第一篇：《截訪行為的法律規(guī)制》 行政法論文

截訪行為的法律規(guī)制

——以高淑琴案為例

一、截訪現(xiàn)象產(chǎn)生的原因

截訪現(xiàn)象似乎從沒淡出過公眾視野，近年來，隨著中南海、天安門鬧訪事件的增多，“維穩(wěn)”口號的強調(diào)，截訪的發(fā)生頻率越高，故意傷害、“黑監(jiān)獄”等長期以來的詬病也沒有得到緩解，在行政法律診所接待的上訪戶中幾乎都有被截訪經(jīng)歷，多人遭遇截訪后曾被打傷和非法拘禁。信訪制度源于1951年政務(wù)院頒布的《關(guān)于處理人民來信和接見人民工作的決定》，最開始的信訪多是信件傳達(dá)，是公民反映問題、提出建議、參與政治的渠道。從1990年代中期開始到2004年前后，信訪總量漲得非常快，信訪也演變?yōu)樯显L。到了2003、2004年，上訪已經(jīng)成為非常突出的問題。伴隨而來的是截訪，截訪產(chǎn)生的一個直接原因就是地方干部考核的標(biāo)準(zhǔn)里增加了上訪指標(biāo)。1990年代后期之前，地方干部的考核里沒有上訪，隨著后期上訪量的增加，上級政府的接待成本、治安成本也隨之增加，尤其是隨著改革推進(jìn)，大量的農(nóng)村、城市集體問題諸如搬遷、土地強征、拆遷等出現(xiàn)，利益受害者也改變策略集體上訪抱團(tuán)取暖，使上訪容易演變?yōu)樯霞壵缬龃髷车摹叭后w性事件”，讓上級政府不得安寧。于是從一些有上訪大戶的市縣開始實行，在年末考核時的一票否決制度里加上限制上訪人數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)。

除卻1上級對下級、中央對地方有維穩(wěn)的信訪考核指標(biāo)的原因，還涉及到具體的問責(zé)問題。為什么地方政府冒那么大的風(fēng)險去截訪？有很大一部分原因就是地方政府做錯了，害怕上訪人員告狀后翻案，令其被追責(zé)。尤其是很多地方政府為了面子工程與政績，推動很多運動式的執(zhí)法和運動式的政策出臺，手段簡單粗暴只求結(jié)果，而不顧及他人利益，一個小小的舉動便使得多少普通居民的生活被毀于一旦，也很容易給下一任或者下下任留下太多的麻煩和問題。以代漢林案為例，2014年5月6日，界首市潁南街道辦向代漢林的父親下達(dá)“三邊三線”工程清除路邊廢舊物品通知書，代漢林本人并未收到任何通知。便于2014年12月26日、27日、28日三天時間內(nèi)，派出街道拆遷辦帶領(lǐng)城管、派出所、社會閑雜人員200余人來到代漢林廠房，扣押廢舊鋼鐵112車（未過磅），毀壞壓塊機(jī)、剪鐵機(jī)和廠房建筑。隨后，街道辦事處對于扣押行為作出回應(yīng)，下達(dá)對代漢林違規(guī)路邊堆放廢物行為的行政處罰的登記保存決定。2015年9月29日，拆遷辦在無任何緣由的情況下向代漢林妻子周麗芹的銀行卡內(nèi)打入三萬零六百元錢。其后，市政府在并未取得土地所有權(quán)人同意的情況下，已在代漢林原廠房的宅基地上開展施工修建住宅。代漢林的妻子周麗芹向合肥信訪辦、界首市信訪局上訪，信訪回復(fù)一致認(rèn)為街道辦行為無違法之處。

2005年出臺的新信訪條例，把信訪責(zé)任做了調(diào)整，信訪部門擴(kuò)編，從一開始的接待、登記、轉(zhuǎn)辦職能，增加到需要督查、催辦。雖說增加了權(quán)利，但信訪部門始終不是職權(quán)部門，也無法像檢察院、紀(jì)委那樣直接手握監(jiān)督的權(quán)柄，且不說很多信訪部門“多一事不如少一事”的鴕鳥心態(tài)，即使信訪部門將相關(guān)問題向有關(guān)部門做出了傳達(dá)，也無法有力監(jiān)督有關(guān)部門的落實，很多上訪人員即使手握信訪部門的回執(zhí)，也無法要求鄉(xiāng)間的地頭蛇強制執(zhí)行。

1信訪問題：訪民、官員與政府文 | 馬懷德趙樹凱周志興 很多情況下，并不是信訪當(dāng)事人的訴求不合理不合法，即使訪民造訪的部門認(rèn)為其上訪有理,也少有哪個機(jī)構(gòu)肯于承擔(dān)糾正原裁定、原處分的責(zé)任。即使多個部門都認(rèn)識到應(yīng)當(dāng)共同分擔(dān)這一責(zé)任，也沒有哪個部門愿意第一個站出來承擔(dān)責(zé)任?！按蚱茲撘?guī)則者先亡”，似乎已成為政員墨守的定律。就像皮藝軍在《信訪與足球》一文中所說的比喻：“由于無人射門，比賽不論輸贏，于是不需要裁判員，每個隊員都可以各行其是，各循其則。沒有人對這場球賽中的黑哨！賭球！惡意犯規(guī)！有意延誤比賽的行為進(jìn)行監(jiān)督，信訪也就演變?yōu)橐粓鰶]有獨立裁判主持的任性游戲?！?

一方面因為地方信訪局缺乏實權(quán)，另一方面也是因為地方部門的這種鴕鳥心態(tài)，使得訪民普遍認(rèn)為在地方上訪沒有效力，然后就落入了越級上訪——截訪——鬧訪——截訪的死循環(huán)。大量訪民涌入北京，在北京南站附近形成了“信訪村”，集體前往天安門、中南海等地上訪，以圖引起重視。地方政府為了截訪也無所不用其極，截訪公司、“黑監(jiān)獄”等也沒有因為被曝光而消失。

二、截訪行為的定性

平等原則是法律正義的基本要求，截訪這種明顯的違法行為，也不能因其特殊的背景而得以開脫，在處理截訪行為時，截訪行為的定性卻成為爭議的焦點，以高淑案為例。

高淑琴上訪的起因很簡單，由于秦皇島市撫寧縣杜莊村村委會被買通，未經(jīng)程序?qū)⒋寮w土地售賣，賣地款共一千三百萬，卻只返還村民五百六十一萬，當(dāng)?shù)卮迕袷Я送恋赜譀]有獲得足夠的賠償，多次尋找上級反應(yīng)無果，于是走上多年上訪之路。在最后一次來北京上訪時，撫寧縣信訪局局長及當(dāng)?shù)馗辨?zhèn)長卻帶著十幾個人來北京截訪，直接沖進(jìn)了旅店將二人帶出，押回了撫寧縣，以上學(xué)習(xí)班的明義將二人與其他上訪者關(guān)在黑監(jiān)獄里非法拘禁了15天，其中當(dāng)事人高淑琴的丈夫身患高血壓，在被挾持時因情緒激動、受到驚嚇，血壓升高，被在被關(guān)進(jìn)黑監(jiān)獄的當(dāng)晚就昏迷不省人事，后被送往當(dāng)?shù)蒯t(yī)院，只在醫(yī)院住了一天，便在未脫離危險、未通知家屬、未獲得醫(yī)院允許的情況下被截訪的工作人員強制出院，導(dǎo)致病人留下嚴(yán)重是高血壓腦梗后遺癥，癱瘓在床。截訪一事不但有多名人證，該工作人員還曾在醫(yī)院的出院聲明上簽了字。

高淑琴曾以信訪局為被告提起行政訴訟，當(dāng)?shù)胤ㄔ阂孕旁L行為不是行政行為為由駁回起訴。

截訪行為是否是行政行為？如果不是，截訪行為是否屬于行政復(fù)議的范圍？ 關(guān)于對信訪處理行為的理解3:有學(xué)者認(rèn)為信訪是一種“特殊的行政救濟(jì)”，具有行政訴訟和行政復(fù)議所不具備的靈活性和實效性，因而認(rèn)為其地位應(yīng)當(dāng)定性為行政訴訟救濟(jì)與行政復(fù)議救濟(jì)的過濾機(jī)制、補充機(jī)制和疑難處理機(jī)制。而反對這一“特殊主義”理念的學(xué)者則認(rèn)為這個觀點實際上認(rèn)同了一個法律之外的信訪體系，而信訪體系不應(yīng)該為司法體系“兜底”，承認(rèn)信訪體系與司法體系平行會破壞司法權(quán)威，且不應(yīng)強調(diào)信訪的督查功能，在未來的發(fā)展中，應(yīng)當(dāng)更趨向由專門監(jiān)察機(jī)構(gòu)，或者由代議機(jī)關(guān)直接行使監(jiān)督權(quán)。

就行政復(fù)議范圍而言，對信訪和信訪處理活動的屬性認(rèn)識的出發(fā)點應(yīng)當(dāng)是信訪活動是否屬于行政活動？是否屬于職責(zé)內(nèi)活動？是否屬于職責(zé)內(nèi)的具體行政 2信訪與足球皮藝軍《青少年犯罪問題》2011年第4 期 3信訪投訴納入行政復(fù)議范圍的法理論綱程潔江蘇大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)2011年第6期 行為？如果截訪屬于行政機(jī)關(guān)在履行法定職責(zé)時針對特定人就特定事項所做的決定或安排，就應(yīng)當(dāng)視為合乎復(fù)議范圍的行政行為。根據(jù)《信訪條例》第2條，“本條例所稱信訪，是指公民、法人或者其他組織采用書信、電子郵件、傳真、電話、走訪等形式，向各級人民政府、縣級以上人民政府工作部門反映情況，提出建議、意見或者投訴請求，依法由有關(guān)行政機(jī)關(guān)處理的活動”。信訪是行政機(jī)關(guān)的職權(quán)行為，那么對信訪具體事項的處理結(jié)果應(yīng)當(dāng)視為具體行政行為。

鑒于此，也有學(xué)者認(rèn)為：4“行政復(fù)議是否受理信訪處理行為，應(yīng)當(dāng)按照職權(quán)而非按照形式?jīng)Q定。如果屬于職權(quán)范圍，無論是基于《信訪條例》而產(chǎn)生的職權(quán)還是基于其他立法產(chǎn)生的部門職權(quán)，都應(yīng)當(dāng)接受復(fù)議的監(jiān)督。” 然而這樣的劃分卻面臨現(xiàn)實的難題：截訪多是私下進(jìn)行，即使是當(dāng)?shù)卣囊螅膊粫粝聲嬗涗洝．?dāng)面對截訪行為時，行政機(jī)關(guān)絕不會承認(rèn)這是“單位決策”，是“職務(wù)內(nèi)活動”。在高淑琴案中，撫寧縣信訪局不承認(rèn)副局長去截訪是職責(zé)內(nèi)活動，“這是副局長的私人決定，與單位無關(guān)”是萬能借口，而截訪人員通常也不會將“臟水”潑向其工作單位。

因為上下包庇，截訪行為少有追責(zé)，即使截訪的性質(zhì)訪民心知肚明，但只要明面上不留下書面證據(jù)，即使對截訪進(jìn)行追責(zé)也難以牽扯到特定的行政機(jī)關(guān)。將截訪納入行政復(fù)議處理范圍的條件看似不嚴(yán)苛，實則在現(xiàn)實中幾乎不可能達(dá)成。

如此一來，截訪行為通常情況下只能被定義為個人行為，如果給訪民造成了傷害，則以故意傷人和非法拘禁處理。但截訪往往發(fā)生在外地，訪民被從北京強行帶走時往往無法報警，其被帶回當(dāng)?shù)睾缶蜁浴吧蠈W(xué)習(xí)班”、“居委會特殊照顧孤寡老人”等名義被投入“黑監(jiān)獄”進(jìn)行關(guān)押，既無法向當(dāng)?shù)毓矆缶矡o法向當(dāng)?shù)毓才e證，在很多情況中，甚至當(dāng)?shù)毓簿褪墙卦L人員。

據(jù)新華社報道,2013年2 月 5 日河南禹州 10 名在京截訪人員被判刑。北京市朝陽區(qū)法院正式對一起非法拘禁來京上訪人員案作出一審判決,王高偉等 10 人因非法拘禁罪獲刑 2 年至 6 個月不等,其中三名未成年被告適用緩刑。這條北京首次判決外地截訪人員的新聞，在當(dāng)時被大量媒體轉(zhuǎn)載，有人甚至振臂高呼“希望將截訪獲刑納入司法指導(dǎo)判例”，其后卻被證明此消息是假新聞。

至此，截訪似乎已成為無解的病癥，截訪人員用事實和行動告訴所有人：暴力與權(quán)利依然可以輕易撕掉這個“文明社會”的法制面紗，底層的人窮盡一生，也可能無法獲得救濟(jì)。

