第一篇：村委會擅自批宅基地行為的定性

村委會擅自批宅基地行為的定性

村民委員會在劃撥宅基地時，向用地戶收取一定名目不一的費用，這種行為實際上是一種集體土地使用權(quán)的出讓行為。

集體土地使用權(quán)出讓，是指村民委員會或集體經(jīng)濟(jì)組織以土地所有者的身份，把集體土地使用權(quán)在一定期限內(nèi)提供給土地使用人使用，由土地使用人向其交付土地出讓金或土地使用費的行為。

按照《土地管理法》第六十三條的規(guī)定，農(nóng)民集體所有的土地使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)建設(shè)。因此，村委會或者農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，出讓住宅用地使用權(quán)的做法是非法和政策不允許的。這種非法行為明顯違反《土地管理法》第六十三條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)依《土地管理法》第八十一條規(guī)定給予處罰。

村委會或集體經(jīng)濟(jì)組織擅自出讓集體土地，筆者認(rèn)為構(gòu)不成非法批地行為。因為法律上所指非法批地的主體，特指國家機關(guān)的公務(wù)人員，村委會是村民的自治組織，村委會主任不是國家公務(wù)人員，因此，不能按非法批地行為追究當(dāng)事人的行政責(zé)任和刑事責(zé)任。

第二篇：朱某的行為如何定性

朱某的行為如何定性

主要案情

朱某，男，1958年4月出生，中共黨員，1999年5月任T縣縣委書記。2000年下半年，T縣曙光公司（私營）投資的酒店裝修缺少資金，該公司法人代表劉某找到時任T縣縣委書記的朱某，請朱出面打招呼，從縣財政局借錢。朱某隨即打電話給縣財政局局長王某，要王想辦法解決。王提出按規(guī)定財政資金不能借給個人或私營企業(yè)使用，只有通過鄉(xiāng)鎮(zhèn)轉(zhuǎn)借給劉某。朱某同意，并要求王某落實好。此后，劉某按照朱某的意思直接找王某，并找S鎮(zhèn)黨委書記李某做工作，通過S鎮(zhèn)出面幫其轉(zhuǎn)借。同時，朱某也打電話給李某，讓李盡快為劉某辦理借款手續(xù)。2000年10月20日，王某同意S鎮(zhèn)財政所以鎮(zhèn)企業(yè)周轉(zhuǎn)需要為名從縣財政局下屬收費局借款50萬元，當(dāng)天劉某就以支農(nóng)周轉(zhuǎn)金借款的名義從S鎮(zhèn)借走了這50萬用于酒店的裝修。事后，劉某、王某將事情告訴了朱某。該50萬元劉某至案發(fā)未歸還。2000年12月，酒店裝修工程結(jié)算缺少資金，應(yīng)劉某的請求，朱某給縣財政局副局長許某打招呼要許想辦法從縣財政局再借些錢給劉某，許應(yīng)允。隨后劉某找到H鎮(zhèn)黨委書記尹某做工作，要求H鎮(zhèn)出面為其轉(zhuǎn)借資金。隨后劉某找到許某，許即安排預(yù)算股副股長譚某從預(yù)算資金中撥25萬元到H鎮(zhèn)財政所，再由劉某從H鎮(zhèn)將這25萬借走。該25萬元劉某至案發(fā)未歸還。為感謝朱某對自己公司的 1

支持，劉某先后送給朱某人民幣15萬元。2005年，朱某被他人舉報，此案案發(fā)。

分歧意見

關(guān)于朱某的行為如何定性存在如下分歧意見：

第一種意見認(rèn)為，朱某打招呼讓縣財政局變相借款給劉某開辦的私營企業(yè)，致使借款在案發(fā)時不能收回，屬于濫用職權(quán)行為，事后又收取劉某賄賂15萬元，朱某濫用職權(quán)是為劉某謀取非法利益，屬于行為和手段的牽連，應(yīng)以受賄罪從重處罰。

第二種意見認(rèn)為，朱某同時存在濫用職權(quán)行為和收受賄賂行為，應(yīng)數(shù)罪并罰。

第三種意見認(rèn)為，朱某指使他人將財政局公款借給私營公司使用，屬于挪用公款行為，同時又收受賄賂15萬元，構(gòu)成受賄罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。

關(guān)于《朱某的行為如何定性》的案件分析報告 本人同意第三種觀點，朱某的行為構(gòu)成挪用公款罪和受賄罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。

第一、朱某的行為構(gòu)成挪用公款罪。

國家工作人員朱某“打電話給縣財政局局長王某，要王想辦法解決”、“并要求王某落實好”、“也打電話給李某，讓李盡快為劉某辦理借款手續(xù)”、又“給縣財政局副局長許某打招呼要許想辦法從縣財政局再借些錢給劉某”的行為，屬于挪用公款行為。雖然朱某未親自挪用公款，但其利用縣委書記的職務(wù)要求王某、李某和許某等人將公款變相借給私營公司，其本質(zhì)是個人決定以S鎮(zhèn)和H鎮(zhèn)的名義將公款借給私營公司，進(jìn)行營利活動。朱某事后又收取劉某人民幣15元。因此，朱某的行為符合2002年《全國人大常委會關(guān)于<中華人民共和國刑法>解第三百八十四條第一款的解釋》中的第（三）項“個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的”之規(guī)定，屬于挪用公款歸個人使用，因而構(gòu)成挪用公款罪。此外，2001年《最高人民法院關(guān)于如何認(rèn)定挪用公款歸個使用有關(guān)問題的解釋》中并未提及“個人決定以單位名義將公款借給其他單位使用”的情形如何定性，全國人大常委會的立法解釋對此情形予以明確。

本案中，朱某濫用職權(quán)，指使他人將公款變相借給私營公司，致使75萬元公款在案發(fā)時不能收回，給國家造成重大損失，亦構(gòu)成濫用職權(quán)

罪。但朱某的挪用公款行為是濫用職權(quán)行為的特殊表現(xiàn)，是一個行為同時觸犯二個罪名，屬于法條競合。根據(jù)《刑法》第三百九十七條（濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪）“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”特殊罪名優(yōu)于一般罪名的規(guī)則，對朱某的犯罪行為只定挪用公款罪這一特殊罪名。因此，朱某構(gòu)成挪用公款罪。

第二、朱某的行為構(gòu)成受賄罪。

朱某利用職務(wù)上的便利，指使他人將公款變相借給劉某的私營公司，事后收受劉某15萬元人民幣，其行為構(gòu)成受賄罪。

第三、應(yīng)對朱某進(jìn)行數(shù)罪并罰。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條第一款“因挪用公款索取、收受賄賂構(gòu)成犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰?！敝?guī)定，對朱某應(yīng)以挪用款罪和受賄罪數(shù)罪并罰。

綜上，朱某構(gòu)成挪用公款罪和受賄罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。

第三篇：非法拘禁期間勒索財物的行為如何定性（范文）

非法拘禁期間勒索財物的行為如何定

性

一、如何區(qū)分非法拘禁罪與搶劫罪

案例一：被告人杜某與張某之間存在賭債糾紛，杜某遂糾集他人于21時許將張某及其女友宋某二人強行劫持后分別關(guān)押，在關(guān)押期間，杜某與他人對張某、宋某進(jìn)行毆打，逼迫張某出具九萬六千元的欠據(jù)一份，逼迫宋某交出隨身攜帶的銀行卡，逼問密碼后從該卡上提取現(xiàn)金一萬元，次日13時許將二人放走。經(jīng)鑒定，宋某的傷情構(gòu)成輕傷。

本案被告人杜某自歸案以來，一直強調(diào)自己與張某之間存在債務(wù)糾紛，是張某伙同他人設(shè)賭局騙取自己的錢財，自己只是想要回被騙的錢財。被害人張某對杜某的辯解并不予認(rèn)可，辯解自己雖然與被告人賭過博，但是并不存在設(shè)局騙錢的事情；被害人宋某陳述自己對本案并不知情，自己與杜某之間并不存在經(jīng)濟(jì)糾紛。本案存在的問題有兩個：一是索要超出債務(wù)范圍的錢財如何定性？二是針對張某的行為如何定性？

