第一篇：專業(yè)組--張燕--刑法的空間效力范圍教案

刑法學中的屬地管轄權(quán)

案 例 分 析

一.教學目標：

1.掌握我國在刑法適用范圍上的基本規(guī)定； 2.掌握我國刑法在屬地管轄權(quán)方面的相關(guān)規(guī)定；

3.能夠運用相關(guān)知識分析、解決刑法在屬地管理權(quán)適用范圍上的實例；

4.培養(yǎng)學生“理論武裝頭腦”的自主學習意識，增強理解問題、分析問題的洞察力和思考能力。二．教學重點、難點：

1.重點

理解關(guān)于我國刑法屬地管轄權(quán)的相關(guān)規(guī)定。2.難點

根據(jù)刑法學有關(guān)知識點，分析、解決有關(guān)實務(wù)問題。三.課時安排：

1課時 四.教學手段：

多媒體 五．教學內(nèi)容：

刑法的效力范圍，也稱刑法的適用范圍，是指刑法在什么地方、對什么人和在什么時間內(nèi)有效，以及刑法是否具有溯及既往的效力。我國刑法第6條至第12條對刑法的效力范圍作了明確規(guī)定，其中第6條是關(guān)于屬地管轄權(quán)的相關(guān)規(guī)定。下面，讓我們一起來看一些案例，通過案例來分析、理解我國刑法的屬地管轄權(quán)方面的相關(guān)知識點。

案例一：外國人在中國領(lǐng)域內(nèi)犯罪

[案情]被告人：某甲，男，33歲，前蘇聯(lián)人，副駕駛員。

1985年12月19日，被告人某甲與機長某乙等機組人員，在原蘇聯(lián)境內(nèi)駕駛47845號安一24型民航客機，執(zhí)行某市民航局101/435航班任務(wù)。當飛機飛到東經(jīng)118.09'00“，北緯52.40'00”上空時，被告人趁領(lǐng)航員上廁所之機，以機艙出機械故障為由，將機械師騙出駕駛艙，隨即鎖上駕駛艙門，扭動自動駕駛儀，持刀威逼駕駛飛機的機長某乙向中國方向飛行，機長被迫改變航向，19日14時30分許，該機降落在我國黑龍江省某縣某鄉(xiāng)農(nóng)田里。

[問題]某甲在我國領(lǐng)域內(nèi)犯罪是否適用我國刑法？ [法理分析] 本案涉及我國刑法的空間效力問題。被告人某甲雖是外國人，但我國司法機關(guān)有權(quán)對其犯罪行為行使司法管轄權(quán)。因為：第一，某甲劫持航空器，已違反我國參加的《東京公約》、《海牙公約》和《蒙特利爾公約》的通知規(guī)定，“如發(fā)生外國飛機被劫持在我國降落等有關(guān)涉外事件，應(yīng)按我國法律，并結(jié)合上述三個公約的有關(guān)規(guī)定處理”，同時符合我國《刑法》第九條所規(guī)定的中國應(yīng)承擔條約義務(wù)的范圍內(nèi)，“對于中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的罪行，中華人民共和國在所承擔條約義務(wù)的范圍內(nèi)行使刑事管轄權(quán)的，適用本法?！钡诙覈缎谭ā返?條規(guī)定：“凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的、除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法?！薄ⅰ胺缸锏男袨榛蛘呓Y(jié)果有一項發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的，就認為是在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪?！蹦臣撞皇窍碛型饨惶貦?quán)和豁免權(quán)的外國人，有關(guān)刑事責任問題，不需要通過《刑法》第11條之規(guī)定解決，“享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國人的刑事責任問題，通過外交途徑解決”，即不屬于“法律有特別規(guī)定的”情況，某甲的犯罪行為雖始于我國領(lǐng)域之外，但其犯罪結(jié)果卻發(fā)生在我國領(lǐng)域以內(nèi)，依照我國的有關(guān)規(guī)定，屬于我國領(lǐng)域內(nèi)犯罪，所以，應(yīng)適用我國刑法，依法追究其刑事責任。兩名外國人共同實施搶劫罪，中國警方有無管轄權(quán) 討論：（學生按小組進行討論，回答問題）

[案情]甲、乙二人系美國公民，2000年10月10日隨本國旅游團經(jīng)香港到中國旅游。2000年10月12日到達廣州。甲乙二人在與中國公民李某以美元兌換人民幣的過程中，見李某隨身攜帶大量的人民幣，即產(chǎn)生歹意。經(jīng)預謀，甲乙二人找到了李某，以兌換美元為由，將其騙至某飯店505房間。入室后，甲持尖刀相威脅，乙堵住房門防止李某逃走。然后，甲乙二人將李某的手腳綁上，用繃帶堵嘴，又用膠帶將李某的嘴封住，從其上衣兜里搶走人民幣2萬元。10月13日，甲乙二人被廣州警方抓獲。但甲、乙提出二人不是中國公民，中國無權(quán)管轄。[問題]中國警方對甲乙二人有無管轄權(quán)？ [法理分析] 甲乙二人的行為中國警方有管轄權(quán)。本題同樣是考察刑法的空間效力問題。我國是以屬地原則為基礎(chǔ)，兼采其他原則確立刑事管轄權(quán)體制。我國刑法第6條規(guī)定，“凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法”。所謂“中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)”，是指我國境內(nèi)的全部空間區(qū)域，包括領(lǐng)土、領(lǐng)海、領(lǐng)空。所謂“在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的犯罪”是指“犯罪的行為或者結(jié)果有一項發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的犯罪的，就認為是在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的犯罪?！币虼?，我國警方對甲乙二人的行為有管轄權(quán)。

案例二：中國公民在我國領(lǐng)域外犯罪

[案情]被告人：嚴某，男，38歲，中國公民，我國駐某國大使館的汽車司機。

被告人嚴某先后利用駕車去機場接送外國人員、代表團成員的機會，在駐在國首都機場行李處多次進行盜竊，陸續(xù)竊得大量外幣現(xiàn)鈔，以及手表、照相機等財物，共折合人民幣10萬余元。

[問題]嚴某在我國領(lǐng)域外犯罪是否應(yīng)依我國刑法論處？

[法理分析]

中國公民嚴某在我國領(lǐng)域外犯罪，是否適用我國刑法，這是本案的關(guān)鍵。我國《刑法》第7條規(guī)定，“中華人民共和國公民在中華人民共和國領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法，但是按本法規(guī)定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究”、“中華人民共和國國家工作人員和軍人在中華人民共和國領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法”。據(jù)此可知，其一，嚴某的盜竊行為，按照犯罪地的法律應(yīng)受處罰；其二，嚴某的盜竊數(shù)額特別巨大，依照我國《刑法》第263條規(guī)定，其法定最低刑為10年；其三，嚴某是中華人民共和國國家工作人員。所以，應(yīng)依我國刑法規(guī)定，依法追究其刑事責任。

案例三：外國人在中華人民共和國領(lǐng)域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪

[案情]被告人：某甲，男，32歲，外國公民。

被告人某甲系外國公民，潛入我國駐該國大使館行竊，被我國大使館工作人員李某發(fā)現(xiàn)，為脫逃李某的抓捕，某甲用刀將李某刺傷后逃走。

[問題]某甲在我國領(lǐng)域外犯罪可否適用我國刑法？ [法理分析] 對于外國人在本國領(lǐng)域外犯罪，各國在立法上一般采用保護原則和普遍管轄原則，來確定本國刑法的適用范圍，我國亦然。我國《刑法》第8條規(guī)定，“外國人在中華人民共和國領(lǐng)域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法；但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外”。外國公民某甲的行為，已經(jīng)侵害了我國國家和公民的合法利益，觸犯了我國刑法，構(gòu)成了搶劫罪。按照我國《刑法》第263條規(guī)定，搶劫罪的最低法定刑為三年以上有期徒刑。搶劫罪是一種嚴重犯罪，各國刑法都將其作為犯罪加以處罰。因此，對于外國公民某甲的犯罪，可以適用我國刑法。另外，根據(jù)《關(guān)于防止和懲處侵害應(yīng)受國際保護人員包括外交代表的罪行的公約》，某甲的行為已經(jīng)構(gòu)成侵害應(yīng)受國際保護人員罪，同時還屬于一種侵害國際社會共同利益的國際犯罪。因此，按照國際法的原則，也應(yīng)適用我國刑法。

通過以上的案例分析，我們可以總結(jié)出以下相關(guān)的知識點： 1.《刑法》第6條第1款規(guī)定：“凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法。”該條所說的我國“領(lǐng)域”，是指我國國境以內(nèi)的全部區(qū)域，具體包括領(lǐng)土、領(lǐng)海、領(lǐng)空。

2.《刑法》第6條第3款規(guī)定：“犯罪的行為或者結(jié)果有一項發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的，就認為是在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪?！?/p>

3.《刑法》第7條規(guī)定：“中華人民共和國公民在中華人民共和國領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法，但是按本法規(guī)定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中華人民共和國國家工作人員和軍人在中華人民共和國領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法?！?/p>

4.《刑法》第8條規(guī)定：“外國人在中華人民共和國領(lǐng)域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外?！?5.《刑法》第9條規(guī)定：“對于中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的罪行，中華人民共和國在所承擔條約義務(wù)的范圍內(nèi)行使刑事管轄權(quán)的，適用本法。”

6.《刑法》第10條規(guī)定：“凡在中華人民共和國領(lǐng)域外犯罪，依照本法應(yīng)當負刑事責任的，雖然經(jīng)過外國審判，仍然可以依照本法追究，但是在外國已經(jīng)受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰。”

7.《刑法》第11條規(guī)定：“享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國人的刑事責任，通過外交途徑解決?！?/p>

六.作業(yè)安排：

某大學聘請的美國籍教師甲在中國執(zhí)教期間盜竊了我國絕密文件1份。問：對甲的行為能否依據(jù)我國刑法予以追究？為什么？

第二篇：第一章 刑法的效力范圍教學案例

第一章 刑法的效力范圍

1．刑法屬地原則的優(yōu)先適用

一、案情

1．控辯主張

檢察機關(guān)認為：被告人趙某(韓)于1995年5月14日晚以談話為名，將剛到大韓酒樓上班的女服務(wù)員李某(16歲)叫到自己的辦公室，對李進行猥褻，后又將其拽至辦公室附近的一間空房間內(nèi)，強行扒下李的衣服。李竭力反抗，趙對李毆打，并將其強奸。檢察機關(guān)認為，被告人趙某無視中國法律，在中國領(lǐng)域內(nèi)，以暴力手段強奸少女，其行為已觸犯了《中華人民共和國刑法》，構(gòu)成強奸罪。

被告方面辯稱：被告方面承認趙某與李某發(fā)生了性關(guān)系，并認為趙某的行為屬于嫖娼，從而否認犯強奸罪。

2．法院認定

一審人民法院認為：被告人趙某(韓)在中國經(jīng)商期間，于1995年5月14日晚10時許，將在其酒樓工作的少女李某(1978年11月27日出生)叫至二樓辦公室。被告人趙某借與李某談話之機，對李某進行猥褻，李某為擺脫趙某的無理糾纏，借機走出辦公室。被告人趙某尾隨其后，強行將李拽進二樓另一空房內(nèi)。李奮力反抗，被告人趙某連續(xù)毆打李某，強行將李某的衣服、褲子扒光，使用暴力手段將李奸淫。被告人趙某作案后，為掩蓋其罪行，往李某褲子口袋塞入人民幣950元。其行為已觸犯了《中華人民共和國刑法》，構(gòu)成強奸罪。根據(jù)我國刑法“凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法”的規(guī)定，一審法院根據(jù)1979年刑法第3條、第139條第1款、第60條，判處趙某強奸罪有期徒刑7年；贓款人民幣950元依法沒收。

一審法院判決后，被告人趙某不服，以其屬于嫖娼的違法行為、而非強奸罪為由提出上訴。二審法院認為，一審法院對趙某定罪準確、量刑適當，審判程序合法。趙某否認犯強奸罪，認為自己的行為屬于嫖娼，經(jīng)查毫無根據(jù)，故駁回上訴，維持原判。

二、問題

1．什么是屬地原則？如何理解屬地原則的優(yōu)先性？ 2．屬地原則適用的范圍包括哪些？

三、研討

屬地原則(或稱領(lǐng)土原則)，是指以本國領(lǐng)域為適用刑法的范圍，不論犯罪人是本國人，還是外國人，凡是在本國領(lǐng)域內(nèi)犯罪者，一律適用本國刑法的管轄原則。

屬地原則的基礎(chǔ)是國家主權(quán)原則。根據(jù)國際法的一般原則，國家享有屬地優(yōu)越權(quán)(或稱領(lǐng)土最高權(quán))，因此，在一國境內(nèi)，不論是本國人還是外國人犯了罪，該國均有刑事管轄權(quán)，并對罪行適用本國刑法進行追訴。屬地性是行使管轄權(quán)的首要根據(jù)。即使另一個國家同時具有行使管轄權(quán)的根據(jù)，如果它行使管轄權(quán)的權(quán)力是與具有屬地管轄權(quán)的國家的權(quán)力相沖突的，那么，該國行使管轄的權(quán)力亦應(yīng)受到限制。當然我國屬地原則的適用也有例外的規(guī)定。例如，一個國家對其居于國外的國民有屬人管轄權(quán)，只要他們是在另一個國家的領(lǐng)土內(nèi)犯罪的，該國行使屬人管轄權(quán)的能力就受到限制。正如國際常設(shè)法院1927年在“荷花號案”中所說的，“一個國家……不得以任何方式在另一個國家的領(lǐng)土上行使它的權(quán)力；”管轄權(quán)“不能由一個國家在它的領(lǐng)土外行使，除非依據(jù)來自國際習慣或一項公約的允許性規(guī)則。”[1]刑法的屬地原則也只有在一定的“領(lǐng)域”[2]內(nèi)才能發(fā)揮其效能。如《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第11條規(guī)定，在俄羅斯聯(lián)邦境內(nèi)實施犯罪的人，應(yīng)依照本法典承擔刑事責任；在俄羅斯聯(lián)邦領(lǐng)水或領(lǐng)空內(nèi)實施的犯罪，是在俄羅斯聯(lián)邦境內(nèi)實施的犯罪。本法典亦適用于在俄羅斯聯(lián)邦大陸架和專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)實施的犯罪；當在俄羅斯聯(lián)邦港口注冊的船舶、飛機處在公?；蚨砹_斯境外的空中時，在該船舶或飛機上實施犯罪的人，應(yīng)依照本法典承擔刑事責任，但俄羅斯聯(lián)邦簽訂的國際條約有不同規(guī)定的除外。在俄羅斯聯(lián)邦的軍艦和軍用航空器上實施犯罪的人，不論軍艦或軍用航空器處在何處，均應(yīng)按照本法典承擔刑事責任。1968年修訂的《意大利刑法典》第3-6條關(guān)于屬地原則適用的有關(guān)規(guī)定為，意大利刑法，除本國法或國際法另有規(guī)定外，適用于本國領(lǐng)土內(nèi)的本國公民及外國公民；凡本國領(lǐng)土，或其他隸屬于本國統(tǒng)治的地方，關(guān)于本法的適用，均視為意大利的領(lǐng)域。意大利船舶及航空機，除依國際法，應(yīng)遵守所在國法律者外，不論其所在地為何，均視為本國之領(lǐng)域。在本國領(lǐng)域內(nèi)犯罪者，依意大利法處罰之；犯罪行為的作為或不作為，其一部或全部在本國領(lǐng)域內(nèi)實施，或其結(jié)果在本國領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生者，視為在本國領(lǐng)域內(nèi)犯罪?！栋拈T刑法典》第4條規(guī)定，只要行為發(fā)生于澳門或在澳門注冊的船舶或航空器內(nèi)，澳門刑法均適用之。臺灣刑法第3條規(guī)定，在臺灣領(lǐng)域內(nèi)犯罪，及在臺灣領(lǐng)域外的臺灣船艦或航空器內(nèi)犯罪的，適用臺灣刑法。

