第一篇：試論不當占有之行為的法律定性

試論不當占有之行為的法律定性

——由“許霆案”引發(fā)的法律思考

內(nèi)容提要

本文從犯罪構(gòu)成角度分析許霆的行為既不構(gòu)成侵占罪也不構(gòu)成盜竊罪。根據(jù)罪刑法定原則，許霆的行為不構(gòu)成犯罪而是一種可撤銷行為。許霆案引發(fā)全社會思考并將推動中國立法進步。

被告人許霆到廣州市商業(yè)銀行某ATM取款機上取款，其賬面余額僅有170多元，本想取款100元的他卻驚奇發(fā)現(xiàn)，取款機吐出了1000元，其賬面僅扣1元，于是利用銀行系統(tǒng)出錯之機，分171次取走17.5萬元。許霆逃亡一年后被警方抓獲，以盜竊罪被廣州市中院一審判處無期徒刑。

媒體報道后，猶如一石激起千層浪，公眾參與熱情之高，堪比當年號稱“世紀大審判”的美國“辛普森案”。眾多學者從經(jīng)濟、法律、倫理等不同層面揭示、剖析了“許霆案”所隱藏的問題并探討其社會價值。

“許霆案”的判決確有爭議之處。有認為應以侵占罪處以輕刑；也有認為許霆的行為構(gòu)成盜竊罪，但應適用刑法第六十三條規(guī)定減輕處罰；亦有專家認為其屬于不當?shù)美?，而不應適用刑法。

但筆者認為，許霆的行為應是可撤銷行為。為此本文從侵占罪、盜竊罪以及可撤銷行為等方面對“許霆案”的法律定性作出一些筆者自己的判定。關鍵詞 侵占罪 盜竊罪 可撤銷行為

正文

一、侵占罪

一審許霆的辯護律師以侵占罪作輕罪辯護，很多學者也贊同。其實質(zhì)是擴大“保管”含義，將錯誤交付的標的物也認為是交給行為人保管的物，從而定為刑罰較輕的侵占罪。這種解釋顯然不符合立法宗旨，與法治背離，無法令人信服。

許霆的行為并不構(gòu)成侵占罪！

侵占罪，是指以非法占有為目的，將他人的交給自己保管的財物、遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交還的行為。

（一）客體要件：本罪所侵害的客體是他人財物的所有權(quán)。罪的犯罪對象為他人的交給自己保管的財物、遺忘物和埋藏物。所謂他人的交給自己保管的財物即代為保管的他人財物，是指通過他人委托或依照契約或有關規(guī)定而為他人收藏、管理的財物，所謂他人的遺忘物，是指出于自己的本意，本應帶走卻因遺忘沒有帶走的財物，如買東西將物品忘在柜臺上，到他人家里玩將東西 遺忘在人家家里，乘坐出租車把財物遺忘在車里等。

（二）客觀要件：本罪在客觀方面表現(xiàn)為將他人的交由自己代為保管的財物、遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交還的行為。

（三）主體要件：本罪的主體為一般主體，凡年滿16周歲具有刑事責任能力的自然人均可構(gòu)成本罪。

（四）主觀要件：本罪在主觀方面必須出于故意，即明知屬于他人交與自己保管的財物、遺忘物或者埋藏物而仍非法占為己有。過失不能構(gòu)成本罪。構(gòu)成本罪還必須具有非法占有的目的。僅有故意而無非法占有之目的，如故意毀壞所代管的他人財物、遺忘物或者埋藏物，或者要求他人償付因代管等支出的費用而遲延交還的或者因不小心毀壞或丟失的等，就不能以本罪論處。

（五）本罪與盜竊罪的界限：侵占罪與盜竊罪同屬侵犯財產(chǎn)罪，其主體都是一般主體。其區(qū)別主要表現(xiàn)在：盜竊罪是秘密竊取公私財物的行為，在盜竊時，財物并不在行為人控制之下：而侵占罪則是行為人侵占物主委托管理的財物，其實施侵占行為時，被侵占之物當時已在他的實際控制之下。

首先，本罪成立的前提是行為人合法占有他人財物。合法占有指行為人通過正當、善意、合法的手段，持有他人財物。在經(jīng)多次取款取出的17.5萬元中，除了屬于許霆自己的合法財產(chǎn)——170多元之外，對于剩下的17萬多，且不說正當性與合法性問題，其顯然是非善意的。

其次，侵占罪的行為分成兩種類型，一是保管物侵占；一是特定物即遺忘物和埋藏物的侵占。滿足保管物侵占的條件之一是所有者與行為人之間存在基于信賴的保管關系。而本案中，一方面銀行未委托許霆保管，另一方面他們之間無保管財物上的信賴關系。盡管許霆在重審中聲稱“我替銀行保管錢”，但是，在無強有力的證據(jù)的支持下，僅有主觀說辭是不能令人信服的，只能以客觀行為來推定其主觀意志。許霆的行為，至少從法律上難以認定其主觀上是出于保管的目的。另外，許霆之所以能取出17.5萬元，是因為ATM機程序出錯，不屬于遺忘物和埋藏物。

二、盜竊罪

廣州市中院一審以盜竊金融機構(gòu)罪判處許霆無期徒刑。絕大多數(shù)人認為不公平不合理的主要原因是量刑過重，而贊同構(gòu)成盜竊罪。爭論無期徒刑是否過重，固有價值判斷因素，但根本問題是盜竊罪是否成立。

(一)許霆的取款不構(gòu)成秘密竊取。

秘密竊取中的秘密有特定含義。首先，秘密僅僅針對竊取當時財物控制人而言。其次，所謂秘密只不過是行為人主觀上的自我認識，即自以為財產(chǎn)控制人不知道或沒發(fā)覺其竊取財物的行為。

許霆是用自己的工資卡從取款機中提取款項，而在辦理銀行卡時，辦卡行已經(jīng)掌握了包括身份證在內(nèi)的詳細情況。許霆進行的每一筆交易，銀行都非常清楚。若ATM機的動作不是銀行意志的體現(xiàn)，那恐怕所有人都不敢再去ATM機取款了，因為ATM機所發(fā)生的一切業(yè)務(無論有無故障發(fā)生)都不是銀行的意思表示，都是無效交易。法律對此也有明文規(guī)定。根據(jù)《合同法》第十六條第二款和第二十六條第二款的規(guī)定可知，以ATM機知道不代表銀行知道為由而主張許霆的行為符合秘密竊取的觀點是不成立的。

根據(jù)社會一般人的認識判斷，許霆應非常清楚，每一筆提取款項都會有相應的記錄，無論取多少次，取走多少錢，所有交易信息都會記錄在他自己的賬戶中。

所以，許霆的行為不符合秘密竊取的條件。(二)許霆的取款不具備盜竊罪主觀方面特征。

盜竊罪，它是指以非法占有為目的，秘密竊取數(shù)額較大的公私財物或者多次盜竊公私財物的行為。

1、客體要件

本罪侵犯的客體是公私財物的所有權(quán)。侵犯的對象，是國家、集體或個人的財物，一般是指動產(chǎn)而言，但不動產(chǎn)上之附著物，可與不動產(chǎn)分離的，例如，田地上的農(nóng)作物，山上的樹木、建筑物上之門窗等，也可以成為本罪的對象。另外，能源如電力、煤氣也可成為本罪的對象。

盜竊罪侵犯的客體是公私財物的所有權(quán)。所有權(quán)包括占有、使用、收益、處分等權(quán)能。這里的所有權(quán)一般指合法的所有權(quán)，但有時也有例外情況。根據(jù)《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》的規(guī)定：“盜竊違禁品，按盜竊罪處理的，不計數(shù)額，根據(jù)情節(jié)輕重量刑。盜竊違禁品或犯罪分子不法占有的財物也構(gòu)成盜竊罪。”