（一）行為人索要超出債務(wù)范圍的錢財應(yīng)當(dāng)如何定性 依據(jù)最高人民法院的司法解釋，賭債雖然不被法律保護(hù)，但為索要此類債務(wù)非法扣押、拘禁他人的，構(gòu)成非法拘禁罪。該解釋只是對此類行為做了一個籠統(tǒng)的規(guī)定，但是在現(xiàn)實中，行為人索要超出債務(wù)糾紛的現(xiàn)象并不在少數(shù)，超出部分應(yīng)該如何認(rèn)定呢？筆者認(rèn)為既然是債務(wù)，那么依據(jù)文義解釋，不論是合法債務(wù)還是非法債務(wù)，都應(yīng)當(dāng)在限定在債務(wù)的自身范圍內(nèi)，超出部分不能用“債務(wù)”來定義。結(jié)合該司法解釋和刑法規(guī)定的非法拘禁罪的法律規(guī)定，我們可以得出這樣的理解：行為人為索要債務(wù)而非法扣押、拘禁他人的，超過法律規(guī)定的時間，就應(yīng)當(dāng)定性為非法拘禁罪。值得注意的是，刑法第二百三十八條規(guī)定具有毆打、侮辱情節(jié)的，從重處罰。也就是說在存在債務(wù)糾紛的基礎(chǔ)上，法律在一定范圍內(nèi)容忍行為人的暴力行為，這個范圍是應(yīng)當(dāng)限制在重傷程度以下，只是作為一個加重情節(jié)，不再單獨作為犯罪處理。

前文我們提到行為人索要的超出債務(wù)范圍的部分不能認(rèn)定為債務(wù)，也就是說索要超出債務(wù)的部分，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人主觀上具有非法占有他人財物的故意，按想象競合犯罪來解決這個問題，犯罪行為人由索債為目的轉(zhuǎn)化為非法占有為目的，這種犯罪目的的轉(zhuǎn)化已經(jīng)為一般的非法拘禁犯罪所無法涵蓋，行為人的行為觸犯了非法拘禁罪與搶劫罪兩個罪名，定搶劫罪是比較合理的。

就杜某的案件而言，雙方在是否存在賭債糾紛上存在爭議，當(dāng)然也就無從驗證債務(wù)的范圍，債務(wù)的數(shù)額、存在與否直接影響對杜某行為的定性，如果不存在，那么杜某的行為就是典型的搶劫罪，且因數(shù)額特別巨大，應(yīng)當(dāng)在十年以上有期徒刑期間量刑，刑罰要重于非法拘禁罪的量刑。在客觀行為事實清楚、證據(jù)充分，而影響罪名、量刑事實不清的情況下，本著有利于被告人原則，采信被告人的供述，將杜某拘禁張某的行為定性為非法拘禁罪。

（二）如何認(rèn)定當(dāng)事人以外的特定關(guān)系人

在本案中對宋某身份的定性存在較大的爭議，查明的事實是宋某是張某的女朋友，在張某賭博的過程中，宋某一直陪在張某身邊，因此有觀點認(rèn)為宋某屬于特定關(guān)系人，杜某向其索要張某的賭債并不為過。根據(jù)《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》“特定關(guān)系人”是指與國家工作人員有近親屬、情婦（夫）以及其他共同利益關(guān)系的人。首先，司法解釋將特定關(guān)系人限定在檢察院偵辦的職務(wù)犯罪案件中，在法律沒有明文規(guī)定的情況下，不得隨意擴大司法解釋的范圍，也就是說在普通刑事犯罪案件中，沒有“特定關(guān)系人”一說。其次，就該法條而言，特定關(guān)系人還應(yīng)當(dāng)與行為人的犯罪行為有直接的關(guān)系，如隱匿贓款、居間介紹等。

在本案中，宋某雖然因為戀愛關(guān)系與張某有很親密的關(guān)系，但是這種親密關(guān)系并不意味著宋某與張某對外是一個整體。如同夫妻關(guān)系存續(xù)期間尚分夫妻共同債務(wù)和個人債務(wù)一樣，有什么理由將張某與宋某的經(jīng)濟(jì)混為一談呢？宋某在整個賭博過程中只是一個旁觀者，并不是賭局的設(shè)定者，更不是參與者，也就是說宋某僅僅是名證人，被告人杜某以張某欠賭債毆打宋某，并向其索要錢財，其理由在法律上是不能成立的，用毆打行為得到的銀行卡并取出一萬元的行為應(yīng)當(dāng)用刑罰第二百六十三條的規(guī)定定性處罰，即構(gòu)成搶劫罪。

二、非法拘禁罪與綁架罪的區(qū)別 案例：被告人任某多年前收買一被拐賣婦女鐘某，共同生活多年并育有一雙兒女，后鐘某出走跟隨和某共同生活，任某遂約集他人將和某騙出后強行帶至山西，與和某的家人取得聯(lián)系后，任某提出兩個條件：一是讓和某的家人拿出三萬元作為子女的撫養(yǎng)費；二是讓鐘某回到山西換回和某。在拘禁和某長達(dá)8天之后，鐘某回到山西，用自己換回了和某。

一般情況下，綁架罪與非法拘禁罪之間的界限十分明顯，不難區(qū)分，容易混淆的是綁架罪與為索取債務(wù)而非法拘禁他人犯罪之間的界限。這兩者在主觀形式上都是故意，而且都有索取財物的目的，客觀上非法拘禁罪的限制人身自由行為也可以表現(xiàn)為綁架行為的方式。區(qū)別在于在非法拘禁罪中，行為人與被害人之間是存在債務(wù)關(guān)系的，行為人索要財物的行為都是基于債務(wù)的基礎(chǔ)之上；綁架罪中行為人與被害人之間沒有任何的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，案例中的被告人任某為勒索財物，以和某拐走鐘某，自己的一雙子女需要撫養(yǎng)為由，向和某的家人提出3萬元撫養(yǎng)費的理由，無論從法理還是情理上，都是不能做出合理解釋的，因此將非法拘禁和某后向其家人索要財物的行為，應(yīng)當(dāng)定性為綁架罪。由此，在司法實踐中的案件中，要有確實充分的證據(jù)證明犯罪人與被害人有債務(wù)關(guān)系，才能定性為非法拘禁罪。

通過上述兩個案例，我們不難看出非法拘禁罪、搶劫罪與綁架罪三罪在主、客觀方面存在共性，即行為人都以索取財物為目的，采取了不同程度的限制他人人身自由的方式，具體案件需要結(jié)合案情進(jìn)行具體分析，只有嚴(yán)格站在法律的角度，全面、認(rèn)真的分析行為的危害性，衡量行為應(yīng)受的懲罰性，做到罪刑相適應(yīng)，才能有力的打擊犯罪，維護(hù)社會的長治久安。

第四篇：見義勇為行為的民法定性-法學(xué)學(xué)士

Abstract

Samaritan acts as the traditional Chinese virtues, has been deeply branded with the mark of Chinese civilization, which to some extent, protect the lives and property.Samaritan acts in our country the legislation is not perfect, but also confined within the scope of morality.The Samaritan code of conduct to the legal level, for maintaining the stability of the rule of law has a role can not be ignored.In this paper, our characterization of the Samaritan acts of the problems, and with special reference to the Samaritan acts of foreign advanced qualitative approach, the Samaritan act of civil law a detailed discussion of qualitative and put forward their views

Key words: Samaritan；Civil qualitative；not for management

見義勇為行為的民法定性

近年來，因見義勇為的行為引發(fā)的案件日益增多。見義勇為行為是道德高尚之

I

舉，但見義勇為者在勇斗歹徒、救災(zāi)助人時，保護(hù)了他人的利益，自己受到傷害時，卻無法得到保障，甚至出現(xiàn)見義勇為者與被救人訴諸法院，對簿公堂之事。立法上的空白卻使這一類的案件往往面臨著無法定性的尷尬境地。由于見義勇為者的行為得不到法律上的有效保護(hù)，導(dǎo)致這一優(yōu)良傳統(tǒng)面臨著空前的挑戰(zhàn)，我國迫切需要健全和完善有關(guān)見義勇為行為方面的法律法規(guī)。從法律角度鼓勵人們發(fā)揚見義勇為的優(yōu)良傳統(tǒng)，使見義勇為行為人能夠得到及時、有效的保護(hù)與獎勵。使見義勇為這一優(yōu)良風(fēng)氣繼續(xù)得到和諧的發(fā)展，從一定程度上保護(hù)人們生命和財產(chǎn)安全，切實減少人民的利益損失。