根據(jù)我國刑法第6條第1款的規(guī)定，凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法。這一規(guī)定正是被告人趙某應(yīng)承擔我國刑法所規(guī)定的刑事責任的主要依據(jù)，一是其所實施的犯罪行為發(fā)生在我國領(lǐng)域內(nèi)；二是其不符合刑法例外條款的規(guī)定。

雖然從各國刑法的規(guī)定上可見，刑法空間效力的基本原則都不是單一規(guī)定和孤立適用的，基本上都規(guī)定了屬地原則、屬人原則、保護原則和普遍管轄原則，且在它們之間體現(xiàn)了以屬地原則為基礎(chǔ)、以其他原則為補充的相輔相成關(guān)系。通俗地講，當某一犯罪行為發(fā)生時，在屬地原則可適用的情況下，決不談及其他的原則，這便是屬地原則排他性的表現(xiàn)。

關(guān)于一國排他適用屬地管轄原則的具體范圍，在法律上沒有明確規(guī)定，通常是指一國具有管轄權(quán)的領(lǐng)陸、領(lǐng)水和領(lǐng)空，即理論界所稱的“實質(zhì)領(lǐng)域”。刑法理論界關(guān)于實質(zhì)領(lǐng)域具體范圍的解釋，除了表述上有所不同以外，并無實質(zhì)上的差別。如我國學者一致認為，實質(zhì)領(lǐng)域包括：領(lǐng)陸，即國境線以內(nèi)的全部陸地，包括地下的地層。領(lǐng)水，即內(nèi)水和領(lǐng)海。內(nèi)水包括內(nèi)河、內(nèi)湖、內(nèi)海以及同外國之間界水的一部分，這一部分通常以河流的中心線為界；如果為可通航的河道，則以主航道中心線為界；領(lǐng)海為中華人民共和國政府于1958年9月4日聲明宣布的領(lǐng)海寬度為12海里的海域及其以下的地層。領(lǐng)空，即領(lǐng)陸和領(lǐng)水之上的空間。

依照國際慣例，陸地領(lǐng)土的界限由邊界線表示。邊界線表示各國行使領(lǐng)土管轄權(quán)的范圍。

領(lǐng)海，是在國家主權(quán)管轄之下的國內(nèi)水域(內(nèi)水)以外一定范圍的海域。沿海國在該水域內(nèi)行使相當于領(lǐng)土管轄權(quán)的排他管轄權(quán)?！逗Ｑ蠓üs》第3條明確規(guī)定，領(lǐng)海的寬度為不超過12海里的領(lǐng)海。但與領(lǐng)陸不同的是，在領(lǐng)海中，外國商船和用于商業(yè)目的之外國政府船舶享有無害通過權(quán)。當這些船舶無害通過領(lǐng)海時，在這些船舶上發(fā)生的犯罪案件，只在一定的條件下，沿海國才能對其行使刑事管轄權(quán)，否則只受船旗國法律的管轄。依據(jù)聯(lián)合國國際法委員會1958年日內(nèi)瓦聯(lián)合國海洋會議的有關(guān)規(guī)定，只有在領(lǐng)海無害通過的外國船舶上發(fā)生的犯罪行為的后果及于沿海國，或者犯罪行為擾亂了當?shù)氐陌矊幓蝾I(lǐng)海的良好秩序，或者是外國船舶的船長或船旗國外交代表或領(lǐng)事官員請求地方當局予以協(xié)助者，或者為取締非法販運麻醉品或精神藥物所必要者，沿海國才能對其行使刑事管轄權(quán)。[3] 根據(jù)1919年《巴黎公約》第1條的規(guī)定，國家對其領(lǐng)土上空具有排他的主權(quán)。1944年的《芝加哥公約》也規(guī)定，領(lǐng)空包括國家領(lǐng)海的上空。由于對大氣層或空氣空間承認其地面國家的專屬管轄權(quán)，因此，為不使各國相互侵害對方的管轄權(quán)，有必要明確劃定大氣層的界限，即地面國家領(lǐng)空的界限。1919年的《巴黎公約》和1944年的《芝加哥公約》對此沒有任何規(guī)定，個別國家則適用領(lǐng)土或領(lǐng)海的界限，特別是由于飛機速度很快，因此，侵犯領(lǐng)空界限的事例頻頻發(fā)生，飛機為此被強制降落或出于軍事理由被擊落的事例也時有發(fā)生。1983年9月1日韓國航空公司的民用客機偏離航線，侵犯了前蘇聯(lián)領(lǐng)空而被前蘇聯(lián)戰(zhàn)斗機擊落就是一例。此外，對領(lǐng)空的高度，即領(lǐng)空與外層空間(即不屬于任何國家管轄的空域)界限的劃分，及領(lǐng)空有無類似領(lǐng)海的“無害通過權(quán)”問題，各國為了國家安全的需要，考慮應(yīng)通過國際社會的立法盡快予以解決。

總之，一國在其“實質(zhì)領(lǐng)域”，即一國陸地領(lǐng)土界限、主權(quán)管轄下的一定海域以及領(lǐng)陸領(lǐng)海上空的領(lǐng)空范圍內(nèi)，具有排他刑事管轄權(quán)。

關(guān)于屬地原則適用的例外條款，即對刑法第6條第1款所指的“法律有特別規(guī)定”的理解。我國刑法理論解釋為，“法律有特別規(guī)定”，是指優(yōu)先適用特別法和刑事豁免。[4]具體應(yīng)指：(1)我國刑法第11條規(guī)定：“享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國人的刑事責任，通過外交途徑解決。”所謂“外交特權(quán)和豁免權(quán)”，是根據(jù)國際公約，在國家間互惠的基礎(chǔ)上，為保證駐在本國的外交代表機構(gòu)及其工作人員正常執(zhí)行職務(wù)而給予的一種特別的權(quán)利和待遇。1961年在聯(lián)合國主持下訂立的《維也納外交關(guān)系公約》，就是關(guān)于外交特權(quán)和豁免權(quán)的基本法律文件。我國于1975年加入該公約，并于1986年9月5日通過了《中華人民共和國外交特權(quán)與豁免條例》，其中規(guī)定了外交代表的刑事豁免權(quán)問題?！跋碛型饨惶貦?quán)和豁免權(quán)的外國人”的范圍，主要是指外交代表、使館行政技術(shù)人員以及與他們共同生活的配偶、未成年子女；來訪的外國國家元首、政府首腦、外交部長及其他同等身份的官員等。對于參加聯(lián)合國及其專門機構(gòu)召開的國際會議的外國代表、臨時來中國的聯(lián)合國及其專門機構(gòu)的官員和專家、聯(lián)合國及其專門機構(gòu)的代表和工作人員，按中國加入的有關(guān)國際公約和簽訂的有關(guān)協(xié)議，事實上也享有外交特權(quán)和豁免權(quán)。(2)刑法第90條規(guī)定：“民族自治地方不能全部適用本法規(guī)定的，可以由自治區(qū)或者省的人民代表大會根據(jù)當?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟、文化的特點和本法規(guī)定的基本原則，制定變通或者補充的規(guī)定，報請全國人民代表大會常務(wù)委員會批準后施行。”(3)新刑法施行后，國家立法機關(guān)仍有可能制定的特別刑法規(guī)定。如果特別刑法與新刑法的規(guī)定發(fā)生法規(guī)競合，應(yīng)按“特別法優(yōu)先于普通法”的原則處理。(4)我國香港特別行政區(qū)和澳門特別行政區(qū)基本法作出的例外規(guī)定?！断愀厶貏e行政區(qū)基本法》第2條規(guī)定：“全國人民代表大會授權(quán)香港特別行政區(qū)依照本法的規(guī)定實行高度自治，享有行政管理權(quán)、立法權(quán)、獨立司法權(quán)和終審權(quán)?！薄栋拈T特別行政區(qū)基本法》中亦有同樣的規(guī)定。上述“法律特別規(guī)定”中，第(2)(3)(4)種情況，是根據(jù)“特別法優(yōu)于普通法”的原則，確定優(yōu)先適用我國哪個具體的法律文件問題，并不影響屬地管轄原則的適用；而第(1)種情形則是對我國屬地管轄原則適用的阻卻。

通過上述分析，本案中趙某既不存在屬地管轄原則的例外(其國籍國法律對本案不產(chǎn)生任何影響)，且其行為又發(fā)生在我國領(lǐng)域之內(nèi)，故應(yīng)毫無例外地、排他地適用我國刑法的屬地原則對其追究刑事責任。

2．“浮動領(lǐng)土”刑事管轄權(quán)的適用

一、案情

1．控辯主張

檢察機關(guān)認為：被告人甲某(非中國籍)，某外國航運公司工作人員。該外國航運公司租用我國某遠洋運輸公司一遠洋貨輪及部分船員，甲某隨貨輪工作。當貨輪行至公海區(qū)時，與我國某遠洋運輸公司乙某產(chǎn)生矛盾，由于雙方語言障礙，致使溝通中誤解加深，甲某為泄憤，順手拿起甲板上的斧子砍向乙某，致使乙某身受重傷。我國檢察機關(guān)以甲某的行為構(gòu)成故意傷害罪向人民法院提起公訴。

2．法院認定

人民法院認為：被告人甲某，在執(zhí)行遠洋運輸任務(wù)過程中，不能冷靜處理與乙某之間的矛盾，當矛盾激化后，使用暴力傷害乙某，經(jīng)查乙某的受傷程度為重傷，某甲的行為已構(gòu)成故意傷害罪。雖然甲某非我國公民，犯罪地亦未在我國領(lǐng)域內(nèi)，但根據(jù)我國刑法第6條第2款“凡在中華人民共和國船舶或者航空器內(nèi)犯罪的，也適用本法”的規(guī)定，以及刑法第11條“享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國人的刑事責任，通過外交途徑解決”的規(guī)定，甲某的行為可視為在我國領(lǐng)域內(nèi)實施，且不具有我國行使管轄權(quán)的例外條件。故根據(jù)我國刑法第6條和第234條的規(guī)定，判處甲某故意傷害罪有期徒刑6年。

二、問題

1．何為“浮動領(lǐng)土”？

2．旗船國能否對發(fā)生在該船舶上的犯罪行為行使管轄權(quán)？

三、研討 依照國際慣例，具有一國國籍的船舶或航空器，以及一國駐外使領(lǐng)館在意識中均視同并確為國家主權(quán)所能管轄的領(lǐng)域，即國際習慣上所稱的“浮動領(lǐng)土”。

關(guān)于船舶上和航空器內(nèi)犯罪均被認為是國家領(lǐng)域內(nèi)犯罪，從而具有刑事管轄權(quán)的問題，我國及其他一些國家或地區(qū)刑法的規(guī)定對此亦有所體現(xiàn)。如我國刑法第6條第2款規(guī)定：“凡在中華人民共和國船舶或者航空器內(nèi)犯罪的，也適用本法?！迸_灣地區(qū)“刑法”規(guī)定，在臺灣領(lǐng)域外的臺灣船艦或者航空機內(nèi)犯罪者，以在臺灣領(lǐng)域內(nèi)犯罪論。《德國刑法典》第4條規(guī)定：“在懸掛德國國旗或國徽的船艦、航空器內(nèi)發(fā)生的犯罪行為，無論犯罪地法律如何規(guī)定，均適用德國刑法?！薄斗▏谭ǖ洹返?13-3條及第113-4條規(guī)定：“在懸掛法國國旗的船只上實行的犯罪，或者無論其處于何地，針對此種船只實行的犯罪，適用法國刑法；在法國海軍軍艦上實行的犯罪，或者無論其處于何地，針對此種船艦實行的犯罪，惟一適用法國刑法；在法國注冊的航空器上實行的犯罪，或者無論其處于何地，針對此種航空器實行的犯罪，適用法國刑法；在法國軍用航空器上實行的犯罪，或者無論其處于何地，針對此種航空器實行的犯罪，惟一適用法國刑法?！?1968年修訂的《意大利刑法典》第4條第2款規(guī)定：“意大利船舶及航空機，除依國際法應(yīng)遵守所在國法律者外，不論其所在地為何，均視為本國之領(lǐng)域?！?/p>

上述有關(guān)國家和地區(qū)的法律規(guī)定明顯可見，對于在掛有一國國旗或國徽的該國船舶或飛機上實施的犯罪，一國具有刑事管轄權(quán)的法律規(guī)定基本是相同的。但是這種掛有國旗或國徽的該國船舶或飛機是否既包括軍用的，也包括民用的，各國和地區(qū)則具有不同的表現(xiàn)方式。從上述國家和地區(qū)的法律規(guī)定本身看，對于軍用的掛有一國國旗、國徽的船舶或飛機上，一國根據(jù)國際法的有關(guān)規(guī)定享有絕對刑事管轄權(quán)是無可非議的。對是否包括民用的以及私人的，上述國家的立法和司法是不同的。根據(jù)我國法律規(guī)定及刑法學界的普遍認同，凡掛有中華人民共和國國旗、國徽或者軍徽標志的船舶或飛機，即使航行或停泊在本國領(lǐng)域以外，皆屬大陸領(lǐng)土的延伸，因而在船舶上和航空器內(nèi)犯罪，不論是國有的、軍用的、民用的或私人的，都應(yīng)適用我國刑法。這一點與《德國刑法典》的規(guī)定較為相似，即不在刑法典中作明確的區(qū)分。臺灣地區(qū)“刑法”規(guī)定的想象領(lǐng)域為，在臺灣領(lǐng)域外之臺灣船艦或航空機，這些船艦或航空機分為國有和私有兩種。對于軍艦及軍用飛機，臺灣學者普遍認為，按國際慣例，它們享有治外法權(quán)，可以認為系其領(lǐng)土之延長。至于是否包括私有或私用的商船和民用飛機，臺灣學界則有不同見解?？隙ㄕf認為，臺灣之船艦或航空機，無論為國有或私有，仍以其之領(lǐng)域論。[5]限制說認為，屬于民用之船艦和航空機，在外國領(lǐng)水、領(lǐng)空內(nèi)犯罪，只有在符合臺灣刑法第5條至第8條規(guī)定之情形時適用，否則應(yīng)適用所在地國之法律。但如行駛在公?；蚬諘r，亦即本國領(lǐng)土之延長。也就是說，在特定情況下，不排除外國法之適用。[6]意大利雖然在其刑法典中也未做明確的區(qū)分，但在司法實踐中卻對在外國主權(quán)范圍內(nèi)的民用船舶或航空器有所區(qū)別，即如果犯罪行為純屬沒有干擾所在國安寧的“內(nèi)部”事務(wù)，無疑應(yīng)適用旗籍國法；如果是可能干擾所在國安寧的“內(nèi)部”事務(wù)或“外部”事務(wù)(即犯罪行為直接影響了船舶或航空器所在國的社會生活)，則應(yīng)適用有利于所在國的屬地原則。[7]法國則在其刑法典中明確規(guī)定，船只或航空器涉及法國國家“海軍軍艦”或者“法國軍用航空器”的管轄原則，是“惟一適用法國刑法”。由此可見，法國對于私人的船只或航空器的刑事管轄與意大利刑法一樣，不是一種絕對排他的管轄權(quán)。我們認為，無論是軍用或民用的船舶、航空器，當其航行于公海或公空時，其上所發(fā)生的犯罪行為可視為在該國的想象領(lǐng)域或稱“擬制領(lǐng)土”上發(fā)生的，因而適用刑事管轄權(quán)，這是毫無疑義的。然而，當其行駛于他國的領(lǐng)空或領(lǐng)海時，軍用的船舶或航空器依照國際慣例享受排他的刑事管轄權(quán)；而在民用的船舶或航空器上刑事管轄權(quán)的行使則應(yīng)受到一定的限制，特別是當與他國管轄權(quán)產(chǎn)生沖突時，應(yīng)依照國際公約、條約或外交途徑解決。