盜竊罪侵犯的對象是公私財物，這種公私財物的特征是：

（1）能夠被人們所控制和占有。能夠被人們所控制和占有的財物必須是依據(jù)五官的功能可以認識的有形的東西?？刂坪驼加惺鞘聦嵣系闹?。這種支配不僅僅是單純的物理的有形的支配。有時占有可以說是一種社會觀念，必須考慮到物的性質(zhì)，物所處的時空等，要按照社會上的一般觀念來決定某物有沒有被占有。有時即使在物理的或有形的支配達不到的場合，從社會觀念上也可以認為是占有。例如，在自己住宅的范圍內(nèi)一時找不到的手表、戒指，仍沒有失去占有。如沒有回到主人住所和主人身邊習慣的牲畜即使離開了主人的住所，仍屬主人占有。震災發(fā)生時，為了暫時避難而搬出去放置在路邊的財物，仍歸主人所有。放養(yǎng)在養(yǎng)殖場的魚和珍珠貝歸養(yǎng)殖人出有。這里所說的手表、戒指、牲畜、魚等仍可成為盜竊罪侵犯的對象。隨著科學技術的發(fā)展，無形物也能夠被人們所控制，也就能夠成為盜竊罪侵犯的對象，如電力、煤氣、大哥大碼號等。不能被人們控制的陽光、風力、空氣、電波、磁力等就不能成為盜竊罪侵犯的對象。

（2）具有一定的經(jīng)濟價值，這種經(jīng)濟價值是客觀的，可以用貨幣來衡量的，如有價證券等。具有主觀價值（如有紀念意義的信件）及幾乎無價值的東西就不能成為我國盜竊罪侵犯的對象。盜竊行為人如果將這些無價值的財物偷出去后，通過出售或交換，獲得了有價值的財物（相當于銷贓數(shù)額），且數(shù)額較大，則應定盜竊罪。

（3）能夠被移動。所有的動產(chǎn)和不動產(chǎn)上的附著物都可能成為盜竊罪侵犯的對象。如開采出來的石頭，從自然狀態(tài)下運回的放在一定范圍內(nèi)的砂子，放在鹽廠的海水，地上的樹等。不動產(chǎn)不能成為盜竊罪侵犯的對象，盜賣不動產(chǎn)，是非所有人處理所有權(quán)，買賣關系無效，屬于民事上的房地產(chǎn)糾紛，不能按盜竊罪處理。

（4）他人的財物。盜竊犯不可能盜竊自己的財物，他所盜竊的對象是“他人的財物”。雖然是自己的財物，但由他人合法占有或使用，亦視為“他人的財物”。如寄售、托運、租借的物品。但有時也有這種情況，由自己合法所有、使用、處分的財物，也應視為：“他人的財物”。如在主人的店里出售物品的雇員在現(xiàn)實中監(jiān)視、控制、出售的物品，倉庫管理員領取的庫存品，旅客借用旅館的電視等。遺忘物是遺忘人丟失但知其所在的財物，大多處于遺忘人支配力所及的范圍內(nèi)，其所有權(quán)或占有權(quán)仍屬于遺忘人，亦視為“他人的財物”，遺失物是失主丟失而又不知其所在的財物。行為人拾得遺失物，應按《民法通則》處理，一般不構(gòu)成犯罪，無主物是被所有人拋棄的財物、無人繼承的遺產(chǎn)等。占有無主物，不構(gòu)成犯罪。被人拋棄的財物歸先占者所有。占有無人繼承的遺產(chǎn)應退還給國家或集體。埋藏物、隱藏物不是無主物。根據(jù)《民法通則》規(guī)定：“所有人不明的埋藏物、隱藏物，歸國家所有?！北I掘墓葬，盜取財物數(shù)額較大，以盜竊罪論處?！段奈锉Ｗo法》規(guī)定：“私自挖掘古文化遺址、古墓葬的，以盜竊論處?！?/p>

（5）一些特殊的財物盡管具備上述四個特征，仍不能成為盜竊對象。如槍支、彈藥，正在使用的變壓器等。不同的財物或同一財物處于不同的位置、狀態(tài)，它所表現(xiàn)的社會關系不同，作為犯罪對象時，它所代表的犯罪客體也不同。如盜竊通訊線路上的電線構(gòu)成破壞通訊設施罪，盜竊倉庫中的電線則構(gòu)成盜竊罪。因為前者的直接客體是通訊方面的公共安全，而后者的直接客體是公私財物的所有權(quán)。盜竊槍支、彈藥則構(gòu)成盜竊槍支、彈藥罪，不構(gòu)成盜竊罪。因為它侵犯的客體是公共安全。

（6）盜竊自己家里或近親屬的財物，根據(jù)《解釋》一般可不按犯罪處理。對確有追究刑事責任必要的，在處理時也應同在社會上作案有所區(qū)別。近親屬指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。盜竊近親屬的財物應包括盜竊分居生活的近親屬的財物，盜竊自己家里的財物，即包括共同生活的近親屬的財物，也包括盜竊共同生活的其他非近親屬的財物。家庭成員勾結(jié)外人盜竊自己家里的或近親屬的財物，屬于共同盜竊行為。構(gòu)成盜竊罪的，應依法追究刑事責任。這種情況對家庭成員也要與社會上其他同案犯區(qū)別對待。

2、客觀要件

本罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人具有秘密竊取數(shù)額較大的公私財物或者多次秘密竊取公私財物的行為。

所謂秘密竊取，是指行為人采取自認為不為財物的所有者、保管者或者經(jīng)手者發(fā)覺的方法，暗中將財物取走的行為。其具有以下特征：

（1）秘密竊取是指在取得財物的過程中沒有被發(fā)現(xiàn)，是在暗中進行的。如果正在取財?shù)倪^程中，就被他人發(fā)現(xiàn)阻止，而仍強行拿走的，則不是秘密竊取，構(gòu)成犯罪，應以搶奪罪或搶劫罪論處，如果取財時沒有發(fā)覺，但財物竊到手后即被發(fā)覺，爾后公開攜帶財物逃跑的，仍屬于秘密竊取，要以盜竊論處；如果施用騙術，轉(zhuǎn)移被害人注意力，然后在其不知不覺的情況下取走財物的仍構(gòu)成秘密竊?。蝗绻孪瘸巳瞬粋?，潛入某一場所，在無人發(fā)現(xiàn)的過程中秘密取財?shù)?，也為秘密竊取。

（2）秘密竊取是針對財物所有人、保管人、經(jīng)手人而言的，即為財物的所有人、保管人、經(jīng)手人沒有發(fā)覺。在竊取財物的過程中，只要財物的所有人、保管人、經(jīng)手人沒有發(fā)覺，即使被其他人發(fā)現(xiàn)的，也應是本罪的秘密竊取。

（3）秘密竊取，是指行為人自認為沒有被財物所有人、保管人經(jīng)手人發(fā)覺。如果在取財過程中，事實上已為被害人發(fā)覺，但被害人由于種種原因未加阻止，行為人對此也不知道被發(fā)覺，把財物取走的，仍為秘密竊取。如果行為人已明知被他人發(fā)覺即使被害人未阻止而仍取走的，行為帶有公然性，這時就不再屬于秘密竊取，構(gòu)成犯罪的也而據(jù)其行為的性質(zhì)以搶奪罪或搶劫罪論處，至于其方式則多種多樣，有的是采取撬鎖破門、打洞跳窗、冒充找人等人室盜竊；有的是在公共場所割包掏兜、順手牽羊進行盜竊；等等。但不論其形式如何，只要其本質(zhì)上屬于秘密竊取，就可構(gòu)成本罪的盜竊行為。

秘密竊取的公私財物必須達到數(shù)額較大或者雖然沒有達到數(shù)額較大但實行了多次盜竊的，才能認定為犯罪。如果沒有達到數(shù)額較大且盜竊次數(shù)亦沒有達到多次，則不能構(gòu)成本罪。數(shù)額較大一般是指實際竊取了數(shù)額較大的財物。行為人沒有實際取得財物，即盜竊未遂，一般情況下不應以犯罪處理。但如果以盜竊巨款、珍費文物等貴重物品為目標，潛人銀行、博物館等盜竊未遂的，仍應認為構(gòu)成本罪未遂而追究其刑事責任。所謂數(shù)額較大，根據(jù)《解釋》之規(guī)定，是指個人盜竊公私財物價值人民幣5百元至2千元以上。所謂多次，是指在一定時間內(nèi)即1年內(nèi)入戶盜竊或者在公共場所扒竊3次以上。