一、研究見義勇為行為的民法定性的意義

見義勇為行為，在我國古代就是人們追求的道德標(biāo)準(zhǔn)。見義勇為作為我國特有的優(yōu)良傳統(tǒng)，被傳承和發(fā)展到現(xiàn)代化的今天，有其獨特的魅力和非同一般的意義。見義勇為的民法定性，應(yīng)把見義勇為做為一種主體，把見義勇為行為納入民法的范疇內(nèi)，結(jié)合中國的國情進(jìn)行相關(guān)的分析定位。如此，才能在見義勇為的相關(guān)研究中

①取得話語權(quán)。隨著多元化生活的發(fā)展，市場經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使導(dǎo)致人們的思維觀念、價值理念也在發(fā)生著轉(zhuǎn)變。在現(xiàn)實生活中，見義勇為者用自己的人身安全作為依托，進(jìn)行救助。但對見義勇為者而言，救助的付出沒有得到保障。更有甚者，有小部分無德被救者對見義勇為者進(jìn)行誣陷。因此，見義勇為行為迫切需要法律的明確保障。目前，在我國沒有出臺關(guān)于見義勇為的法律法規(guī)，甚至在全國的法律法規(guī)中很少出現(xiàn)“見義勇為”這個概念。因此，研究見義勇為行為的民法定性具有重要的意義。

（一）有利于保障見義勇為人的合法權(quán)益

見義勇為者在實施見義勇為行為時，通常會忘卻自身安全。但保障措施，是維護(hù)見義勇為者合作權(quán)益的最起碼要求。當(dāng)見義勇為人員實施救災(zāi)或救助行為后，見義勇為者受到人身傷害時，其受傷的醫(yī)療費用、死亡的喪葬費用、子女的撫養(yǎng)費用等，都是其合法權(quán)益的體現(xiàn)。當(dāng)發(fā)生危險時，普通人往往出于自身安全考慮而顯得怯懦，則會加劇犯罪分子的囂張氣焰，而當(dāng)見義勇為者出現(xiàn)時，與犯罪分子展開對峙，那么見義勇為者的不安全因素則會進(jìn)一步的擴大。在突發(fā)事件面前，見義勇為者的個人安危就無法得到切實的保障。對見義勇為行為實行民法定性對其地位予以明確才能保障見義勇為人合法權(quán)益。

見義勇為行為的目的是為了使國家、公共利益、或者他人的人身財產(chǎn)或其它權(quán)利免遭侵害或免受損失,且沒有法定或約定的義務(wù)而自覺自愿實施的行為。因此，對于關(guān)見義勇為行為的認(rèn)定、責(zé)任承擔(dān)等問題還不夠明確，現(xiàn)實生活中大量的見義勇 ①徐國棟．市民法與人性論[M]．北京：法律出版社，2006．56．

為者難以獲的實質(zhì)性的保護(hù)。而見義勇為行為的民法定性則是對見義勇為者進(jìn)行權(quán)

①利維護(hù)的第一步。一方面，民法的定性可以為見義勇為行為在法律中獲得肯定。見義勇為行為，是見義勇為者在緊急狀況下，甘冒生命危險做出的救助舉動。生存權(quán)是人類的一項基本權(quán)利。而對于見義勇為人員的民法定性正是這樣一種人實現(xiàn)其所應(yīng)享有的權(quán)利的一種法，是保障其合法權(quán)益的重要體現(xiàn)。另一方面，政府為見義勇為者提供獎勵提供有力的證據(jù)和必要的材料。社會的良性運轉(zhuǎn)和發(fā)展，不僅需要關(guān)注經(jīng)濟(jì)發(fā)展的內(nèi)容，也需要關(guān)注過程，尤其是在現(xiàn)代社會環(huán)境下更需要關(guān)注作為發(fā)展的個體。見義勇為行為在道德層面受到贊許和褒獎，是為國家和社會做出了特殊②的犧牲。因此，見義勇為行為不僅要受到精神獎勵，同樣也應(yīng)受到相應(yīng)的物質(zhì)獎勵。這些獎勵，是國家和社會為提倡和發(fā)揚見義勇為行為是責(zé)無旁貸的。

筆者認(rèn)為，長久以來見義勇為行為都是作為道德層面上的意義講實施，在法律中沒有具體的法律法規(guī)條文。這對見義勇為行為的合法權(quán)益沒有起到應(yīng)有的保障作用。而將見義勇為行為的民法定性，不僅可以使此行為能夠在法律中得到肯定，從而全面保障見義勇為者的合法權(quán)益。

（二）有利于我國的相關(guān)法律制度的完善

近幾年，由于社會各界人士對見義勇為行為立法的呼吁，許多地方政府都相繼出臺了一系列的地方性法規(guī)。但地方性法規(guī)，在立法層面上起點較低，僅僅對見義勇為者實行經(jīng)濟(jì)獎勵，且存在一定的雜亂性和無序性。立法的不統(tǒng)一，不利于我國法制建設(shè)的發(fā)展，因此，盡早的完善見義勇為行為立法，對我國的法制建設(shè)顯得尤為重要。從一定程度上講，立法的完善可以增強見義勇為者的安全感。社會安全感的體現(xiàn)，具有良性的循環(huán)作用，這也是我國法律建設(shè)所追求的目標(biāo)。

政府部門對見義勇為行為建立一個相應(yīng)的保障機制，從民法上來保障見義勇為行為人的利益，立法確認(rèn)見義勇為者應(yīng)有的法律地位，是政府法律地位在保障人民利益面前的體現(xiàn)，有利于倡導(dǎo)和保護(hù)見義勇為行為，從而激發(fā)眾多新的見義勇為者，匡扶正義、確保社會一方平安。筆者認(rèn)為，保障措施和獎勵機制的出臺，能夠使見義勇為者有法可依，有法必依。同時，見義勇為行為的立法，也會成為我國立法完善的重要表現(xiàn)。這對于加強見義勇為者的人權(quán)保護(hù)具有重要的意義。

見義勇為是我們中華民族的優(yōu)秀傳統(tǒng)美德，無論何時，我們都應(yīng)將這種行為發(fā)揚光大。有法可依的見義勇為行為，必將在一個新的層面上得到切實的完善和保障。明確具體情形下見義勇為行為的適用范圍、可以采取的手段、所享有的權(quán)利等具體內(nèi)容，為見義勇為行為的認(rèn)定提供直接的法律依據(jù)，使我國的相關(guān)法律更加完善。

（三）有利于明確政府的法律地位

①魏振瀛．民法[M]．北京：北京大學(xué)出版社，2007．123． ②李永軍．民法[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，2008．79．

根據(jù)法學(xué)家的闡述，見義勇為是指非法定職責(zé)或義務(wù)的人員為了保護(hù)國家、集體利益或他人人身、財產(chǎn)安全，不顧個人安危，同正在發(fā)生的違法犯罪作斗爭或搶險救災(zāi)等其他突發(fā)事件中舍己救人、勇于救助的行為。見義勇為與助人為樂的最本

①質(zhì)區(qū)別是當(dāng)事人是否會產(chǎn)生人身危害性，是否面臨著巨大的危險。因見義勇為行為會遭受著威脅和傷害，甚至?xí)虼烁冻鰧氋F的生命。但是，見義勇為行為卻無法得到任何的人身保障和物質(zhì)補償。由于見義勇為行為在中國一直是處于道德層面，人們對見義勇為的認(rèn)識是基于精神層面上的，褒獎是一個主要的體現(xiàn)方式。雖然侵權(quán)責(zé)任法明確規(guī)定見義勇為人可以要求收益人予以補償，但見義勇為者或是見義勇為者的家人，在自身受到傷害時，卻對物質(zhì)羞于出口。正是這種思想，導(dǎo)致了見義勇為者無法切實的保護(hù)自身的合法權(quán)益。而見義勇為行為，如果無法得到切實的保障，無法保護(hù)自身的合法權(quán)益，那將會嚴(yán)重缺乏社會安全感，由此出現(xiàn)道德危機，影響見義勇為行為的發(fā)生。