三、信訪的法律規(guī)制手段

如果直接的救濟(jì)無法得到保障，換一個角度來看，解決信訪問題或許才能解決截訪的根源。

如何改革信訪制度？有學(xué)者提出了信訪機(jī)構(gòu)功能的轉(zhuǎn)換?，F(xiàn)行的信訪制度的政治參與功能逐漸萎縮，而權(quán)利救濟(jì)功能擴(kuò)張過度5?！霸谖覈鴳椪贫鹊募軜?gòu)中,司法救濟(jì)應(yīng)當(dāng)是最主要的救濟(jì)方式,行政救濟(jì)(行政復(fù)議)也是重要的救濟(jì)方式,信訪制度只是一種輔助性和補充性的權(quán)利救濟(jì)方式。”信訪機(jī)構(gòu)至今尚未擺脫人治主義的運作模式6 ,雖然其職責(zé)權(quán)限、主管事項、運作程序等在信訪條例中都有相對明確的規(guī)定,但實踐中信訪機(jī)構(gòu)的工作內(nèi)容及運行仍然帶有較大的含糊性、隨 45信訪投訴納入行政復(fù)議范圍的法理論綱程潔江蘇大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)2011年第6期 信訪制度功能的扭曲與理性回歸孫大雄法商研究2011年第4期(總第144期)6信訪制度之進(jìn)退對信訪機(jī)構(gòu)功能定位的思考盧學(xué)英當(dāng)代法學(xué)第20卷第3期(總第117期)意性和隨機(jī)性。在信訪無解的情況下，將信訪人員分流到司法救濟(jì)和行政救濟(jì)的系統(tǒng)中，也是一種重要的方式。

馬懷德：“我曾經(jīng)提過一個建議：領(lǐng)導(dǎo)減少批示就能減少信訪量。為什么？你批得越多，老百姓覺得解決的效果就越好。我把這稱之為不受時間、證據(jù)、程序、形式、步驟等一切因素限制的，一步到位直通車式的解決問題辦法?！边@種直通車式的解決方式其實就是畫給訪民充饑的大餅，用極小的解決問題的可能性吸引著訪民前仆后繼，最后卻都成了犧牲品。

司法救濟(jì)也不能解決全部問題，但是將原本可以通過正常救濟(jì)手段解決的事情還歸司法，其解決的可能性也比信訪有保障。但訪民們不尋求司法途徑的一個重要原因就是其舉證艱難。一位普通市民，在面對突發(fā)情況時，往往是無法保留證據(jù)的，尤其當(dāng)其是與醫(yī)院、政府、公安、司法機(jī)關(guān)對抗時，更是幾乎不存在取證的可能。在很多所謂違法建筑強拆案中，當(dāng)事人住的房子在偏遠(yuǎn)之地，四周沒有鄰居，一旦當(dāng)?shù)卣卯?dāng)事人外出便拆掉房子，當(dāng)事人甚至無法拿出，自己的家園被毀掉的證據(jù)。雖然現(xiàn)行訴訟法多要求醫(yī)院、政府等機(jī)構(gòu)在面臨訴訟時需承擔(dān)更重的舉證責(zé)任分配，但僅是要求這些機(jī)構(gòu)舉證責(zé)任倒置都不足夠，還需要對其所舉證據(jù)進(jìn)行嚴(yán)格的審查。

除了還訪民于司法，還有學(xué)者提出將信訪制度與人大制度對接7。于建嶸、童之偉等學(xué)者是主張信訪制度應(yīng)回歸人民代表大會制度的主要代表人物。于建嶸教授明確提出,信訪制度改革的長期的政治治本之策是撤銷各級政府職能部門的信訪機(jī)構(gòu),把信訪集中到各級人民代表大會,通過人民代表來監(jiān)督一府兩院的工作。趙樹凱教授8則認(rèn)為在基層上訪中發(fā)揮人大代表的作用。此制度一個是可以改變?nèi)舜蟠淼慕Y(jié)構(gòu)，讓人大代表真正對選民負(fù)責(zé)，另外就是讓老百姓有相對比較權(quán)威的統(tǒng)一的渠道，能夠減輕信訪的壓力或減輕非法定渠道的壓力。

如何打破截訪的惡性循環(huán)？如何減輕信訪這一重重壓在社會秩序上的包袱？我們或許只能繼續(xù)向前走才能找到答案。

參考文獻(xiàn)：

———————————————————————————————————— 《信訪問題：訪民、官員與政府》文 | 馬懷德趙樹凱周志興

《行政信訪法制化途徑研究》李臻涵南麗軍經(jīng)濟(jì)師2015 年第 12 期 《信訪與足球》皮藝軍《青少年犯罪問題》2011年第4 期

《信訪投訴納入行政復(fù)議范圍的法理論綱》程潔江蘇大學(xué)學(xué)報2011年第6期 《信訪制度功能的扭曲與理性回歸》孫大雄法商研究2011年第4期

《信訪制度之進(jìn)退對信訪機(jī)構(gòu)功能定位的思考》盧學(xué)英當(dāng)代法學(xué)第20卷第3期 《當(dāng)代中國農(nóng)民的維權(quán)抗?fàn)幰缓虾怅柨疾臁酚诮◣V 《大河移民上訪的故事:從“討個說法”到“擺平理順”》應(yīng)星 《上訪體制的根源與出路》張千帆探索與爭鳴2012年1月

《論信訪權(quán)利與信訪制度——比較法視角的一種考察》林來梵余凈植浙江大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)第38卷第3期

《進(jìn)京上訪的社會管理——從“黑監(jiān)獄”現(xiàn)象切入》侯猛關(guān)法學(xué)2012年第5期

78行政信訪法制化途徑研究李臻涵南麗軍經(jīng)濟(jì)師"2015 年第 12 期 信訪問題：訪民、官員與政府文 | 馬懷德趙樹凱周志興

第二篇：淺談過度醫(yī)療行為的法律規(guī)制

中共遼寧省委黨校

在職研究生畢業(yè)論文

題 目： 淺談過度醫(yī)療行為的法律規(guī)制

作

者： 年級、專業(yè)： 學(xué)

號： 班

級： 指導(dǎo)老師：

完成時間：

論文寫作承諾書

作為中共遼寧省委黨校2012級在職研究生，本人在此鄭重承諾，嚴(yán)格按照省委黨校研究生部相關(guān)規(guī)定與要求進(jìn)行畢業(yè)論文寫作，保證做到：

1.主動接受指導(dǎo)教師的全過程指導(dǎo)，對畢業(yè)論文的寫作要求、寫作內(nèi)容、寫作格式及印制要求等相關(guān)信息有全面、清晰的了解，嚴(yán)格按規(guī)范和程序操作。

2.寫作過程真實，每一個環(huán)節(jié)都是自己的勞動成果，不請人代筆。3.對前人和他人的研究成果進(jìn)行必要利用時，清楚注明出處或來歷，不抄襲或剽竊。

如未能履行自己的責(zé)任、踐行自己的承諾，我愿意承擔(dān)由此引起的一切后果。

論文作者（簽名）：

****年**月**日

前 言

過度醫(yī)療是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員違背臨床醫(yī)學(xué)規(guī)范和倫理準(zhǔn)則，不能為患者真正提高診治價值，只是徒增醫(yī)療資源耗費的診治行為。關(guān)于對過度醫(yī)療行為的法律規(guī)制，我國目前尚無系統(tǒng)、完善的法律以為公民維護(hù)醫(yī)療就診時自身合法權(quán)益提供有力保障。本文旨在通過對過度醫(yī)療的一般涵義進(jìn)行基本闡述，以分析過度醫(yī)療在我國產(chǎn)生的原因及其對患者與醫(yī)生權(quán)利、衛(wèi)生資源、醫(yī)學(xué)學(xué)科發(fā)展所造成的危害為研究基礎(chǔ)，對我國過度醫(yī)療行為的法律規(guī)制從立法與司法規(guī)制、非訴訟規(guī)制、醫(yī)療管理體制、其它管理等四個方面的完善提出自己的建議或意見。

目 錄

一、過度醫(yī)療一般涵義..........................................5

（一）過度醫(yī)療的定義與分類...................................5 1.過度醫(yī)療的定義..........................................5 2.過度醫(yī)療的分類..........................................6

（二）過度醫(yī)療的構(gòu)成要件.....................................7 1.加害行為................................................7 2.損害事實................................................8 3.因果關(guān)系................................................8 4.過錯....................................................9

二、過度醫(yī)療的成因及危害.......................................10

(一)過度醫(yī)療的成因..........................................10 1.立法與司法因素.........................................10 2.行政管理因素...........................................12 3.其它因素...............................................13

（二）過度醫(yī)療的危害........................................13 1.對患者權(quán)利與醫(yī)務(wù)人員權(quán)利的影響.........................13 2.醫(yī)療衛(wèi)生資源的嚴(yán)重浪費.................................14 3.不利于醫(yī)學(xué)學(xué)科的良性發(fā)展...............................15

三、過度醫(yī)療行為的法律規(guī)制.....................................16

（一）過度醫(yī)療行為的立法規(guī)制與司法規(guī)制......................16

（二）過度醫(yī)療行為的非訴訟規(guī)制..............................17

（三）醫(yī)療管理體制的完善....................................18

（四）其它方面...........................................19 參考文獻(xiàn).......................................................21

淺談過度醫(yī)療行為的法律規(guī)制

改革開放30年來，我國醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)發(fā)展的成績是有目共睹：遍及城鄉(xiāng)的醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)體系逐步建立，居民醫(yī)療保障制度不斷完善，一批危害人民健康的傳染病被控制或消滅，公共衛(wèi)生服務(wù)和保障能力得到提供。成績的取得令我們欣喜，但同時我們也要看到不足——過度醫(yī)療，近些年來它已逐漸成為人們關(guān)注的熱點、焦點問題，甚至是一個困擾全世界的社會問題。

一、過度醫(yī)療一般涵義

（一）過度醫(yī)療的定義與分類 1.過度醫(yī)療的定義

過度醫(yī)療，顧名思義應(yīng)屬于醫(yī)療的范疇，它是一種超過了一定限度、范圍的醫(yī)療，但到目前為止,過度醫(yī)療仍無一個被大眾共同認(rèn)可的定義。在這里我們引用馬亦龍教授曾在名為《綜合治理公立醫(yī)院的過度醫(yī)療》的提案中一段話詮釋過度醫(yī)療：過度醫(yī)療是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員違背臨床醫(yī)學(xué)規(guī)范和倫理準(zhǔn)則，不能為患者真正提高診治價值，只是徒增醫(yī)療資源耗費的診治行為?；蛘哒f，在治療過程中，不恰當(dāng)、不規(guī)范甚至不道德，脫離患者病情實際而進(jìn)行的檢查、治療等醫(yī)療行為。它是與道德相違背的，是被法律以及相關(guān)制度所被禁止的。

過度醫(yī)療不僅定義不明確，在現(xiàn)實中它同保護(hù)性醫(yī)療、防御性醫(yī)療行為也是非常難以界定的。因為臨床醫(yī)學(xué)的復(fù)雜性，每個患者的情況也不盡相同，即使是同一種疾病也會有不同臨床表現(xiàn)，同一種疾病的不同時期其治療方法也會不同。譬如說感冒，如果做CT就是過度醫(yī)療，若做常規(guī)的血標(biāo)本檢查就不一定是。有時很多相似的臨床表現(xiàn)，醫(yī)生必需依靠檢查結(jié)果進(jìn)行鑒別診斷，需要采取全面、有效的檢查，其中哪些檢查是正確診斷所必需的、哪些是多

余的，則完全由醫(yī)生根據(jù)自己的診療水平與臨床經(jīng)驗而定。因此，對過度醫(yī)療的判斷也就無法確定一個具體的量化指標(biāo)。此外，在不同經(jīng)濟(jì)、文化背景下，人們對過度醫(yī)療的認(rèn)識也不盡相同。

2.過度醫(yī)療的分類

一是過度用藥。目前，過度用藥在臨床治療中是種極為普遍的現(xiàn)象，尤其是抗生素的濫用。據(jù)WHO調(diào)查暗顯示住院患者使用抗生素的比例約占30%；而我國的統(tǒng)計數(shù)據(jù)是近70%的住院患者使用抗生素，并且大多是二、三種抗生素聯(lián)合使用。臨床醫(yī)師通常憑治療經(jīng)驗選擇抗生素，缺乏病原學(xué)診斷。無指征或指征不明顯、預(yù)防性、大劑量、長時間使用為其特點，寧新勿舊、寧聯(lián)合勿單一的用藥方法已逐漸成為其用藥準(zhǔn)則。我們把這種不符合臨床用藥原則、超出患者實際病情需要的用藥方式稱為過度用藥。

二是過度檢查。在疾病的診治中需依靠醫(yī)生的“望、聞、問、切”進(jìn)行體格檢查，同時還要借助醫(yī)療設(shè)備輔助檢查，旨為明確患者的病因以便選擇不同的治療方案。醫(yī)學(xué)科技發(fā)展的日新月異使醫(yī)療設(shè)備得到大量更新，先進(jìn)的設(shè)備、檢查項目層出不窮，有效提高了醫(yī)生對疾病的診斷水平。但隨之而來的是大批高檔檢查設(shè)備的應(yīng)用，使醫(yī)務(wù)人員對醫(yī)學(xué)檢查設(shè)備的依賴性與日劇增，過度檢查的醫(yī)療行為也隨之出現(xiàn)。如臨床診療過程中，醫(yī)院硬性規(guī)定的住院全套常規(guī)檢查項目；對外院檢查結(jié)果的不認(rèn)同；普通設(shè)備檢查能明確診斷的卻必須再使用高檔設(shè)備進(jìn)一步佐證，以及重復(fù)檢查等等，這些行為都屬于過度檢查。

三是過度手術(shù)。隨著近代西方醫(yī)學(xué)技術(shù)知識的傳入，將先進(jìn)的醫(yī)學(xué)理論、醫(yī)學(xué)技術(shù)以及醫(yī)學(xué)教育思想和方法引入中國，許多傳統(tǒng)的中醫(yī)理念、療法都得到了不同程度的革新。手術(shù)治療作為一種新的療法，在臨床實踐中大量的