目前，我國刑法理論界認為，“凡國家對于與本國有確定的法律聯(lián)系(即具有本國國籍)的人犯罪，以及對于在具有本國國籍的航空器、船舶上發(fā)生的犯罪享有刑事管轄權(quán)?！盵8]此觀點不僅強調(diào)了行為人的國籍關(guān)系，同時還強調(diào)了物的國籍關(guān)系，即國籍管轄原則既包括屬人管轄，也包括機籍國和船旗國的管轄。

關(guān)于機籍國和船旗國管轄的根據(jù)，中外法學家們進行了長期的激烈爭論，主要有三種意見：(1)傳統(tǒng)觀點認為，這些臨時空間應(yīng)視為本國的“浮動領(lǐng)土”或“虛擬領(lǐng)土”，因此，其管轄根據(jù)應(yīng)為屬地管轄原則。(2)有的學者認為，機籍國和船旗國對機、船上發(fā)生的刑事案件享有管轄權(quán)，是因為該機、船具有本國國籍，因此，其管轄的根據(jù)應(yīng)是國籍管轄原則。[9](3)還有的觀點認為，機籍國管轄和船旗國管轄不屬于任何其他管轄原則，而單純形成一種機籍國和船旗國管轄原則。分析上述三種觀點，我們認為，首先，將機籍國管轄和船旗國管轄單獨列為一項刑事管轄原則不足取，因為這兩種管轄措施都是為了解決近代交通運輸中出現(xiàn)的特殊情況而設(shè)立的，其適用的對象和范圍都有較大的局限性，將其上升為一般的刑事管轄原則是不必要的，否則，刑事管轄原則將層出不窮。其次，第二種觀點以理論上和實踐上無可爭議的事實，即機籍國和船籍國均具有本國國籍，以物之國籍屬性，符合理論上稱為國旗國主義的國籍主義，從而推定國家對本國境外的船舶、航空器內(nèi)的犯罪享有刑事管轄權(quán)的根據(jù)是國籍管轄，這種觀點雖有一定道理，但也不十分全面。

我們認為，傳統(tǒng)的將機籍國和船旗國的管轄原則理論，歸屬于“浮動領(lǐng)土理論”與“虛擬領(lǐng)土理論”雖有其局限性，但僅強調(diào)國旗國主義而忽視掛有本國國旗的船舶與航空器屬本國領(lǐng)土，更有損于自身之主權(quán)。因此，對在船舶與航空器內(nèi)的犯罪，適用國旗國刑法，則彌補了屬地原則的不足之處。這一主張是得到國際法承認的，且許多國家對此作了明文規(guī)定。如《德國刑法典》第3條規(guī)定：在有權(quán)懸掛德國國旗或國徽的船艦、航空器內(nèi)發(fā)生的犯罪，無論犯罪地法律如何規(guī)定，德國刑法均適用之?！秺W地利刑法典》第63條規(guī)定：奧地利刑罰法規(guī)，亦適用于在奧地利船舶或者航空機內(nèi)所為之犯罪行為。船舶和航空器所在地點如何，在所不問。《日本刑法典》第1條規(guī)定：本法對于在日本國內(nèi)犯罪的，不論是什么人都適用。凡在日本國外的船舶或航空器內(nèi)犯罪的，亦同。從現(xiàn)有的關(guān)于在航空器內(nèi)犯罪的國際公約來看，諸如《東京公約》、《海牙公約》和《蒙特利爾公約》均規(guī)定：“本公約不排斥按照本國行使任何刑事管轄權(quán)?！贬槍Υ暗摹吨浦刮＜昂Ｉ虾叫邪踩欠ㄐ袨楣s》中亦有同樣規(guī)定。這說明確定航空器與船舶內(nèi)的犯罪問題，應(yīng)以國內(nèi)法確定的管轄權(quán)為主，至于是否由機籍國或船旗國來管轄也應(yīng)以國內(nèi)法為準則。

因此，對于該案，甲某國籍所屬國依照屬人管轄對該案進行管轄的觀點是不正確的。首先從理論上看，不否認甲某國籍國依照屬人管轄權(quán)原則具有刑事管轄權(quán)；其次，根據(jù)國際慣例和各國關(guān)于刑法四個管轄基本原則之間的關(guān)系，各國大都承認屬地原則的優(yōu)先適用。而根據(jù)屬地原則，我國對甲某具有刑事管轄權(quán)，因為我國刑法第6條第2款規(guī)定的刑法屬地原則適用于特殊領(lǐng)域，而對于該領(lǐng)域國際社會亦承認為一國領(lǐng)土的有效延伸。因此，依照屬地管轄原則，我國對該案行使管轄權(quán)是正確的。至于所謂的被害人國籍管轄的依據(jù)，由于我國刑法中沒有關(guān)于被害人國籍管轄原則的規(guī)定，如果適用該原則進行管轄將對實際操作帶來困難。而在我國有關(guān)被害人國籍管轄的內(nèi)容通常認為已經(jīng)被刑法的保護原則所吸收，故對于該案行使管轄權(quán)的依據(jù)只能是“擬制領(lǐng)土”所歸屬的刑法屬地管轄。

3．我國懲治跨國犯罪適用的管轄權(quán)

一、案情

1．控辯主張

檢察機關(guān)認為：1993年10月，被告人封某伙同緬甸人臘某(在逃)，在緬甸購得鴉片8500克。封某和臘某將鴉片背入我國云南境內(nèi)廣蚌寨農(nóng)民徐某(另案處理)家中，由徐某帶路，3人將鴉片運往緬甸洋人街販賣。同年12月，封某將10000克鴉片從緬甸運入我國境內(nèi)廣蚌寨，藏放在徐某家中，2人準備將鴉片運往緬甸洋人街時，被我公安機關(guān)抓獲。檢察機關(guān)以封某運輸毒品罪提起公訴。

被告方面辯稱：封某系外國人，且其行為對我們國家和社會沒有造成危害，只是將在國外購買的鴉片，途經(jīng)我國，再運到外國去販賣，由于沒有對我國公民的身體和健康造成實際的危害后果，故不應(yīng)以犯罪論處。

2.法院認定

一審法院認為：被告人封某于1993年10月，伙同緬甸人臘某(在逃)，在緬甸購得鴉片8500克。封某和臘某將鴉片背入我國云南境內(nèi)廣蚌寨農(nóng)民徐某(另案處理)家中，由徐某帶路，3人將鴉片運往緬甸洋人街販賣。同年12月，封某將10000克鴉片從緬甸運入我國境內(nèi)廣蚌寨，藏放在徐某家中，2人準備將鴉片運往緬甸洋人街時，被查獲。

根據(jù)我國刑法關(guān)于“犯罪的行為或結(jié)果有一項發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的，就認為是在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪”的規(guī)定，被告人封某雖系外國人，在外國購買鴉片，只是途經(jīng)我國，再運到國外去販賣，不會對我國公民的身體和健康造成實際的危害后果，但其假道我國運輸毒品的行為妨害了我國的社會管理秩序，構(gòu)成了運輸毒品罪。依照行為時刑法第3條和全國人大常委會《關(guān)于禁毒的決定》第2條的規(guī)定，以運輸毒品罪對封某判處了刑罰。

被告人封某對一審判決不服，提出上訴。

二審法院認為：一審判決認定的事實清楚，但定性不準確。被告人封某攜帶毒品進我國(邊)境，其行為應(yīng)以走私毒品罪論處，故以走私毒品罪對一審進行改判。

二、問題

1．什么是跨國犯罪？

2．跨國犯罪適用何種管轄原則？ 3．如何確定犯罪地？

三、研討

所謂跨國犯罪，是指“這樣一種反社會行為，即犯罪行為的準備、實施或結(jié)果跨越了至少兩個以上國家的國(邊)境線，使得至少兩個以上的國家可以對其進行刑事處罰?！盵10]由于跨國犯罪在客觀方面所具有的跨越性，必然引起跨國犯罪行為所跨越的地區(qū)刑事管轄權(quán)的適用問題，即當某種行為的一部分發(fā)生在一個國家或地區(qū)內(nèi)時，該國或地區(qū)是否具有刑事管轄權(quán)，而不考慮犯罪行為人國籍國刑事管轄權(quán)的有無。

無論是以行為時的1979年刑法，還是以1997年刑法分析此案，都會引出同樣的問題，即對我國刑法第6條第3款規(guī)定內(nèi)容（犯罪的行為或者結(jié)果有一項發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的，就認為是在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪）的理解與適用問題。

對于本案，只要能證明封某走私毒品的行為或結(jié)果有一項發(fā)生在我國領(lǐng)域內(nèi)，根據(jù)屬地原則的排他性，就可忽視封某國籍國的管轄權(quán)，而適用我國刑法予以管轄。

按照屬地原則，一國實施其刑事管轄權(quán)，就必須嚴格確定犯罪地。所謂確定犯罪地，并不是指確定犯罪發(fā)生之地本身，而是確定犯罪發(fā)生之地是不是在本國的領(lǐng)域內(nèi)。換言之，一個犯罪行為的發(fā)生并不總是一蹴而就的，依照事物發(fā)展的客觀規(guī)律，犯罪行為的最終實現(xiàn)通常也有發(fā)展的過程。直觀地說，就是具有階段性，即預備階段、實施階段(中止形態(tài)、未遂形態(tài))和結(jié)果發(fā)生階段(既遂形態(tài))。如果上述行為發(fā)展的各階段均為一地，則不存在對犯罪發(fā)生之地本身予以確認的問題。倘若各個階段的行為地是異地，或共同犯罪人的行為地是異地的，將如何確定犯罪發(fā)生之地呢?有些國家在其刑法典中明確規(guī)定了何為犯罪地，如《德國刑法典》第9條第(1)項規(guī)定，正犯行為地，在不作為犯罪情況下，犯罪人應(yīng)當有所作為地、犯罪結(jié)果發(fā)生地、或犯罪人希望結(jié)果發(fā)生之地，皆為犯罪地。

在確定犯罪地的方法中最有代表性的，是主觀領(lǐng)土說和客觀領(lǐng)土說。[11]主觀領(lǐng)土說，也稱“行為地主義”或“主體的領(lǐng)土管轄”，認為刑事追訴的權(quán)利針對始于其領(lǐng)土而終于別國領(lǐng)土的犯罪。主觀領(lǐng)土說不考慮犯罪的后一階段，忽視了危害后果在判斷該行為社會危害性方面的意義及其在犯罪構(gòu)成中的作用。如法國1975年《刑事程序法典》第693條被認為是典型的主觀領(lǐng)土說，該條規(guī)定，當具有犯罪要素性質(zhì)的行為在法國完成就認為是在法國領(lǐng)土內(nèi)犯罪。與法國相同，美國也采用主觀領(lǐng)土說，將其管轄擴大到一個犯罪構(gòu)成要素發(fā)生在美國而完成在美國國外的犯罪。美國認為嚴格堅持犯罪必須完成在美國國內(nèi)的領(lǐng)土原則給聯(lián)邦體制的管轄帶來了很多困難，而主觀領(lǐng)土原則可以緩解由這種體制帶來的問題。美國的一些州就按照主觀領(lǐng)土論去適用管轄權(quán)，對在其他州以及在外國完成的行為按照本州的法律進行管轄。[12] “客觀領(lǐng)土說”，也稱“結(jié)果地主義”或“客體的領(lǐng)土管轄”，認為刑事追訴的權(quán)利是對那些始于別國領(lǐng)土而完成或呈現(xiàn)于本國領(lǐng)土的犯罪，或?qū)Ρ緡刃蛟斐捎泻蠊姆缸铩13]客觀領(lǐng)土說強調(diào)行為的后果，即使構(gòu)成犯罪的行為或不作為全部發(fā)生在一國領(lǐng)土外，但只要上述作為或不作為的后果或效果發(fā)生于一國領(lǐng)土內(nèi)，就對該犯罪進行管轄。

上述主觀領(lǐng)土說和客觀領(lǐng)土說都從各自的角度，孤立地看待犯罪發(fā)生的現(xiàn)象，導致主觀領(lǐng)土說對結(jié)果加重犯、過失犯(以結(jié)果是否發(fā)生作為構(gòu)成犯罪的要件之一)等犯罪現(xiàn)象適用刑事管轄權(quán)時出現(xiàn)疏漏；以及由于客觀領(lǐng)土說僅考慮犯罪的結(jié)果是否發(fā)生在本國或影響及于本國，從而使預備犯、未遂犯等沒有結(jié)果發(fā)生或犯罪結(jié)果的發(fā)生是不完整的犯罪行為缺乏運用刑事管轄權(quán)的依據(jù)。

此外，理論界還從與“主觀領(lǐng)土說”和“客觀領(lǐng)土說”不盡相同的理論上，對犯罪地的確定提出如下幾種理論：第一，行為地說。認為行為人實際實施犯罪行為的地點或場所，就是犯罪地，不作為犯罪則以義務(wù)的來源地或發(fā)生地為犯罪地。第二，結(jié)果地說。認為行為人實施犯罪行為所導致的結(jié)果發(fā)生地為犯罪地。如日本學者町野朔提出：“刑法以保護法益為目的，法益侵害(威脅)的結(jié)果是犯罪的實質(zhì)，犯罪地就是這種結(jié)果發(fā)生地，這樣來認識才是正確的?！钡谌?，中間地說。認為犯罪行為與結(jié)果之間的場所為犯罪地。例如，行為人從甲國郵寄毒品，途經(jīng)乙國，在丙國發(fā)生結(jié)果，則乙為犯罪發(fā)生地。第四，遍在說，即折衷主義。這種觀點認為行為實施地與結(jié)果發(fā)生地都是犯罪地，行為或者結(jié)果有一項發(fā)生在本國內(nèi)，就適用本國刑法。[14] 分析上述四種學說，“行為地說”只單純將行為作為一個整體來考慮，既沒有考慮犯罪行為階段“地”的不一致性，也沒有考慮有些犯罪依照結(jié)果地行使管轄更有利于保護本國利益和維護國家之主權(quán)。而根據(jù)“結(jié)果地說”，只有當結(jié)果在該國發(fā)生的情況下，該國才能具有管轄權(quán)；如果犯罪的主要行為在該國實施，或發(fā)生了犯罪的不完整形態(tài)，如未遂形態(tài)時，對該國的管轄權(quán)將如何體現(xiàn)產(chǎn)生了不同的主張，有的主張以結(jié)果應(yīng)發(fā)生之地為犯罪地，有的主張以法益侵害的危險地為犯罪地。由于這種認識上的不統(tǒng)一，使得各國對具有管轄權(quán)爭議的犯罪行為在追究刑事責任時將無所適從?！爸虚g地說”更不可取，從刑法的基本理論上看，存在著行為犯和危險犯等特殊的犯罪現(xiàn)象，在這些特殊的犯罪現(xiàn)象中，很難找到行為的哪一段為“中間”，對于這些犯罪行為缺乏中間地的，或雖然有中間地，但中間地遭受的危害比行為地與結(jié)果地遭受的危害小，那么以中間地作為犯罪地來主張管轄權(quán)，則不利于維護由于犯罪行為而遭受侵害較大的行為地或結(jié)果地的國家利益?！氨樵谡f”(折衷說)對屬地原則所確定的范圍進行了一定的擴大，雖有擴大主權(quán)與刑罰權(quán)傾向之嫌，且易與其他實施此說的國家在管轄方面發(fā)生爭議，但仍未能阻止世界上一些國家實施此主張。1929年《禁止偽造貨幣公約》、1936年的《禁止非法買賣麻醉品公約》、1961年的《麻醉品單一公約》以及1971年的《精神藥物公約》等都規(guī)定，關(guān)于偽造貨幣罪及麻醉品犯罪，如果案件在本國領(lǐng)土內(nèi)開始，而在外國完成，或者在外國開始，而在本國完成，或者效果及于本國時，本國都能行使刑事管轄權(quán)。