對見義勇為的民法定性使見義勇為上升到法律的層面，并最終做到有法可依，為見義勇為的行為提供直接的法律依據(jù)，而對于普通公民來說，當(dāng)見義勇為者面對危險時，能夠挺身而出，這種行為，本身就是對社會作出了特殊的貢獻(xiàn)。而這種貢獻(xiàn)，也應(yīng)該對其有相應(yīng)的保障措施和獎勵措施。而國家給為社會作出突出貢獻(xiàn)的見義勇為者以適當(dāng)?shù)莫剟?，有利于明確政府的法律地位，也是政府在保障人民利益方面的職能體現(xiàn)。

現(xiàn)有的法律法規(guī)可能就見義勇為行為法律關(guān)系中的一種法律關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，但對于整個見義勇為行為所產(chǎn)生的綜合法律關(guān)系，各部門法在自身的管轄范圍無力解決。在當(dāng)下，社會上還存在有一定的不利于弘揚見義勇為行為的消極因素存在，例如：腐敗、不正之風(fēng)，經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)動下的冷漠的人際關(guān)系，以及對見義勇為行為保護(hù)措施不力等等問題，都會成為阻礙見義勇為弘揚的問題。這時，需要政府將這些問題進(jìn)行解決。見義勇為行為提升到有法可依，政府部門的法律職能也會隨時相應(yīng)的擴大化。筆者認(rèn)為，為使見義勇為行為從一個人的行動或是一個集體的行動轉(zhuǎn)變?yōu)檎麄€社會的一種見義勇為新風(fēng)尚，不僅僅需要個人道德準(zhǔn)則的提高，也需要政府部門的鼎力協(xié)助。而政府職能，也體現(xiàn)在法律法規(guī)界定后的職能保障。

二、我國對見義勇為的民法定性的缺陷

（一）對見義勇為行為無明確定性

我國對見義勇為的民法定性的缺陷，南京彭宇案就是一個很好的例子。2006年11月20日，南京的徐老太太在公共汽車站摔倒受傷，從另外一輛公共汽車走下車的彭宇將其扶起并送其到醫(yī)院檢查，事后確診為脛骨骨折。徐老太太及家人認(rèn)定是彭 ①江平．民法學(xué)[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，2007．324．

宇撞人，要求其承擔(dān)數(shù)萬元醫(yī)療費。在被彭宇拒絕后，徐老太太向鼓樓區(qū)法院起訴。要求彭宇賠償各項損失13萬多元。南京市鼓樓區(qū)法院對彭宇案做出了一審判決，稱“彭宇自認(rèn)，其是第一個下車的人，從常理分析，他與老太太相撞的可能性比較大”，判決彭宇補償原告40%的損失，即45876元，10日內(nèi)給付。此案件一經(jīng)媒體傳播，立即引發(fā)了強烈的反響和議論。

此案在網(wǎng)絡(luò)中引起不小的轟動。有一網(wǎng)站對此事件做了以下的調(diào)查：有94.1%的網(wǎng)民相信彭宇是無辜的。對于彭宇見義勇為的舉動，被告在一審中沒有及時提出

①抗辯的理由，無法定性其是見義勇為的情節(jié)，在二次庭審時方才陳述。但此時的見義勇為，已經(jīng)不能作為案件抗辯的理由了，陳述的時機不合適。因此，法院對其稱是否見義勇為的主張沒有給予采信。

事件雖已過去，但通過該案反映出的見義勇為行為沒有明確法律依據(jù)的事實卻不僅是存在于彭宇案這一個案中。見義勇為行為民法定性的不明確具體體現(xiàn)為以下二方面：

1、對見義勇為實施的行為認(rèn)定存在不確定性

由于見義勇為是一種沒有法定或約定的義務(wù)而自覺自愿實施的行為，我國民法上目前還沒有真正意義上的對見義勇為行為明確判定的法則。因此，對見義勇為的行為認(rèn)定便無法可依，存在著很大的不確定性。

筆者認(rèn)為，見義勇為行為是一種更高層次的無因管理行為。見義勇為者，能夠在危急關(guān)頭挺身而出，對他人實施保護(hù)，但這種保護(hù)行為在法律中是不會作為任何法定義務(wù)。這是一種無償?shù)?，自愿的行為。而遇到事態(tài)發(fā)生時，如果大家都作為一個旁觀者，不去見義勇為，不去對他人實施保護(hù)，這種行為也僅僅是受到道德譴責(zé)，不會承擔(dān)任何的法律責(zé)任。因此，見義勇為行為的確定無論是在實施還是在其他方面都具有很大的不確定性。

根據(jù)上述案例可見，正是由于見義勇為行為人彭宇在一審判決時未進(jìn)行主張，而錯失了主張機會，由此產(chǎn)生敗訴。此案件，歸根結(jié)底還是由于我國立法不健全所導(dǎo)致的。正是由于法律上的缺陷，使見義勇為的不確定性真實的存在，而見義勇為實施行為的不確定性就決定了獲得補償和獎勵的不確定性。

2、對見義勇為的補償和救濟(jì)的不確定性

除了見義勇為的行為定性不確定外，還有就是對見義勇為的補償和獎勵也沒有相應(yīng)的規(guī)定來說明。由于見義勇為行為容易產(chǎn)生人身危害性，會面臨著巨大的危險。從法律層面來講，應(yīng)當(dāng)對見義勇為行為進(jìn)行必要的補給和補償。而目前我國現(xiàn)有的法律沒有做出明確的規(guī)定，在各地方也是從社會優(yōu)撫層面上進(jìn)行救助，從而導(dǎo)致了部分見義勇為者出現(xiàn)英雄因為沒有錢治病，或是見義勇為致殘而生活困難的情況。

①薛傳會．道德法律化的重新審視及其對我國見義勇為的立法啟示[J]．載理論導(dǎo)刊，2008(9)：11．

6年前，50多歲的仇文才為了保護(hù)出租屋里的財產(chǎn)和歹徒頑強搏斗，身上多處受傷，法醫(yī)鑒定結(jié)論為“重傷，傷殘等級5級，右手肌肉萎縮，運動癱瘓”。一時間，襄樊市給仇文才“見義勇為先進(jìn)個人”表彰。然而，不久他就被人們所遺忘。6年來，舒俊帶著傷殘的右臂艱難地生活著，找不到工作，最后淪落到拖著老母乞討的地步。他曾多方向有關(guān)部門進(jìn)行求救，但各個部門都沒有明文規(guī)定這樣的事該走何具體程序，最終使見義勇為的英雄淪落到上街乞討的境地。因此，對見義勇為行為的補償和救濟(jì)的不確定性使社會上許許多多像仇文才這樣的見義勇為者只能面臨著尷尬的境地。

筆者認(rèn)為，把對見義勇為者的道德褒獎，轉(zhuǎn)換為物質(zhì)獎勵。既能夠確保見義勇為者的基本權(quán)利，又能夠促進(jìn)社會的風(fēng)氣的良好發(fā)揮，對弘揚見義勇為行為形成一種良好的風(fēng)氣，而建立和完善補救制度，也是我國社會主義法制建設(shè)所追求的目標(biāo)。

（二）對見義勇行為權(quán)利義務(wù)分配不明確

見義勇為行為是一種沒有法律法規(guī)約束的一種自愿行為，是建立在自愿基礎(chǔ)上的沒有任何法律約束力的道德行為。當(dāng)其他人的利益受到損害時，可以作為旁觀者置之不理，也可以挺身而出，見義勇為。而正是由于沒有法律的約束力，法律沒有賦予我們執(zhí)行的權(quán)利，因此，我們也沒有相應(yīng)的見義勇為義務(wù)。而由此造成見義勇為在民法上造成權(quán)利義務(wù)不明確的缺陷。

1、見義勇為行為人權(quán)利與義務(wù)分配不明確

個人作為社會中的一個獨立的個體，對其他個體不存在法定的權(quán)利和義務(wù)。但和諧的社會的構(gòu)造需要有諸如見義勇為行為的存在。在民法中，見義勇為對等于無因管理。無因管理所產(chǎn)生的后果，應(yīng)有受益人給予一定的物質(zhì)補償。但是在現(xiàn)實情況中，許多見義勇為者流血流汗又流淚，這是由于見義勇為行為人的權(quán)利與義務(wù)分配不明確。如上述兩個案例所示，彭宇事件中若當(dāng)時的他完全有理由對摔倒的徐老太太置之不理，此事也會與他并無牽扯。但從道德層面上講，他完全是走向道德一方。反之，也有許多受益人，在接受見義勇為后，溜之大吉。在法律法規(guī)上，也沒有作出相應(yīng)的權(quán)利與義務(wù)的解釋。

