。⑤南非的證人保護(hù)制度在近年來(lái)發(fā)展很快，其立法也備受矚目。1997 年6 月，南非共和國(guó)司法部頒布了“證人保護(hù)計(jì)劃”。1998 年11 月，南非共和國(guó)國(guó)會(huì)制定的《1998 年證人保護(hù)法》公布，成為南非歷史上第一部保護(hù)證人的法律。

三、我國(guó)證人保護(hù)制度的構(gòu)建

（一）擴(kuò)大證人保護(hù)的對(duì)象和范圍

對(duì)《刑法》做出補(bǔ)充規(guī)定，明確：無(wú)論行為實(shí)施人是犯罪嫌疑人、被告人，還是其家庭成員、其他親屬以及犯罪組織的其他成員，只要通過(guò)暴力、威脅、侮辱、誹謗以及恐嚇等方法，干擾或阻止證人履行作證義務(wù)，或事后對(duì)證人及其近親屬進(jìn)行打擊報(bào)復(fù)，影響、損害和破壞其人身、名譽(yù)和財(cái)產(chǎn)安全，情節(jié)嚴(yán)重的就應(yīng)該以“妨害證人作證罪”、“妨礙司法公正罪”或者“打擊報(bào)復(fù)證人罪”追究行為人的刑事責(zé)任。對(duì)尚不構(gòu)成犯罪的，證人有權(quán)要求公安機(jī)關(guān)對(duì)行為人予以懲罰，公安機(jī)關(guān)應(yīng)按其他有關(guān)規(guī)定予以及時(shí)處理。

現(xiàn)階段證人保護(hù)的對(duì)象范圍不應(yīng)過(guò)窄，也不應(yīng)過(guò)寬。因?yàn)榉秶^(guò)窄，則無(wú)法體現(xiàn)證人保護(hù)的價(jià)值；范圍過(guò)寬，則有可能導(dǎo)致司法資源的嚴(yán)重緊張。因此，結(jié)合我國(guó)的實(shí)際情況，筆者認(rèn)為證人保護(hù)對(duì)象應(yīng)當(dāng)包括證人、被害人、證人和被害人的近親屬以及與其有密切關(guān)系的人。具體包括配偶、直系血親、旁系血親和姻親與證人身份或生活上有密切利害關(guān)系的其他人。此外，對(duì)于告發(fā)、檢舉者，即使沒(méi)有在以后的審判程序中成為證人，如果確有保護(hù)必要時(shí)，也可以與證人享受同等之保護(hù)⑥。關(guān)于證人保護(hù)的范圍，筆者認(rèn)為不僅要保護(hù)證人及其近親屬的人身不受侵犯，而且要保護(hù)證人及其近親屬的名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、人格尊嚴(yán)以及相關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)利不受侵犯。

（二）成立專門的證人保護(hù)機(jī)構(gòu)

該機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)證人保護(hù)的組織、協(xié)調(diào)工作以及特殊保護(hù)措施的審批和實(shí)施，并負(fù)責(zé)對(duì)證人采取保護(hù)措施和保障證人權(quán)利。具體構(gòu)想是:在司法部下設(shè)證人保護(hù)總局，負(fù)責(zé)證人保護(hù)的國(guó)內(nèi)協(xié)調(diào)和對(duì)外協(xié)查、交涉事務(wù)，統(tǒng)一組織領(lǐng)導(dǎo)全國(guó)的證人保護(hù)工作；各省司法廳下設(shè)證人保護(hù)局，負(fù)責(zé)本轄區(qū)范圍內(nèi)證人保護(hù)工作的組織領(lǐng)導(dǎo)、指揮協(xié)調(diào)等。

①何家弘 南英主編，《刑事證據(jù)制度改革研究》，法律出版社，2003年，第368—369頁(yè)

②晏向華，《關(guān)于證據(jù)的思考—來(lái)自檢察官的調(diào)查報(bào)告》，《證據(jù)學(xué)論壇》，中國(guó)檢察出版社2001年版，第二卷，第160、165頁(yè)

③唐亮，朱利江．《美國(guó)證人保護(hù)制度及其啟示》．《人民檢察》．2001 年第12 期．

④王芳，《國(guó)外證人保護(hù)制度探析》，《法制與經(jīng)濟(jì)》，2009 年2 月總第194 期，第30頁(yè) ⑤黃麗鵑．加拿大《證人保護(hù)項(xiàng)目法》．外國(guó)證據(jù)法選擇(增補(bǔ)卷)．人民法院出版社．2002 年．第156-157 頁(yè)．

⑥何家弘.證人制度研究[M].人民法院出版社, 2004.183