根據(jù)本條規(guī)定，構(gòu)成盜竊犯罪要以盜竊數(shù)額達到較大或者次數(shù)達到多次，否則就不構(gòu)成犯罪。但根據(jù)《解釋》第6條第1項的規(guī)定，盜竊公私財物接近“數(shù)額較大”的起點，具有下列情形之一的，仍可以追究刑事責任：（1）以破壞性手段盜竊造成公私財產(chǎn)損失的，（2）盜竊殘疾人、孤寡老人或者喪失勞動能力人的財物的，（3）造成嚴重后果或者具有其他惡劣情節(jié)的。這實為擴大解釋，應注意把握。

3、主體要件

本罪主體是一般主體，凡達到刑事責任年齡（16周歲）且具備刑事責任能力的人均能構(gòu)成。對主體的修改是對本罪修改的重要內(nèi)容。依原刑法，已滿l4歲不滿16歲的少年犯慣竊罪、重大盜竊罪的，應當負刑事責任。本法取消了此規(guī)定。

4、主觀要件

本罪在主觀方面表現(xiàn)為直接故意，且具有非法占有的目的。盜竊罪故意的內(nèi)容包括：

（1）行為人明確地意識到其盜竊行為的對象是他人所有或占有的財物。行為人只要依據(jù)一般的認識能力和社會常識，推知該物為他人所有或占有即可。至于財物的所有人或占有人是誰，并不要求行為人有明確、具體的預見或認識。如放在宿舍外的自行車，河中一群暫時無人看管的鴨子，客車行李架上的行李等。如果行為人過失地將他人的財物誤認為是自己的財物取走，在發(fā)現(xiàn)之后予以返還的，由于缺少故意的內(nèi)容和非法占有的意圖，不成立盜竊罪；

（2）對盜竊后果的預見。如進入銀行偷保險柜，就意圖盜竊數(shù)額巨大或特別巨大的財物。進入博物館就意圖偷文物。這樣的犯意，表明了盜竊犯意圖給社會造成危害的大小，也就表明了其行為的社會危害性。根據(jù)主客觀相一致的原則，《解釋》規(guī)定：“盜竊未遂，情節(jié)嚴重的，如數(shù)額較大的財物或者國家珍貴文物等為盜竊目標的，應當定罪處罰?！?/p>

非法占有不僅包括自己占有，也包括為第三者或集體占有。對非法竊取并占為己有的財物，隨后又將其毀棄、贈予他人或者又被他人非法占有的，系案犯對財物的處理問題，改變不了其非法侵犯財產(chǎn)所有權(quán)的性質(zhì)，不影響盜竊罪的成立。如果對某種財物未經(jīng)物主同意，暫時挪用或借用，無非法占有的目的，用后準備歸還的，不能構(gòu)成盜竊罪。構(gòu)成其他犯罪的，可以將這一情況作為情節(jié)考慮。有一些偷汽車的案件即屬此種情況。

犯罪故意是盜竊罪主觀方面之一。其中的認識因素包括以下兩方面： 對行為的認識。包括兩點：其一，行為人必須明知自己行為的秘密性。其二，行為人必須明知自己的行為具有非法性。前已論述許霆應知道行為不具有秘密性。而對于非法性，從一審后的全民大討論可知，即便是專家們都對其行為性質(zhì)意見不一，試問，許霆，一名普通保安，面對ATM機自動多吐錢，又怎能清楚知道自己的行為具有非法性？

.對對象的認識。其要素之一是行為人必須明知自己竊取財物時，該財物正在他人的控制支配下。但是如果行為人根據(jù)財物的具體情況確定無法判斷出該財物正在被他人有效控制支配，則即使行為人取得該財物也不能構(gòu)成盜竊罪。而在當時情形下，許霆取走的是銀行已經(jīng)失去控制的財物。

綜上所述，許霆也不構(gòu)成盜竊罪。而有些學者認為，許霆在逃跑中曾表示過歸還意思，只因被告知(或說是威懾)即使歸還也屬犯罪要坐牢而沒有歸還，不具備非法占有的目的，故不成立盜竊罪。此理由不成立。因為判斷行為人是否具有非法占有的目的，應以行為人實施秘密竊取財物時的主觀心理狀態(tài)為依據(jù)。至于行為人在竊取行為得手之后，客觀上無論非法占有的時間多長或多短，甚至事后歸還，均不影響盜竊罪的成立。

三、行為的定性——可撤銷行為

縱觀現(xiàn)有刑法各則法律條文，都無法給許霆的行為定下一個確切的罪名。根據(jù)刑法基本原則——罪刑法定原則，行為時法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰，許霆的行為不應納入刑法的范疇，而應由民法調(diào)整。雖然其主觀上有惡意，但是屬于民法上的惡意，而非刑法上的惡意和行為。許霆用一元錢交易銀行一千元，二者之間成立了一種合同關系，但由于廣州商業(yè)銀行的計算機系統(tǒng)錯誤而造成交易不對等，是銀行的不真實意思表示。雖然《民法通則》規(guī)定法律行為的生效必須具備意思表示真實的構(gòu)成要件，但《合同法》不再要求。根據(jù)特別法優(yōu)于普通法，應以《合同法》為準，所以雖然銀行存在意思瑕疵，但與許霆的合同仍然成立并生效。重大誤解是可撤銷合同的情形之一?！兜聡穹ǖ洹?、《日本民法典》及我國臺灣地區(qū)“民法”等均用“錯誤”而不用“誤解”。學者一般認為：錯誤是指表意人非故意的表示與意思不一致；誤解是相對人對意思表示內(nèi)容了解的錯誤。我國《民法通則》中所謂的“誤解”，應當包括錯誤。學者的見解值得贊同。因為結(jié)合法律行為的撤銷制度來解釋，若“誤解”僅僅解釋為“相對人對表意人的意思表示內(nèi)容作了錯誤理解”，不符合立法原意。

ATM機因自身系統(tǒng)錯誤而非故意的表示與意思不一致，以一千元作為一元交易，使行為后果與自己的意思相悖，并造成重大損失，因此可以認定為重大誤解。根據(jù)《合同法》第五十四條，因重大誤解訂立的合同，當事人一方有撤銷權(quán)。故銀行與許霆的合同屬于可撤銷合同。銀行可根據(jù)《合同法》第五十八條規(guī)定行使撤銷權(quán)使合同歸于無效，并向許霆請求返還財產(chǎn)(所取款項—許霆本身擁有的合法財產(chǎn)170余元)以及相應的利息。因本案中許霆多次取款有主觀上的惡意，銀行在監(jiān)控系統(tǒng)方面也有不可推卸的責任，法院應綜合考慮雙方過錯，在銀行所受到的損失與許霆無罪卻被關押數(shù)月之久而造成的物質(zhì)、精神損失之間找到一個平衡點，做出公正判決。

有不少法律人士認為許霆的行為構(gòu)成不當?shù)美?，銀行應以不當?shù)美颠€請求權(quán)向許霆主張還款。合同被撤銷后，當事人雙方均有恢復原狀之義務，此時可否再成立不當?shù)美颠€請求權(quán)，說者不一，但關于合同被撤銷后恢復原狀之問題，民法既有詳細規(guī)定，且恢復原狀之請求權(quán)較不當?shù)美颠€請求權(quán)在行使上更為有利(前者受領人之利益雖不存在，仍無礙其行使)，若再承認成立不當?shù)美颠€請求權(quán)，亦屬畫蛇添足；然若出于損失者之自愿，自亦可舍彼而出此也。

本案中公權(quán)力不應介入，這本是銀行、許霆以及已經(jīng)向銀行賠償了損失的廣電宇通公司之間的民事爭議，銀行卻在第一時間內(nèi)選擇報案，動用公權(quán)力，“強強聯(lián)合”，帶來的是何等的不公平與非正義？

四、結(jié)語

現(xiàn)代西方政治學以人本惡作為前提。面對“天掉餡餅”的誘惑，凡夫俗子們都免不了動心。如果連這都要動用苛酷的刑罰尤其是剝奪一生的自由，那么刑法的謙抑性如何體現(xiàn)？ 法律是最低的道德，法官在辦理案件時，尤其當立法出現(xiàn)空白，案件處于刑事與民事的模糊地帶時，更應排除道德司法主義觀念，否則將違反依法審判的精神，也將造成國家不適當?shù)亟槿胨饺松畹暮蠊?。?/p>