還有一點就是，基于中國的傳統(tǒng)，見義勇為者往往也羞于向受益人索要補償。況且，法律上也沒有賦予其索要賠償?shù)臋?quán)利。無論是從哪一方面的考慮，權(quán)利與義務(wù)的分配不明確使得目前我國民法定性上還具有很大的缺陷性。

2、受益人權(quán)利與義務(wù)分配不明確

作為受益人，見義勇為者在保護(hù)自己的利益時受到傷害或者是失去生命，那么作為直接的受益人，該向見義勇為者及其親屬負(fù)有怎樣的義務(wù)，目前在我國2009年12月26日頒布的侵權(quán)責(zé)任法上首次確定可以要求受益人給于一定的補償?shù)o多少卻沒有說明這就使見義勇為人在求償?shù)倪^程中處于被動的地位了，在見義勇為者面臨危險的時候，受益人卻偷偷溜走，這在見義勇為的事件中已經(jīng)是屢見不鮮，但法律

上卻沒有賦予見義勇為者向受益人討要說法的權(quán)利。同樣，受益人也沒有對見義勇為者負(fù)有任何義務(wù)的規(guī)定。

三、國外有關(guān)見義勇為行為的定性的規(guī)定及對我國的啟示

見義勇為雖然是我國的光榮傳統(tǒng)美德，但對其定性卻做得不夠好，因此借鑒其他國家地區(qū)的做法，進(jìn)一步明確各方當(dāng)事人及各部門的權(quán)利、責(zé)任，不再僅停留于隨機性很大的社會捐助和個人行為上，使之跳脫道德調(diào)整的局限，成為一種長效機制，實現(xiàn)“善有善報”。

（一）英美的相關(guān)規(guī)定及對我國的啟示

英美法系將見義勇為行為解釋為“好撒馬利亞人”法律術(shù)語人們用它來指稱幫助他人的人，尤其是在緊急情況中救人的人，略近于我國的見義勇為英雄。美國各法域都制定了自己的《好撒馬利亞人法》.至近代，經(jīng)濟(jì)人假設(shè)確立后，情況發(fā)生了改變，英美法堅持“各人自掃門前雪，休管他人瓦上霜”(Mind your own business)、“每人都是他自己的一個島”(Every man an island unto himself)、“人人為己”(Every man for Kmself)的行為規(guī)則。美國對見義勇為的定性有以下幾種：美國《返還法重述》第五章對非因錯誤，欺詐和未經(jīng)要求自愿提供利益的行為作出了規(guī)定：“一般原則是：沒有錯誤，脅迫或要求授予另一人或第三人的利益所必須的環(huán)境情形下所授予的?！崩馇樾?；見義勇為人向第三人提供生活必需品，有權(quán)要求依法律規(guī)定負(fù)有第三人提供的義務(wù)人返還，緊急狀況下，為避免第三人遭受身體傷害，向第三人提供生活必需品，有權(quán)要求依據(jù)法律規(guī)定或合同約定負(fù)有想第三人提供生活必需品義務(wù)的返還人：緊急狀況下，為維護(hù)公共健康或安全，履行另一人義務(wù)的，有權(quán)要求返還：一人為防止另一人身體受損向其提供必須的勞務(wù)的，有權(quán)要求該人返還，為保持合法占有的他人財產(chǎn)的安全，一人提供勞務(wù)的，有權(quán)要求該人返還。上述五種例外情形在大陸法系看來即屬于見義勇為?？梢姟Ｓ⒚婪ㄏ狄苍谔厥馇闆r下承認(rèn)見義勇為的請求權(quán)。然而與大陸法系不同，美國法將其規(guī)定為不當(dāng)?shù)美念愋椭?，以不?dāng)?shù)美颠€法予以救濟(jì)。美國不存在見義勇為制度，但是存在見義勇為行為，對于該行為，美國通過不當(dāng)?shù)美ê颓謾?quán)行為法進(jìn)行規(guī)制。大陸法系承認(rèn)見義勇為人請求權(quán)依據(jù)的是利他主義，英美法系依據(jù)的是不當(dāng)?shù)美?。整體而言，英美返還法以不當(dāng)?shù)美麑σ娏x勇為人請求權(quán)予以支持的方式更好的貫徹了民法的價值和功能，有助于民法債法體系的簡化和完善，而且可以解決目前見義勇為下難以解決的問題。因此筆者主張，我國不妨采納英美法系的做法，在債法中不單列無因管理制度，而是在不當(dāng)?shù)美賹o因管理人地請求權(quán)予以規(guī)定，在侵權(quán)行為法仲對管理損失加以救濟(jì)。

（二）德國法國的相關(guān)規(guī)定及對我國的啟示

德國與法國作為大陸法系的國家似乎對消極的好撒馬利亞人立法毫無興趣，主要以刑法課加積極好撒馬利亞人義務(wù)。德國和法國對見義勇為的定性有以下幾種：

在20世紀(jì)之前，可能由于宗教入法以及中世紀(jì)傳統(tǒng)的殘留，大陸法系國家有如下刑法典采用積極的好撒馬利亞人模式。進(jìn)入20世紀(jì)后，采用這樣的積極的好撒馬

①利亞人行為定性增多。法國刑法原無關(guān)于見死不救罪的規(guī)定直到二戰(zhàn)中法國被德國②占領(lǐng)后，貝當(dāng)傀儡政府于1941年才在德國占領(lǐng)者的壓力下把見死不救定為犯罪留。而德國自身的1871年《刑法典》第360 條已把公民不應(yīng)警察的要求協(xié)助處理緊急情況的不作為犯罪化，納粹上臺后，以1935年的定性極大地擴張了這一條文的適用范圍以體現(xiàn)其國家社會主義思想即納粹思想。拋開其種族歧視的成分或極為消極的后果，它本身是一種強調(diào)國家——社會高于個人的思想，與狄驥的社會連帶主義思想有相似性。正是由于這一因素，法國于1945年從德國獲得解放后，仍實質(zhì)地繼承了這一規(guī)定。好撒馬利亞人行為定性問題有許多民事方面，法國在這一方面給予好撒馬利亞人豁免，但以他達(dá)到了通常人盡到的注意為限，以及好撒馬利亞人在救助活動中自己受了損害時的賠償問題，法國以無因管理制度解決之，讓被救助人承擔(dān)賠償責(zé)任。德國的好撒馬利亞人立法可以上溯到1794年的《普魯士普通邦法》，它規(guī)定以現(xiàn)金獎勵拯救他人生命者。此等金錢由政府資金和基金會的捐贈而來。統(tǒng)一后的德國對好撒馬利亞人問題的處理依民刑而不同。在民法上，《德國民法典》第677條到第687條規(guī)定的無因管理制度調(diào)整，因為整個的故事涉及的是管理人管理犯罪受害人的財產(chǎn)性事務(wù)的問題。但積極的好撒馬利亞人定性不在《德國民法典》制定者的考慮范圍之內(nèi)，這可能是德國繼受的羅馬法傳統(tǒng)使瓣。經(jīng)類似杰洛維塞案件固的刺激，中國感到對見義勇為行為定性的必要。于是，從1991年到2004年的期間，中國有35個省市制定了自己的大致名為《見義勇為表彰條例》之類的地方立法，青島首開先例，于1991年頒布了《青島市表彰見義勇為公民的規(guī)定》我國也有全國性的這方面定性。首先是在上文已得到分析的《民法通則》第109條的規(guī)定，該條可看作我國的全國性的好撒馬利亞人行為的定性；其次是最高人民法院于1988年頒布《關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見》第142條：“為了維護(hù)國家、集體或者他人合法的權(quán)益而使自己受到傷害，在侵害人無力賠償或者沒有侵害人的情況下，如果受害人提出要求的，人民法院可以根據(jù)受益人的多少及其經(jīng)濟(jì)情況，責(zé)令受益人給予適當(dāng)補償”?？梢哉f，積極的好撒馬利亞人定性的人性標(biāo)準(zhǔn)高于消極的好撒馬利亞人定性的人性標(biāo)準(zhǔn)，在這一問題上，中國的有關(guān)省市已做出與美國多數(shù)州不同的選擇。在積極的好撤馬利亞人的范圍內(nèi)，人性標(biāo)準(zhǔn)也可以定得高低不同。要求好撒馬利亞人“不顧自身安?！钡?，為較高的人性標(biāo)準(zhǔn)；要求好撒馬利亞人在不危及自身安危甚至不造成重大不便的情況下才出手助人的，為相對低的人性標(biāo)準(zhǔn)。