運用后逐漸被國人所接受。無疑，手術(shù)對外傷、臟器急性炎癥、骨折、部分心腦血管等許多疾病的早期治療有其獨到療效，有效減輕了此類疾病的致死率、致殘率。但手術(shù)只是疾病眾多治療方法中的一種，而且其治療有非常嚴(yán)格的適用范圍與禁忌。舉一個簡單的例子：產(chǎn)婦分娩是一個非常正常的生理過程。而如今，正常的分娩卻被過度醫(yī)療化，越來越多的產(chǎn)婦選擇剖宮產(chǎn)，以手術(shù)的方式結(jié)束妊娠。上世紀(jì)50～60年代各個國家的剖宮產(chǎn)率都在5%以下，自上世紀(jì)70年代以來國外剖宮產(chǎn)率迅速上升，上世紀(jì)80年代開始逐步下降，目前在美國及大多數(shù)國家的剖宮產(chǎn)率已達(dá)15%～20%。而我國的剖宮產(chǎn)率與國外相比有滯后現(xiàn)象。上世紀(jì)80年代開始明顯上升，上世紀(jì)90年代快速上升，且已影響到農(nóng)村地區(qū)。近10年來我國的剖宮產(chǎn)率已由32.7%上升到51.3%，有些醫(yī)院的剖宮產(chǎn)率甚至高達(dá)60%至80%。像這樣，沒有嚴(yán)格按照手術(shù)適應(yīng)癥相關(guān)要求，而是出于其他目的，對某些可以采取非手術(shù)療法治療的病癥而采取手術(shù)（含微創(chuàng)、介入等）方式治療，我們稱之為過度手術(shù)。

（二）過度醫(yī)療的構(gòu)成要件

侵權(quán)責(zé)任以侵權(quán)行為的存在為前提，同時要看行為人實施的具體侵權(quán)行為是否符合法律規(guī)定的責(zé)任條件。當(dāng)前我國的通說認(rèn)為，侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)采取“四要件說”，即侵權(quán)行為的構(gòu)成要包括加害行為、損害事實、因果關(guān)系和過錯。所以，過度醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任行為的構(gòu)成如下：

1.加害行為

加害行為即存在違法過度醫(yī)療行為。過度醫(yī)療中的加害行為是對他人合法權(quán)益的侵害，只有存在造成他人合法權(quán)益被侵害的加害行為的前提下，才可能追究加害行為人的侵權(quán)責(zé)任。這是過度醫(yī)療本質(zhì)特征，也是該侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成中的核心要件。如廣州5歲女童“誤吞彎針”事件，在醫(yī)院診治過程中，檢查項目多達(dá)217項，其中包括艾滋、梅毒、類風(fēng)濕等。兩天后，女孩通過大便自行將彎針排出，但醫(yī)療費卻高達(dá)3366元。在實踐中，判斷醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員是否實施了過度醫(yī)療行為，主要在于醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否提供了超出患者實際需求的醫(yī)療服務(wù)，醫(yī)療行為超出了治療疾病的基本需要，且對疾病的治療起不到任何的積極效果。此外，患者必須保留醫(yī)院開具的藥價清單，查看收費項目是否合理?？傊灰t(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員實施了不必要的檢查、手術(shù)等醫(yī)療診斷行為，就可以認(rèn)定其存在過度醫(yī)療。

2.損害事實

過度醫(yī)療行為造成患者明顯醫(yī)療損害，這是構(gòu)成過度醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任的結(jié)果要件。王利明先生給醫(yī)療損害作出了明確的定義：醫(yī)療損害指的是，醫(yī)療機(jī)構(gòu)（含醫(yī)務(wù)人員）在從事其目的的事業(yè)（診療、護(hù)理）行為時，因過錯造成的對患者方的損害[1]。損害事實是由兩個要素構(gòu)成的，一是權(quán)利被損害，二是權(quán)利被侵害而造成的利益受到損害的客觀結(jié)果。具體而言，損害事實包括財產(chǎn)損害事實、人身損害事實和精神損害事實。過度醫(yī)療行為所造成患者的財產(chǎn)損害方法，包括過度醫(yī)療行為所造成的患者的財產(chǎn)損失，分為直接和間接：即患者為此支付的醫(yī)療費用超過其疾病治療實際所需的醫(yī)療費用，同時也應(yīng)包括因患者由此遭受明顯人身損害所導(dǎo)致的間接經(jīng)濟(jì)損失。過度的診療措施勢必會對患者生命健康權(quán)益造成損害，即患者的人身損害。同時，患者進(jìn)行了不必要的檢查和手術(shù)，精神上也受到嚴(yán)重折磨，遭受至精神損害。因此，過度醫(yī)療侵權(quán)行為造成患者醫(yī)療損害應(yīng)作廣義理解，即包括患者的人身損害和財產(chǎn)直接、間接損害以及精神損害。

3.因果關(guān)系

臺灣王澤鑒先生認(rèn)為：所謂侵權(quán)行為法上的因果關(guān)系，是指致害行為或

物體與損害事實之間的客觀聯(lián)系，是歸責(zé)的客觀基礎(chǔ)。[2]醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成中的因果關(guān)系是指醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間的客觀必然聯(lián)系。在過度醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成中則是指過度醫(yī)療行為與患者損害之間存在引起與被引起的關(guān)系，即患者所遭受的醫(yī)療損害是由于醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員實施過度醫(yī)療行為造成的。筆者認(rèn)為，過度醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成中的因果關(guān)系具有明顯的“兩因一果性”特征：即患者所遭受的醫(yī)療損害是由于醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員同時實施了過度醫(yī)療行為與違法履行告知義務(wù)所引起的。因此，在對過度醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任因果關(guān)系的認(rèn)定中，只能夠證明過度醫(yī)療行為存在或者因醫(yī)師違法履行告知義務(wù)造成了患者醫(yī)療損害，就應(yīng)認(rèn)定兩者之間存在因果關(guān)系。

4.過錯

過錯是侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的要件之一，表現(xiàn)為故意和過失兩種形勢，對過錯的理解應(yīng)從主、客觀兩方面考慮。過錯不僅僅是一種主觀的心理狀態(tài)，也是一種客觀的行為活動。過錯是行為人進(jìn)行某種活動時自身的心理狀態(tài)通過其具體的行為表現(xiàn)出來，不是只要具有某種心理狀態(tài)就可以判定該行為人具有過錯。醫(yī)療侵權(quán)行為中的過錯屬于過錯的一種，它是指醫(yī)方在為患者提供醫(yī)療服務(wù)過程中，由于故意或者過失，違反診療規(guī)范或醫(yī)學(xué)倫理準(zhǔn)則，實施了造成患者人身、健康、財產(chǎn)或者精神損害的行為。醫(yī)療過錯行為人的主觀心態(tài)為故意或過失，客觀上由于醫(yī)方的行為造成了患方人身、健康、財產(chǎn)或精神上的實際損害。滿足主、客觀兩方面的條件才可認(rèn)定醫(yī)方的行為屬醫(yī)療過錯。判定是否屬于醫(yī)療過錯的標(biāo)準(zhǔn)是“醫(yī)療水準(zhǔn)”來衡量醫(yī)方有無。醫(yī)療水準(zhǔn)即，醫(yī)師在進(jìn)行醫(yī)療行為時，其學(xué)識、注意程度，技術(shù)以及態(tài)度均應(yīng)符合具有一般醫(yī)療專業(yè)水準(zhǔn)的醫(yī)師于同一情況下所應(yīng)遵循的標(biāo)準(zhǔn)。醫(yī)方擁有選擇診療方法的權(quán)利，同時也應(yīng)當(dāng)肩負(fù)避免不利于患者之結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。

二、過度醫(yī)療的成因及危害(一)過度醫(yī)療的成因

世界各國都存在不同程度的過度醫(yī)療現(xiàn)象，即使是醫(yī)療保險體制較為發(fā)達(dá)的美國、瑞典等國家也不例外。過度醫(yī)療行為由來已久且產(chǎn)生原因盡不同，在我國的成因主要有以下幾點。

1.立法與司法因素

我國先后出臺、修訂了一系列法律、法規(guī)，如《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《藥品管理法》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理條例》、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》等等，通過這些法律、法規(guī)的實施進(jìn)一步規(guī)范了醫(yī)療服務(wù)行業(yè)的執(zhí)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，有效保護(hù)了患者就醫(yī)的合法權(quán)益，改善日益緊張的醫(yī)患關(guān)系。但不可否認(rèn)的是，現(xiàn)有的這些法律與司法解釋在實際運用中也存在一些問題，亟待解決與完善。簡單舉例說：

首先《藥品管理法》。2001年修訂之時，恰逢藥品購銷或使用過程中的 “回扣或其他利益”出現(xiàn)的比較頻繁，成為了社會關(guān)注的焦點，引起立法者的注意。因此，在新修訂的《藥品管理法》第九章第九十條明確規(guī)定“藥品的生產(chǎn)企業(yè)、經(jīng)營企業(yè)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)在藥品購銷中暗中給予、收受回扣或者其他利益的，藥品的生產(chǎn)企業(yè)、經(jīng)營企業(yè)或者其代理人給予使用其藥品的醫(yī)療機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人、藥品采購人員、醫(yī)師等有關(guān)人員以財物或者其他利益的，由工商行政管理部門處一萬元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收；情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理部門吊銷藥品生產(chǎn)企業(yè)、藥品經(jīng)營企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照，并通知藥品監(jiān)督管理部門，由藥品監(jiān)督管理部門吊銷其《藥品生產(chǎn)許可證》、《藥品經(jīng)營許可證》；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。按條款規(guī)定，我們可看出藥品購銷或使用過程中出現(xiàn)的“回扣或其他利益”是非

法的，是為法律所否定，對此類違法行為也必將是要追究其法律責(zé)任的。此立法原意是可靠的，然而我們也不難發(fā)現(xiàn)：工商行政管理部門對藥品的生產(chǎn)、經(jīng)營企業(yè)有行政上的管理職能，但是對醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員來說工商行政管理部門的管理職能要如何去實現(xiàn)，他的管理力度、限制權(quán)限又有多大，這就需要法律進(jìn)一步的給予完善。

其次，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，對由醫(yī)療行為引起的醫(yī)療侵權(quán)訴訟實行“舉證責(zé)任倒置”，即由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)舉證責(zé)任，醫(yī)療機(jī)構(gòu)只有證明醫(yī)療行為沒有過錯，醫(yī)療行為與對患者的傷害沒有因果關(guān)系才能免責(zé)。舉證責(zé)任倒置的確有助于保護(hù)患方，患方不具備醫(yī)療專業(yè)知識，在醫(yī)生面前對醫(yī)療爭議處于被動地位，如果由患方舉證證明醫(yī)方過錯，是十分困難的。但是，舉證責(zé)任倒置逼迫醫(yī)生在醫(yī)療行為中為了保護(hù)自己，避免在醫(yī)患糾紛中輸官司，開大量檢查，為不輸?shù)艄偎径ば谋Ａ艉酶鞣N證據(jù)，為提高安全系數(shù)而不積極施治,把風(fēng)險留給患者，帶來了諸多問題，最明顯的就是過度檢查。為此，在2010年7月1日起施行的《侵權(quán)責(zé)任法》中，在對醫(yī)療侵權(quán)行為進(jìn)行歸責(zé)時，立法者確立了以過錯責(zé)任原則為主的歸責(zé)體系，力求改變“醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟適用舉證責(zé)任倒置”的現(xiàn)狀。但事實上，仍存在著一定的問題。從立法上說，《侵權(quán)責(zé)任法》作為全國人大常委會制定的一部法律，其條文不能對早先出臺的司法解釋直接進(jìn)行修改或廢止，由此《侵權(quán)責(zé)任法》的頒行并不影響最高人民法院《證據(jù)規(guī)定》的施行與效力。因此，《證據(jù)規(guī)定》中第四條關(guān)于舉證倒置的規(guī)定，依然是司法審判實踐中法官分配醫(yī)患雙方雙方舉證責(zé)任時所要援引的重要法律依據(jù)。那么，患方在醫(yī)療訴訟中的舉證責(zé)任壓力未得到緩解，醫(yī)務(wù)人員在工作中為避免被患者訴諸法院勢必仍會把自己的舉證責(zé)任放在首位。

2.行政管理因素

首先，在我國醫(yī)院是非盈利性機(jī)構(gòu)，“救死扶傷、治病救人”是醫(yī)者神圣職責(zé)。但隨著改革開放的逐漸深入，經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、社會結(jié)構(gòu)的重組使得原有的醫(yī)療衛(wèi)生體制發(fā)生了深刻的變化：計劃經(jīng)濟(jì)時期，國家強調(diào)衛(wèi)生事業(yè)的公益性和福利性，而在改革開放后國家既強調(diào)衛(wèi)生事業(yè)的公益性與福利性，又承認(rèn)衛(wèi)生機(jī)構(gòu)具有部分企業(yè)性質(zhì)，相對應(yīng)的國家財政對醫(yī)療單位實行的拔款就從全額補貼變成了財政差額補貼。國家對醫(yī)院財政補貼嚴(yán)重不足［3］，根本無法維持醫(yī)院的生存，更談不上支助醫(yī)院的發(fā)展。因此，衛(wèi)生部曾出臺“以藥補醫(yī)”的政策，允許醫(yī)院對西藥加價15%，中藥加價30%出售。這本是權(quán)宜之計。但因衛(wèi)生改革的滯后，醫(yī)療服務(wù)價格卻沒有體現(xiàn)出其實際價值?！耙运幯a醫(yī)”逐漸演變成了“以藥養(yǎng)醫(yī)”。在這種政府補貼有限的情況下，醫(yī)生在醫(yī)療過程中，只能是從眾多診斷和治療中去選擇為提供相對復(fù)雜、利益大的治療方案，于是產(chǎn)生了過度用藥、過度治療、過度手術(shù)等一系列情況，以此來獲得額外的收入，彌補國家財政經(jīng)費的不足。