許霆案的一審判決讓眾多人揪心，重審結(jié)果更讓無數(shù)人的心為之牽掛。許霆案的意義早已超越案件本身。它引發(fā)了全社會對人性、道德、倫理和法治的思考，必將推動中國立法進步。如何引導人趨利避害的本性是立法應重視的問題。貝卡利亞指出：預防犯罪比懲罰犯罪更高明，這乃是一切優(yōu)秀立法的主要目的。從這個意義上講，許霆也許應成為最后一個“幸運兒”。

五、后記

2008年3月31日廣州中院就許霆案宣布重審判決，認定許霆構(gòu)成盜竊罪判處其五年有期徒刑，罰金人民幣兩萬元，并退賠其從銀行ATM機上取出的十七萬三千八百二十六元。法院在宣判書中表示，許霆構(gòu)成盜竊罪，符合盜竊金融機構(gòu)罪的主、客觀要件。因社會危害性不大，情節(jié)較輕，遂作出上述判決。許霆當庭表示不上訴；而許霆父親許彩亮則在審判結(jié)束后對該判決表示不滿意，還會繼續(xù)上訴。

可謂是意料之中的意外！【參考文獻】

1、曲新久、陳興良、張明楷、王平、張凌、李芳曉：《刑法學》，中國政法大學出版社2006年版。

2、董玉庭：《盜竊罪研究》，中國檢察出版社2002年版。

3、高銘暄主編：《刑法學原理》第二卷，中國人民大學出版社1993年版。

4、劉憲權(quán)主編：《中國刑法理論前沿問題研究》，人民出版社2005年版。

5、貝卡利亞，黃風譯：《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社1993年版。

6、梁慧星：《民法總論》，法律出版社1992年版。

7、江平主編：《民法學》，中國政法大學出版社2007年版。

8、鄭玉波：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2004年版。

第二篇：侵占執(zhí)行款行為之定性

侵占執(zhí)行款行為之定性

一、基本案情

2006年10月的一天，魏某（原某法院執(zhí)行法官）在恢復執(zhí)行A公司訴B公司貨款糾紛一案中，提出利用他人的名義與A公司簽訂風險代理合同，約定從案件執(zhí)結(jié)款中抽取50%“風險代理費”，A公司的代理人侯某向單位領導匯報了風險代理合同事宜，但隱瞞魏某為真實代理人。A公司為盡早拿到執(zhí)行款，同意簽訂風險代理合同。2007年1月15日，A公司、B公司在魏某的調(diào)解下，雙方同意以37.8萬元執(zhí)結(jié)，魏某同時提出等款到位后給侯某3萬元。1月18日，侯某和A公司會計憑法院開出的現(xiàn)金支票，將20萬元轉(zhuǎn)存A單位賬戶，將15.9萬元轉(zhuǎn)存魏某賬戶，余1.9萬元予以侵吞。

二、分歧意見

對本案魏某、侯某行為如何定性，主要存在以下四種不同意見：

第一種觀點：二人構(gòu)成職務侵占罪共犯。二人的故意是占有A公司的執(zhí)結(jié)款，實際占有的也是已經(jīng)執(zhí)結(jié)給A公司的錢，其錢款的所有權(quán)屬于A公司。侯某為主犯，雖然前期利用了魏某法官的職權(quán)簽訂風險代理合同，但合同的成功簽訂、執(zhí)結(jié)款最終的支取都需要通過侯某的職務之便。根據(jù)最高人民法院2000年6月27日頒發(fā)的《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第３條規(guī)定，“公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務便利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪”。因此，魏某和侯某構(gòu)成職務侵占罪的共犯。

第二種觀點：二人構(gòu)成貪污罪共犯。風險代理合同是在法院執(zhí)行環(huán)節(jié)簽訂，侯某明知魏某為合同的真正代理人仍予以簽訂，可以認為二人有預謀；37.8萬元在法院環(huán)節(jié)，二人已進行了分配，因此37.8萬元應屬于法院管理中的財產(chǎn)，在執(zhí)行階段，雖然二人分別利用了各自的職務之便，但主要利用的是魏某的職務之便，根據(jù)最高法院的《解釋》，應以主犯的行為進行定性，即以魏某的行為定性，構(gòu)成貪污罪共犯。

第三種觀點：二人構(gòu)成受賄罪共犯。魏某利用自己是執(zhí)行法官的職務之便，和被執(zhí)行單位代理人侯某勾結(jié)，通過簽訂虛假風險代理合同的形式，變相索取被執(zhí)行單位A公司的執(zhí)行款，這張?zhí)摷俚娘L險代理合同對魏某而言是索賄的一種表現(xiàn)形式，即同意給錢就執(zhí)行，侯某明知魏某是在利用虛假風險代理合同變相索要財物，仍然積極幫助魏某從執(zhí)結(jié)款中支出款項給魏某，自己從中瓜分賄賂款。其行為與魏某一起構(gòu)成受賄罪共犯。

第四種觀點：魏某構(gòu)成受賄罪，侯某構(gòu)成職務侵占罪。魏某利用自己執(zhí)行法官的職務之便，以虛假風險代理合同的形式，索要財物，構(gòu)成受賄罪。侯某利用自己作為A公司代理人，經(jīng)手執(zhí)結(jié)款的職務便利，在處理執(zhí)結(jié)款的過程中，占有部分執(zhí)結(jié)款，構(gòu)成職務侵占罪。

三、評析意見

筆者同意第四種觀點。要對本案準確定性，務必要厘清以下焦點問題：（１）利用虛假風險代理合同所占有的執(zhí)結(jié)款是屬于法院暫時保管的執(zhí)行款還是A公司的公款？（２）簽訂虛假的風險代理合同、魏某許諾給侯某3萬元、侯某最后占有1.9萬元的事實，對本案定性分別起何作用？

（一）利用虛假風險代理合同所占有的執(zhí)結(jié)款所有權(quán)歸屬及性質(zhì)

筆者以為，本案魏某、侯某所侵占的執(zhí)結(jié)款應屬于A公司的財產(chǎn)，而不是法院暫保管款。（1）魏某、侯某雖然是在法院的執(zhí)行環(huán)節(jié)商量和簽訂的虛假的風險合同，當時款還在法院賬上，是對執(zhí)行款的分配，魏某對款項有決定權(quán)和支配權(quán)，但從風險合同的內(nèi)容和雙方的約定來看，是對執(zhí)行款執(zhí)行到位，即款到A公司賬上后，對款項如何處理的一種再分配的事前約定。（2）從風險代理合同的效力分析，風險代理合同為虛假合同，侯某作為A單位的代理人，與魏某串通，損害本單位的利益，A單位領導是在被蒙蔽的情況下簽訂合同，同意支付執(zhí)行款50%的風險代理金，此并非A單位真實意思的表示，事后也未得到單位的追認，應屬于無效合同。既然風險合同無效，侵占的執(zhí)結(jié)款一開始就應該屬于A公司。從案件的實際情況來看，執(zhí)行款全部到賬后，法院開出的是全額的現(xiàn)金支票，且只有A公司才有權(quán)從法院提取這筆現(xiàn)金支票，實際上也是侯某和A公司的會計一同提取的，因此所有的執(zhí)行款其所有權(quán)都應該屬于A公司。（3）從法院的職責、魏某的職權(quán)來看，法院的職責是幫助申請人執(zhí)行到執(zhí)行款，然后交給被執(zhí)行方。魏某作為執(zhí)行法官的職權(quán)，對執(zhí)行款在執(zhí)行過程中有一定的處理權(quán)，但這種權(quán)利僅限于對申請執(zhí)行方與被執(zhí)行方雙方的調(diào)解、對執(zhí)行款的劃撥等權(quán)利，沒有對執(zhí)行款最終的處理權(quán)。風險代理合同是申請執(zhí)行方與風險代理方之間的民事法律關系，法院只是執(zhí)法機構(gòu)，法官只是執(zhí)法人員，不參與對執(zhí)行款的分配，申請執(zhí)行單位是否與他人簽訂風險代理合同，法院一概不問，與法院的職責和執(zhí)行款的發(fā)放沒有關系，事實上，除了A公司，任何人也不能從法院領取此筆款項，即使是魏某也沒有這個權(quán)利。（4）從責任分擔上看，在法院環(huán)節(jié)，魏某并沒有利用自己的職務之便，不入賬或提取這筆錢，法院也并未因保管不當造成損失，不用對A公司的損失承擔責任。因為執(zhí)行款最終全部都由A公司取走。對損失，A公司只能向侯某進行追償。如果認定為法院暫保管款，則法院需對A公司的損失承擔連帶責任。本案法院已開出現(xiàn)金支票，A公司會計和侯某一起已把錢提出來，執(zhí)行款的所有權(quán)自始至終都是在A公司。