①鄭沖，賈紅梅．譯德國民法典[M］．北京：法律出版社，1999．40． ②羅結(jié)珍．法國民法典[M]．北京：法律出版社，2005．366．

四、完善見義勇為行為的建議

目前，見義勇為行為在我國的各法律法規(guī)中，對目前所生產(chǎn)的法律關(guān)系沒有做出更多的解釋。在基于地方上的對見義勇為行為的規(guī)定，因沒有提升到統(tǒng)一的層面，顯得無序雜亂。目前的這種情況，直接導(dǎo)致了無法確立的立法模式，不能保證見義勇為行為者的合法權(quán)益。而將見義勇為人員納入社會救助，也因法律法規(guī)的不健全，無法順利實施。筆者認(rèn)為，只有通過在民法上實行定性，才能完善見義勇為行為，促進(jìn)和諧法制社會建設(shè)。

見義勇為行為的弘揚和發(fā)展，需要依賴國家對見義勇為行為的重視和法律保障機制的建立健全。建立完善的法律保障制度，對見義勇為行為實施民法定性，對我國的社會主義法制建設(shè)和形成良好的道德風(fēng)尚具有極大的促進(jìn)作用。

(一)對見義勇為行為作出明確的定性

見義勇為行為，適用于民法的中的無因管理理論。見義勇為在民法上可以定性

①為無因管理，但是需要特別注意的是，見義勇為是中國傳統(tǒng)道德的法律化，其包含的多種因素帶有明顯的中國傳統(tǒng)道德的色彩，見義勇為的理論需要進(jìn)一步主體性上的構(gòu)建。而這種構(gòu)建，并非一蹴而就，需要一個長期的理論積累的過程。把見義勇為行為，嵌入無因管理的理論框架中進(jìn)行分析，可以更好的借鑒無因管理的構(gòu)成、性質(zhì)等方面的內(nèi)容。因無因管理較為成熟，權(quán)利和義務(wù)等法規(guī)較為健全，能為見義勇為的定性做出很好的借鑒。

為了切實的保障見義勇為者的合法權(quán)益，把見義勇為作為一種傳統(tǒng)美德的發(fā)揚下去，在構(gòu)建社會主義和諧社會的今天，我們更加迫切需要對見義勇為行為作出明確的定性，把見義勇為當(dāng)做精神文明建設(shè)的榜樣。

1、見義勇為者是自然人。見義勇為者首先要是自然人，而不是任何的法人或者是社會團(tuán)體，他只是代表自己的身份，而沒有其他任何的附加身份。

2、見義勇為的行為是在情況危急的情況下做出的，且符合正義原則。由于見義勇為行為，具有相當(dāng)?shù)奈ｋU性。并且是在危急時刻對他人做出的救助。而正義原則，是指以保護(hù)他人的正當(dāng)合法權(quán)益為基礎(chǔ)實施的行為。其行為在主觀上，具有社會正義感，讓國家、社會和個人避免蒙受損失的目的。

3、見義勇為者實施救助是出于道德上的正義感,無法定或者約定的義務(wù)。見義勇為者在實施救助的過程中，主觀上須是有利與他人的目的行為，并不是法律規(guī)定的行為，并沒有基于法律、契約等規(guī)定或約定的義務(wù)。

（二）對見義勇為行為的權(quán)利義務(wù)加以明確

在法律準(zhǔn)則中，每位公民既有享受權(quán)利又有承擔(dān)義務(wù)的責(zé)任。權(quán)利與義務(wù)具有 ①李雙元 溫世揚．比較民法學(xué)[M]．武漢：武漢大學(xué)出版社，1998．98．

一致性。我們每個人都是享受權(quán)利的主體，又是履行義務(wù)的主體，沒有無義務(wù)的權(quán)利也沒有無權(quán)利的義務(wù)。同樣，在見義勇為的民法定性上，對見義勇為的權(quán)利和義務(wù)更家迫切需要加以明確。

見義勇為行為是良好的道德體現(xiàn)，這個概念并無異議。而如何盡快的將見義勇為行為加以立法，實現(xiàn)法律道德化，以保護(hù)見義勇為者的合法權(quán)益。把見義勇為作

①為法律的主體，道德的調(diào)整只是間接的，并無強制力。

1、明確見義勇為者的權(quán)利義務(wù)

見義勇為是為保護(hù)他人的利益和財產(chǎn)而實施的行為。然而，現(xiàn)實社會中，很多的見義勇為者卻沒有得到和自己的行為相等的尊重，反而是受到誣陷和抱怨，甚至出現(xiàn)對簿公堂的現(xiàn)象。見義勇為者首先要有受到尊重和理解的權(quán)利；在見義勇為者②自身的利益受到極大威脅的時候，要有向受益人或者是侵害人索要物質(zhì)賠償?shù)臋?quán)利，以及申請國家救濟(jì)和補助的權(quán)利。

2、明確受益人和侵害人的權(quán)利和義務(wù)

通常在見義勇為發(fā)生后，實施侵害人進(jìn)行推諉，拒不承擔(dān)責(zé)任或是無力承擔(dān)責(zé)任。而受益方也無力提供相應(yīng)的補償。此時，見義勇為者就無法保證自身的正當(dāng)權(quán)益。如果，見義勇為者身體受到侵害，卻無力獲得任何的補償。那么，這與見義勇為者的見義勇為目的是相違背的。因此，當(dāng)受益人和侵害人無法實施相應(yīng)的補償義務(wù)時，見義勇為者則需要國家來保證自身的權(quán)益。

當(dāng)見義勇為者在保護(hù)他人的財產(chǎn)安全或是人身安全過程中受到侵害時，作為財產(chǎn)方或人身安全方，有義務(wù)對見義勇為者實施必要的物質(zhì)補償。并且需要承擔(dān)一定的責(zé)任，比如，醫(yī)藥費、誤工費等相關(guān)費用的支付。權(quán)利與義務(wù)的明確，可以體現(xiàn)公平、公正原則。另外，侵害人造成見義勇為者受到傷害的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。并對見義勇為者負(fù)有物質(zhì)或精神賠償?shù)牧x務(wù)。

③綜上所述，見義勇為者具有接受受益人和侵害人救濟(jì)的權(quán)利，而受益人和侵害人有救濟(jì)見義勇為者的義務(wù)。權(quán)利和義務(wù)的體現(xiàn)，不僅要基于法律基礎(chǔ)上，更要從道德層面上，對見義勇為者進(jìn)行物質(zhì)補償。

3、明確相關(guān)政府部門的權(quán)利和義務(wù)

見義勇為行為是值得國家提倡和高度贊揚的一種行為。保護(hù)見義勇為者的合法權(quán)益，也是相關(guān)部門義不容辭的責(zé)任和義務(wù)。為了有效的保障見義勇為者的合法權(quán)益，避免繁雜的手續(xù)，建議應(yīng)專門為見義勇為進(jìn)行立法。并對相關(guān)政府部門的權(quán)利和義務(wù)加以明確。以保證見義勇為者的合法權(quán)益不受侵害。

①張民安 李婉麗．債法總論[M]．廣州：中山大學(xué)出版社，2005．77． ②肖燕主．債權(quán)法[M]．杭州：浙江大學(xué)出版社，2004．85．