考察其他一些國家和地區(qū)的有關(guān)規(guī)定，大多是采取“遍在說”，也即“行為與結(jié)果擇一說”?！斗▏谭ǖ洹芬?guī)定，構(gòu)成犯罪之事實有一項發(fā)生在共和國領(lǐng)域內(nèi)，就視為在共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪。法國法律既認定以“作為”、“實行的犯罪”，也認定以“不作為”、“實行的犯罪”；與此同時，“參與某一行為”以及與此行為相關(guān)聯(lián)的事實，從懲處的角度看，被視為“實行行為的正犯”活動。法國法律同時認為，任何全部是在法國既遂或?qū)崿F(xiàn)的犯罪，不論是實行的犯罪、不作為犯罪、繼續(xù)犯罪(有一部分犯罪時間是在法國)，還是構(gòu)成犯罪的行為之一全部是在法國既遂的慣犯，均適用法國刑法。[15]我國及我國臺灣地區(qū)刑法學界普遍認為，在通常情況下，犯罪行為與結(jié)果發(fā)生在同一地方；但在某些條件下，犯罪行為實施地與結(jié)果地也會脫離，出現(xiàn)跨國跨地區(qū)犯罪現(xiàn)象，這主要有三種情況：一是犯罪行為與結(jié)果都發(fā)生在一國領(lǐng)域內(nèi)；二是犯罪行為在一國領(lǐng)域內(nèi)實施，而結(jié)果則發(fā)生在該國領(lǐng)域以外；三是犯罪行為在一國領(lǐng)域外實施而結(jié)果發(fā)生在該國領(lǐng)域內(nèi)。對于上述三種情形，都應(yīng)適用我國和我國臺灣地區(qū)的刑法。為避免刑事管轄權(quán)適用的疏漏，我國刑法在屬地原則的規(guī)定上兼采主觀領(lǐng)土說和客觀領(lǐng)土說，并將二者有機結(jié)合的綜合管轄原則，即“折衷主義”或稱“行為與結(jié)果擇一說”，規(guī)定行為或結(jié)果只要有一項發(fā)生在我國領(lǐng)域內(nèi)，即視為在我國領(lǐng)域內(nèi)犯罪。

通過對上述犯罪地確認原則和方法的分析，如果分割封某走私毒品的整體犯罪行為，可以看出，我國僅僅是其實施犯罪行為的一個中間站，屬于部分行為在我國發(fā)生、而結(jié)果則在我國領(lǐng)域外發(fā)生的情形。但是根據(jù)我國刑法的規(guī)定，無論是行為對這種行為的理解尚可擴展為涵蓋了犯罪的預備行為。，還是結(jié)果，只要有一項發(fā)生在我國領(lǐng)域內(nèi)，我國都有權(quán)對其進行處罰。

4．運用我國刑法懲治域外公民犯罪適用的條件

一、案情

1．控辯主張

檢察機關(guān)指控，康某在其為我國駐某國大使館任汽車司機期間，利用駕車去機場接送外交人員、代表團成員的機會，在駐在國首都機場行李處多次盜竊，陸續(xù)竊得大量外幣現(xiàn)鈔，以及手表、照相機、錄音機、首飾、衣服等飾物，共折合人民幣2萬余元。其行為已觸犯了《中華人民共和國刑法》，故將康某押回國內(nèi)，接受審判。

2．法院認定

人民法院認為，康某以非法占有為目的，在國外多次秘密竊取他人財物的行為已經(jīng)構(gòu)成盜竊罪。人民法院根據(jù)1979年刑法第5條和第152條的規(guī)定，以盜竊罪判處康某有期徒刑10年。

該案如果發(fā)生在1997年刑法典以及1998年3月17日公布施行的最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）以后，根據(jù)該《解釋》的精神，康某的盜竊數(shù)額已經(jīng)屬于“數(shù)額巨大”，且因其在國外實施盜竊犯罪，造成了不良的國際影響。故依照1997年刑法典第7條和第264條，以及《解釋》的精神，對康某應(yīng)處3年以上10年以下酌定的刑罰。

二、問題

1．什么是刑法的屬人原則？ 2．屬人原則的適用應(yīng)符合那些條件？

三、研討

我國公民在域外犯罪適用我國刑法的基礎(chǔ)是刑法的屬人原則，又稱國籍管轄，該原則是基于國家主權(quán)所具有的屬人優(yōu)越權(quán)而產(chǎn)生的。根據(jù)屬人優(yōu)越權(quán)，國家對其國民具有管轄的權(quán)力，而不論其國民在國內(nèi)還是國外，它是國家根據(jù)與本國有確定的法律聯(lián)系、即對具有本國國籍之人的犯罪享有法律上的管轄權(quán)。這種管轄權(quán)的行使通常體現(xiàn)在本國領(lǐng)域以外，在本國領(lǐng)域內(nèi)不存在屬人管轄的問題。

屬人管轄原則適用的條件之一，是作為屬人管轄權(quán)根據(jù)的國籍。國籍是國家和其對象之間的法律聯(lián)系，它一方面是國家屬人管轄權(quán)的根據(jù)，另一方面也是對國家行使管轄權(quán)的限制。國籍的取得是一國對具有本國國籍的公民行使管轄權(quán)的前提，是一個人成為某個國家的國民或公民的資格。該種資格的授予純屬該國的國內(nèi)事務(wù)，國際法對此沒有一般的規(guī)則?？v觀各國的國籍立法，國籍的取得通常有兩種方式：一是因出生而取得國籍，即原始國籍或出生國籍，是由于出生的事實而取得國籍，這是世界上絕大多數(shù)國家所采取的原則；另一種是因加入而取得一國的國籍，即根據(jù)本人的意志或某種事實，并在具備入籍國立法所規(guī)定的某些條件之后取得國籍，其主要方式是申請入籍、婚姻以及收養(yǎng)。

在本國領(lǐng)域內(nèi)的具有本國國籍的人，應(yīng)從屬于其所在國的屬地管轄權(quán)，因為屬地管轄權(quán)的行使具有排他性。不過，由于國際社會復雜多樣，有許多不相容的因素無法依同一標準和規(guī)律統(tǒng)一處理，對這種現(xiàn)象，原則上適用具有排他性的屬地原則，但在特殊情況下，對外國人也可適用其國籍國的屬人管轄權(quán)。在現(xiàn)實國際法中，對優(yōu)于屬地原則的屬人原則，僅承認外交上的豁免權(quán)，享有豁免權(quán)的外交官員優(yōu)先適用其國籍國的國內(nèi)法。例如，外交官違反駐在國的刑法時，適用豁免權(quán)不受駐在國的刑事追究，但被本國召回后，要被本國追究刑事責任。同時，屬人管轄權(quán)與屬地管轄權(quán)又相互制約。由于國際法承認國籍國的屬人管轄權(quán)，因而對外國人適用其所在國屬地管轄權(quán)受到制約；相反，國家對在外國的本國國民行使屬人管轄權(quán)時，自然也要受到所在國的領(lǐng)土管轄權(quán)的制約。

屬人管轄原則適用的條件之二，是屬人管轄原則適用中的附加限制條件。根據(jù)屬人原則，凡是本國人犯罪的，不問其犯罪是發(fā)生在本國領(lǐng)域內(nèi)還是在本國領(lǐng)域外，都適用本國刑法。但單純采用這一原則對于外國人在本國領(lǐng)域內(nèi)的犯罪就難以適用本國刑法。因此，各國刑法在采用屬人原則時多加以限制。有的國家刑法典規(guī)定，對于本國公民在國外的一切觸犯本國法的犯罪行為都適用本國刑法。如《法國刑法典》第113-6條規(guī)定：“法國人在法國領(lǐng)域外犯任何重罪，適用法國刑法；法國人在法國領(lǐng)域外犯輕罪，如行為受其發(fā)生地國家之法律懲處，適用法國刑法；即使被告人后于其受到追究之行為取得法國國籍，亦適用本章之規(guī)定?！?《韓國刑法典》第3條規(guī)定：“本法適用于在大韓民國領(lǐng)域外犯罪的本國公民?！庇械膰液偷貐^(qū)則規(guī)定僅對本國公民在國外的嚴重犯罪行為或公務(wù)員犯某種罪行的行使刑事管轄權(quán)。如《日本刑法典》規(guī)定，日本國民在國外犯有諸如放火罪、殺人罪、盜竊罪等罪時，適用日本刑法；日本國民犯內(nèi)亂罪、外患罪、偽造貨幣罪等罪時，也適用日本刑法(對外國人犯此類罪亦適用)；日本公務(wù)員在國外犯有瀆職罪、偽造文書罪等罪時，應(yīng)適用日本刑法。而臺灣地區(qū)“刑法”不僅規(guī)定了罪名的限制，還在法定刑方面作了限制性適用屬人原則的規(guī)定。該法第5條和第6條規(guī)定，臺灣公民在臺灣領(lǐng)域外犯有內(nèi)亂罪、外患罪、偽造貨幣罪、偽造有價證券罪、偽造文書印文罪、鴉片罪、妨害自由罪和海盜罪者適用之；臺灣公務(wù)員在臺灣領(lǐng)域外犯瀆職罪、脫逃罪、偽造文書罪和侵占罪者，適用之。

我國1979年刑法采取的是列舉罪名、雙重管轄和法定刑限制三個標準相結(jié)合的方式，突出刑法對屬人原則在適用上的限制。然而，1979年刑法經(jīng)過17年的實際運用后，對于我國公民在國外犯罪適用范圍的規(guī)定，尤其是所列舉的罪名，已顯得過于狹窄而不能適應(yīng)當前的實際情況，不利于保護國家利益和國民的合法權(quán)益。為此，1997年刑法改變了1979年刑法列舉罪名的方式，而采取籠統(tǒng)式的規(guī)定，作為刑法追究域外公民犯罪的限制，即我國刑法第7條分兩款規(guī)定：“中華人民共和國公民在中華人民共和國領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法，但是按本法規(guī)定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究?！?“中華人民共和國國家工作人員和軍人在中華人民共和國領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法。”此外，我國還曾通過特別法的方式規(guī)定屬人管轄原則，如全國人大常委會1990年《關(guān)于禁毒的決定》第13條規(guī)定，中華人民共和國公民在中華人民共和國領(lǐng)域外犯走私、販賣、運輸、制造毒品罪的，適用我國刑法。管轄權(quán)適用的根據(jù)是1997年刑法第13條所規(guī)定的犯罪的概念，國家之所以把某種行為宣布為犯罪，最本質(zhì)的原因，是該行為具有社會危害性，相當程度的社會危害性則是進行刑事追訴和處罰的實質(zhì)依據(jù)。1997年刑法補充對國家工作人員和軍人在我國領(lǐng)域外犯刑法規(guī)定之罪的，適用本法，從而擴大了我國刑法對具有特殊身份的我國公民在國外犯罪的適用范圍。

其一，關(guān)于法定刑方面的限制。我國對一般公民在我國領(lǐng)域外犯罪適用刑法規(guī)定了法定刑之限制，即“按本法規(guī)定最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”這一規(guī)定，擴大了刑法對我國公民在大陸領(lǐng)域外犯罪的刑事管轄權(quán)。臺灣關(guān)于法定刑的限制，是最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，應(yīng)屬重罪，如營利略誘罪(第241條第2項)，最輕本刑即為3年，然此尚系重罪中之最輕者。最輕本刑超過3年有期徒刑者，如殺人罪，重傷罪。又有最輕本刑為無期徒刑者，如強盜而放火罪。甚至有惟一死刑者，如強奸而故意殺害被害人罪。臺灣地區(qū)“刑法”第7條未就最輕本刑更重于有期徒刑之情形的規(guī)定，疑有缺漏。然而在解釋上乃當然包括本刑更重于有期徒刑之情形在內(nèi)，不容爭議。[16]臺灣地區(qū)“刑法”還規(guī)定，臺灣公民或公務(wù)員犯上述以外罪行，而其最輕本刑3年以上有期徒刑的適用臺灣刑法，但依照犯罪地的法律不受處罰的不在此限。臺灣地區(qū)“刑法”第6條規(guī)定，公務(wù)員在其領(lǐng)域下犯下列各罪者，適用之：(1)第121條至第123條、第125條、第126條、第129條、第131條、第132條及第134條之瀆職罪；(2)第163條之脫逃罪；(3)第213條之偽造文書罪；(4)第336條第1項之侵占罪。第7條規(guī)定，臺灣公民在其領(lǐng)域外犯前二條(即第5條和第6條)以外之罪，而其最輕本刑為3年以上有期徒刑者，適用之。但依犯罪地之法律不罰者，不在此限。

我國1997年刑法對法定刑限制的修改，使適用我國刑法的犯罪范圍比1979年刑法規(guī)定的“最低刑為三年以上有期徒刑”的犯罪范圍要寬，這種規(guī)定方式已為許多國家刑法所采用。如1968年《意大利刑法典》第9條規(guī)定：本國人除了前兩項規(guī)定的情形外，在本國領(lǐng)域外犯罪，依意大利法律規(guī)定，應(yīng)處以無期徒刑或3年以上有期徒刑者，當其在本國領(lǐng)域內(nèi)滯留時，依意大利法律處斷?！锻炼湫谭ǖ洹返?條規(guī)定：凡土耳其人在外國犯第4條所列述的罪外，按土耳其法應(yīng)處3年以上限制人身自由的重罪者，如在土耳其，應(yīng)依土耳其法懲處。

其二，關(guān)于身份方面的限制。一些國家和地區(qū)刑法在屬人原則適用的規(guī)定中，不僅體現(xiàn)了對具有該國國籍的公民行使管轄權(quán)，還專門規(guī)定了在具有該國國籍的同時，那些的具有公務(wù)員或軍人身份的人，在國外實施的某種犯罪，適用該國或該地區(qū)刑法的規(guī)定。如《日本刑法典》和臺灣地區(qū)“刑法”中關(guān)于公務(wù)人員犯某些罪行應(yīng)適用該國或該地區(qū)刑法的規(guī)定；《俄羅斯刑法典》也規(guī)定，駐扎在俄羅斯境外的俄羅斯聯(lián)邦軍人，對在外國境內(nèi)實施的犯罪，應(yīng)依照本法典承擔刑事責任，但俄羅斯聯(lián)邦簽訂的國際條約有不同規(guī)定的除外。