（二）簽訂虛假的風險代理合同，魏某許諾給侯某3萬元，侯某占有1.9萬元的事實對案件定性的影響

1.風險代理合同的作用。前期簽訂風險代理合同，侯某協(xié)助魏某完成。這一行為，主要還是魏某利用了自己執(zhí)行法官的職權(quán)，以虛假風險代理合同的形式，索取錢財，主觀上表現(xiàn)為受賄的故意，并已著手進行了索賄犯罪。侯某有行賄的主觀故意，但屬于被動；侯某沒有共同受賄的故意，因為魏某并未提到風險代理金有侯某的部份，侯某雖然向單位隱瞞了魏某實為真正的風險代理人的事實，但這一環(huán)節(jié)不影響對案件的定性。由于A單位已授權(quán)給侯某處理執(zhí)行事宜，面對執(zhí)行難的現(xiàn)實情況，只要能拿到部分執(zhí)行款，A單位愿意拿出50%的執(zhí)結(jié)款，從其主觀上，單位關注的是拿到部份執(zhí)行款這一結(jié)果，而不是取得的形式。從侯的主觀目的來說，追求的是單位能拿到部份執(zhí)結(jié)款這一事實，不管真正的風險代理人是誰，只要不影響單位的利益就是可為的。至于隱瞞了真正的風險代理人，是出于一定的朋友交情，保護魏某，縮小知情面，況且這樣處理并未額外增加單位的支出。

2.魏某提出執(zhí)結(jié)款到位后，給侯某3萬元。形式上似乎可以認為是魏某對侯某的一種行賄的意思表示，或者是對將來得到的共同受賄款的一種事前分配。但我們判斷主觀故意需要結(jié)合客觀行為，由于行賄受賄是對合型犯罪，需要雙方的作為才能成就，因此不管是利用風險代理形式進行索賄的主觀故意，還是3萬元許諾的行賄或者說是共同犯罪的分贓的主觀故意，都只能是魏某單方面的意思表示，只有作為對象犯的侯某和A單位表示同意，并有實際的作為才能認定侯某犯罪的構(gòu)成和魏某犯罪的既遂。從本案現(xiàn)有證據(jù)，侯某受賄的主觀故意無法體現(xiàn)。

3.執(zhí)結(jié)款到位后，侯某給魏某15.9萬元，給單位20萬元，自己只拿了1.9萬元。前期風險代理合同的簽訂、魏某3萬元的許諾，都只能是魏的犯意表示，受賄行為的既遂是行賄方的同意，并已作為。即侯某代表A公司將部分執(zhí)結(jié)款交給了魏某，才能認定魏某受賄犯罪的既遂。侯某是37.8萬元執(zhí)結(jié)款的經(jīng)手人，具有支配權(quán)、管理權(quán)和部份處分權(quán)，侯某給魏某15.9萬元是應魏某之前的索賄，侵吞的1.9萬元是自己經(jīng)營、管理中的單位財物，屬職務侵占。

第三篇：高速公路沖崗逃費行為的法律定性

高速公路沖崗逃費行為的法律定性

近年來，高速公路上發(fā)生的過路者沖崗逃費行為越來越多，在利益的驅(qū)動下，惡意逃費、暴力沖關的事件屢見不鮮，對沖崗逃費行為到底該如何定性？目前法律上并沒有具體規(guī)定，實踐中產(chǎn)生兩種不同意見。

第一種意見認為構(gòu)成合同詐騙罪。駕駛員領卡進入高速公路，就意味著與高速公路部門達成協(xié)議，接受高速公路的服務，駕駛員在接受服務的同時，也有履行付費的義務，這是典型的合同關系。沖崗逃費行為具有不履行合同的主觀故意，因此構(gòu)成合同詐騙罪，應依法追究其刑事責任。

第二種意見認為構(gòu)成詐騙罪。駕駛員采取合法駕車的手段隱瞞了違法犯罪的目的，使高速公路工作人員產(chǎn)生錯誤認識，認為駕駛員不具有犯罪的目的，只是一般的通行者，因而將卡片給駕駛員，導致后來沖崗逃費行為的發(fā)生，符合以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。

上述兩種不同意見在理論上都有一定的合理性，但筆者贊成第一種意見，并有補充，理由如下：

1、詐騙罪，指的是行為人以非法占有為目的，實施了欺騙對方的行為，且因為該欺騙行為使受害人產(chǎn)生錯誤認識，而“自愿”作出行為人所希望的財產(chǎn)處分行為。該欺騙行為既可以是虛構(gòu)、隱瞞過去已經(jīng)發(fā)生的事實，也可以是現(xiàn)在的事實與將來的事實（這里的事實包括客觀事實和虛擬事實），只要具有產(chǎn)生上述法律后果的行為，就是一種欺詐行為。如果欺詐內(nèi)容不是使他們作出財產(chǎn)處分的，也不是詐騙罪的欺詐行為。欺詐行為必須達到使一般人能夠產(chǎn)生錯誤認識的程度。欺詐可以是語言欺詐，也可以是動作上的欺詐。筆者認為駕駛員沖崗逃費行為不符合詐騙罪的這種規(guī)定，因為受害人給駕駛員發(fā)卡是一種合法的、正常的工作行為，并不是因為受了駕駛者的欺騙而對財產(chǎn)做出的錯誤處分，不存在被騙的性質(zhì)，故不符合詐騙罪中因錯誤認識而處分財產(chǎn)這一說法。

2、合同詐騙罪，是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，采取虛構(gòu)事實或者隱瞞真相等欺騙手段，騙取對方當事人的財物，數(shù)額較大的行為。隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展，利用簽訂合同詐騙錢財?shù)陌讣找嬖龆啵咀锴址傅目腕w是復雜客體，即國家對經(jīng)濟合同的管理秩序和公私財產(chǎn)所有權(quán)，客觀方面表現(xiàn)為在簽訂、履行合同過程中，以虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，騙取對方當事人財物，數(shù)額較大的行為。沖崗逃費行為中，駕駛員領卡進入高速公路，就意味著其與高速公路相關部門達成過路協(xié)議，一方面可以接受高速公路提供給駕駛員的各項服務，而駕駛員在接受服務的同時，也有履行約定付費的義務，這是典型的合同關系，沖崗逃費行為屬于合同詐騙罪中所列舉的五種詐騙形式中的第五條：以其他方法騙取對方當事人財物的，即指在簽訂、履行經(jīng)濟合同過程中使用的，以經(jīng)濟合同為手段、以騙取合同約定的由對方當事人交付的貨物、貨款、預付款、或者定金以及其他擔保財物為目的的一切手段，因而駕駛者構(gòu)成合同詐騙罪，應以此定罪量刑。

目前，有部分省份出臺了相關文件，將高速公路上偷逃過路費的行為定性為詐騙，甚至認為“對聚眾填塞高速公路或聚集車輛強行沖卡，破壞交通秩序情節(jié)嚴重的，以聚眾擾亂交通秩序罪論處”，還有人認為應該以危害公共安全罪來定罪量刑。筆者對此亦有不同見解：

聚眾擾亂交通秩序罪，是指聚眾擾亂車站、碼頭、民用航空站、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場或者其他公共場所秩序，聚眾堵塞交通或者破壞交通秩序，抗拒、阻礙國家治安管理工作人員依法執(zhí)行職務，情節(jié)嚴重的行為。該罪目的主要在于“擾亂”上述所列公共場所秩序，表現(xiàn)為通過聚眾擾亂的方式對有關方面特別是政府施加壓力，迫使其解決有關問題，以實現(xiàn)個人目的。而聚眾沖崗逃費行為的主要目的并非要破壞高速收費站的秩序，而只是逃脫付費責任，以至于破壞了高速收費站的秩序，不符合聚眾擾亂交通秩序罪的構(gòu)成要件之一。同樣，危害公共安全罪，指危害廣大群眾生命健康和公私財產(chǎn)的安全，足以使多人死傷或使公私財產(chǎn)遭受重大損失的行為，表現(xiàn)為故意或者過失地實施危害不特定或多數(shù)人的生命、健康或者重大公私財產(chǎn)安全的行為，而沖崗逃費行為目的單一，不具備危害公共安全罪的重大危害后果這一構(gòu)成要件。