③黃麗萍 李洪武主．債權(quán)法學(xué)[M].山東：山東大學(xué)出版社，2008．66．

第五篇：中介機構(gòu)協(xié)助虛報注冊資本行為的定性

中介機構(gòu)協(xié)助虛報注冊資本行為的定性

作者：梁婷 發(fā)布時間：2011-11-18 09:55:22

〔案情〕

1999年1月，被告人周×伙同李×(另案處理)在無注冊資本的情況下，向盧×借款100萬元，采用反復(fù)轉(zhuǎn)賬的方式獲取中國建行×支行賬戶名為周×、李×、王×共500萬元的進(jìn)賬單，在獲得驗資報告后騙取工商注冊登記，成立注冊資金500萬元的大潤公司。2001年5月，周×、李×從澳門××有限公司開具虛假購車發(fā)票及車輛存貨證明，以奔馳S600L及寶馬740I共計折合人民幣228.6萬元進(jìn)行實物出資；周×又向他人借款72萬元，湊足300萬元進(jìn)行虛假驗資，騙取增資300萬元的工商變更登記。2004年3月，周×、李×為取得貸款，與被告單位××工商事務(wù)所（以下簡稱“事務(wù)所”）約定，由事務(wù)所借1200萬元給大潤公司幫助其增大注冊資金，大潤公司支付9.6萬元“點子費”。同年3月30日，被告人張×（事務(wù)所法定代表人）指使他人將1200萬元存入重慶市商業(yè)銀行×支行的驗資賬戶。于是，與前述方式相同，大潤公司騙取了注冊資金2000萬元的工商執(zhí)照。

2002年12月,被告人葛×在無注冊資本的情況下，找到事務(wù)所。張××（事務(wù)所工作人員）明知葛×無注冊資本，而與其約定由葛×支付“點子費”2.1萬元和驗資費3000元，事務(wù)所以被告人張×的名義借給葛×300萬元。葛×在取得驗資報告后，騙取工商登記，成立金川公司。2004年7月, 在金川公司無注冊資本的情況下，為取得重慶市建委頒發(fā)的“公路路面工程專業(yè)承包二級資質(zhì)證書”，葛×到事務(wù)所。趙×（事務(wù)所工作人員）明知葛×無注冊資本，而與其約定由葛×支付“點子費”18.9萬元和驗資費3000元，事務(wù)所以被告人張×的名義借給葛×2700萬元，幫助金川公司驗資增大注冊資本。在取得驗資報告后，金川公司騙取了注冊資金3000萬元的工商執(zhí)照。

2004年9月13日，徐×、徐××(均己判刑)在無注冊資本的情況下，為了騙取公司登記，分別化名俞×、錢×，到事務(wù)所萬州辦事處。舒×(辦事處負(fù)責(zé)人，另案處理)在得知二人無注冊資本的情況下，表示事務(wù)所可為其提供注冊資金，幫助其完成驗資，叫二人與總部被告人張×聯(lián)系。二人到事務(wù)所與張×約定，由二人提供虛假法人和自然人資料、印章，并繳納“點子費”3.98萬元和驗資費600元，事務(wù)所以張×的名義借給二人385萬元。二徐在取得驗資報告后，騙取工商登記，成立××機電公司。2004年11月，徐×等人在事務(wù)所的幫助下，又以上述方法虛報注冊資本50萬元，騙取工商登記，成立××機械公司，被告單位收取“點子費”6000元和驗資費400元。2004年11月23日，陳×、陳×(均己判刑)到事務(wù)所涪陵辦事處。與前述方式相同，二陳交納7500元的“利息費”和驗資費后，事務(wù)所以張×的名義借款50萬元用于注冊驗資。二陳在取得驗資報告后，騙取工商登記，成立了××生物公司。

〔審判〕

公訴機關(guān)認(rèn)為，被告人周×、葛×、張×、張××以及事務(wù)所的行為均已觸犯了《中華人民共和國刑法》第一百五十八條之規(guī)定，構(gòu)成虛報注冊資本罪。

被告單位辯稱：1.借款是民事行為，中介公司咨詢、代辦和借款給他人驗資是普遍存在的，事務(wù)所與申請人之間是真實的借款驗資的關(guān)系，且沒有直接實施幫助其辦理工商執(zhí)照的行為；2.事務(wù)所是從事咨詢、代理的中介公司，不為虛報注冊資本罪的犯罪主體；故××工商事務(wù)所的行為不構(gòu)成虛報注冊資本罪。

本案的爭議焦點為，對代辦工商登記的中介機構(gòu)協(xié)助申請工商登記方采取欺詐手段虛報注冊資本行為如何定性，即事務(wù)所的行為是否構(gòu)成虛報注冊資本罪。

法院審理后認(rèn)為，第一，在一般借貸關(guān)系中，借款人可以在法律許可范圍內(nèi)任意支配借款，而本案中代辦工商登記的事務(wù)所與申請工商登記方約定“借款只能用于驗資”，這個約定可以反映出用于驗資的資金本質(zhì)上是由事務(wù)所控制的，申請方并不能任意操控借款。因此，該事務(wù)所的行為并不屬于《中小企業(yè)促進(jìn)法》第40條規(guī)定的投資融資、貸款擔(dān)保、法律咨詢等情況。事務(wù)所與申請方并不存在真正意義上的借貸關(guān)系。第二，《公司法》雖然未對公司注冊資本的來源作限制，對借款成立公司也未做出禁止的規(guī)定，但從時間上看，《公司法》規(guī)定公司的營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期即為有限公司的成立日期。如公司成立前有借款，即公司有資本；而如公司在成立前（即在工商登記之日前）歸還了借款，則沒有資本，可能構(gòu)成虛報注冊資本罪。本案中，事務(wù)所與申請方約定借款只能做驗資用，并申請方應(yīng)保證在10日內(nèi)還清，驗資結(jié)束，申請方必須及時還款。在申請方將驗資報告上反映的資金還給事務(wù)所后，申請方帳上的實際資金就為零。申請方這種在工商登記前撤走資金的行為，實際上就構(gòu)成虛報注冊資本罪。第三，申請人證言、借條和事務(wù)所宣傳廣告等證據(jù)均能證明該事務(wù)所和張×等人明知申請人無注冊資本，而多次借款給對方用于驗資，幫助他人虛報注冊資本數(shù)額巨大，其行為已超出民事借款行為，構(gòu)成虛報注冊資本罪之共犯。

被告人周×伙同他人在無注冊資本的情況下，三次虛報注冊資本共計人民幣2000萬元，其行為已構(gòu)成虛報注冊資本罪。鑒于其案發(fā)后，認(rèn)罪態(tài)度好，有悔罪表現(xiàn)，可酌情從輕處罰。被告人葛×在無注冊資本的情況下，二次虛報注冊資本共計人民幣3000萬元，其行為已構(gòu)成虛報注冊資本罪。鑒于其案發(fā)前，能主動向有關(guān)部門如實供述其犯罪事實，具有自首情節(jié)。案發(fā)后，認(rèn)罪態(tài)度好，有悔罪表現(xiàn)，依法可對其從輕處罰并適用緩刑。被告單位事務(wù)所明知申請人沒有注冊資本，多次為其提供資金用于驗資，幫助他人虛假注冊資本共計人民幣4685萬元，獲贓款人民幣35.83萬元，其行為已構(gòu)成虛報注冊資本罪。依法應(yīng)處予罰金。被告人張×身為現(xiàn)代事務(wù)所法定代表人，明知申請人無注冊資本，多次幫助他人虛報注冊資本共計人民幣4685萬元。被告人張×系單位犯罪的直接主管負(fù)責(zé)人，在犯罪活動中起積極的幫助作用，其行為已構(gòu)成虛報注冊資本罪。被告人趙×身為現(xiàn)代事務(wù)所工作人員，明知申請單位無注冊資本，為單位牟取非法利益，幫助申請人虛報注冊資本人民幣2700萬元，數(shù)額巨大。趙×系單位犯罪的直接責(zé)任人員，在犯罪活動中，起積極的幫助作用，其行為已構(gòu)成虛報注冊資本罪。鑒于其案發(fā)后，認(rèn)罪態(tài)度好，有悔罪表現(xiàn)，依法可對其從輕處罰并適用緩刑。被告人張××身為現(xiàn)代事務(wù)所工作人員，明知申請人無注冊資本，為單位牟取非法利益，幫助申請人虛報注冊資本人民幣300萬元，數(shù)額巨大。被告人張××系單位犯罪的直接責(zé)任人員，其行為已構(gòu)成虛報注冊資本罪。鑒于其案發(fā)后，認(rèn)罪態(tài)度尚好，有悔罪表現(xiàn)，依法可對其從輕處罰并適用緩刑。