我國刑法規(guī)定，我國國家工作人員和軍人在我國領(lǐng)域外犯我國刑法所規(guī)定之罪的，適用我國刑法。由于國家工作人員和軍人的特殊身份，如果他們在域外實施犯罪行為，則對國家的危害及對國際的影響都將是比較大的，因此我國刑法對國家工作人員和軍人在域外犯罪適用我國刑法未規(guī)定最高法定刑為3年以下有期徒刑的限制，這也體現(xiàn)了我國刑法對具有特殊身份者某些行為的禁止性規(guī)定，以及社會與廣大公民對具有這種身份者實施違法犯罪行為的不可接受。

其三，關(guān)于雙重管轄的限制。對雙重刑事管轄權(quán)問題的處理，各國刑法的規(guī)定可分為兩種類型。一種是規(guī)定它們的刑法全部適用于在本國領(lǐng)域外的本國公民的犯罪行為，如前蘇聯(lián)和印度刑法就是如此。《蘇維埃俄羅斯聯(lián)邦共和國刑法典》第2條規(guī)定，該法典適用于在蘇聯(lián)境外實施危害社會的行為而在蘇俄領(lǐng)土上被捕獲的一切蘇俄公民。《印度刑法典》第4條規(guī)定，該法典適用于在印度國境以外任何地方的任何印度公民實施的任何犯罪。另一類是規(guī)定其刑法部分地適用于其在國外公民的犯罪行為，如英國只對它的公民在國外犯重罪、特別是這些罪行在英國國內(nèi)有嚴重后果者，如叛逆罪、謀殺罪、泄密罪、重婚罪等行使刑事管轄權(quán)。臺灣地區(qū)“刑法”對于雙重管轄的問題即屬此類，除了罪名上限于較重之罪以外，還強調(diào)按犯罪地的法律也應(yīng)受刑事追究的行為才適用臺灣刑法，如果依犯罪地的法律不罰者，不在此限。

雙重管轄在客觀上的限制主要表現(xiàn)在，由于罪犯大多在國外，國籍國不能到國外去把他抓回來審判，因為罪犯所在國對罪犯進行管轄享有“事實上的優(yōu)先權(quán)”。雖然一個國家在國外的公民在相當范圍內(nèi)仍然在該國的權(quán)力之下，但是，這種權(quán)力的行使是受尊重這些公民所在國屬地最高權(quán)的義務(wù)之限制的。一方面，國籍國要對在國外的本國罪犯進行審判，需要通過外交途徑引渡罪犯。在有的情況下，所在國已對罪犯進行了管轄，便給引渡造成困難；有時由于各國法律規(guī)定不同、對犯罪的認定不同以及其他政治、外交的原因，所在國不同意引渡，則國籍國的刑事管轄權(quán)因此而難以實現(xiàn)。另一方面，即使國籍國能夠管轄，由于案件發(fā)生在國外，訴訟中調(diào)查、取證也會有不少困難。因此，我國學者認為，根據(jù)屬人原則，對在國外的具有我國國籍的罪犯行使刑事管轄權(quán)，雖在客觀上有一定的困難，受一定的限制，但這并不等于這種管轄權(quán)就無法行使。[17]臺灣學者同樣認為，本國人民在國外具有雙重國籍，其犯罪之處罰，依國際法之原則，固需先受所在國法權(quán)的支配，然同時既具有本國國籍，亦應(yīng)受國法之支配，釋以應(yīng)適用本法。[18]這種觀點主要在于強調(diào)適用屬人原則，即重點乃在使刑法之效力，及于臺灣之所有人民也。[19]但具有雙重國籍者，應(yīng)先受所在國法權(quán)之支配，目的在于不能使本國人民受到雙重之處罰。

根據(jù)《中華人民共和國國籍法》的規(guī)定，我國不允許雙重國籍的情況存在，如果我國公民取得其他國家之國籍，則自動喪失原有的我國國籍，如此則不存在適用屬人原則之問題。即使如此，屬人原則在適用時，同樣不可避免客觀上的限制。

從各國實踐來看，對待屬人原則中的客觀上的限制，主要是通過罪犯自己返回國內(nèi)、引渡或缺席判決等途徑來實現(xiàn)的。也有的外國立法規(guī)定，屬人管轄僅限于罪犯已經(jīng)回到本國，才行使刑事管轄權(quán)；[20]如被告在國外，就不予追訴。目前各國在實踐中解決這一客觀限制的具體途徑有三：第一，重新適用主權(quán)國之刑法。即行使刑事管轄權(quán)只適用本國刑法，而不適用外國刑法。對于在外國犯罪的本國人，不管是否受到外國法院的審判和處罰，均重新審判和處罰，即從維護本國刑事管轄主權(quán)出發(fā)，不承認外國的法院既判力。第二，不再適用主權(quán)國之刑法。對于在國外犯罪的本國公民，如果已經(jīng)受到外國法院的審判和處罰，則不再適用本國之刑法予以處罰。這一點是根據(jù)“一事不再理”的原則，認為外國法院的刑事判決可以作為阻止重新起訴的“充分理由”，因此不得不承認外國法院的既判力。第三，有限制地適用主權(quán)國之刑法，即對已被外國法院審判和處罰的本國罪犯再次審判時，將外國法院的判決和處罰作為減輕和免除處罰的一個因素來考慮，也就是在法律上否認外國法院的既判力，而在事實上加以承認。

我國刑法采用了上述第三種做法。我國刑法第10條規(guī)定：“凡在中華人民共和國領(lǐng)域外犯罪，依照本法應(yīng)當負刑事責任的，雖然經(jīng)過外國審判，仍然可以依照本法追究，但在外國已經(jīng)受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰?！边@一內(nèi)容改變了1979年刑法“按照犯罪地的法律不受處罰”這一限制性條件，強調(diào)了我國公民在外國生活，除須遵守我國法律之外，還要遵守所在國的法律；但是，如果犯罪地國的法律不認為是犯罪的，我國刑法對之主張刑事管轄權(quán)也有所不妥。同時，該條的規(guī)定還體現(xiàn)了我國刑法對外國既判例的消極承認。

通過上述研討，分析康某盜竊一案，如果康某的盜竊行為僅僅發(fā)生在我國駐外大使館內(nèi)，則無一例外地適用我國刑法的屬地原則予以管轄。事實是康某的盜竊行為主要是在某國的機場，通過接送我國外交代表等機會實施的，其犯罪地已經(jīng)超出了“我國的領(lǐng)域”。根據(jù)其所具有的我國國籍，應(yīng)由我國行使管轄權(quán)。當然，康某的盜竊行為及其數(shù)額，根據(jù)犯罪地國的法律亦構(gòu)成犯罪，如果康某所在國亦提出對此案的管轄，根據(jù)刑法的屬地原則，該國的主張也是有一定理論基礎(chǔ)的。如果該國確實對該案進行了管轄，并根據(jù)其刑法對康某進行起訴和審判，那么就存在我國刑法第10條所規(guī)定的情形，即康某的行為雖經(jīng)外國審判，我國仍可以予以追究，但在外國已經(jīng)受過刑罰處罰的，可以免除或減輕處罰。由于康某所在國未對其進行管轄，康某的盜竊行為又不具備上述各種管轄權(quán)適用限制的條件，故對康某的盜竊犯罪行為應(yīng)依照我國刑法的屬人管轄原則予以管轄。

5．我國刑法保護原則的具體適用

一、案情

1．控辯主張

檢察機關(guān)認為，甲某(外國人)用自己手中的外幣與我國在其國內(nèi)旅游觀光者兌換成人民幣，并購臵偽造貨幣所需的印模、藥水、紙張及器械。而后以其兌換的人民幣作為母幣，大量偽造人民幣。當其在我國旅游期間使用偽造的人民幣時，被我國有關(guān)部門識破，司法機關(guān)對其進行審查，甲某交代了大量偽造我國貨幣的事實。司法機關(guān)在其居住的賓館查獲一些偽造的人民幣，經(jīng)其交代，在其本國仍有一些偽造的人民幣存放在家中。檢察機關(guān)認為，甲某的行為已經(jīng)侵犯了我國貨幣管理制度，故以偽造貨幣罪，向人民法院提起公訴。

2．法院認定

人民法院認為，被告人甲某偽造我國貨幣的行為嚴重侵犯了我國貨幣的管理制度。由于貨幣制度是國家財政制度的重要組成部分。國家貨幣的獨立、統(tǒng)一和穩(wěn)定，直接關(guān)系到物價的穩(wěn)定。國家經(jīng)濟的發(fā)展、人民生活的穩(wěn)定和提高，也關(guān)系到社會秩序的安寧和國家政權(quán)的鞏固。因此，甲某偽造我國貨幣并進行使用的行為嚴重擾亂了我國社會主義市場經(jīng)濟秩序，破壞了貨幣的公共信用，侵害了貨幣的發(fā)行權(quán)，對經(jīng)濟交易的安全構(gòu)成直接的危害，其行為嚴重侵犯了我國國家利益。雖然甲某為外國人，但我國刑法第8條規(guī)定：“外國人在我國領(lǐng)域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。”根據(jù)該規(guī)定，以及甲某所在國刑法有關(guān)條文亦將偽造貨幣行為視為犯罪行為的規(guī)定，我國刑法對甲某的行為具有刑事管轄權(quán)。需要說明的是，由于甲某偽造貨幣而后又自行使用，符合行為人為牟利而偽造貨幣的同一犯罪，其使用自己偽造的貨幣的行為也應(yīng)按一個偽造貨幣罪論處，而不與刑法第172條使用假幣罪并罰，應(yīng)按照偽造貨幣罪從重處罰。故根據(jù)我國刑法第8條、第170條的規(guī)定，判處甲某偽造貨幣罪，有期徒刑5年。

二、問題

1．什么是刑法的保護原則？ 2．司法實踐中如何適用保護原則？

三、研討

應(yīng)該肯定我國對該案具有刑事管轄權(quán)，管轄的依據(jù)是刑法的保護管轄原則。該原則又稱安全原則或自衛(wèi)原則，是指不論犯罪行為發(fā)生于何處，也不論犯罪人的國籍和罪犯現(xiàn)在何處，只要其罪行危害了本國國家或本國國民利益，即適用本國刑法予以處罰。[21]這一原則在歷史上曾有過爭論，但目前已得到世界各國的普遍承認，幾乎所有國家都對外國人在外國犯有危害其國家基本利益的犯罪行為進行管轄。保護原則作為國家基于保護本國與國民利益而設(shè)定的一種刑事管轄權(quán)，主要是針對非本國人在本國領(lǐng)域以外實施侵犯本國國家和國民利益的犯罪，這也是國家自衛(wèi)權(quán)在刑事法律領(lǐng)域的一種具體體現(xiàn)。

國家自衛(wèi)權(quán)在國際法上被認為是國家的一項基本權(quán)力，是每個國家為了防止本國免受外來侵害而采取正當措施保衛(wèi)自身安全和利益的權(quán)利。在國際法上，自衛(wèi)權(quán)的行使限于實際遇到外來侵犯的場合。[22]國家不能超出必要的限度去侵犯其他國家的主權(quán)，因而自衛(wèi)權(quán)逐漸演變?yōu)橐环N保護國家利益的原則。各國刑法規(guī)定的保護原則實際上正是國家運用刑法手段防止本國免受外來侵害的一種特殊方式，并以之作為屬地原則與屬人原則的補充。

保護原則與屬地原則和屬人原則的區(qū)別在于，屬地原則強調(diào)犯罪的地點，根據(jù)犯罪行為或結(jié)果的發(fā)生地確定由何國管轄；屬人原則乃強調(diào)犯罪者和受害者的國籍，由犯罪者或受害者的國籍確定管轄；而保護原則強調(diào)以受到危害的國家利益的性質(zhì)來確定管轄，這種利益不可能由其他國家來保護，其他國家也沒有必要考慮這種利益。因此，基于保護原則所管轄的犯罪，一般主要針對危害國家主權(quán)、安全、獨立以及政府職能等方面的犯罪。

一個國家對于在外國領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生的針對本國的犯罪是否都主張管轄，管轄的范圍和限度如何確定，這個問題在國際上也是有爭議的。因為在這種犯罪行為發(fā)生時，行為人既不受有關(guān)國家的屬地最高權(quán)的支配；也不受其屬人最高權(quán)的支配，而主權(quán)國家只能要求永久或一時在其領(lǐng)域內(nèi)的外國人遵守其法律。正因為如此，國際法學會才多次討論這個問題，并于1883年在慕尼黑會議上通過了關(guān)于各國刑法沖突的決議，其中第8條規(guī)定：“如果外國人在一國領(lǐng)土外所作違反該國刑法的行為含有對該國的社會存在的攻擊或?qū)υ搰踩奈：?，而如果這種行為不是行為發(fā)生地刑法所規(guī)定應(yīng)予處罰的，該國有權(quán)予以懲罰?！币舱驗榉▽W界對此存有爭議，導致一些折衷觀點占了上風。持折衷觀點者認為，國家行使這種管轄權(quán)只能限制在必要的限度以內(nèi)。美國哈佛國際法研究所1935年起草的《關(guān)于犯罪管轄權(quán)的哈佛公約草案》反映了這一觀點，該草案第7條規(guī)定：“一個國家有權(quán)對另一個外國人在其領(lǐng)土外實施的違反該國安全、領(lǐng)土完整或政治獨立的任何犯罪進行管轄，只要構(gòu)成該犯罪的作為或不作為不是該外國人在行使犯罪發(fā)生地法所賦予的特權(quán)時所實施的?！盵23]該公約草案對各國在刑事立法中確認保護原則產(chǎn)生了很大影響。1968年意大利刑法第7條規(guī)定：本國人或外國人，在國外犯下列之罪者，依意大利法律處罰：內(nèi)亂罪、偽造玉璽或使用偽造之玉璽罪、偽造本國法定貨幣、印花稅票或意大利公債罪、公務(wù)員濫用職權(quán)所犯之瀆職罪，特別協(xié)定或國際公約規(guī)定適用本國刑法的其他犯罪。其他國家如法國、日本等國，都在刑法中劃定了保護管轄的范圍。各國之所以要劃定具體的范圍，其立法本意在于縮小本國刑法保護管轄權(quán)的適用界限，這樣既可以減輕本國的司法壓力，又可避免與外國刑事管轄的沖突。

從國際法角度看，保護原則的正確運用，應(yīng)達到兩個基本的目標：一是保護本國的利益；二是不損害別國利益，任何損害別國的行為都將被視為某種國際不法行為而受到譴責，因而各國在規(guī)定保護原則的范圍時都有嚴格的限制，以確定適用保護原則須具備的條件。概括起來這些條件主要有：第一，犯罪是在外國發(fā)生的。這包括犯罪發(fā)生地和犯罪結(jié)果地都在外國。如果犯罪是在受害的船舶、航空器上發(fā)生，因船舶和航空器被視為在受害國的領(lǐng)土管轄范圍內(nèi)，則不在保護管轄限度內(nèi)。第二，犯罪主要是由外國人實施的。外國人包括擁有非受害國國籍的人和無國籍人，原來擁有受害國國籍的人如已放棄該國籍也視為外國人。第三，犯罪侵犯受害國的重大利益。此種犯罪危及一個國家的安全、政治體制、領(lǐng)土完整和獨立，侵害了該國的國家經(jīng)濟穩(wěn)定，侵害該國其他涉及國計民生的利益，如果不處罰便不足以維護本國安全和公共秩序。第四，被指控的外國人已經(jīng)被正式認定為犯罪人。受害國可能已經(jīng)將該犯罪人逮捕，或者已將他從外國引渡回國，否則，受害國僅僅停留在主張對犯罪人的管轄權(quán)，而并不能實際執(zhí)行其管轄權(quán)。第五，保護管轄不取決于雙重犯罪。不論犯罪地國是否把該行為視為犯罪，都不影響受害國依照本國法宣布對案件的管轄權(quán)。