綜上，筆者認為高速公路上的沖干逃費行為應以合同詐騙罪定罪量刑。

文章來源：免費法律咨詢

第四篇：朱某的行為如何定性

朱某的行為如何定性

主要案情

朱某，男，1958年4月出生，中共黨員，1999年5月任T縣縣委書記。2000年下半年，T縣曙光公司（私營）投資的酒店裝修缺少資金，該公司法人代表劉某找到時任T縣縣委書記的朱某，請朱出面打招呼，從縣財政局借錢。朱某隨即打電話給縣財政局局長王某，要王想辦法解決。王提出按規(guī)定財政資金不能借給個人或私營企業(yè)使用，只有通過鄉(xiāng)鎮(zhèn)轉(zhuǎn)借給劉某。朱某同意，并要求王某落實好。此后，劉某按照朱某的意思直接找王某，并找S鎮(zhèn)黨委書記李某做工作，通過S鎮(zhèn)出面幫其轉(zhuǎn)借。同時，朱某也打電話給李某，讓李盡快為劉某辦理借款手續(xù)。2000年10月20日，王某同意S鎮(zhèn)財政所以鎮(zhèn)企業(yè)周轉(zhuǎn)需要為名從縣財政局下屬收費局借款50萬元，當天劉某就以支農(nóng)周轉(zhuǎn)金借款的名義從S鎮(zhèn)借走了這50萬用于酒店的裝修。事后，劉某、王某將事情告訴了朱某。該50萬元劉某至案發(fā)未歸還。2000年12月，酒店裝修工程結(jié)算缺少資金，應劉某的請求，朱某給縣財政局副局長許某打招呼要許想辦法從縣財政局再借些錢給劉某，許應允。隨后劉某找到H鎮(zhèn)黨委書記尹某做工作，要求H鎮(zhèn)出面為其轉(zhuǎn)借資金。隨后劉某找到許某，許即安排預算股副股長譚某從預算資金中撥25萬元到H鎮(zhèn)財政所，再由劉某從H鎮(zhèn)將這25萬借走。該25萬元劉某至案發(fā)未歸還。為感謝朱某對自己公司的 1

支持，劉某先后送給朱某人民幣15萬元。2005年，朱某被他人舉報，此案案發(fā)。

分歧意見

關于朱某的行為如何定性存在如下分歧意見：

第一種意見認為，朱某打招呼讓縣財政局變相借款給劉某開辦的私營企業(yè)，致使借款在案發(fā)時不能收回，屬于濫用職權(quán)行為，事后又收取劉某賄賂15萬元，朱某濫用職權(quán)是為劉某謀取非法利益，屬于行為和手段的牽連，應以受賄罪從重處罰。

第二種意見認為，朱某同時存在濫用職權(quán)行為和收受賄賂行為，應數(shù)罪并罰。

第三種意見認為，朱某指使他人將財政局公款借給私營公司使用，屬于挪用公款行為，同時又收受賄賂15萬元，構(gòu)成受賄罪，應數(shù)罪并罰。

關于《朱某的行為如何定性》的案件分析報告 本人同意第三種觀點，朱某的行為構(gòu)成挪用公款罪和受賄罪，應數(shù)罪并罰。

第一、朱某的行為構(gòu)成挪用公款罪。

國家工作人員朱某“打電話給縣財政局局長王某，要王想辦法解決”、“并要求王某落實好”、“也打電話給李某，讓李盡快為劉某辦理借款手續(xù)”、又“給縣財政局副局長許某打招呼要許想辦法從縣財政局再借些錢給劉某”的行為，屬于挪用公款行為。雖然朱某未親自挪用公款，但其利用縣委書記的職務要求王某、李某和許某等人將公款變相借給私營公司，其本質(zhì)是個人決定以S鎮(zhèn)和H鎮(zhèn)的名義將公款借給私營公司，進行營利活動。朱某事后又收取劉某人民幣15元。因此，朱某的行為符合2002年《全國人大常委會關于<中華人民共和國刑法>解第三百八十四條第一款的解釋》中的第（三）項“個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的”之規(guī)定，屬于挪用公款歸個人使用，因而構(gòu)成挪用公款罪。此外，2001年《最高人民法院關于如何認定挪用公款歸個使用有關問題的解釋》中并未提及“個人決定以單位名義將公款借給其他單位使用”的情形如何定性，全國人大常委會的立法解釋對此情形予以明確。

本案中，朱某濫用職權(quán)，指使他人將公款變相借給私營公司，致使75萬元公款在案發(fā)時不能收回，給國家造成重大損失，亦構(gòu)成濫用職權(quán)

罪。但朱某的挪用公款行為是濫用職權(quán)行為的特殊表現(xiàn)，是一個行為同時觸犯二個罪名，屬于法條競合。根據(jù)《刑法》第三百九十七條（濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪）“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”特殊罪名優(yōu)于一般罪名的規(guī)則，對朱某的犯罪行為只定挪用公款罪這一特殊罪名。因此，朱某構(gòu)成挪用公款罪。

第二、朱某的行為構(gòu)成受賄罪。

朱某利用職務上的便利，指使他人將公款變相借給劉某的私營公司，事后收受劉某15萬元人民幣，其行為構(gòu)成受賄罪。

第三、應對朱某進行數(shù)罪并罰。

根據(jù)《最高人民法院關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條第一款“因挪用公款索取、收受賄賂構(gòu)成犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰?！敝?guī)定，對朱某應以挪用款罪和受賄罪數(shù)罪并罰。

綜上，朱某構(gòu)成挪用公款罪和受賄罪，應數(shù)罪并罰。

第五篇：作文失誤之選材不當

作文失誤之選材不當

一、低級趣味型

寫作文的目的之一就是再現(xiàn)我們的生活，抒發(fā)我們的內(nèi)心感受。生活有兩面性，既有燦爛的一面，也有陰暗的一面；也有低級趣味的一面，而有的考生卻不懂得舍棄，眉毛胡子一把抓的寫進作文中，這種傾向是不足取的。在作文中，我們所要表現(xiàn)的生活、抒發(fā)的情感應該盡量的積極向上、健康高雅，如果是要寫陰暗、低級的一面，也要引領讀者透過這些，看到積極、向上的一面。

病文呈現(xiàn)：

2011年廣東省汕頭市命題作文《總有離開的時候》

總有離開的時候

當我看到這個作文題的時候，我由衷的感到一種輕松。因為這三年，我在學校遭的罪實在是太多了。

老師，沒有一個是好老師。只要我一犯錯誤，不管是大錯誤還是小錯誤，只要被叛徒、特務告密或被老師發(fā)現(xiàn)，總少不了要一頓猛批。我永遠不會忘記我被冤枉的那一次。那是一個晚自習，我正在轉(zhuǎn)向窗戶，想看看窗處是不是下雨了。無巧不成書的情節(jié)發(fā)生了，老師來了，他以為我要和同桌講話，不由我申辯半句，就狠狠的瞪著我，我也不甘示弱。結(jié)果我們之間險些一場惡仗，不過還是以我的陽氣不足而率先敗下陣來。

這樣的日子，我受夠了，要不是我父母逼我混個畢業(yè)證，我早就離開了這鬼地方?，F(xiàn)在，我終于可以名正言順的走出校門了！

我忘不了在學校的日日夜夜，那簡直是一種煎熬。現(xiàn)在終于可以長舒一口氣了。病理呈現(xiàn)：

在即將離開學校的日子里，本該懷念過去的日子，與過去說聲再見，對老師說聲謝謝，對同學說聲珍重，可是這位考生卻怨氣不斷，表現(xiàn)的是一種消極的情緒。其實即便是面對那些不愉快的回憶，樂觀的人總是更多的憧憬未來。且不說作文得分的高低，就是從呈現(xiàn)人性的光輝一面來看，都應該是選擇表現(xiàn)出求真向善心靈的素材。病文升格：