其次，現(xiàn)行行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定也存在一定不足。迄今為止，因醫(yī)療專業(yè)自身的特殊性，我國還從未建有系統(tǒng)、規(guī)范的醫(yī)院管理行政法規(guī)。1994年國務(wù)院頒布的《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理條件》是針對醫(yī)療機(jī)構(gòu)診療工作管理的行政法規(guī)；2010年衛(wèi)生部制訂了《全國醫(yī)院工作制度與人員崗位職責(zé)》是對醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員的日常工作、行為規(guī)范有較為詳細(xì)的規(guī)定，等等?？梢哉f，我國當(dāng)前涉及到醫(yī)療行為的法規(guī)較多，這些行政法規(guī)的出臺對醫(yī)療行業(yè)現(xiàn)狀具有較強的適宜性，對過度醫(yī)療現(xiàn)象也有較強的針對性，但是不系統(tǒng)、不規(guī)范，這也使得患者、醫(yī)生及司法人員在面對醫(yī)療事件，無法清晰、明確地界定合法、非法行為以及侵權(quán)行為對應(yīng)的處罰條款?，F(xiàn)實中，同樣的醫(yī)療糾紛可因

原告所應(yīng)用的法規(guī)不同產(chǎn)生不同的判決結(jié)果。這有待我們國家行政法規(guī)的逐步完善與統(tǒng)一。

3.其它因素

一是部分醫(yī)務(wù)人員職業(yè)道德缺失。不可否認(rèn)，過度醫(yī)療的出現(xiàn)有其體制層面的原因，但部分醫(yī)務(wù)人員職業(yè)道德的缺失也是過度醫(yī)療現(xiàn)象越演越烈的原因之一。隨著我國經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，人們的世界觀呈現(xiàn)出多樣化的趨勢，新的事物誘惑了一部分醫(yī)務(wù)人員不再是以“救死扶傷、治病救人”為己任，而是以追求個人的經(jīng)濟(jì)利益為目標(biāo)，在為患者提供的診療工作中偏離了診療規(guī)范，選擇開具大處方、大檢查、回扣藥，乃至是實施無臨床意義的手術(shù)治療，從而加劇了過度醫(yī)療現(xiàn)象的蔓延。

二是患者自身的原因。首先，醫(yī)學(xué)專業(yè)具有高風(fēng)險性，無法避免醫(yī)療意外的發(fā)生，即使意外發(fā)生概率只為萬分之一，但如若“中標(biāo)”對個體而言則變成100%；其次，由于醫(yī)學(xué)專業(yè)知識的高、精、深，很多理論知識是普通百姓不能熟知、無法掌握，他們?nèi)狈λ技膊〉恼_認(rèn)識，而對治療期望又高，也樂于通過接受大量、復(fù)雜、精確的檢查、用藥乃至手術(shù)以期取得較好的治療效果；最后，由于一些虛假醫(yī)藥廣告肆虐，使不少的民眾、患者形成了這樣的一些錯誤的醫(yī)療觀念：價格越高、越貴的藥越是好藥；越是先進(jìn)的醫(yī)療技術(shù)就越利于疾病的診斷治療等等［4］。從這些角度而言，造成了患者治病不是以自身病情的實際需要為出發(fā)點進(jìn)行就醫(yī)選擇，逐漸形成有病就要去大醫(yī)院、看名專家、用高檔藥的這種大眾化的就醫(yī)心理趨向，由此也導(dǎo)致了過度醫(yī)療現(xiàn)象的發(fā)生。

（二）過度醫(yī)療的危害

1.對患者權(quán)利與醫(yī)務(wù)人員權(quán)利的影響

首先是對患者權(quán)利的影響。在過度醫(yī)療過程中，醫(yī)生對患者提供的醫(yī)療服務(wù)已經(jīng)超出其實際的需要，超出了合理的“度”的范圍。舉例來說，一名心肌梗塞的患者來到醫(yī)院進(jìn)行治療，常規(guī)的溶栓藥物就可治療疾病。在此種情況下，如若醫(yī)生出于別的某些目的無視臨床操作規(guī)范，或患者為確保自己的醫(yī)療安全追逐過度、不適宜但更為安全、快捷的治療方案——直接冠狀動脈介入治療，這將會給患者的生理機(jī)能造成嚴(yán)重?fù)p害，侵害了患者的健康權(quán)；同時，此種治療方法的選擇，患者要為醫(yī)生的醫(yī)療行為付出更多的資金，使治療疾病的成本增多，侵害了患者的財產(chǎn)所有權(quán)。在此治療過程中，如若醫(yī)生未將患者疾病的真實情況全部如實的告知或是有選擇性、誘導(dǎo)性地告知，那么，醫(yī)學(xué)專業(yè)知識缺乏的患者就無法對自身疾病選擇出最合適的治療方案，患者的知情同意權(quán)在不同程度的遭受到侵害的同時，自我決定權(quán)也受到侵害。

其次是對醫(yī)務(wù)人員權(quán)利的影響?，F(xiàn)階段，醫(yī)患之間的信任危機(jī)造成患者看病要提防著醫(yī)生，醫(yī)生面對著頻繁的醫(yī)鬧和人身傷害，也要時刻提防患者。如何確保萬一發(fā)生醫(yī)療糾紛時自己有據(jù)可依？那就是多開檢查。哪怕只是頭痛發(fā)燒，它既可能是感冒、流感，也可能合并肺炎、腦炎等，就算概率很小，但有時候不做檢查就不能排除，每排查一個都要付出代價。如果患者一點誤診的概率都不能接受，醫(yī)生只能選擇把每一個可能性都進(jìn)行排查。而且，在治療時，醫(yī)生也會選擇短期效果更好的醫(yī)療措施。一個感染的孩子，如果發(fā)燒不退家長就找醫(yī)生算賬，那么醫(yī)生為保證自己的人身安全就可能選擇見效更快的靜脈給藥，用更廣譜、更高級的抗生素。無疑，在這種情況下醫(yī)生選擇合理的診療方案的權(quán)利被剝奪。

2.醫(yī)療衛(wèi)生資源的嚴(yán)重浪費

國家發(fā)展改革委副主任朱之鑫于2009年曾公布說：“2009年我國醫(yī)療輸

液104億瓶，相當(dāng)于13億人口每人輸了8瓶液，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于國際上2.5至3.3瓶的水平?！焙芏嗷颊哒J(rèn)為注射藥物要比口服藥物見效快，因此一感冒發(fā)燒就主動要求靜脈點滴。其實，在口服、肌肉注射、靜脈點滴三種給藥途徑中，風(fēng)險最大的就是靜脈點滴，過多注射會增加不必要的治療風(fēng)險及不良反應(yīng)。由此可見，不分病情輕重的輸液是臨床中最常見的過度醫(yī)療。這僅是對臨床用藥一項治療的調(diào)查結(jié)果，過度檢查、過度手術(shù)在實際生活中也是比比皆是。而實際情況卻是，我國有13億人口，占世界人口的22%，衛(wèi)生總費用僅占世界的2%，衛(wèi)生資源總體不足是不爭的事實。據(jù)有關(guān)資料顯示：醫(yī)療機(jī)構(gòu)的過度醫(yī)療導(dǎo)致衛(wèi)生資源浪費達(dá)20%～30%。過度醫(yī)療使相當(dāng)一部分衛(wèi)生資源用于無效的或效益很低的醫(yī)療，而使效益較高的公共衛(wèi)生保健上的衛(wèi)生資源大大削弱，傳染病、流行病等不能得到很好的預(yù)防和控制，嚴(yán)重背離了“預(yù)防為主”的醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的方針和政策［5］。衛(wèi)生資源的浪費既消耗了國家有限的物質(zhì)資源,也增加了政府的負(fù)擔(dān),未能“物盡其用”。

3.不利于醫(yī)學(xué)學(xué)科的良性發(fā)展

隨著醫(yī)學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，醫(yī)生更多地是依賴各種檢查設(shè)備，血常規(guī)、CT、造影、核磁共振隨手就開，患者變成了被各種化驗單、檢驗報告單堆砌而成的“電子患者”，而對疾病診斷所應(yīng)遵循“望、觸、叩、聽”逐漸地被醫(yī)生束之高閣。醫(yī)生只是通過各類的報告單為患者診斷疾病、治療疾病，而不是通過“望、觸、叩、聽”的技術(shù)診斷。醫(yī)學(xué)科學(xué)是一門實踐性較強的學(xué)科，醫(yī)生如果只是一味地借助儀器才能為患者進(jìn)行診斷治療，而不是憑借自己的動腦、動手能力為患者診治，醫(yī)生自身的臨床經(jīng)驗將如何積累，整個社會的醫(yī)學(xué)發(fā)展前景又將在何方。醫(yī)學(xué)的發(fā)展需要有醫(yī)療技術(shù)的創(chuàng)新能力，而臨床醫(yī)生的經(jīng)驗積累是醫(yī)學(xué)創(chuàng)新的基礎(chǔ)之基礎(chǔ)。而過度醫(yī)療勢必將會削弱部分醫(yī)生 的創(chuàng)新能力，從一定程序上阻滯了醫(yī)學(xué)學(xué)科的良性發(fā)展。

三、過度醫(yī)療行為的法律規(guī)制

審視“潛伏”在醫(yī)療領(lǐng)域之中的過度醫(yī)療行為，有學(xué)者甚至發(fā)出“過度醫(yī)療猛于虎”之感嘆［6］。顯然，現(xiàn)階段我國醫(yī)療領(lǐng)域正處于醫(yī)患矛盾激烈的特殊時期，過度醫(yī)療發(fā)生的原因極為復(fù)雜，對過度醫(yī)療的治理也必然是多方位的。在諸多治理方法中，法律規(guī)制是重中之重，運用“法律之繩”才能最終束縛住這只被社會詬病為“頑疾”的 “猛虎”

（一）過度醫(yī)療行為的立法規(guī)制與司法規(guī)制

針對醫(yī)療領(lǐng)域中出現(xiàn)的侵犯公民合法權(quán)益的現(xiàn)實，我國先后修訂、出臺了一系列法律、法規(guī)，旨在緩解日益緊張的醫(yī)患關(guān)系。然而，這些法律法規(guī)的出臺并未能有效緩解醫(yī)患關(guān)系，反之呈愈演愈烈趨勢。近年來，一幕幕醫(yī)療暴力惡性事件在全國頻頻“上演”，成為了全社會共同來關(guān)注的一項嚴(yán)峻的課題。社會體制的快速發(fā)生，而醫(yī)療法律、法規(guī)的建立確不能滿足社會發(fā)展的需要，其固有的相對滯后性緣故，使得過度醫(yī)療發(fā)生后，至今仍沒有完善的法律為公民維護(hù)自身合法權(quán)益提供有力保障。現(xiàn)行立法規(guī)制與司法規(guī)制完善。在這里，筆者有如下幾點建議。

一是作為一種特殊的侵權(quán)類型之一，《侵權(quán)責(zé)任法》第7章共11個條款對醫(yī)療侵權(quán)行為和醫(yī)療損害責(zé)任等問題進(jìn)行了專門性、原則性規(guī)定，這也是迄今我國現(xiàn)行醫(yī)療衛(wèi)生法律體系中對于醫(yī)療侵權(quán)問題最為集中、位階最高的立法。其中第63條規(guī)定了 “醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員不得違反診療規(guī)范實施不必要的檢查?！边@一立法對于過度醫(yī)療與防御性醫(yī)療進(jìn)行法律規(guī)制無疑具有進(jìn)步意義。然而，過度醫(yī)療的范圍不僅僅表現(xiàn)在“實施不必要的檢查”一個方面，它還表現(xiàn)在過度治療、過度用藥、過度保健等其他諸多環(huán)節(jié)，而發(fā)生

在醫(yī)療過程中這些環(huán)節(jié)的過度醫(yī)療行為，同樣會給患者人身、財產(chǎn)權(quán)益帶來損害進(jìn)而侵犯患者的合法權(quán)益，這無疑也是這一立法的局限所在。醫(yī)療行為包括檢查、診斷、治療方法選擇、治療措施執(zhí)行、病情發(fā)展過程追蹤以及術(shù)后護(hù)理等諸多方面，甚至可能發(fā)生在醫(yī)療過程之中。其中，檢查僅是醫(yī)療行為諸環(huán)節(jié)中的一個。因此，患者在理解和適用該法條的時候，必須注意該法條的適用范圍僅限于“檢查”環(huán)節(jié)，即醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員在患者入院后對病情進(jìn)行檢驗篩查的過程，包括患者從入院到出院診療過程中的各種檢查項目。如果其他環(huán)節(jié)存在不必要的診療問題，依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》目前的規(guī)定還不能得到救濟(jì)。由此可見，《侵權(quán)責(zé)任法》立法上將過度醫(yī)療的范圍僅局限在“實施不必要的檢查”上，對過度檢查、過度手術(shù)未在法律中得到規(guī)制，不足以充分保護(hù)患者的合法權(quán)益，立法上應(yīng)進(jìn)一步做出擴(kuò)充解釋。