保護原則對于保護本國國家及國民的利益，當然是有利的。然而，對那些罪行不發(fā)生在本國，罪犯既不是本國人、也不在本國境內(nèi)的犯罪，要貫徹這一原則確有很大困難。同時，保護主義畢竟是對在國外犯罪之外國人行使管轄權(quán)，若把握不當，易于侵犯外國之國家主權(quán)，故而各國在適用保護管轄原則時，多在法律上加以限制。

根據(jù)我國刑法第8條的規(guī)定，外國人在我國領(lǐng)域外實施犯罪應(yīng)適用我國刑法的，必須同時具備以下三個條件：其一，必須是侵犯了我國國家利益或公民利益，并且根據(jù)我國刑法已經(jīng)構(gòu)成犯罪的行為；其二，所觸犯的罪名必須是依照我國刑法規(guī)定最低刑為3年以上有期徒刑的犯罪；其三，所犯的罪必須是按犯罪地法律規(guī)定也應(yīng)受刑罰處罰的犯罪。關(guān)于對國家利益的保護，雖未在刑法條文中明確規(guī)定哪些犯罪應(yīng)適用本法，但我們認為，其立法意圖在于不欲限定較小的打擊范圍，從而不利于國家主權(quán)利益的維護；如果只將危害國家安全罪章列為打擊的重點，將會遺漏諸如軍人違反職責罪章、貪污賄賂罪章、危害國防利益罪章及妨害社會管理秩序罪章其他罪章中的犯罪，給國家和人民利益造成危害。我國刑法將保護國民利益與保護國家利益擺在了同等重要的地位，這也是國家主權(quán)的體現(xiàn)。同時，我國刑法也考慮到對其他國家主權(quán)的尊重，考慮到這一原則實際適用的困難和具體情況，在法條中作了“可以適用本法”的規(guī)定，而不采用絕對應(yīng)適用本法的措詞，體現(xiàn)了原則性和靈活性相結(jié)合的立法方式。

我國刑法學界關(guān)于保護原則應(yīng)當包括哪些內(nèi)容，主要有兩種意見：其一，認為保護原則應(yīng)包括保護國家利益和國民利益；[24]其二，認為刑法對本國公民利益保護的根據(jù)是國籍原則，從而認為保護原則僅指保護國家利益。[25]通行觀點為第一種主張，即認為我國刑法第8條規(guī)定保護原則的具體體現(xiàn)既包括了保護國家利益，也包括了保護國民利益。從立法上考察，我國刑法中的保護原則，正是適用于外國人、無國籍人在國外實施的危害我國利益或我國公民利益的犯罪。因為，如果是本國人，無論在本國領(lǐng)域內(nèi)或在本國領(lǐng)域外實施了犯罪，依照屬人原則，本國都有權(quán)對其進行管轄；只有當外國人或無國籍人在他國實施了危害該國國家利益或該國公民利益之犯罪，而按照屬地原則和屬人原則都無法對其確立刑事管轄的權(quán)利時，才需要運用保護原則，并依此原則來確定刑事管轄。從我國刑法第6條至第8條規(guī)定的內(nèi)容看，在刑事管轄體制上并沒有絕對采取屬人原則和保護原則，而是以屬地原則為主，有限制地兼采屬人原則和保護原則，這種相互融通的結(jié)合形式，目前為世界上多數(shù)國家所認同。

我們認為，即使外國人的犯罪行為符合我國刑法所規(guī)定的條件，但在我國實際行使刑事管轄權(quán)，仍受到很大程度的限制，只要犯罪人不到我國來，或在我國領(lǐng)域內(nèi)被捕獲，這種管轄權(quán)就難以實現(xiàn)。一方面，我國不能因外國人的行為觸犯了我國刑法，而到他國去行使刑事管轄權(quán)，這是侵犯他國主權(quán)的行為；另一方面，犯罪地不在本國境內(nèi)，且犯罪人又不具有本國國籍，通過外交途徑進行引渡也存有一定的困難?？梢姡凑毡Ｗo原則行使刑事管轄權(quán)，其事實限制甚于法律限制。因此，我們說刑法有關(guān)保護管轄原則的規(guī)定，與其說具有切實的法律意義，不如說主要是具有政治意義，它是通過法律形式進行的一種保護性宣言。但是，隨著跨國犯罪、國際性犯罪現(xiàn)象的增多，保護原則本身也日趨完善與合理化，保護原則在現(xiàn)代國際社會中已被世界各國普遍接受，并獲得了國際法的承認，成為刑事管轄的一項輔助性原則。

綜合分析甲某偽造我國貨幣一案，根據(jù)如上所述關(guān)于刑法保護原則實際適用中的種種限制條件，如果甲某不是在我國旅游期間使用偽造的人民幣而被抓獲，我國的刑事管轄權(quán)就很難得以實現(xiàn)；正因為甲某在我國被抓獲，其行為的性質(zhì)均符合我國刑法保護原則所規(guī)定的適用條件，即：一是侵犯了我國國家利益(偽造我國貨幣，嚴重侵犯了我國貨幣管理制度)；二是甲某所實施的偽造貨幣犯罪行為根據(jù)我國刑法的規(guī)定最低刑為3年以上(根據(jù)刑法第170條的規(guī)定，偽造貨幣的，處3年以上10年以下有期徒刑……)；三是世界各國對于偽造貨幣的犯罪都有明文規(guī)定，國際社會也將該類犯罪作為國際犯罪行為之一，甲某所在國的刑法亦將偽造貨幣的行為規(guī)定為犯罪。因此，基于我國刑法的保護原則，我國對甲某偽造我國貨幣的犯罪行為具體實施刑事管轄權(quán)是正確的，突出體現(xiàn)了對我國國家利益的保護。

6．我國懲治國際犯罪適用的普遍管轄原則

一、案情

1．控辯主張

檢察機關(guān)認為，被告人奧格雷與機長阿布拉米揚〃維〃謝等機組人員駕駛47845號安--24型民航客機執(zhí)行雅庫茨克民航局101/435航班飛行任務(wù)。被告人奧格雷登機時，把事先準備好的一把閉合長123毫米的折疊刀和一塊重2.8公斤的長條錳鋼塊帶入飛機駕駛艙。北京時間7時30分許，該機載客38人，由雅庫茨克飛往伊爾庫茨克。12時30分許，該機飛至東經(jīng)118.06′00“、北緯52.40′00” 上空時，被告人奧格雷趁領(lǐng)航員日哈列夫〃弗〃維上廁所之機，以客艙出現(xiàn)機械故障為由，將機械師奧西波夫〃弗〃伊騙出駕駛艙，隨即鎖上駕駛艙的門，扭動自動駕駛儀，持刀威逼駕駛飛機的機長阿布拉米揚〃維〃謝，要其老實些。機長當即用腳踏了報警信號。被告人奧格雷發(fā)覺后，即威逼機長關(guān)閉信號。機長被迫改變飛機航向，飛越我國領(lǐng)空。當日北京時間14時30分許，該機降落在我國黑龍江省南縣長吉崗鄉(xiāng)農(nóng)田里。

前蘇聯(lián)要求引渡奧格雷，提出由前蘇聯(lián)對其進行審判。2.法院認為

人民法院認為，被告人奧格雷以暴力手段劫持飛行中的民用航空器，飛入我國境內(nèi)，其行為危害了公共安全，已經(jīng)構(gòu)成犯罪，應(yīng)予懲處。由于被告人行為時，我國已分別于1978年、1980年正式加入了《關(guān)于在航空器內(nèi)的犯罪和其他某些行為的公約》(簡稱《東京公約》)、《關(guān)于制止非法劫持航空器的公約》(簡稱《海牙公約》)、《關(guān)于制止危害民用航空器安全的非法行為的公約》(簡稱《蒙利特爾公約》)三個關(guān)于航空器方面犯罪的國際公約，意味著我國應(yīng)承擔公約所規(guī)定的各項義務(wù)。但因為我國1979年刑法沒有規(guī)定劫持航空器罪，對外國人劫持航空器到我國只能適用類推予以定罪，故人民法院根據(jù)1979年刑法第79條關(guān)于“本法分則沒有明文規(guī)定的犯罪，可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑”的規(guī)定，比照刑法第107條規(guī)定，以劫持飛機罪判處奧格雷有期徒刑8年。被告人沒有提出上訴。此判決經(jīng)最高人民法院核準，作為終審判決。

二、問題 1．我國何時確立了普遍管轄原則？ 2．如何理解“或起訴或引渡原則”？

3．普遍管轄原則的特點及司法實踐中如何適用？

三、研討

我國在1997年修訂刑法之前，就已經(jīng)認識到運用我國刑法懲治國際犯罪法典化的重要性，并于1987年6月23日在第六屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第21次會議上批準加入了規(guī)定有普遍管轄條款的《關(guān)于防止和懲處侵害應(yīng)受國際保護人員包括外交代表的罪行的公約》，同時，根據(jù)國務(wù)院的建議，作出了《中華人民共和國對于其締結(jié)或參加的國際條約所規(guī)定的罪行行使刑事管轄權(quán)的決定》，該決定明確規(guī)定：“對于中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的罪行，中華人民共和國在所承擔條約義務(wù)的范圍內(nèi)，行使刑事管轄權(quán)?！边@一決定以特別法的形式確立了我國刑法的普遍管轄原則。1992年12月28日全國人大常委會通過并實施了《關(guān)于懲治劫持航空器犯罪分子的決定》.1997年修訂刑法時，將上述兩個特別刑法的內(nèi)容，分別納入新刑法，進一步加大了打擊國際犯罪的力度。因此，依現(xiàn)在之觀念看待本案，其主要根據(jù)是懲治國際犯罪的普遍管轄原則，同時也是“或起訴或引渡”原則的再現(xiàn)。

1．“或起訴或引渡”原則

關(guān)于“或起訴或引渡”這一術(shù)語，來源于格勞秀斯的《戰(zhàn)爭與和平》一書(1624年)。格勞秀斯指出，因為事實上國家不習慣于允許其他國家?guī)е淦鞑筷犕ㄟ^它們的邊界強制執(zhí)行懲罰，因為這樣一種辦法是不適當?shù)模苑缸镎呔恿舻膰冶仨氉鰞杉虑橹械囊患?。當它被要求時，它應(yīng)當或者給犯罪以應(yīng)得的懲罰，或者把它交給提出要求的當事國處理。這后一種辦法就是引渡。

由于英美法系的國家過去只根據(jù)屬地原則行使刑事管轄權(quán)，而不處罰在國外犯罪的本國公民；而大陸法系國家過去除了根據(jù)屬地原則行使刑事管轄權(quán)以外，還根據(jù)屬人原則行使刑事管轄權(quán)，處罰在國外犯罪的本國公民，由此導致了這兩類國家對本國公民引渡問題的主張也不相同：英美法系國家同意向外國引渡本國公民；大陸法系國家則不同意向外國引渡本國公民。如這兩類國家之間遇有逃亡罪犯的問題，就可能給犯罪分子留有逃避懲罰的漏洞。

為了防止犯罪分子逃避罪責，加強國際間廣泛的司法合作，國際社會1929年在《防止偽造貨幣公約》中第一次規(guī)定了“或者引渡或者起訴”的原則，并在隨后的一系列懲罰國際犯罪的普遍性多邊公約中，都作了如此規(guī)定，如1936年《禁止非法買賣麻醉品公約》、1961年《麻醉品單一公約》、1970年《關(guān)于制止非法劫持航空器的公約》(《蒙特利爾公約》)、1973年《關(guān)于防止和懲處侵害應(yīng)受國際保護人員包括外交代表的罪行的公約》和1979年《反對劫持人質(zhì)國際公約》等。在這些公約中，有關(guān)“或者起訴或者引渡”的規(guī)定大體為：“在其領(lǐng)土內(nèi)發(fā)現(xiàn)被指稱的罪犯的締約國，如不將此人引渡，則不論罪行是否在其領(lǐng)土內(nèi)發(fā)生，必須無任何例外地將案件提交其主管當局以便起訴。那些當局應(yīng)按照本國法律以對待任何嚴重性質(zhì)的普通犯罪案件的同樣方式作出決定。"(《海牙公約》第7條)需要注意的是，“或起訴或引渡”的原則，是指對于侵犯重大的國際利益者，締約國既要依本國法承擔對罪犯起訴的義務(wù)，又要承擔把該罪犯引渡給要求對之起訴國家的義務(wù)，這是當時國際刑事合作的根據(jù)。這一原則并不等同于“不引渡就起訴”原則，而是該原則逐漸發(fā)展的產(chǎn)物。二者的區(qū)別是：“不引渡就起訴”是在兩國之間存在引渡條約的情況下，對逃亡罪犯采用的程序。其含義可理解為一國境內(nèi)發(fā)現(xiàn)被請求引渡的罪犯，按照該國與引渡請求國簽訂的有關(guān)條約或者互惠原則，應(yīng)當將罪犯引渡給請求國。如果不同意引渡，就應(yīng)當依照本國有關(guān)的刑事法律的規(guī)定，行使其刑事管轄權(quán)。在引渡與起訴(管轄權(quán)的行使)之間不存在任何選擇。而“或引渡或起訴”原則，則是在即使兩國間不存在引渡條約的情況下，也可對逃亡罪犯采用的程序。其含義可以理解為：一是在兩國不存在引渡條約時，罪犯發(fā)現(xiàn)國在引渡不能的前提下，依照其所締約的國際公約的有關(guān)規(guī)定，或根據(jù)本國刑事法律普遍管轄原則的規(guī)定，行使起訴權(quán)，即管轄權(quán)，這是對引渡原則的有效補充。二是在兩國存在引渡條約時，罪犯發(fā)現(xiàn)國原則上在有管轄權(quán)并作為請求國提出引渡要求時，應(yīng)將罪犯引渡給請求國；但是被請求國也可以根據(jù)自己的權(quán)衡，不將罪犯引渡給請求國，而由被請求國起訴(行使刑事管轄權(quán))，此時被請求國便存在著是引渡、還是起訴的選擇。如果依照兩國引渡條約的規(guī)定，引渡罪犯應(yīng)依照引渡原則及兩國的協(xié)定進行；如果選擇起訴，則是罪犯發(fā)現(xiàn)國普遍管轄原則具體適用的邏輯延伸。