總有離開的時候

當我看到這個作文題的時候，我由衷的感到一種輕松。因為這三年，將永遠的成為過去，我將迎接新的征程。

在即將翻開嶄新的一頁的時候，我又有些不舍了。盡管過去我是多么的渴望時光飛逝，渴望早點畢業(yè)，渴望離開這監(jiān)獄般的學校，然而此刻，我卻有些茫然，因為我覺得我就像站在人生的十字路口，心有余而力不足正是我些刻心態(tài)的真實寫照。

老師，在這分別的時刻，我真誠的向你們說聲抱歉！曾經(jīng)我一直以為你們當中沒有一個好老師。只要我一犯錯誤，不管是大錯誤還是小錯誤，都會被你們的火眼金睛發(fā)同，總少不了要一頓“猛批”，在我即將失去教育的機會的時刻，我才猛然醒悟，有老師的教誨是多么幸福的一件事，此后我將失去這樣聆聽的機會了。老師，我永遠不會忘記我頂撞您的那一次。那是一個晚自習，我正在轉(zhuǎn)向窗戶，想看看窗外是不是下雨了。無巧不成書的情節(jié)發(fā)生了，老師您來了，您以為我要和同桌講話，不由我申辯半句，就嚴肅的瞪著我，我當時真的好委屈。時至今日，我已經(jīng)明白老師的目光中是恨鐵不成鋼，是愛我心切怒我不爭！

曾經(jīng)我以為要不是我父母逼我混個畢業(yè)證，我早就離開這個鬼地方?，F(xiàn)在，我才幡然醒悟，我是個有證卻無能的中學生！我忘不了在學校的日日夜夜，那簡真是一種煎熬?，F(xiàn)在終于可以長舒一口氣了。長舒一口氣的原因不是因為我即將逃離你們與逃離學校，而是我忽然間豁然開朗，忽然間覺得我長大了，我仿佛明白了我日后肩負的責任將更重！升格啟示： 其實在作文中談愛情、暴力，宣泄心中的怨氣，這些內(nèi)容都是相消極的，所以我們要避免過多的渲染這些內(nèi)容，如果一定要涉及，不妨一筆帶過或帶著理性的思維去寫，要更多讓讀者看到生活中的真善美。

二、走調(diào)跑偏型。

材料是支撐作文的重要內(nèi)容，是表現(xiàn)主旨的關鍵載體。我們每個人都有自己的生活，有屬于自己的素材，但是用哪些素材？這是一個可以精益求精的選擇過程。但是最基本的是要與主題或話題保持一致，為中心主旨服務。俗話說“到什么山上唱什么歌”，不同的主題或話題，需要不同的素材，這樣才能體現(xiàn)作文的個性化，有利于考生常寫常新。選材午當與否與審題嚴謹與否密切相關，但是有的考生對此卻不在意，因此在材料的選擇上也有失嚴謹，如重慶市以“美良的魅力”為題，可是有不少考生卻當成了“勇敢”、“堅強”、“友情”、“快樂”等，真可謂下筆千言，離題萬里。病文呈現(xiàn)：

2011年淅江省金華市命題作文《歡樂一家親》

歡樂一家親

親情，是一種情感，有許多人感受不到親情，有的人說親情在飯桌下，有的人說親情須一句句問候之中，有的人說普希金句嘮叨的話語。那親情倒底在哪里呢？

在一個風和日麗的上午，我和我的一個很好朋友在一起去捕魚，我們來到河邊，脫下鞋子就向下走去，我們一人一個網(wǎng)，我們各自捕著魚，我看到一條大魚從我身邊又過去了，我就跟著它，我一下手可它游得太快了，我無法捕。我又把目光投向了它，可我捕不到，我只好游泳游到水中間，可是水太深了，我差點就淹死了。當我上去時，我發(fā)現(xiàn)我的右小腳趾好疼，我一看，差一點就嚇死了，腳趾上底下有一條三四厘米的傷口，我的好朋友看見我受傷了，不分三七二十一馬上背起我向醫(yī)院跑去，經(jīng)過醫(yī)生的包扎處理，我的腳縫了五六針。他又把我父母叫過來了。第二天，他來看我，還帶來了課本幫我復習功課。他有時還為我做這個做那個，我當時都不知道怎么去感謝他。他每天都扶著我去外面走走看看，我們倆成了好朋友。不是他，我恐怕都不在世上了。當我的腳好了，我們成為了一對要好的朋友了。只要我想起那件事，我就會感受到親情的美好，就知道朋友給我的關懷與溫暖。如果有人還要問我親情在哪里，我會告訴他親情就在朋友之間。

病理分析：

這個片段是出自中考現(xiàn)場作文，究其原因是因為考生對“親情”沒有正確的理解，把“友情”也當做了“親情”。此外，上述材料還存在記敘不嚴謹?shù)膯栴}，如“我差點就淹死了”、“當我上去時”會令讀者有不解之處，怎么上去的呢？朋友“馬上背起我向醫(yī)院跑去”，恰好離醫(yī)院這么近？同學背得起嗎？據(jù)閱卷老師反饋，當時在閱卷的過程中還發(fā)現(xiàn)相當部分同學寫師生情、同學情，究其原因，在于考生沒有認真的審題，寫作過于隨意，因此就成了典型的跑題作文。升格片段：

歡樂一家親

親情，是一種情感，有許多人感受不到親情，有的人說親飯桌下，有的人說親情在一句句問候之中，有的人說它是一句嘮叨的話語。那親情到底在哪里呢？

在一個風和日麗的上午，我和我的一個很好的朋友在一起去捕魚，由于不小心把腳趾割破了，流著血回到家。

爸爸見了我這番模樣，大聲的呵斥著我：“你這是到哪玩的，把腳弄傷了？說你不要到外面去玩，你偏要去，這下可好！”

爺爺見爸爸這樣肝火上升，趕緊反我拉過一邊，把臉輕輕地湊到我臉旁，彎腰查看我的傷情：“你這是哪弄的?。口s緊把腳洗一洗，搽點藥。”連忙叫我奶奶去幫我打水洗腳。奶奶在房間里一聽我腳出血了，連跑出來，端水拿毛巾，輕輕的為我洗腳為我涂上藥膏，貼上創(chuàng)口貼。

媽媽晚上下班回來的時候我已經(jīng)快睡著了，當媽媽走進我房間把臉貼在我臉上的時候，我仿佛感覺到媽媽臉上淌著溫暖的淚水。

只要我想起那件事，我就會感受到親情的美好，就會情不自禁的回味在我成長過程中家人給我的關懷與溫暖。如果有人還要問我親情在哪里，我會告訴他親情就在家人之間。升格啟示

選材一定要緊扣文題，不能順手就來，信馬由韁。在寫作文之前，要思量自己所選的材料是否與文題相符，在寫作過程中，要適當?shù)摹盎仡^看”，避免臨時的“變心”。

二、平淡無奇型

初中生的作文要有初中生的樣子，一寫堅持，就寫到“螞蟻搬家”，不能“一高興”就“一蹦三尺高”，否則就留有小學生痕跡，顯然落于俗套。病文呈現(xiàn)：

江蘇省蘇州市2011年命題作文《熟悉的地方也有風景》

熟悉的地方也有風景（片段）

人們常說過中秋節(jié)很快樂，可我總覺得我和別人不一樣，我覺得我的中秋節(jié)很不快樂！因為去年我爸媽，兄弟姐妹都在外面打工，沒回來。所以我覺得我的中秋節(jié)不好玩。不過每年這個時候家鄉(xiāng)都會有打掃衛(wèi)生、殺雞殺鴨、燒塔祭祀等相同的風景。

中秋節(jié)那天，鄉(xiāng)親父老都忙里忙外的，有的打掃衛(wèi)生，有的買吃的東西，熱熱鬧鬧的。我也在家里幫著我爺爺殺雞殺鴨，我心里想真不知道他們這么重視干嘛？平時吃好點不也一樣嗎？我就這樣跟奶奶說，后來我奶奶就跟我講道理，講得我頭都大了。不知道為什么，每到過節(jié)大人們都很興奮，而我也興奮不起來。