二是建立《醫(yī)事法》。醫(yī)事法是指在衛(wèi)生法中主要調(diào)整醫(yī)療服務(wù)法律關(guān)系的法律法規(guī)的總稱。它調(diào)整的對象應(yīng)包括醫(yī)事組織關(guān)系，即國家各級醫(yī)藥衛(wèi)生行政部門和醫(yī)藥衛(wèi)生機(jī)構(gòu)之間的組織、領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系；二是調(diào)整醫(yī)藥衛(wèi)生管理、監(jiān)督關(guān)系；三是調(diào)整醫(yī)藥衛(wèi)生服務(wù)關(guān)系?！夺t(yī)事法》的制定可使醫(yī)患雙方的權(quán)利與義務(wù)得以明確的規(guī)定，使醫(yī)療機(jī)構(gòu)依法執(zhí)業(yè)，使患者的合法權(quán)益得到保障，使醫(yī)患矛盾得到有效緩解，促進(jìn)社會秩序的和諧、穩(wěn)定。

（二）過度醫(yī)療行為的非訴訟規(guī)制

過度醫(yī)療侵權(quán)的法律救濟(jì)包括醫(yī)療侵權(quán)訴訟機(jī)制和非醫(yī)療侵權(quán)訴訟機(jī)制兩種方式。過度醫(yī)療侵權(quán)行為的非訴訟規(guī)制有兩層含義：

一是相對于醫(yī)療侵權(quán)糾紛訴訟解決機(jī)制，所發(fā)生的過度醫(yī)療侵權(quán)糾紛在法律救濟(jì)中通過非訴訟機(jī)制解決。由于非訴訟糾紛解決方式（ADR）具有當(dāng)事人自主性、實體上的準(zhǔn)法律化與程序上的簡易性、靈活性、快捷性等諸多優(yōu)

點，20世紀(jì)60年代以來，因其在解決包括醫(yī)療侵權(quán)糾紛在內(nèi)的民事糾紛過程中表現(xiàn)出來的特殊價值與魅力，逐步受到人們的重視。當(dāng)代，運用ADR解決的民事糾紛已經(jīng)成為各國的普遍趨勢。如目前美國85%的醫(yī)療糾紛都通過仲裁和調(diào)解的方式解決［7］。運用非訴訟糾紛解決機(jī)制解決醫(yī)療侵權(quán)糾紛有諸多積極價值，如運用醫(yī)療糾紛非訴訟解決機(jī)制解決醫(yī)療侵權(quán)糾紛，可以為醫(yī)患雙方提供更多的法律救濟(jì)方式選擇，從而可以拓寬醫(yī)療侵權(quán)糾紛解決渠道。與以“對抗性”為特征的訴訟方式相比，非訴訟糾紛解決機(jī)制具有平和性，如由于選擇何種方式完全取決于當(dāng)事人的意志，這為醫(yī)療糾紛的“和諧”解決提供了主觀基礎(chǔ)，同時，非訴訟糾紛解決機(jī)制實體上的準(zhǔn)法律化，可以為當(dāng)事人提供較大的空間平衡自己的利益，這也為糾紛的和諧解決提供了實質(zhì)意義上的可能性。

二是立法者針對醫(yī)療侵權(quán)糾紛特點，建立和完善非訴訟糾紛解決機(jī)制，對醫(yī)療侵權(quán)糾紛加以進(jìn)一步規(guī)范和調(diào)整。我國現(xiàn)行法律所限定的醫(yī)療糾紛解決方式僅限于協(xié)商、行政調(diào)節(jié)和訴訟三種，而非訴訟解決方式僅限于協(xié)商和行政調(diào)節(jié)兩種途徑。鑒于我國醫(yī)療糾紛非訴訟解決機(jī)制單一以及功能弱化，應(yīng)在立法上進(jìn)一步完善我國醫(yī)療侵權(quán)糾紛的協(xié)商、調(diào)節(jié)機(jī)制。尤為重要的是，我國現(xiàn)行《仲裁法》在立法上并未規(guī)定醫(yī)療糾紛屬于可仲裁范圍的現(xiàn)狀，應(yīng)加快醫(yī)事仲裁立法，在立法上對醫(yī)療糾紛仲裁條件、仲裁內(nèi)容、仲裁人員以及仲裁的效力加以明確規(guī)定，盡早建立醫(yī)事仲裁制度，以便對包括過度醫(yī)療侵權(quán)在內(nèi)的醫(yī)療糾紛進(jìn)行更加有效的法律規(guī)制。

（三）醫(yī)療管理體制的完善

首先，在市場經(jīng)濟(jì)體制下，醫(yī)療機(jī)構(gòu)作為獨立的經(jīng)濟(jì)實體，必須有足夠的收入來源作為其正常運轉(zhuǎn)的有力保障。隨著醫(yī)療體制改革的實施，醫(yī)療機(jī)

構(gòu)以往主要是依靠自給自足，國家在衛(wèi)生事業(yè)上的投入比重呈現(xiàn)減少的趨勢。《2013年中國衛(wèi)生統(tǒng)計年鑒》數(shù)據(jù)顯示，政府衛(wèi)生支出占財政支出比重1990年為6.07%，2000年為4.47%，2010年為6.38%；政府衛(wèi)生支出占衛(wèi)生總費用的比重1990年為25.06%，2000年為15.47%，2010年為28.69%；隨著國家綜合實力的增強，政府對衛(wèi)生事業(yè)的投入在這個二十年間卻并未增多，醫(yī)院要生存、想發(fā)展，只能是從醫(yī)療和藥品收入上自己找辦法，這所有一切的結(jié)果最后都是由患者來承擔(dān)，過度醫(yī)療由此產(chǎn)生。因此，國家要加大政府財政對醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的投入，尤其是對公立醫(yī)院的投入。它包括基本建設(shè)的投入、大型儀器設(shè)備的投入、離退休人員資金的投入，以及公共衛(wèi)生事件的政策性虧損的補貼。政府加大對醫(yī)療衛(wèi)生行業(yè)的投入可心減輕醫(yī)療機(jī)構(gòu)的經(jīng)濟(jì)壓力，可以緩解人民群眾看病難、看病貴的問題。

其次，國家還應(yīng)理順醫(yī)療機(jī)構(gòu)的價格體系，要使醫(yī)生的技術(shù)勞務(wù)價格得到承認(rèn)，藥品和儀器設(shè)備價格有所降低，醫(yī)務(wù)人員多勞多得、優(yōu)勞優(yōu)得。可實行薪金制 ,切斷醫(yī)生收入與服務(wù)提供量的直接關(guān)系。在國際上 ,最流行的做法是“醫(yī)藥分家”,切斷醫(yī)生與藥品銷售量之間的聯(lián)系。然而 ,這只能是一定程度的有效 ,因為醫(yī)生的收入可能還和其提供的衛(wèi)生服務(wù)的數(shù)量相關(guān)。而實行薪金制可切斷醫(yī)生收入與服務(wù)提供量的直接關(guān)系 ,把供方誘導(dǎo)性需求降低到了最低限度。若因此可能抑制醫(yī)生工作的積極性 ,則可把獎勵津貼作為其收入的一部分。其獲得津貼的等級可由患者、社會中間機(jī)構(gòu)及醫(yī)院總的管理人員三方按各項工作指標(biāo)評議定級 ,從而防止醫(yī)生提供過度醫(yī)療或開大處方、人情方等加大費用和浪費資源的行為。

（四）其它方面

一是加強醫(yī)德教育 ,提高醫(yī)務(wù)人員的職業(yè)素養(yǎng)。

作為一名醫(yī)務(wù)人員的職業(yè)道德首先就應(yīng)該樹立“救死扶傷、文明行醫(yī)”的職業(yè)風(fēng)尚，在醫(yī)療活動中“患者第一、一切為患者著想”是其必須遵循的基本原則。在市場經(jīng)濟(jì)大潮的影響下，一些醫(yī)療機(jī)構(gòu)在醫(yī)療服務(wù)過程中只注重追求經(jīng)濟(jì)利益，其代價是損害了患者的經(jīng)濟(jì)利益 ,是違背醫(yī)學(xué)道德的。所以，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)把醫(yī)德教育和醫(yī)德醫(yī)風(fēng)建設(shè)作為目標(biāo)管理的重要內(nèi)容，建立醫(yī)德考核與評價制度，切實加強醫(yī)務(wù)人員職業(yè)道德教育，樹立忠于職守，盡職盡責(zé)，全心全意為人民服務(wù)的敬業(yè)精神。

二是規(guī)范醫(yī)療行業(yè)的診療標(biāo)準(zhǔn)。

為保證醫(yī)療行業(yè)診療的規(guī)范性，作為該行業(yè)行政主管機(jī)關(guān)的衛(wèi)計委先后制定了多項規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，如《醫(yī)院管理辦法》、《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理條例》、《單病種質(zhì)量管理》、《臨床路徑管理》等等，這些規(guī)范的施行從一定程度上起到了規(guī)范醫(yī)生執(zhí)業(yè)行為的作用，尤其是依據(jù)循證醫(yī)學(xué)發(fā)展而來的疾病臨床路徑管理，它是在保證診療效果的基礎(chǔ)上以縮短平均住院日，降低患者住院費用為特征，進(jìn)一步規(guī)范診療過程所應(yīng)常規(guī)進(jìn)行的診療操作，減少一些不必要、不合理的診療行為，降低過度醫(yī)療的發(fā)生。但并不是所有的患者都適合臨床路徑管理，這就有待相關(guān)部門根據(jù)臨床實際情況不斷梳理、完善診療標(biāo)準(zhǔn)的制定。

長期以來，過度醫(yī)療問題被認(rèn)為是醫(yī)學(xué)問題、道德問題。過度醫(yī)療行為是醫(yī)生違背醫(yī)學(xué)規(guī)范和倫理準(zhǔn)則，脫離病情實際需要，實施不恰當(dāng)、不規(guī)范、不道德的醫(yī)療行為。國家積極地修正相關(guān)的法律、法規(guī)，以保障、維護(hù)人民群眾的合法權(quán)益。但過度醫(yī)療是一個復(fù)雜的社會問題，并不是出臺了部門規(guī)章就能解決根本問題，它需要整個社會從多方面共同努力來打造一個規(guī)范、安全、和諧的就醫(yī)環(huán)境。

參考文獻(xiàn)

[1]王利明.民法典侵權(quán)責(zé)任法研究[M].北京：人民法院出版社，1993.516.[2]王澤鑒著.侵權(quán)行為法，第一冊[M].北京：可國政法大學(xué)出版社，2001.200.[3]喻觀培.探析過度醫(yī)療與看病貴［J］.中國衛(wèi)生質(zhì)量管理,2007，14（2）：18-20.［4］王德盛，竇科峰，張斌，等.過度醫(yī)療的原因及對策［J］.醫(yī)學(xué)理論與實踐，2006，19（11）：1368-1369.［5］蘭迎春，陳麗.單病種的限價收費：遏制過度醫(yī)療的新舉措［J］.中國衛(wèi)生管理事業(yè)，2006，22（6）：333-335.［6］白劍峰．過度醫(yī)療猛于虎[N]．人民日報,2011-04-14(19).［7］范愉．非訴訟糾紛解決機(jī)制研究［M］．北京：中國人民大學(xué)出版社，2000：250－252

第三篇：賭球行為 賭博 刑法規(guī)制論文

賭球行為論文：論賭球行為的刑法規(guī)制

【中文摘要】足球比賽追求技術(shù)與速度的完美結(jié)合,激烈的身體對抗和瞬息萬變的比賽形勢使之與其他體育項目相比多了一份激情和懸念。然而,正是足球比賽的這些特性以及球迷隊伍的龐大,讓許多“莊家”看到了利益,小到國內(nèi)聯(lián)賽大到世界杯,“假、賭、黑”現(xiàn)象愈演愈烈。在中國,賭球行為亦是屢禁不止,這不僅是對廣大球迷的欺騙和傷害,更是對中國足球文化的腐蝕。2009年,公安部痛下決心聯(lián)合司法等部門進(jìn)行足壇“掃黑”,上至足協(xié)高官,下至俱樂部球員,數(shù)十人將因為參與賭球面臨刑事處罰。轟轟烈烈的“足壇反賭”行動受到了眾多法學(xué)家和法律工作者的關(guān)注,大部分學(xué)者認(rèn)為我國刑法關(guān)于賭博罪的量刑原本就畸輕,如對賭球行為繼續(xù)沿用這一條文,過低的犯罪成本必定無法遏制或者完全消滅賭球現(xiàn)象。因此,筆者建議將賭球資金達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)以及賭球次數(shù)較多的參賭者列為賭博罪的犯罪主體,同時,通過刑法解釋的形式在賭博罪刑罰基礎(chǔ)上提高賭球行為的自由刑上限,并且規(guī)定從重處罰的情形加大財產(chǎn)刑處罰力度。本文分為三部分:第一部分:賭球概述。主要對賭球的概念及其表現(xiàn)形式,以及賭球形成和日漸泛濫的內(nèi)外因素進(jìn)行分析,同時對賭球的社會危害性作簡要論述。第二部分:我國現(xiàn)有立法對賭球行...【英文摘要】