2．普遍管轄原則

關(guān)于普遍管轄原則，也曾稱為世界主義，是傳統(tǒng)刑事管轄原則中爭議最大的一個原則，它最早萌芽于古羅馬帝國的查士丁尼安法典中。該法典規(guī)定，刑事案件的管轄權(quán)，不僅由犯罪地的法院行使，也可由罪犯逮捕地法院行使。古羅馬注釋法學家們又將逮捕地法院的管轄權(quán)解釋為包括居住地法院的管轄權(quán)。這一規(guī)定，已經(jīng)體現(xiàn)了普遍管轄原則的基本內(nèi)容，即犯罪所在地法院和罪犯逮捕地法院有權(quán)對其罪行進行審判，而不論罪犯是什么人，也不問其罪發(fā)生于何地。[26] 普遍管轄原則的特點主要表現(xiàn)為：(1)適用管轄的非屬地因素。犯罪行為不在追訴國的屬地范圍內(nèi)發(fā)生，而是在其他國家領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生。如果按屬地原則，本應(yīng)由犯罪地國管轄，但由于罪犯不在其控制之下，無法順利地行使這種管轄。(2)適用管轄的非屬人因素。犯罪人不具有追訴國國籍，按照屬人原則，犯罪人應(yīng)被引渡回其國籍國，但實際上國籍國并未提出這種請求，犯罪人所在地國或罪犯逮捕地國才將犯罪分子訴諸法律。(3)追訴犯罪分子的動機和目的之非功利性。追訴國不是出于保護本國國家或公民的直接利益的功利考慮，而是為了維護不特定國家的被犯罪分子所損害的利益。這種非功利性的追求是國家基于某種特殊的考慮而特意地安排的。(4)適用普遍管轄原則進行追訴的犯罪，必須是那些有關(guān)國際公約明確規(guī)定可予以普遍管轄并在世界上得到公認的危害國際社會的罪行，如海盜罪、販毒罪、販賣奴隸罪、破壞和平罪(戰(zhàn)爭罪)、滅種罪、危害國際民用航空安全罪等為各國通過國際條約約定的國際犯罪。(5)適用普遍管轄原則進行追訴的犯罪，原則上不應(yīng)受到雙重審判。國家承認對某種罪行進行普遍管轄，就意味著它承認其他享有事實上的優(yōu)先權(quán)的國家對該罪行的審判和處罰。因此，國家在一般情況下不能因為該罪行與本國有某種法律聯(lián)系而否定外國法院的既判力，對罪犯再行起訴，否則罪犯可能受到無窮無盡的審判和處罰。此外，適用普遍管轄原則對犯罪進行追訴的國家，本質(zhì)上是在履行自己的國際義務(wù)，故一般不會發(fā)生承認外國法院的判決會損害本國主權(quán)的問題。

關(guān)于普遍管轄的順序，即如果兩個以上的國家同時主張對同一犯罪的刑事管轄權(quán)時，究竟應(yīng)由哪個國家進行管轄?針對某一特定案件而出現(xiàn)管轄權(quán)上的這種重疊或并存情形，在國際法上稱為“平行管轄”或“并存管轄”，它是由各當事國所主張的屬地原則、屬人原則、保護原則和普遍管轄原則等不同管轄原則的并存所致。因此，要解決這一管轄權(quán)上的矛盾和沖突，須對管轄權(quán)的先后順序進行排列。為此，美國著名國際刑法學家巴西奧尼教授在其組織擬制的《國際刑法典草案》中，提出了如下的管轄順序：(1)犯罪全部或部分發(fā)生在其領(lǐng)土內(nèi)的締約當事國。(2)罪犯為其國民的締約當事國。(3)受害者為其國民的締約當事國。(4)在其領(lǐng)土內(nèi)發(fā)現(xiàn)被指控的罪犯的其他締約當事國。[27]這一管轄順序，基本是按國際法和國際慣例公認的管轄優(yōu)先權(quán)的理論排列的，即屬地原則、屬人原則、保護原則和普遍管轄原則。近些年來，隨著國際犯罪形式的不斷變化以及同國際犯罪作斗爭的實際需要，又出現(xiàn)了若干種新型的域外管轄形式和原則，如在航空器犯罪方面的登記國管轄、降落地管轄、罪犯永久居住所或主要營業(yè)地國管轄等。[28]在公海海事碰撞事件或其他“航行事故”方面，也由過去許多國家主張的船旗國優(yōu)先管轄改變?yōu)楝F(xiàn)今的屬人優(yōu)先管轄，等等。[29]遇有這一方面并存情形時，自應(yīng)按有關(guān)條約中的規(guī)定辦理或協(xié)商解決。

因此，依照國際法承認的“或起訴或引渡”原則，以及我國刑法所規(guī)定的普遍管轄原則，我國起訴、審判奧格雷劫持航空器一案在法律適用上是正確的。

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[1] 參見［英］詹寧斯、瓦茨修訂：《奧本海國際法》(第1卷第1分冊)，中國大百科全書出版社1995年版，第329頁。

[2] 領(lǐng)域，即國家主權(quán)行使的空間范圍，包括領(lǐng)陸、領(lǐng)水(內(nèi)水和領(lǐng)海)、領(lǐng)空等一國主權(quán)管轄下的國境以內(nèi)的全部地域。

[3] 參見林欣著：《國際法中的刑事管轄權(quán)》，法律出版社1988年版，第52頁。

[4] 參見高銘暄主編：《刑法學原理》(第1卷)，中國人民大學出版社1993年版，第284頁。

[5] 依據(jù)國際慣例，軍艦享有治外法權(quán)。在和平時期，外國軍艦通過外交途徑向沿岸國事先通報后可以自由地出入內(nèi)海域，但是該項自由決不是可以對抗沿岸國的權(quán)利，沿岸國可以單方面事先規(guī)定軍艦的數(shù)量，如超過此數(shù)量要得到沿岸國的明示許可。只是在遇難迫不得已寄港需要進港時，出于人道主義考慮，承認其出入權(quán)。戰(zhàn)爭時，中立國家的軍艦必須得到許可方可進入沿岸國的內(nèi)海。軍艦在滯留時享有豁免權(quán)，沿岸國不得為執(zhí)行搜查、逮捕或其他強制措施而進入軍艦內(nèi)部。軍艦遵守沿海國有關(guān)航行與衛(wèi)生的法令，船員在沿海領(lǐng)土上犯罪，沿海國有權(quán)裁判該罪犯，這是國際上的共識。而民用船舶在內(nèi)海水域滯留時，與軍艦不同，不能享受豁免權(quán)，應(yīng)從屬于沿海國的管轄權(quán)。

[6] 參見周忠平編著：《刑法爭議問題研究》，臺灣保成文化出版公司1992年7月第4版，第41—43頁。

[7] 參見［意］杜里奧〃帕多瓦尼著、陳忠林譯：《意大利刑法學原理》，法律出版社1998年版，第51頁。

[8] 參見高銘暄主編：《刑法學原理》(第1卷)，中國人民大學出版社1993年，第290頁。

[9] 參見趙維田著：《論三個反劫機公約》，群眾出版社1985年版，第68—69頁。

[10] 轉(zhuǎn)引自趙秉志等著：《跨國跨地區(qū)犯罪的懲治與防范》，中國方正出版社1996年版，第3頁。[11] 參見高銘暄主編：《刑法學原理》(第1卷)，中國人民大學出版社1993年版，第283頁。

[12] 參見邵沙平著：《現(xiàn)代國際刑法教程》，武漢大學出版社1993年版，第293頁。

[13] 參見高銘暄主編：《刑法學原理》(第1卷)，中國人民大學出版社1993年版，第283頁。

[14] 參見陸曉光主編：《國際刑法概論》，中國政法大學出版社1991年版，第110—111頁。

[15] 參見［法］卡斯東〃斯特法尼等著，羅結(jié)珍譯：《法國刑法總論精義》，中國政法大學出版社1998年版，第176頁。

[16] 參見鄭健才著：《刑法總論》, 臺灣1985年增訂版，第43—44頁。[18] 參見蔡墩銘主編：《刑法總則論文選輯》(上)，臺灣五南圖書出版公司1984年初版，第137頁。

[19] 參見褚劍鴻著：《刑法總則論》，臺灣三民書局1995年版，第78頁。[20] 參見鄭健才著：《刑法總論》，臺灣1985年增訂版，第43—44頁。[21] 參見高銘暄主編：《刑法學原理》(第1卷)，中國人民大學出版社1993年版，第297頁。

[22] 參見周鯁生著：《國際法》(上)，商務(wù)印書館1981年版，第195—198頁。

[23] 參見趙永琛著：《國際刑法與司法協(xié)助》，法律出版社1994年版，第141頁。

[24] 參見倪征日奧著：《國際法中的司法管轄問題》, 世界知識出版社1985年版，第16頁。[25] 參見林欣：《對危害民用航空安全罪的刑事管轄權(quán)》，載《法學研究》1981年第5期。

[26] 參見高銘暄主編：《刑法學原理》(第1卷)，中國人民大學出版社1993年版，第302頁。

[27] 參見趙秉志、錢毅、赫興旺著：《跨國跨地區(qū)犯罪的懲治與防范》，中國方正出版社1996年版，第38頁。

[28] 參見《東京公約》、《海牙公約》、《蒙特利爾公約》。[29] 參見1958年日內(nèi)瓦《公海公約》、1982年《海洋法公約》。

第三篇：食品安全專業(yè)組建檔范圍(定)

附件：

永州市創(chuàng)國衛(wèi)食品安全專業(yè)組創(chuàng)國衛(wèi)資料建檔范圍

第一部分 基礎(chǔ)建檔范圍（共性部分，適用所有成員單位）

一、基本情況

本單位及管轄直屬單位、管轄行業(yè)基本情況(含食品安全基本情況)。

二、組織管理

1、食品安全創(chuàng)衛(wèi)組織機構(gòu)文件(紅頭文件)。

2、食品安全創(chuàng)衛(wèi)工作實施方案。

3、食品安全工作計劃、監(jiān)督監(jiān)測（抽樣）計劃和總結(jié)。

4、食品安全風險監(jiān)測工作實施方案（細則）。

5、食品安全整治實施方案和總結(jié)。

6、食品安全創(chuàng)衛(wèi)工作會議部署、檢查、考核、評比的記錄資料和活動照片。

7、食品安全創(chuàng)衛(wèi)工作活動經(jīng)費開支明細單。

8、明確食品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)（戶）食品安全責任的正式文件。

9、本底臺賬或網(wǎng)格化管理臺帳（單位名稱、地址、負責人、聯(lián)系人、聯(lián)系電話、監(jiān)管部門負責人、辦事處負責人、社區(qū)負責人）。

10、落實責任追究的考核獎懲制度及工作臺帳。

11、食品安全法律法規(guī)、技術(shù)指導工作規(guī)范（標準）。

12、監(jiān)管對象一戶一檔資料（包括監(jiān)管對象的基本信息、監(jiān)督監(jiān)測記錄及處罰記錄登記等內(nèi)容）。

13、與監(jiān)管對象簽訂的食品安全承諾書。

14、食品從業(yè)人員每年進行一次健康體檢，健康體檢率達到100%的臺賬資料。

15、每年對食品從業(yè)人員進行培訓，有培訓計劃、簽到冊、培訓教材和講課提綱、照片等資料。

16、每年開展食品安全宣傳活動方案、照片、聲像、圖片、小冊子、宣傳單及總結(jié)資料。

17、每年受理群眾投訴舉報和處理情況（有投訴舉報臺帳、處理數(shù)、處理率、整改數(shù)、整改率等）。

18、食品安全創(chuàng)衛(wèi)工作大事記。

19、其他相關(guān)工作資料。

第二部分 專業(yè)組和部門建檔范圍

（個性部分，要求專業(yè)組和各部門分別收集、歸檔）

一、市、區(qū)食品安全委員會辦公室（市、區(qū)食品安全專業(yè)組）

1、政府印發(fā)實施食品安全工作中、長期規(guī)劃，將食品安全工作列為政府目標管理和績效考核內(nèi)容，并明確一定分值，有貫徹執(zhí)行食品安全中、長期工作目標的具體措施。

2、政府下文明確食品安全綜合協(xié)調(diào)辦事機構(gòu)和各監(jiān)管部門職責，并有相關(guān)工作制度。

3、有創(chuàng)建國家衛(wèi)生城市食品安全專項技術(shù)報告。

4、市政府每年對縣區(qū)，區(qū)政府每年對鄉(xiāng)鎮(zhèn)、辦事處進行考核，有通知、通報。

5、有同級財政相關(guān)文件和食品安全經(jīng)費撥款憑證。

6、制定實施《食品安全法》的有關(guān)規(guī)范性文件、公告等。

7、政府出臺食品安全事故應(yīng)急預案、食物中毒報告體系等制度。

8、有食品安全整治方案、總結(jié)、照片、聯(lián)合執(zhí)法會議記錄等資料。

9、有食品安全風險監(jiān)測方案、總結(jié)。

10、人大對食品安全執(zhí)法檢查活動有關(guān)文件和資料。

11、近三年未發(fā)生重大食品安全事故，有上級食品安全委員會辦公室的證明文件。

二、市疾控中心

1、食品安全綜合演練。演練方案、總結(jié)，設(shè)備、人員、器材、經(jīng)費情況清單以及其他印證資料。

2、食品安全風險監(jiān)測。監(jiān)測方案、細則、總結(jié)、數(shù)據(jù)結(jié)果和報告情況資料。

3、其他反映食品安全工作成效的資料。

三、市食藥局

1、餐飲服務(wù)單位（小攤販）本底臺帳。

2、貫徹落實《餐飲業(yè)和集體用餐配送單位衛(wèi)生規(guī)范》的計劃、方案和監(jiān)督檢查資料。

3、餐飲業(yè)量化分級管理方案以及餐飲業(yè)、集體食堂量化分級管理達到95%以上的臺賬資料。

4、涼菜制作和蛋糕裱花場所應(yīng)設(shè)消毒專間和二次更衣間，有滿足銷售量的消毒設(shè)施和餐具保潔柜、消毒柜，消毒及保潔工作規(guī)范落實情況資料。

5、餐飲行業(yè)食品安全標準、使用食品添加劑的制度標準，有關(guān)監(jiān)督檢查資料。

6、餐飲服務(wù)環(huán)節(jié)食品安全監(jiān)管規(guī)范性文件。

7、制定餐飲服務(wù)食品安全事故應(yīng)急預案，餐飲服務(wù)食品安全事故及時報告處置，連續(xù)三年無重大餐飲服務(wù)食品安全事故的有關(guān)資料。