到了晚上，才稍微有點好玩。我和我朋友去看燒塔，奶奶就在家擺水果、月餅。那個塔燒的好旺好旺，這個塔燒了一兩個小時，燒到十點多鐘才燒完。我覺得我過年過節(jié)一點樂趣都沒有，沒有去年好玩。我希望下個中秋節(jié)我很快樂，希望下個中秋節(jié)好玩點。病理分析：

平淡無奇的語言中寫著平淡無奇的材料，打掃衛(wèi)生，殺雞殺鴨、燒塔祭祀等民俗，本來是不錯的風景，但是作者卻寫得無精無采。究其原因或許在于作者對于這些尋常的風俗沒有深入的了解。那不如寫點真正的風景吧，中秋之夜什么風景最奪目？必定是月亮。升格片段：

熟悉的地方也有風景（片段）

人們常說過中秋節(jié)很快樂，可我總覺得我和別人不一樣，我覺得我的中秋節(jié)很不快樂！因為去年我爸媽，兄弟姐妹都在外面打工，沒回來。幸好有月亮與我作伴！熟悉的故鄉(xiāng)，沒有親人在身邊，卻給了我中秋之夜的月亮，給了我醉人的風景！

還記得中秋之夜，我來到門口，隨便掇了一條凳子，坐下來賞月。只見夜幕中，一輪明月懸掛，像一個玉盤，耀眼的光芒既透出一絲高貴又引出絲絲寒意，月旁幾顆星星，在明月的震懾下，都顯得黯淡無光了。時間一分一秒過去，天空突然沖起幾束燦爛的煙花，使原本孤寂清冷的天空多了幾分活力，明月也襯得更加嫵媚了。

漸漸地，我眼前似乎浮現(xiàn)嫦娥奔月的場面：一個身披輕紗的少婦雙腳騰空向天際飛去，途中，她還往四面不斷張望，但最終還是消失在茫茫夜幕中。尋皎潔的月亮上，也許她正坐著，身邊是水晶砌成的宮殿，她按著弦，彈奏的卻是無盡的惆悵??突然，一陣鞭炮聲響起，打斷了我的遐想，回來神來，如果再給嫦娥一次機會，她是不是會留下？留下與后弈起老去，一起看著孩子們在身邊長大，留下來享受親情的溫暖。此時此刻，媽媽應該還在工作吧？她工作忙，連節(jié)日也不能回來與我們一起團聚，在別家歡聲笑語時，她會不會心里有傷感？真的很想她。

月，依舊還那么亮那么圓，希望下一次能過個團團圓圓的中秋節(jié)！升格啟示：

作文的平淡無奇就像一潭死水一樣，沒有半點波瀾，提不起讀者的閱讀興趣。在沒有找到新的素材的前提下，為了打破這一潭死水的寧靜，同學們可以采用以下兩種挽救的方法：一是用語言激活內(nèi)容，也就是說盡管素材是平淡無奇的，但只要你的語言還有表現(xiàn)力，有美感，閱卷老師依然會手下留情；二采用寫法制造起伏感，借助一定的表現(xiàn)手法，讓文章的情境生起一點波瀾，如同一件事情，試著采用懸念的手法，或許有意想不到的效果。

三、趨之若騖型

在考場上，有的作文給讀者的印象就像千人一面、千篇一律，在審美上容易產(chǎn)生疲勞感。以江西省《傳遞》為例，補全題目中，筆者粗略統(tǒng)計有超過85﹪的同學都是補充這種抽象的內(nèi)容，如愛心、友誼、幸福、快樂，且這四種所占的比例又極高，且超過85﹪的學生都是兩個字的詞語。由此可見考生不是一般的缺乏創(chuàng)新意識，而是相當?shù)娜狈?。而寫“傳遞愛心”的考生，又以地震中人們獻出自己的愛心為主要素材。病文呈現(xiàn)：

2011年江西省中考命題作文題《傳遞》 傳遞愛心（片段）

2008年汶川發(fā)生8.1級大地震，房倒屋塌，交通中斷，災區(qū)一片廢墟，許多兒童就在一瞬間喪失了父母。2011年日本發(fā)生9.1級大地震，并引發(fā)海嘯，并引發(fā)核電站爆炸，導致很多人無家可歸。在這個時候，全世界人民都為日本獻出了自己的愛心。中國政府為日本派出了救援隊幫助日本抗震救災。中國人民傳遞著愛心。病理分析：

愛心，難道我們只有在災難的時候才能看見嗎？如果一個人寫，那是新鮮，閱卷老師會認為這個考生有與時俱進的時代精神，但是如果很多同學不約而同的寫，閱卷老師主會覺得考生缺乏創(chuàng)新精神，同學們?yōu)槭裁床华毐脔鑿降貙憣懮钪械膫鬟f愛心的素材呢？ 升格片段

傳遞愛心（片段）

那天早晨，我和姐姐上街趕集，發(fā)現(xiàn)一位年邁的老奶奶摔倒了。我們立即跑過去，溫柔地將老奶奶扶起，在扶她的時候，嘴里還念叨著：“老奶奶你小心點?！?老奶奶被扶起后，親切地對我們說：“謝謝你，我沒事?！?/p>

幫老奶奶撿起地上散落的衣服后，我看著老奶奶的腳有點不舒服，就和姐姐商量：“如果老奶奶的家離這不遠的話，干脆把她送回家吧！反正我們也沒有重要的事情。”老奶奶告訴我們就住這附近，本來是去上街買菜。

“那我們看著您回家吧，這樣安全點?！崩夏棠谈屑さ卣f：“你們真是有愛心的孩子！”快要到老奶奶家門口的時候，我們目送著老奶奶進門。老奶奶開心地向我們說謝謝。

沒想到第二天老奶奶的兒子帶著好多東西感謝我和姐姐，夸我父母福氣好，有兩個聽話的好孩子。當我和姐姐看到老奶奶帶來的東西時，對老奶奶說：“我們不需要這些，您應該把這些給更需要它們的人。”后來在我和姐姐的建議下，我們一起把那些東西捐獻給了鎮(zhèn)上的福利院，分發(fā)給那里的老爺爺老奶奶，看著他們笑容滿面的從我們手中接過這些東西，我特別高興，因為我們把愛心傳遞給了他們每一個人，讓每一個人都能感受到我們的愛心。升格啟示：

寫作文的時候要多浮現(xiàn)一些與文題有關的材料，對這些材料進行一番篩選，想想哪些材料會與同學撞車，要力求寫自己有獨特體驗的材料，這樣就能達到“人無我有，人有我新”的高度。

跟蹤練習：

一、請指出下列片段在選材上屬于哪種不當?shù)念愋?？你能在此基礎上化腐朽為神奇嗎？ 《我讀<夢里花落知多少>》（片段）

書桌上，放著的依然是那本曾經(jīng)讓我心甘情愿痛哭流涕的《夢里花落知多少》，它靜靜地躺在那里，象是在等待什么，情不自禁，又再次懷著沉重的心情翻開了這本書，分享主人公的愛情情仇。林嵐，性格開朗的女孩，有全天下最好的朋友聞婧和男朋友顧小北，可與顧小北分手后，美女姚姍姍又介入他們之間，林嵐因此認識了陸敘，可陸敘卻是林嵐好友聞婧的意中人，還有微微、火柴、白松、李茉莉，他們都是林嵐的好朋友，珍貴又容易受傷的愛情在他們身上演驛得甚為精彩。

二、下列片段是某同學的作文《回味寒假》的片段，你覺得他在材料的選擇上有什么缺陷？請你稍作修改使之錦上添花。

寒假在不知不覺中就這樣來臨了，寒假真好玩，可以輕輕松松地放下心來玩了?？墒腔丶业诙?，媽媽就催我快點寫作業(yè)，這樣寫了一上午的作業(yè)，感覺天昏地暗，煩悶得很。正是我寫完作業(yè)，想去外面找伙伴玩一下時，媽媽又要我去參加繪畫輔導班，我說不想去，媽媽說錢都已經(jīng)交了，由不得我。春節(jié)期間，我又和大哥哥大姐姐，小弟弟小妹妹們一同串親戚，那可真是樂壞了我。