一審法院以虛報注冊資本罪判處被告人周×犯有期徒刑一年零六個月，并處罰金人民幣60萬元；被告人葛×有期徒刑二年，宣告緩刑二年，并處罰金人民幣30萬元；被告單位××事務(wù)所罰金人民幣100萬元，未退贓款人民幣35.83萬元予以繼續(xù)追繳；被告人張×有期徒刑二年；被告人趙×有期徒刑一年，宣告緩刑一年；被告人張××有期徒刑十個月，宣告緩刑一年。各被告人均未上訴。本案現(xiàn)已發(fā)生法律效力。

〔裁判探討與法理評析〕

判斷某行為是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)從犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客體、犯罪客觀方面等犯罪構(gòu)成的四個要件進(jìn)行考察。這四個構(gòu)成要件形成有機聯(lián)系、不可分割的整體，缺一不可。本案的犯罪事實清楚，周×、葛×等人的行為構(gòu)成虛報注冊資本罪無可爭議?？剞q雙方爭議的焦點就在于事務(wù)所是否構(gòu)成虛報注冊資本罪的主體。在《中華人民共和國刑法》第一百五十八條沒有明確將事務(wù)所這類中介機構(gòu)納入該罪犯罪主體的情況下，如何對中介機構(gòu)的這類行為定性便是本案要解決的關(guān)鍵的問題。而本案的突破點就是對特殊主體的共同犯罪的認(rèn)定。我們認(rèn)為，在周×、葛×等人的行為構(gòu)成虛報注冊資本罪的前提下，倘若事務(wù)所與之構(gòu)成共同犯罪，那么仍以虛報注冊資本罪對其處罰。

1.關(guān)于虛報注冊資本罪的犯罪主體問題 虛報注冊資本罪，是指申請公司登記的個人或者單位，使用虛假證明文件或采取其他欺詐手段，虛報注冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，虛報注冊資本數(shù)額巨大，后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。該罪的主體要求是特殊主體，即申請公司注冊登記的自然人或單位。

本案的問題在于，事務(wù)所既不是申請公司登記人或單位，也不是股東，如單獨處理事務(wù)所，該事務(wù)所不是《刑法》第一百五十八條明確規(guī)定的犯罪主體，即不構(gòu)成虛報注冊資本罪。我們的切入點是，根據(jù)《刑法》第25條關(guān)于共同犯罪的相關(guān)解釋規(guī)定，對特殊主體問題，無身份者教唆或幫助有身份者實施特定身份犯罪的場合，可以構(gòu)成共同犯罪。

對于無身份者與有身份者共同實施犯罪，確定所共同實施犯罪的性質(zhì)，應(yīng)依據(jù)實行犯的實行行為的性質(zhì)來決定。無身份者教唆、幫助或利用有身份者實施或與之共同實施真正身份犯時，應(yīng)依有身份者的實行犯的實行行為來定罪，即依有身份者所實施的犯罪構(gòu)成要件的行為來定罪。例如，貪污罪中，內(nèi)外勾結(jié)伙同貪污的，按照貪污罪的共犯定罪處罰；強奸罪中，如果婦女教唆、幫助男性實施強奸的，可以成為強奸罪的共犯；職務(wù)侵占罪中，內(nèi)外勾結(jié)伙同實施職務(wù)侵占犯罪行為的，可以成為職務(wù)侵占罪的共犯。

由此可知，認(rèn)定事務(wù)所與申請公司注冊登記的自然人或單位構(gòu)成共同犯罪是對其定罪的關(guān)鍵。

2.關(guān)于是否構(gòu)成共同犯罪的問題

根據(jù)我國刑法第二十五條第一款的規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。共同的犯罪故意和共同的犯罪行為，是構(gòu)成共同犯罪的兩個必要條件。

首先，共同犯罪在主觀上要求有共同犯罪的故意。所謂共同犯罪故意，是指共同犯罪人通過意思聯(lián)絡(luò)，認(rèn)識到他們共同的犯罪行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并決意共同實施犯罪，希望或放任該結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。“共同”包含“相同”且“合意”兩方面的含義。具體而言，一是各共同犯罪人都有相同的犯罪故意，要求各共犯都明知共同犯罪行為的性質(zhì)、危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任危害結(jié)果的發(fā)生。各共犯人均對同一犯罪持有故意，而不要求故意的形式和具體內(nèi)容完全相同。二是各共犯人之間具有意思聯(lián)絡(luò)，都認(rèn)識到自己不是在孤立地實施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪。

我國刑法理論通說認(rèn)為，構(gòu)成共同犯罪故意，共同犯罪人在認(rèn)識因素上要認(rèn)識到不是自己一個人單獨實施犯罪，而是與他人共同實施犯罪；在意志因素上對本人以及其他共同犯罪人的行為會造成危害社會的結(jié)果持希望或放任的態(tài)度。其中各共同犯罪人既可以都表現(xiàn)為希望心態(tài)，也可以表現(xiàn)為有的希望而有的放任心態(tài)，還可以表現(xiàn)為均為放任心態(tài)。

其次，共同犯罪在客觀上要求有共同犯罪的行為。所謂共同犯罪行為，不僅指各共犯都實施了同一犯罪構(gòu)成的行為，而且各共犯人的行為在共同故意支配下相互配合、相互協(xié)調(diào)、相互補充，形成一個整體?！肮餐袨椤币馕吨鞴餐溉说男袨槎际枪餐缸镄袨檫@一整體的組成部分；在發(fā)生危害結(jié)果的情況下，各共犯人的行為作為一個整體與危害結(jié)果之間具有因果關(guān)系。共同行為有兩種表現(xiàn)形式：一是簡單共同行為，所有行為主體的行為都符合具體的作為犯罪構(gòu)成要件行為的基本特征，而組成共同行為；二是復(fù)雜共同行為，行為具有明確的分工，每一行為主體的單獨行為并不完全具備完整的行為結(jié)構(gòu)，甚至并不屬于犯罪構(gòu)成要件的行為，但經(jīng)過組合后，整體的行為不僅能夠全面滿足具體的行為要件，并且成為危害結(jié)果的合一原因的共同行為?？傊餐缸镄袨椴粌H包括在共同正犯場合的共同實行行為，而且也包括復(fù)雜共犯中的幫助行為。各共同犯罪人在參加共同犯罪時，不論其分工如何，參與程度如何，所有共同犯罪人的行為總是有機聯(lián)系的，在整個犯罪的鏈條中，這些行為都是必不可少的環(huán)節(jié)。各個共同犯罪人的行為和所發(fā)生的犯罪結(jié)果之間，都有因果關(guān)系。這些共同犯罪行為是犯罪結(jié)果發(fā)生的共同原因。這是共同犯罪的客觀要件，也是共同犯罪人承擔(dān)刑事責(zé)任的客觀基礎(chǔ)。

共同犯罪行為的階段也可能出現(xiàn)三種情況：一是共同實施行為；二是共同預(yù)備行為；三是預(yù)備行為與實施行為相結(jié)合，即一方僅實施了預(yù)備行為，另一方實施了實行行為。本案中，事務(wù)所明知申請公司登記的人或單位無注冊資本，多次為申請人或單位提供資金用于驗資并騙取驗資報告，幫助申請人或單位欺騙公司登記主管部門，取得公司登記。在這一階段上，事務(wù)所明知申請方有非法利用資金騙取驗資報告的意圖，并積極進(jìn)行協(xié)助，為申請方實施犯罪做了必要的預(yù)備行為。其僅就騙取驗資報告這個階段構(gòu)成了復(fù)雜共犯中的幫助行為及共同故意。由此，從共同犯罪的主客觀條件看，事務(wù)所的行為具備虛報注冊資本罪的主客觀要件，與申請人或單位構(gòu)成共同犯罪。

綜上，××工商事務(wù)所主觀上明知申請公司登記的人或單位企圖用借款騙取驗資報告、虛報注冊資本，客觀上也借款給對方用以騙取驗資報告，其行為侵犯了我國工商登記管理制度，構(gòu)成虛報注冊資本罪的共同犯罪。故對其以虛報注冊資本罪定罪處罰并無不當(dāng)。