8、其他反映食品安全工作成效的資料。

四、市質(zhì)監(jiān)局

1、食品生產(chǎn)加工企業(yè)（制售分離小作坊）本底臺帳。

2、食品生產(chǎn)加工企業(yè)食品安全監(jiān)管規(guī)范性文件。

3、食品生產(chǎn)加工行業(yè)食品安全標準、食品添加劑相關(guān)制度標準，有關(guān)監(jiān)督檢查資料。

4、食品生產(chǎn)加工企業(yè)定期監(jiān)督檢驗計劃、檢驗結(jié)果及檢驗結(jié)果分析資料。

5、食品生產(chǎn)加工環(huán)節(jié)整治方案、總結(jié)等資料。

6、其他反映食品安全工作成效的資料。

五、市工商局

1、食品經(jīng)營單位（小作坊小攤販）本底臺帳。

2、散裝食品貯存、銷售的規(guī)范性文件及有關(guān)的監(jiān)督檢查資料。

3、食品經(jīng)營單位質(zhì)量安全監(jiān)管的規(guī)范性文件。

4、流通環(huán)節(jié)食品安全整治方案和總結(jié)。

5、查處注水肉和病畜肉上市工作機制的文件資料，以及查處市場注水肉和病畜肉的方案和總結(jié)。

6、其他反映食品安全工作成效的資料。

六、市畜牧水產(chǎn)局

1、畜禽、水產(chǎn)品專項整治工作方案、工作總結(jié)。

2、養(yǎng)殖業(yè)投入品安全使用管理辦法或規(guī)范性文件，獸藥及違禁藥物使用情況管理臺帳。

3、制定有效控制畜禽、水產(chǎn)品藥物殘留的方案和保障措施。

4、畜禽、水產(chǎn)品藥物殘留情況檢測工作方案。

5、畜禽肉類、水產(chǎn)品的藥物殘留檢測工作記錄和總結(jié)。

6、每月有畜禽肉類、水產(chǎn)品的藥物殘留檢測結(jié)果通報。

7、制定定點屠宰場檢疫程序標準，有指導規(guī)范動物防疫相關(guān)工作記錄和臺帳。

8、其他反映食品安全工作成效的資料。

七、市農(nóng)業(yè)局

1、制定種植業(yè)投入品安全使用管理辦法或規(guī)范性文件。

2、每年印發(fā)農(nóng)產(chǎn)品專項整治工作方案，有農(nóng)產(chǎn)品專項整治工作總結(jié)。

3、制定有效控制農(nóng)產(chǎn)品藥物殘留的方案和保障措施。

4、蔬菜批發(fā)市場、農(nóng)貿(mào)市場有蔬菜農(nóng)藥殘留快速檢測、信息公布資料。

5、建立健全高毒農(nóng)藥銷售登記制度，每年有農(nóng)藥及違禁藥物使用情況臺帳。

6、每年有農(nóng)產(chǎn)品農(nóng)藥殘留、污染物檢測工作方案、工作記錄和總結(jié)。

7、每月有農(nóng)產(chǎn)品農(nóng)藥殘留、污染物檢測結(jié)果通報。

8、其他反映食品安全工作成效的資料。

八、市商務(wù)局

1、中心城區(qū)生豬、牛、羊、禽類定點屠宰的管理文件（市政府行文）。

2、定點屠宰監(jiān)督檢查資料。

3、其他反映食品安全工作成效的資料。

九、市城管執(zhí)法局

1、中心城區(qū)流動食品攤販規(guī)定區(qū)域、限定品種的管理文件（市政府行文）。

2、取締不在指定地點、不按規(guī)定時段經(jīng)營的食品攤販的監(jiān)督檢查資料。

3、其他反映食品安全工作成效的資料。

十、辦事處

1、食品安全創(chuàng)國衛(wèi)組織機構(gòu)文件。

2、轄區(qū)內(nèi)食品“三小”等食品行業(yè)（包括小作坊、小攤販登記建卡）網(wǎng)格化管理臺賬（與監(jiān)管部門一致）。

3、開展食品安全政策法律法規(guī)、常識宣傳等活動資料。

4、按照食品安全監(jiān)管部門的要求整理的資料。

5、其他反映食品安全工作的資料。

十一、社區(qū)居委會

1、食品安全創(chuàng)國衛(wèi)組織機構(gòu)文件。

2、轄區(qū)內(nèi)食品“三小”等食品行業(yè)（包括小作坊、小攤販登記建卡）網(wǎng)格化管理臺賬（與監(jiān)管部門一致）。

3、開展食品安全政策法律法規(guī)、常識宣傳等活動資料。

4、按照食品安全監(jiān)管部門的要求整理的資料。

5、其他反映食品安全工作的資料。

第四篇：關(guān)注健康教案張燕

《關(guān)注健康》

溧陽市光華初級中學 張燕

【教學目標】

1、知識與技能

（1）說出一些常用藥物的名稱和作用，關(guān)注安全用藥。（2）設(shè)計并配備家庭藥。

2、過程與方法

（1）培養(yǎng)學生通過閱讀藥品說明書來了解藥品的主要成分、適應(yīng)癥、用法與用量、藥品規(guī)格、注意事項、生產(chǎn)日期和有效期等藥品知識的能力和實際應(yīng)用能力。

（2）通過小組討論的方式，培養(yǎng)學生主動思考問題的能力及積極參與和合作精神。（3）通過親自設(shè)計旅行小藥箱的藥物清單，培養(yǎng)學生獨立、全面地考慮問題的能力。

3、情感、態(tài)度與價值觀

（1）培養(yǎng)學生根據(jù)病情對癥用藥，對自己和他人的健康認真負責的思想。

（2）通過對祖國醫(yī)藥知識的了解，培養(yǎng)學生熱愛中華文化、發(fā)揚中華文明的愛國主義思想。

【教學重點、難點】

1、安全用藥的基本常識。

2、學會閱讀藥物使用說明書。

3、區(qū)別處方藥和非處方藥。

4、設(shè)計并配備家庭藥箱。教學過程

一、創(chuàng)設(shè)情境、導入新課

導入新課 師：健康是永恒的話題，是人生的第一財富。我們都有這樣的體驗，當健康出現(xiàn)問題的時候，我們會倍感健康的重要。但我們千萬不要等到健康出現(xiàn)問題時，才來著急、緊張。應(yīng)該平時就時刻關(guān)注我們的健康，健康快樂地生活。

師：聽說過“千手觀音”嗎？邰麗華小時候生病時，由于藥物使用不當，導致她聽力喪失。據(jù)統(tǒng)計每年因為安全用藥死亡的人約19.2萬，由此可見，安全用藥和合理用藥是非常重要的，那究竟什么叫安全用藥呢？ 生：不亂吃藥。

學生瀏覽教材，查找“安全用藥”的概念。

學生關(guān)注安全用藥，了解安全用藥的知識。并回答“安全用藥”的概念。

設(shè)計意圖：情景設(shè)計，激發(fā)學生學習的興趣，落實學習目標，明確學習任務(wù)，培養(yǎng)學生分析問題和解決問題的能力。

二、安全用藥

1、關(guān)注安全用藥——藥品標簽信息的解讀

師：俗話說“人吃五谷，哪能不生病?”生病了要治療, 不吃藥還不行，俗話說“是藥三分毒”，藥品的毒副作用可能很大，究竟應(yīng)該怎么吃呢？吃了還要注意哪些事項呢？ 生：按藥品說明書吃。

師：同學們會看藥品說明書嗎？ 生：會。

分析教材的藥品說明書（或者學生課前帶來的藥品說明書），小組內(nèi)討論藥品標簽中的信息。師：我們給安全用藥下一個定義就是??就是根據(jù)藥品說明書把不良反應(yīng)講到最低，而藥效達到最好。

2、認識處方藥和非處方藥

師：這是維C銀翹片，我們感冒了經(jīng)常用到。你究竟根據(jù)什么標志判斷出來的這些藥可以直接去買？

生：就是在這些藥物的藥盒上或者是說明書上有OTC標志的就可以直接購買。

通過交流，認識到在有的藥盒上有“OTC”標志，從而導入到處方藥和非處方藥的內(nèi)容。設(shè)計意圖：通過藥品的包裝外殼、藥品說明書的觀察、探究、討論，了解藥品的主要成分、適應(yīng)癥、用法與用量、藥品規(guī)格、注意事項、生產(chǎn)日期和有效期等藥品知識，解讀藥品標簽中的信息。培養(yǎng)學生讀取信息，分析信息，綜合歸納的能力。

三、家庭藥箱

師：母親切菜時不小心切到手，怎么辦？ 生：貼創(chuàng)可貼。

師：家里沒準備，還得趕緊去買。又比如半夜拉肚子，想去買藥，藥店還沒開門。在生活中，我們經(jīng)常會遇到類似的事情。如果我們提前準備了小藥箱，還會這么著急嗎？我們一旦有小傷小病時，只要具備一定的安全用藥常識，自己可以根據(jù)標簽、說明書隨買隨用，比上醫(yī)院要請假、擠車、排隊診治、取藥、化驗檢查等省時、省力、省錢。隨著我國醫(yī)療保健費用的調(diào)整，大病進醫(yī)院、小病進藥店已是必然。

1、設(shè)計并配備家庭藥箱 出示醫(yī)務(wù)室的小藥箱。

師：我們每個家庭為備急用，總是多買些藥作為家庭備用藥，建立家庭小藥箱，以便偶爾用之。有了小藥箱使我們更加方便，但小藥箱該如何設(shè)計呢？今天，我們就來進行一個小藥箱設(shè)計比賽。

要求：分成A、B、C、D四個小組。藥品選擇要盡量考慮家庭情況。

A組同學：家庭小藥箱；B組同學：寶寶簡易小藥箱；C組同學：出游小藥箱；D組同學：中考、高考家庭藥箱備些中成藥。

2、學生分組討論，完成設(shè)計。

3、展示每組設(shè)計的小藥箱，對學生或不妥之處，立即給予指正。

設(shè)計意圖：通過設(shè)計家庭小藥箱，要求學生運用生活經(jīng)驗和所學知識設(shè)計家庭小藥箱。鍛煉學生運用生活常識和所學的生物學知識，分析和解決問題的能力；加強小組合作探究學習的能力。

【教學反思】

我們要求學生具備終身發(fā)展的能力，要求學生能通過主動、高效地學習方式來發(fā)展自我，以適應(yīng)社會高速發(fā)展的需求和挑戰(zhàn)。信息社會所需要的新型人才，必須具有很強的信息獲取、信息分析和信息加工利用的能力。

本節(jié)課就采用了探究式教學，有利于培養(yǎng)學生的收集，分析資料的能力，并親身體驗知識的形成過程，有利于探究意識的形成。教學生充分利用了多媒體技術(shù)，直觀展示教學視頻和圖片，化抽象為具體，有利于培養(yǎng)學生的觀察能力、分析綜合能力，有利于難點的突破。本節(jié)課的教學采用教學為主體，教師為主導的教學方法，通過探究式學習，讓學生在知識結(jié)構(gòu)的獲得過程中，培養(yǎng)自學能力的目的；通過探究式學習，讓學生在知識結(jié)論的獲得過程中，領(lǐng)悟和學會創(chuàng)造知識的過程和方法，培養(yǎng)學生自主探究的意識和創(chuàng)新精神，真正成為學習的主人，促進個性和能力的主動發(fā)展。

第五篇：《生活之音》教案 張燕莉

《生活之音》教案

音樂科組 張燕莉

【教材】

花城出版社的普通高中課程標準實驗教科書音樂必修音樂鑒賞 【年級】高一 【課時】一課時

【教學內(nèi)容】欣賞實踐《生活之音》 【教學目標】

1．接觸并引導學生關(guān)注一些伴隨人類生活的多種音樂。

2．能從《永恒的水》、《破銅爛鐵》等音樂作品中受到啟發(fā)，思考怎樣運用生活素材創(chuàng)作音樂作品。

3．能使學生積極參與簡單音樂創(chuàng)作實踐，培養(yǎng)學生合作意識。

4．讓學生關(guān)注身邊的音樂，能從音樂的音響感知中獲得愉悅與快樂，并思考、感悟與啟發(fā)：“音樂來自生活，并高于生活”?！窘虒W重、難點】

在欣賞、實踐中獲得愉悅與快樂，培養(yǎng)合作創(chuàng)新意識，感悟音樂與生活的關(guān)系。

【教學方法】

自組教材法、情景教學法、興趣教學法、啟發(fā)引導法、實踐創(chuàng)新法 【教學過程】

一、創(chuàng)設(shè)情景，興趣導入

師：同學們，美國的艾夫斯說過這樣一句話：真正的藝術(shù)沒有任何例外，它直接來自內(nèi)心，來自對生活的體驗，對生活的思考和實踐。在我們生活中，音樂無處不在，在我們生活存在許多各種各樣的音樂。下面，給大家聽三個聲音片段，請你們辨別聽到的是生活中的什么聲音？（播放音頻）

生：有火車聲、翻紙聲音和幼兒哭聲。（以生活中熟悉的聲音激發(fā)學生興趣）師：這些都是我們在生活中聽到的常見的聲音，可你們聽過根據(jù)這類聲音創(chuàng)編的音樂嗎？

生：沒有或有……

師：今天，我們就來關(guān)注這種以生活現(xiàn)象或生活中的聲音素材創(chuàng)編的音樂作品——生活之音。

二、欣賞體驗、思考創(chuàng)作 第一部分：欣賞、學習標題音樂

師：請聆聽下面兩首樂曲，在《蓋郵戳的音樂》、《蚊子之舞》和《打字機》中選擇正確標題。并說出選擇理由。

請聽第一首：你認為標題應(yīng)該是什么？（生：《 打字機》）

理由呢？（生：有明顯的打字機工作的聲音）

請聽第二首，你認為標題應(yīng)該是什么？（生：《蓋郵戳》）

理由呢？（生：有明顯的蓋郵戳發(fā)出的“咚咚”聲）

師：這些音樂作品的標題與作品表現(xiàn)的內(nèi)容有什么聯(lián)系?。浚ㄉ簶祟}和內(nèi)容是一樣的）

師：這種用標題來表現(xiàn)內(nèi)容的音樂屬于音樂作品中一種重要的、比較常見的音樂形式——標題音樂。給大家30秒的時間來記這個概念，看誰記得最好。開始：（展示幻燈片）

（標題音樂：以文字或標題來闡明作曲家的創(chuàng)作意圖和作品思想內(nèi)容的器樂作品。）

注意概念中有三個重要部分：文字或標題、創(chuàng)作意圖和作品思想內(nèi)容、特別記住是器樂作品而不是所有音樂作品。

第二部分：思維上簡單創(chuàng)作

師：剛才我們學習了標題音樂，下面我們試著給指定標題音樂找生活素材。比如創(chuàng)作《廚房交響曲》你會用什么聲音？（生：我會用洗菜、剁菜、炒菜或者洗鍋的聲音等等。）要創(chuàng)作作品《水》你會用什么關(guān)于水的聲音？（生：我會用倒水、瀑布聲等等）。引導學生思考

第三部分：欣賞優(yōu)秀作品，了解音樂要素

師：很好，看來大家平時都比較了解生活，我們現(xiàn)在來看看流行音樂人是怎樣創(chuàng)作《廚房交響曲》的。請大家觀賞《廚房交響曲》片段，注意思考在作品中作曲者采用了哪些與《廚房交響曲》有關(guān)的聲音素材？（端盤子、切菜、敲鍋、洗菜的聲音等等）音樂作品中的節(jié)奏與生活中節(jié)奏有什麼不同？（生活中的節(jié)奏比較隨意，而作品中的節(jié)奏比較有規(guī)律。）

師：接下來讓我們看看交響樂作曲家會怎樣創(chuàng)作標題音樂《水》的。請欣賞著名作曲家譚盾的作品《永恒的水》，并思考：（多媒體播放視頻）

1．作品中采用了哪些關(guān)于水的聲音？（生：手拍水的聲音、流水聲、敲打在水中的器皿發(fā)出的聲音等）

2．視頻畫面中出現(xiàn)了哪些樂器？（生：還有大提琴、長號、長笛和鼓等。）為什么要加這些樂器的聲音？（生：令聲音更好聽。）所 以，加了這些樂器演奏的旋律和節(jié)奏后，普通的生活聲音才變成了動聽、優(yōu)秀的音樂作品。

師：我們剛聽過的兩部音樂作品，不管是流行音樂人還是交響樂作曲家，他們都能夠通過思考，利用音樂知識將生活的物件、聲響變成音樂，我們普通中學生能嗎？下面我們也來利用身邊的物品來創(chuàng)作一些簡單的節(jié)奏或音樂！好不好？（好?。┘ぐl(fā)學生創(chuàng)作欲望

三、實踐探究、交流合作

明確要求：身邊能發(fā)出聲響的物品，可用不同的素材。1．將全班同學分成四組，定好組長，明確各組員的詳細分工。2．組員進行創(chuàng)作練習。（老師到各組進行適當輔導）3．自定速度，各組進行創(chuàng)作演習

4．老師進行評價。說明各組的優(yōu)點、缺點。

四、課堂總結(jié)、課后作業(yè)

師：我們今天欣賞實踐了與生活現(xiàn)象有關(guān)的多部音樂作品，請你們總結(jié)一下音樂與生活的關(guān)系。（音樂來自于生活，并高于生活）

師：對了，所以我們要熱愛生活，善于觀察生活，發(fā)現(xiàn)生活，對生活積極樂觀。

師：作業(yè)：請大家通過各種手段搜集一首與生活現(xiàn)象有關(guān)的音樂作品，下次音樂課挑選優(yōu)秀的作品全班展示。下課。