【關(guān)鍵詞】賭球行為 賭博 刑法規(guī)制 【英文關(guān)鍵詞】

【目錄】論賭球行為的刑法規(guī)制8-99-1010

摘要4-8引言第一章 賭球行為的界定9-14第二節(jié) 賭球成因分析10-1

2二、管理缺位10

第一節(jié) 賭球概述

一、利益誘惑

四、打

一、影響

三、立法漏洞10-11擊困難11-12體育精神12罪1

3第三節(jié) 賭球的社會危害12-1

4二、敗壞社會風(fēng)氣12-1

3三、誘發(fā)其他犯

四、流失大量資金13-14第二章 我國現(xiàn)行立法對賭球行為的規(guī)制及缺陷14-21刑法規(guī)制14-17

第一節(jié) 對各類主體參與賭球的二、一、對足協(xié)高層涉賭的規(guī)制14-1

5三、對球員、教練員涉賭的規(guī)制對俱樂部涉賭的規(guī)制1515-16

四、對比賽執(zhí)法裁判涉賭的規(guī)制16

五、對聚眾賭球者、賭球莊家的規(guī)制16-1717

六、對普通參賭人員的規(guī)制

一、犯罪主體范第三章 賭球行為定

一、不增第二節(jié) 刑法規(guī)制存在的缺陷17-

21二、量刑過輕19-21圍過窄17-19罪及量刑建議21-28設(shè)新罪名21-2

3第一節(jié) 罪名方面21-2

5二、擴(kuò)大賭博罪犯罪主體范圍23-2

5一、提高自由刑刑罰上限2

5三、明確財產(chǎn)刑處罰標(biāo)準(zhǔn)

致謝31 第二節(jié) 量刑方面25-28

二、規(guī)定從重處罰的情形25-2626-28結(jié)論28-29

參考文獻(xiàn)29-31

第四篇：銀行卡法律規(guī)制

近年來，我國銀行卡業(yè)務(wù)取得了

快速發(fā)展，但同時也面臨許多新情況，出現(xiàn)了許多新問題，迫切需要銀行卡 業(yè)務(wù)經(jīng)營機(jī)構(gòu)、有關(guān)專家、學(xué)者等社 會各界共同研究，為銀行卡的健康發(fā) 展出謀劃策，完善相關(guān)法律法規(guī)和政 策制度，創(chuàng)造良好的銀行卡發(fā)展環(huán)境。銀行卡在我國支付工具中的地位

日益上升，目前已經(jīng)成為我國個人使 用最為廣泛的非現(xiàn)金支付工具。銀行 卡發(fā)卡量持續(xù)增加，信用卡發(fā)展迅速，截至2007年底，全國銀行卡發(fā)卡量 14.7億張，其中：借記卡發(fā)卡量為 13.8億張，同比增長28%；準(zhǔn)貸記卡 發(fā)卡量為1750萬張，同比減少14%； 貸記卡發(fā)卡量為7000萬張，同比增 長140%。銀行卡業(yè)務(wù)135億筆，金 額120萬億元，同比分別增長24%和 67%。2007年，銀行卡消費額占同期 社會商品零售總額的比重達(dá)21%，比 2006年提高了4個百分點。2007年底，全國銀行卡特約商戶74萬戶，POS 118萬臺，ATM 12.3萬臺，同比分 別增長41.9%、44.4%和25.8%。銀 行卡受理范圍不斷擴(kuò)大，2005年開始 推出的農(nóng)民工銀行卡特色服務(wù)，將銀 行卡跨行網(wǎng)絡(luò)延伸到14個農(nóng)民工輸 出大省的農(nóng)村鄉(xiāng)鎮(zhèn)。2004年，人民 幣銀聯(lián)卡首先在香港地區(qū)實現(xiàn)境外受

理。目前，已有26個國家和地區(qū)可 以使用人民幣銀聯(lián)卡，對滿足境內(nèi)居 民出境支付需求發(fā)揮了積極作用。總體來看，我國銀行卡應(yīng)用取得

了明顯成績，但也應(yīng)看到，隨著銀行 卡應(yīng)用快速發(fā)展，業(yè)務(wù)范圍不斷拓展，市場參與主體不斷擴(kuò)大，新業(yè)務(wù)、新 情況層出不窮，而相配套的銀行卡法 律法規(guī)卻不能完全適應(yīng)發(fā)展的需要。目前，我國銀行卡業(yè)務(wù)管理的基本制 度主要是人民銀行1999年發(fā)布的《銀 行卡業(yè)務(wù)管理辦法》，其對推動我國 銀行卡市場的發(fā)展發(fā)揮了重要作用。但該辦法效力層級偏低，調(diào)整范圍較 窄，特別是近年來銀行卡運行和管理 中出現(xiàn)了不少新問題，無法通過該辦 法進(jìn)行規(guī)范，其已不能適應(yīng)目前業(yè)務(wù) 發(fā)展的需要。因此，迫切需要順應(yīng)發(fā) 展形勢，制定新的、更高層級的與銀 行卡相關(guān)的法律制度，保障和促進(jìn)銀 行卡市場的有序發(fā)展。

為此，在國務(wù)院法制辦的支持下，人民銀行會同有關(guān)部門開始組織起草 《銀行卡條例》，以后又根據(jù)各方意見 多次對《銀行卡條例》草稿進(jìn)行修改、完善。目前，《銀行卡條例》相關(guān)工 作仍在積極開展中。

在《銀行卡條例》的制定中，我 們主要考慮了以下幾個原則： 第一，堅持規(guī)范和發(fā)展并舉。銀

行卡業(yè)務(wù)作為一項新興金融業(yè)務(wù)，市 場創(chuàng)新層出不窮，發(fā)展?jié)摿薮?，?也面臨著發(fā)展不平衡、風(fēng)險管理有 待加強等問題。因此，《銀行卡條例》 作為行政法規(guī)，應(yīng)堅持規(guī)范和發(fā)展并 舉的原則。一方面《銀行卡條例》要 具有較強的操作性，能夠?qū)ο嚓P(guān)業(yè)務(wù) 進(jìn)行有效規(guī)范管理，切實防范風(fēng)險，創(chuàng)造公平的市場環(huán)境；另一方面也要 具有一定的前瞻性，留給市場足夠的 發(fā)展空間，鼓勵創(chuàng)新、鼓勵競爭，使 銀行卡市場更具有活力。

第二，保障持卡人的合法權(quán)益。

實踐證明，銀行卡業(yè)務(wù)要發(fā)展，必須 取信于持卡人，切實保護(hù)持卡人的合 法權(quán)益。在銀行卡業(yè)務(wù)中，持卡人與 商業(yè)機(jī)構(gòu)相比，相對處于弱勢地位。因此，《銀行卡條例》從保護(hù)持卡人 利益出發(fā)，要求銀行卡業(yè)務(wù)經(jīng)營機(jī)構(gòu) 更多地履行義務(wù)和責(zé)任。

第三，尊重中國實際，借鑒國際

慣例。我國銀行卡業(yè)務(wù)起步相對較晚，雖然經(jīng)過近些年的快速發(fā)展，市場已 初具規(guī)模，但與國外成熟市場相比，結(jié)構(gòu)還不完整，市場秩序仍有待完善。因此，我國銀行卡在發(fā)展的過程中，應(yīng)該積極學(xué)習(xí)國外成熟的經(jīng)驗。同時

我們也要注意到，我國經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、社會文化、居民消費意識、風(fēng)險偏好等 與國外有所區(qū)別，所以，我國銀行卡 業(yè)務(wù)的發(fā)展不能完全照搬國外，而應(yīng) 尊重我國實際，在借鑒國際慣例的同 時，走中國特色的銀行卡發(fā)展之路。第四，平等互利，充分競爭。銀

行卡業(yè)務(wù)的健康、有序發(fā)展，需要營 造公平、公正的市場環(huán)境。《銀行卡 條例》應(yīng)使各業(yè)務(wù)經(jīng)營主體有法可依，公平、有序、充分競爭，實現(xiàn)共贏。基于以上原則，《銀行卡條例》 將主要解決以下問題：

（1）明確銀行卡業(yè)務(wù)的基本概念，如銀行卡分類、銀行卡業(yè)務(wù)經(jīng)營機(jī)構(gòu) 的定義等。

（2）明確銀行卡發(fā)卡和收單業(yè)務(wù) 的市場準(zhǔn)入門檻，規(guī)定銀行卡的申請、發(fā)放程序、使用和計息規(guī)則。（3）維護(hù)交易秩序，防范銀行卡 業(yè)務(wù)風(fēng)險。規(guī)范收單和特約商戶的行 為規(guī)則，對銀行卡密碼和簽名確認(rèn)、機(jī)具檢測和認(rèn)證、交易憑證的保存、交易差錯處理等方面提出要求。（4）保護(hù)持卡人的合法權(quán)益。對

持卡人和發(fā)卡機(jī)構(gòu)之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān) 系進(jìn)行規(guī)定，明確發(fā)卡機(jī)構(gòu)的查詢服務(wù) 以及公示、投訴處理、風(fēng)險披露和保密 等義務(wù)，持卡人的掛失程序和法律效力、免責(zé)情形以及爭議的救濟(jì)手段。（5）建立多部門的協(xié)作機(jī)制。銀 行卡業(yè)務(wù)涉及面較廣，政策性強，與 老百姓的日常生活息息相關(guān)，與財政、稅收、商業(yè)、公安、司法、旅游、交 通等方面都有密切聯(lián)系。因此，各有 關(guān)管理部門應(yīng)明確權(quán)責(zé)、各司其職、密 切配合，共同規(guī)范和促進(jìn)銀行卡業(yè)務(wù)。當(dāng)前，在銀行卡業(yè)務(wù)快速發(fā)展的

同時，也存在一些問題，需要各方共 同探討。

一是規(guī)范信用卡發(fā)卡業(yè)務(wù)。信用

卡作為一項創(chuàng)新業(yè)務(wù)，越來越得到商 業(yè)銀行的重視。商業(yè)銀行投入了大量 的人力、財力宣傳和營銷本行信用卡。這有利于提高消費者對信用卡的認(rèn) 識，促進(jìn)消費信貸。但有些商業(yè)銀行 在開展信用卡業(yè)務(wù)時“重發(fā)卡，輕管 理”、“跑馬圈地”、損害持卡人利益 的情況也時有發(fā)生，為業(yè)務(wù)發(fā)展留下 了隱患。因此，商業(yè)銀行要重視發(fā)卡 業(yè)務(wù)管理，完善內(nèi)部風(fēng)險控制制度和 流程，特別是收費項目要清晰、明確，要尊重持卡人意愿，不應(yīng)硬性發(fā)卡、變相收費，并要做好客戶服務(wù)，減少 糾紛和投訴。

二是信用卡信貸風(fēng)險控制。據(jù)初

步統(tǒng)計，截至2007年底，信用卡（含 貸記卡、準(zhǔn)貸記卡）應(yīng)償信貸余額達(dá) 750億元，信用卡總授信額度6300億 元。這一方面說明信用卡發(fā)展迅速，信用卡信貸功能逐漸增強；另一方面 也提示我們，在大力發(fā)展信用卡的同 時，要采取措施，提高風(fēng)險管理水平，控制不良貸款，完善呆壞賬核銷制度。三是不法中介虛假申請信用卡和

信用卡套現(xiàn)。目前，不法中介（個人）虛假申請信用卡與信用卡違規(guī)套現(xiàn)問 題，也已對信用卡業(yè)務(wù)的正常發(fā)展產(chǎn) 生了較大的不良影響，成為困擾信用 卡業(yè)務(wù)健康、持續(xù)發(fā)展較突出的問題。信用卡套現(xiàn)發(fā)生的原因是多方面的，既有收單機(jī)構(gòu)的責(zé)任，也有發(fā)卡機(jī)構(gòu) 的責(zé)任。收單機(jī)構(gòu)拓展商戶不規(guī)范，缺乏對商戶的持續(xù)性管理，發(fā)卡機(jī)構(gòu) 信用卡發(fā)卡審核不嚴(yán)，對自身風(fēng)險控 制和管理不到位，將發(fā)卡業(yè)務(wù)不規(guī)范 外包，都是導(dǎo)致信用卡套現(xiàn)的重要原 因。對此，發(fā)卡機(jī)構(gòu)、收單機(jī)構(gòu)應(yīng)各 司其職，嚴(yán)格內(nèi)部風(fēng)險控制和業(yè)務(wù)操 作流程；中國銀聯(lián)要積極會同成員機(jī) 構(gòu)建立聯(lián)合防范機(jī)制，明確相關(guān)風(fēng)險 責(zé)任和利益賠償機(jī)制；同時，有關(guān)管 理部門也應(yīng)完善與虛假申請和信用卡 套現(xiàn)相關(guān)的法規(guī)制度，為打擊這類不 法行為奠定法規(guī)基礎(chǔ)。

四是銀行卡定價機(jī)制。關(guān)于商業(yè)

銀行對持卡人的收費，根據(jù)《商業(yè)銀 行服務(wù)價格管理暫行辦法》規(guī)定，除 銀行匯票、銀行承兌匯票、本票、支 票等人民幣基本結(jié)算類業(yè)務(wù)實行政府 指導(dǎo)價外，商業(yè)銀行向客戶提供的其 他服務(wù)實行市場調(diào)節(jié)價。因此，商業(yè) 銀行作為自負(fù)盈虧的商業(yè)企業(yè)，為保 證日常業(yè)務(wù)順利開展，滿足社會需求，可在國家價格管理規(guī)定的有關(guān)要求下，根據(jù)自身的戰(zhàn)略目標(biāo)、市場定位、服 務(wù)對象和內(nèi)容，依法制定自己的銀行 卡收費策略，以實現(xiàn)差異化競爭。當(dāng) 然，商業(yè)銀行在追求利益的同時也要 注重社會責(zé)任和社會影響，銀行卡收 費項目不應(yīng)一哄而上，要考慮客戶的 承受能力，應(yīng)廣泛聽取客戶意見，并 做好定價測算、收費公示和宣傳等工 作。對涉及多方的銀行卡跨行交易收 費，如商戶刷卡手續(xù)費，不僅涉及不 同參與主體的利益，也涉及不同行業(yè) 利潤水平差異以及對銀行卡受理的政 策導(dǎo)向等問題，定價相對復(fù)雜。因此，我們應(yīng)從促進(jìn)銀行卡市場發(fā)展的角度，綜合考慮各方利益，積極、慎重地研 究刷卡手續(xù)費等銀行卡定價問題。

第五篇：特許、行政法與規(guī)制工具

特許、行政法與規(guī)制工具

胡敏潔

摘要：特許作為一種政府規(guī)制工具以及行政法中的重要概念之一，其與一般許可具有何種區(qū)別以及在相關(guān)的法律規(guī)制上存在哪些問題，這些研究不僅可以充實行政法學(xué)的內(nèi)容。同時，具有相當(dāng)?shù)默F(xiàn)實意義。

一、問題的提出

根據(jù)行政許可法的規(guī)定，有限自然資源的開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入等可以設(shè)定行政許可。這些事項，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)、拍賣等公平競爭的方式作出決定。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。以這條規(guī)定為依據(jù)，社會中存在的大量有限公共資源，例如航空運輸業(yè)、無線電頻率使用以及城市水務(wù)、電力等領(lǐng)域，其利用與配置可設(shè)定行政許可。那么，這一領(lǐng)域的許可具有何種特點呢?其在許可過程中又會有哪些獨特問題需要行政法學(xué)者關(guān)注呢?本文將試圖對這些問題作出簡要描述與勾勒。

二、特許與一般許可的差異

以我們較為熟悉的大陸法系為例，一般而言，會在其行政許可法中將特許與一般許可作出簡要區(qū)分。例如，日本行政法學(xué)中，認(rèn)為諸如電力、煤氣等運輸業(yè)，具有高度的公益性。因此，此類營業(yè)活動應(yīng)獲得國家的特別批準(zhǔn)并在實施過程中接受國家的業(yè)務(wù)監(jiān)督。特許是對國民設(shè)定其原本不擁有的權(quán)利或權(quán)利能力的行為。德國行政許可法中也有類似的規(guī)定，例如認(rèn)為特許，即通過競標(biāo)程序授予申請人以獨占性或者市場壟斷性權(quán)利，特許合同條款中包含價格、質(zhì)量等規(guī)制要求。授予程序的競爭性和行政規(guī)則要求統(tǒng)一于特許制度中。[1]當(dāng)然，這是最為基本的一種概括性描述，下文將進(jìn)一步加以概括。以下，我們大致將特許與一般許可的差異概括如下，從中我們可進(jìn)一步發(fā)現(xiàn)特許存在的緣由。

1、作為基礎(chǔ)的權(quán)利性質(zhì)不同

這點正如前述，已有部分學(xué)者對此加以了討論。例如有多位學(xué)者將我國的行政許可分為一般許可和特別許可。認(rèn)為一般許可僅僅是對法律一般禁止的解除，而特別許可則是賦予相對人可以與第三人抗衡的新的法律效力的行為，是為特定人設(shè)定的新的權(quán)利和資格的行為[2]行政特許區(qū)別于普通許可的最重要法律特征是行政當(dāng)局的申請人提供了一個完全的公法上的主體權(quán)利，例如建設(shè)一所醫(yī)院，經(jīng)營一個鐵路企業(yè)。這種權(quán)利本來是為高權(quán)主體所承擔(dān)的，并不為申請人所擁有的，所以特許是高權(quán)主體將自己擁有的權(quán)利的出讓行為。特許不同于委托。特許是對權(quán)利的授予，許可和例外準(zhǔn)許是對禁止的解除。他們之間只是在都需要得到行政當(dāng)局同意的程序方面，有形式上的共同點。[3]例如駕駛許可、營業(yè)許可等屬一般許可，而持槍許可、煙草專賣許可、麻醉藥品和精神藥品的生產(chǎn)許可，都屬特別許可。

2、特許與一般許可的目的不同

通常而言，特許往往通過拍賣、招標(biāo)等方式，選擇最適合者進(jìn)入市場。在這一過程中，特許的目的在于考慮服務(wù)提供的質(zhì)量及其價格，往往針對的那些資源稀缺或具有壟斷性的行業(yè)，更多集中于對企業(yè)及其經(jīng)濟(jì)活動的規(guī)制。一般的事前許可其目的往往在于做出某種條件規(guī)定，以使被許可者能夠滿足某些提供服務(wù)或者產(chǎn)品的最低標(biāo)準(zhǔn)，[4]其更多的適用于社會性規(guī)制領(lǐng)域，例如食品安全、健康安全等設(shè)定的許可，其目的一般在于消除消費者與企業(yè)之間的信息不對稱。

由于規(guī)制目標(biāo)不同，使得一般許可的發(fā)放，往往只需要符合基本的資質(zhì)要件即可獲得相關(guān)許可。而在涉及到城市水、電、道路交通運輸?shù)确矫娴脑S可時，則往往在于通過競爭機(jī)制的引入，提高服務(wù)質(zhì)量。例如，《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第二條中規(guī)定：“本辦法所稱市政公用事業(yè)特許經(jīng)營，是指政府按照有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，通過市場競爭機(jī)制選擇市政公用事業(yè)投資者或者經(jīng)營者，明確其在一定期限和范圍內(nèi)經(jīng)營某項市政公用事業(yè)產(chǎn)品或提供某項服務(wù)的制度?！睆倪@條規(guī)定的陳述中，我們也可看出特許與一般許可在政府規(guī)制目的的選擇上具有不同特點。

3、特許與一般許可存在的領(lǐng)域不同

盡管，我們不能從領(lǐng)域中直接判斷該領(lǐng)域存在的許可為一般許可還是特許。但是，我們可以對此問題加以反向的思考，即大體上，特許與一般許可所存在的領(lǐng)域具有怎樣的差異。

從目前我國特許存在的領(lǐng)域來看，其主要存在于有限公共資源的配置、有限自然資源的開發(fā)利用、直接關(guān)系公共利益的壟斷性企業(yè)的市場準(zhǔn)入領(lǐng)域。例如，城市供水行業(yè)及污水處理行業(yè)中存在的市政公用事業(yè)特許制度。自然資源領(lǐng)域中涉及到的資源開發(fā)許可證，如林木采伐許可證、采礦許可證、捕撈許可證、野生植物采集證等，均屬于特許。大體而言，特許存在的空間往往為(1)自然壟斷行業(yè)，例如傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)型公共事業(yè)領(lǐng)域;(2)高科技稀缺領(lǐng)域，例如廣播頻率的分布領(lǐng)域。(3)過度競爭領(lǐng)域，例如航空線路的分布以及城市公共交通路線的分配。這些領(lǐng)域與行政許可法第十二條第二款的規(guī)定范圍大體一致。但行政許可法中的規(guī)定為“直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入”，這種表述使得實踐中可能使特許的范圍擴(kuò)大，將可充分競爭的行業(yè)納入特許范圍，人為制造新的壟斷。[5]

僅僅在那些有自然壟斷和資源稀缺特征的公用事業(yè)產(chǎn)業(yè)部門，政府特許經(jīng)營的使用才可能是有效率的。除此之外的很多領(lǐng)域，則可能為一般許可存在的空間范圍，這些領(lǐng)域往往因缺乏壟斷性與資源稀缺性而成為可充分競爭的行業(yè)，進(jìn)而不應(yīng)簡單的適用特許模式。此外，即使在一個有自然壟斷特征的公用事業(yè)產(chǎn)業(yè)部門中, 如城市供水、供氣、供熱等，我們也有必要去區(qū)別那些有自然壟斷特征的部份(如城市管網(wǎng))和沒有自然壟斷特征的部份(如水廠和造氣廠)。[6]

4、特許與一般許可的程序具有差異

根據(jù)行政許可法第五十三條的規(guī)定，涉及到有限公共資源配置的許可往往會采取招標(biāo)、拍賣等市場化方式展開。盡管，是否都需要采取市場化的方式進(jìn)行公共資源配置需要加以進(jìn)一步的考量。但是，實踐中，有限公共資源的配置、有限自然資源的開發(fā)利用、直接關(guān)系公共利益的壟斷性企業(yè)的市場準(zhǔn)入領(lǐng)域往往涉及到特許權(quán)的競標(biāo)及拍賣程序。

經(jīng)濟(jì)學(xué)家對特許投標(biāo)有著專門的論述。較為經(jīng)典的代表為德姆塞茨，他提出利用特許競標(biāo)來提高政府管制的效率，其含義是在自然壟斷的產(chǎn)業(yè)或業(yè)務(wù)中讓多家企業(yè)競爭獨家經(jīng)營權(quán)，按照一定的要求，由報價最低的企業(yè)提供產(chǎn)品或服務(wù)。[7]一般而言，招標(biāo)主要是針對比較復(fù)雜的標(biāo)的要求，如既要求價格因素，又需考慮商務(wù)(包括實力等)技術(shù)等方面要求而言;而拍賣程序往往通過指投標(biāo)者直接向銷售者報告各自的估價，然后再根據(jù)拍賣規(guī)則選擇誰是贏家及其支付的價格。也就是說，拍賣中最主要靠的因素是價格。拍賣的參與者事先必須承諾提供普遍服務(wù)、相互接入、不轉(zhuǎn)賣等責(zé)任，才能取得競標(biāo)的資格。對于一般許可而言，由于其往往是為了解決信息不對稱問題，產(chǎn)品質(zhì)量等往往具有固定的標(biāo)準(zhǔn)或資格要件，因此其往往不能也需要采取招標(biāo)、拍賣形式，一般而言其程序為，申請人申請、審查以及核發(fā)許可證。

但是，這并不意味著采取招標(biāo)與拍賣方式的領(lǐng)域就一定為特別許可。例如，出租車牌照的拍賣、城市戶外廣告設(shè)施的拍賣等，從表面上這些領(lǐng)域也采取了市場化的拍賣與競標(biāo)方式，但是否又能因此認(rèn)為這是特別許可呢?筆者在此認(rèn)為并非如此。因為，對于戶外廣告設(shè)施以及出租車牌照而言，這原本并不一定是一種社會稀缺資源，更不一定居由壟斷性。因此，此處的拍賣或招標(biāo)更多的僅是一種市場調(diào)節(jié)的手段而已，是否只能通過這種方式實現(xiàn)市場配置的目標(biāo)，仍應(yīng)謹(jǐn)慎考量。

5、特許與一般許可的事后監(jiān)管力度不同

對于特許而言，由于其往往涉及到有限公共資源配置等領(lǐng)域，這些領(lǐng)域往往具有相當(dāng)?shù)墓怖婵剂?。這就使得特許之后，政府規(guī)制的重要內(nèi)容為企業(yè)履行協(xié)議的情形。例如，公共服務(wù)的質(zhì)量、收費標(biāo)準(zhǔn)以及是否能夠按照合同約定提供服務(wù)。例如，市政公用事業(yè)的特許經(jīng)營權(quán)被賦予之后，要在主管行政機(jī)關(guān)監(jiān)督下連續(xù)不斷的為公民提供良好穩(wěn)定的服務(wù)，而且中止或停止?fàn)I業(yè)，必須事先得到主管部門的同意。這在《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》中有明確的規(guī)定。例如，在水務(wù)領(lǐng)域，政府確保水務(wù)特許經(jīng)營企業(yè)能不中斷地提供公共產(chǎn)品和普遍服務(wù)，對實施特許經(jīng)營的水務(wù)措施予以維護(hù)，保持設(shè)施的良好運轉(zhuǎn)。同時，政府需要制定保證不會因特許經(jīng)營企業(yè)擅自停業(yè)、歇業(yè)而影響公共利益和公共安全的臨時接管應(yīng)急預(yù)案，并保留在必要時收回自己經(jīng)營的權(quán)力和能力。[8]對此，行政許可法中也有相關(guān)規(guī)定。

對于一般許可而言，例如駕駛許可、營業(yè)許可，此類許可之后，政府規(guī)制的更多內(nèi)容在于是否符合資質(zhì)要件或者某種最低要求，以及在此基礎(chǔ)上，企業(yè)或個人是否遵循了必要的行業(yè)規(guī)定及其標(biāo)準(zhǔn)。如營業(yè)許可中，政府往往重點監(jiān)管其經(jīng)營范圍是否符合法律規(guī)定，是否有違法經(jīng)營等情況。

三、特許的法律規(guī)制

由于行政法中的特許，其往往存在于某些特殊的領(lǐng)域之中，每一領(lǐng)域都有其相當(dāng)獨特之處。例如，水務(wù)、煤氣等領(lǐng)域?qū)儆谛枰W(wǎng)絡(luò)來提供傳輸?shù)幕A(chǔ)設(shè)施，屬于網(wǎng)絡(luò)型公共事業(yè)，由于此類領(lǐng)域所獨特的自然壟斷及其規(guī)模經(jīng)濟(jì)特征，使得其在規(guī)制方式的選擇上有其自身的獨特之處。因此，分析其中的實體問題具有相當(dāng)?shù)碾y度。而出于行政法學(xué)研究的視角，也缺乏足夠的智識與能力去描述實體中存在的問題。此外，對于政府而言，其對于特許最重要的規(guī)制是通過程序而實現(xiàn)。特許也被恰當(dāng)?shù)恼J(rèn)為是一種程序，既包括授予特許權(quán)的措施的設(shè)計與運作，也包括特許管理規(guī)則之下的監(jiān)督、談判與制裁，其中寓藏著充足的裁量余地。[9]在這一過程中，行政法及其它法律法規(guī)發(fā)揮著重要的規(guī)制功能。因此，筆者試圖對其中可能存在的一些基本問題出發(fā)，對其中政府可能起到的作用及其法律法規(guī)的規(guī)范功能作一大致描述。而由于對特許而言，其往往借助一定的契約，即特許契約而實現(xiàn)，其中很多問題也是以合同為中心而展開的。

1、招標(biāo)與拍賣方式的選擇與程序設(shè)計

正如上文所言，招標(biāo)與拍賣方式具有不同的特點。前者往往針對較為復(fù)雜的標(biāo)的要求，既要考慮價格因素也要考慮綜合的技術(shù)要求;而后者則往往主要考慮價格。由于兩種規(guī)制方式的不同，使得在選擇招標(biāo)與拍賣方式中也有著不同的側(cè)重點。如何設(shè)計合理的競標(biāo)機(jī)制進(jìn)行市場化選擇，是管制理論研究與實踐領(lǐng)域中的最大難題之一。如果競標(biāo)機(jī)制設(shè)計不好，未必能通過市場化方式選擇出最合適的被許可人。而對于拍賣而言，同樣存在類似的問題，如何避免幕后交易以及事先底價的確定等，同樣存在若干問題。

一般而言，招標(biāo)程序適用招標(biāo)投標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定，大體包含招標(biāo)、資格預(yù)審與投標(biāo)、評標(biāo)與公示與簽署協(xié)議四個階段。一般情況下，此種程序以相對人的申請為前提。只有當(dāng)相關(guān)企業(yè)提出相關(guān)申請之后，才涉及到后續(xù)程序的展開。這一申請，往往也對行政機(jī)關(guān)規(guī)定了一定的作出決定期限。如果認(rèn)為企業(yè)不符合申請資格，也應(yīng)當(dāng)說明相關(guān)理由。以上是對于招標(biāo)投標(biāo)程序的簡要描述。招標(biāo)程序的關(guān)鍵在于確保競爭過程以一種公平和透明的方式進(jìn)行并且接受監(jiān)督，并采用明晰的評標(biāo)程序，以確保要求的質(zhì)量能夠得以實現(xiàn)。在這一過程中，需要公平對待所有潛在的簽約者，以確保投標(biāo)活動不會使任何一個簽約者處于不利地位。

對于拍賣而言，由于其往往更多的考慮價格因素，因此在拍賣程序的設(shè)計中最為核心的在于選擇恰當(dāng)?shù)膬r格。近年來，各國政府越來越多地通過拍賣市場實施國有企業(yè)的私有化、重塑競爭性基礎(chǔ)設(shè)施產(chǎn)業(yè)(電信、電力、天然氣、交通等)、配置公共稀缺資源以及增加財政收入渠道。特許經(jīng)營權(quán)采用拍賣方式出讓應(yīng)當(dāng)遵循《中華人民共和國拍賣法》及政府制定相關(guān)規(guī)定實施。特許經(jīng)營權(quán)的拍賣由政府授權(quán)機(jī)構(gòu)委托依法設(shè)立的拍賣企業(yè)進(jìn)行。一般而言，拍賣程序為發(fā)布拍賣公告--競價--確定最終買受人--買受人和拍賣人簽署協(xié)議。例如，浙江瑞安市以拍賣的方式將舊城區(qū)的燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)拍賣，凡注冊資金50萬元以上、擁有《城市燃?xì)馄髽I(yè)資質(zhì)證書》或《城市燃?xì)馄髽I(yè)試運行證書》的瑞安市企業(yè)均可參加。對于拍賣程序而言，最重要的在于拍賣主體，特許權(quán)中往往為各級行政機(jī)關(guān)及管理部門，要求其應(yīng)合理確定標(biāo)底，應(yīng)注意拍賣前買受人與拍賣人之間的合謀行為。此外，拍賣結(jié)果及其過程都應(yīng)公開化。

2、特許合同的內(nèi)容

一般而言，經(jīng)過拍賣、招標(biāo)投標(biāo)程序之后，即涉及到政府與企業(yè)之間的特許合同簽訂，這也便成為政府后續(xù)程序監(jiān)管的重要依據(jù)之一。由于特許存在的領(lǐng)域往往關(guān)乎人民生活的點點滴滴，對企業(yè)而言也涉及到更大的成本與風(fēng)險。因此，特許合同的談判過程往往需要較長時間。實踐中，還可能出現(xiàn)這種情形，如果政府與排名第一的中標(biāo)候選人者不能達(dá)成協(xié)議，政府可能會轉(zhuǎn)而與排名第二的中標(biāo)候選人進(jìn)行談判，以此類推。

一般而言，政府與企業(yè)之間的合同應(yīng)當(dāng)做到：使企業(yè)按商定的條款，對提供合同上規(guī)定的服務(wù)承擔(dān)義務(wù);給企業(yè)以項目的獨占權(quán)以及使工程得以實施的各項許可;如果需要的話，由政府或政府機(jī)構(gòu)承擔(dān)根據(jù)商定的條款購買項目產(chǎn)品或服務(wù)的義務(wù)。而更為具體的，我們可以以《北京市城市基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營條例》第十二條的規(guī)定為例，對此加以大致的了解，即“特許經(jīng)營協(xié)議應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：(一)項目名稱、內(nèi)容;(二)特許經(jīng)營方式、區(qū)域、范圍、期限;(三)是否成立項目公司以及項目公司的經(jīng)營范圍、注冊資本、股東出資方式、出資比例、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等;(四)產(chǎn)品或者服務(wù)的數(shù)量、質(zhì)量和標(biāo)準(zhǔn);(五)投融資期限和方式;(六)投資回報方式以及確定、調(diào)整機(jī)制;(七)特許經(jīng)營權(quán)使用費及其減免......”等。當(dāng)然，特許合同的內(nèi)容，很難用一種固定的合同模式或者固定的合同條款來確定，因為各種項目千差萬別，合同內(nèi)容和條款一定也千差萬別。例如，由于所在城市不同、涉及領(lǐng)域不同、規(guī)制目標(biāo)不同等，這都使得特許合同不可能存在某種固定的格式。

而在特許合同之中，政府與其他簽訂合同的私人一樣需要受到約束，一旦合同執(zhí)行中出現(xiàn)了問題，政府可能會像私人一樣被起訴。而當(dāng)對合同執(zhí)行所獲得的收益進(jìn)行分配時，政府也可以作為所有者具有獲得收益的權(quán)利。在這一過程中，政府的角色開始發(fā)生變化。政府從權(quán)威的源泉與法律權(quán)威的享有者，轉(zhuǎn)變?yōu)槭袌龊贤木喗Y(jié)者，在維持整個經(jīng)濟(jì)生活中所有公私合同制的穩(wěn)定性方面，扮演著重要角色。

3、特許合同的年限

對于特許合同而言，設(shè)定恰當(dāng)?shù)哪晗尴喈?dāng)重要。期限過長，可能會使新的符合資格的企業(yè)難以進(jìn)入市場，造成新的壟斷。例如，在《深圳市公用事業(yè)特許經(jīng)營條例(草案)》起草階段，與會代表大都認(rèn)為50年太長。有代表提出，目前各國公用事業(yè)特許經(jīng)營年限通常都不超過20年，深圳在水務(wù)經(jīng)營權(quán)年限50年的規(guī)定明顯太長，有點不負(fù)責(zé)任?！稐l例(草案)》應(yīng)增加相應(yīng)規(guī)定，對經(jīng)營年限進(jìn)行限制，特別是在目前深圳還沒有經(jīng)驗，且政府監(jiān)管能力較差的現(xiàn)階段，尤顯重要。代表甚至提出，“簽一個合同，把子孫時代的都給賣了出去”。此前，關(guān)于梧桐山隧道簽訂的五十年經(jīng)營權(quán)，至今仍為深圳政府的一大懸而未決的難題。

一般而言，通過長期合同，政府可以實現(xiàn)提供服務(wù)的穩(wěn)定性，時限長易于鼓勵投標(biāo)與刺激投資。而較短的特許經(jīng)營期限，會挫傷投標(biāo)人投標(biāo)的積極性，使得特許經(jīng)營者無法獲得合理的回報率。例如，某一特許經(jīng)營活動至少需要五年才能收益，如果特許年限僅僅為三年，這將沒有足夠的時間獲得相應(yīng)的回報。但是，短期合同的優(yōu)點在于契約內(nèi)容可以有更強的專屬性，更易于執(zhí)行;并將現(xiàn)有權(quán)利人的優(yōu)勢降到最低，并代之以強調(diào)競爭以及執(zhí)行中規(guī)制機(jī)構(gòu)的杠桿作用。[10]確定特許合同的年限，這一般屬于行政機(jī)關(guān)的裁量范圍，可以由其確定合理與恰當(dāng)?shù)钠谙蕖?/p>

4、特許合同的解除、變更與信賴保護(hù)

通過特許合同，可以為社會不斷提供質(zhì)量可靠的產(chǎn)品與服務(wù)。這種狀況的維持需要特許人不能隨意解除合同。因為，一旦這種合同被解除，將給受益人帶來相當(dāng)大的影響，無法實現(xiàn)預(yù)期的經(jīng)濟(jì)目的。為了防止這種情況發(fā)生，在制定特許合同時，便往往做出了具體的規(guī)定。這往往與行政許可法中的信賴保護(hù)利益相關(guān)聯(lián)。即“公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護(hù)，行政機(jī)關(guān)不得擅自改變已經(jīng)生效的行政許可。行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者準(zhǔn)予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，為了公共利益的需要，行政機(jī)關(guān)可以依法變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可。由此給公民、法人或其他組織造成財產(chǎn)損失的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予補償?！?/p>

作為特許而言，行政主體除經(jīng)公共利益需要或其他特性條件可以解除合同之外，一般情況下不得擅自改變已經(jīng)生效的許可。但是，對于特許經(jīng)營者而言，也往往被要求負(fù)有持續(xù)提供的義務(wù)。例如，根據(jù)《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》規(guī)定，獲得特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)應(yīng)當(dāng)履行以下責(zé)任，科學(xué)合理制定企業(yè)生產(chǎn)、供應(yīng)計劃以及組織生產(chǎn)，履行經(jīng)營協(xié)議，為社會提供足量的、符合標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品和服務(wù)等。因此，解除特許協(xié)議往往也設(shè)定了一定條件。特許協(xié)議的解除，政府應(yīng)以書面形式告知特許經(jīng)營者，并召開一定聽證會，以充分聽取特許經(jīng)營者的意見。同時，應(yīng)充分考慮原獲特許經(jīng)營權(quán)企業(yè)的合理利益，當(dāng)特許期間因政策改變嚴(yán)重影響企業(yè)預(yù)期利益的，企業(yè)應(yīng)該可以向城市基礎(chǔ)設(shè)施行業(yè)主管部門提出補償申請，并獲得相應(yīng)的補償。

四、結(jié)語

作為政府規(guī)制的一種方式或工具，特許在當(dāng)下社會背景中發(fā)揮著越來越多的作用。特許推動私營企業(yè)提供服務(wù)，是新公共管理運動的縮影，也是契約型安排在行政法中興起的縮影。[11]特許契約運用于健康、教育、社會福利等各個領(lǐng)域正在取代傳統(tǒng)的命令控制規(guī)制方式以及官僚機(jī)構(gòu)條款。在這種變化之中，公法的價值與規(guī)范被逐漸運用于契約關(guān)系的治理之中，特別是如何設(shè)計公開透明以及公平合理的程序方面，行政法學(xué)者可以發(fā)揮更大的作用。借助美國行政法學(xué)者弗里曼(Jody Freeman)的觀點，盡管契約作為行政法與規(guī)制工具其危險不可否認(rèn)。但不可避免在公私法混合的領(lǐng)域，契約為我們展示了政府治理的有效工具以及一種潛在的更富力量的責(zé)任體系。這將促使法律研習(xí)者去面對這樣的現(xiàn)實，即不能回避的公法規(guī)范與私法契約規(guī)則的交融。[12]

本文的研究也正是在這種關(guān)懷下展開的，旨在對特許中的一些基本問題做出某些共性的描述。我們僅能概括性的認(rèn)為，作為行政法中的一種特殊許可方式，盡管特許存在的領(lǐng)域有限，但往往關(guān)涉到企業(yè)的利益，尤其是大企業(yè)的利益，進(jìn)而關(guān)涉到公民的基本生活。這就使得如何運用特許合同調(diào)整政府與企業(yè)之間的關(guān)系成為了特許制度的重要目標(biāo)。而基于特許合同中行政機(jī)關(guān)與政府所具有的特殊功能，如何設(shè)計良好的監(jiān)管程序也是特許制度中的重心所在。但是，正如文中所提及，特許制度基于不同的產(chǎn)業(yè)特征與領(lǐng)域特征，做出某種更為細(xì)致的分析亦非常重要。“在這個契約型政府的美麗新世界里，行政法學(xué)者必須加倍努力，這樣他們的呼聲才能為人知曉?！盵13]更多的課題恐怕還需在今后研究中加以深入。