第一篇：試論建立判例約束制度

我國是成文法國家，受大陸法系的傳統(tǒng)影響較深．由于法律觀念、立法體制和司法制度等方面的原因．判例的實際效能沒有得到應(yīng)有的重視，更沒有成為我國的法律淵源。在司法實踐中，人民法院通過審判刑事、民事(含經(jīng)濟)、行政事件，依照案件事實和有關(guān)法律作 出了數(shù)以萬計的具有最后決斷性和最大權(quán)威性的裁判。1998年，全國各級法院共審結(jié)一審刑事、民事、經(jīng)濟、行政、海事案件54l萬件。面對這樣一筆巨大的司法資源財富．由于我國現(xiàn)行司法體制的原因，卻沒有得到有效利用而被束之高閣，實在令人扼腕。

隨著政治、經(jīng)濟體制改革并向縱深發(fā)展，司法實踐對現(xiàn)行法律調(diào)節(jié)機制提出了更高的要求，法學(xué)理論界也有很多學(xué)者提出了借鑒他國成功經(jīng)驗，建立我國判例制度的具體設(shè)想和建議。不久前討論經(jīng)濟法草案中，全國人大常委會李鵬委員長已提出可適當(dāng)運用判例． 可見這一問題已引起重視。筆者認(rèn)為，從理論和實務(wù)上，對判例在我國司法實踐活動中的作用重新進(jìn)行思考和評價，進(jìn)而建立起我國的判例約束制度，對于推進(jìn)我國司法體制改革有重要意義。

一、判例約束制度的概念及其建立意義

判例約束制度，就是指人民法院在審理各類案件時，不僅要依法受到各種監(jiān)督和制約，同時還應(yīng)當(dāng)遵循先例．非經(jīng)正當(dāng)程序不得作出背離先例的判決。在我國現(xiàn)行司法實踐中．有難以計數(shù)的判決，這些判決作用于特定的已決案件發(fā)生法律效力，個案判決對其他同類案件，只具有一般參考價值。建立判例約束制度，就是要經(jīng)過一定的確認(rèn)程序之后．個案判決可以取得普遍的適用效力。人民法院的個案判決．它不僅對案件當(dāng)事人具有約束性，即當(dāng)事人必須無條件履行判決中規(guī)定的義務(wù)，而且，它們對其制作者——人民法院和法官，也具有約束性．即人民法院和法官在遇到同類案件時也應(yīng)當(dāng)如此判決。即所謂“一切法院的裁判都應(yīng)當(dāng)與上級法院或本法院就同類案件所作的裁判相符合”，人民法院和法官有責(zé)任和義務(wù)保證使同樣的案件得到同樣的裁判，以保障國家法律表現(xiàn)在時間上，地域上、對象上的同一性，即：法律的統(tǒng)一性。

人民法院審理案件援引成文法和司法解釋，但是由于成文法法條的抽象性、原則性，法官在處理具體案件時就有較大的彈性和幅度。在司法實踐中，同一案件經(jīng)不同法院的法官或者同一法院的不同法官來審理，就可能作出不盡相同甚至截然不同的判決。這樣產(chǎn)生的直接惡果是，當(dāng)事人對人民法院的司法公正性和權(quán)威性產(chǎn)生懷疑?！耙淮尾还牟门校鋹汗踔脸^十次犯罪。因為犯罪雖是冒犯法律——好比污染了水流．而不公正的審判則毀壞法律——好比污染了水源?！?英；培根語)因此，我們在審理案件時，不僅依照法律條文和最高法院的司法解釋，同時還要受到先例約束，以保證同類案件能得到同類的判決，維護(hù)國家的法制統(tǒng)一。概括說來，建立判例約束制度有如下意義：

一是有助于提高司法工作效率。技照成文法審判模式，法官每審理一個案件，首先給案件定性，然后對號入座尋找法條和司法解釋，再就當(dāng)事人的責(zé)任作出裁判。如果建立判例約束制度，那么法官審理案件時，只需找出相類似的判例即可判決．不再重復(fù)以上往的機械性操作，既節(jié)省了精力又保證了判決的精確性。二是有助干司法統(tǒng)一。建立判例約束制度，每位法官在審理案件過程中，必須依照法條規(guī)定和司法解釋．并遵循判例，因此他的自由心證及偏見被控制在合理的范圍內(nèi)．可以保證同類的案件得到類似的判決。

三是有助于普法。成文法的條文是對法律行為的性質(zhì)和責(zé)任作出抽象性的、一般性的、原則性的描述，法官和律師理解尚不太難，但是一般民眾來解讀法律條文則會有五花八門的理解。如果建立判例約束制度，人民法院公開出版發(fā)行判例，那么民眾就可以通過這些具體的事件來解讀法律。

二、判例的創(chuàng)制

判例的創(chuàng)制．是指人民法院在生效判決的基礎(chǔ)上，選取具有典型指導(dǎo)意義的判決，依照特定的程序制作成具有一定格式的判例的活動。普通法系國家的法官是判例法的創(chuàng)制者，自不待言。以往，成文法國家的傳統(tǒng)理念是法官只能機械地適用法律，而設(shè)有任何發(fā)揮。這種規(guī)念現(xiàn)已轉(zhuǎn)變了，法官在成文法國家中規(guī)范創(chuàng)制者的作用也在增加。雖然他們不采用判例法，但他們的判決，特別是高級法院法官的判決在一定程度上起規(guī)范下級法院判決，維持法律適用統(tǒng)一的作用。我國幅員遼闊，民族眾多，國情復(fù)雜，各地發(fā)展不平衡，特別是民族自治區(qū)域更具特殊性．考慮到各地發(fā)展的實際情況．賦予各級人民法院判例創(chuàng)制權(quán)是必要的。判例的創(chuàng)制，其前提和基礎(chǔ)是必須改革我國現(xiàn)行判決書的制作。判決書是人民法院代表國家對個案所涉爭議事項所作的最后法律結(jié)論．也是法官歷經(jīng)判決形成的主、客觀過程對爭議事項的最終判斷。法官應(yīng)對其斷案所依據(jù)的各種理由作出詳細(xì)說明。對斷案理由的說明．不但應(yīng)成為法官的權(quán)利，更應(yīng)是其義務(wù)與職責(zé)；因為一項判決經(jīng)制作成為判例公之于眾后．應(yīng)經(jīng)得起整個法學(xué)界的挑戰(zhàn)，不僅要說服當(dāng)事人，而且律師、學(xué)者、法官都有機會來評價其判決理由。我國現(xiàn)行判決說理過于簡單，刑事判決尤顯幼稚，通常表現(xiàn)為沒有過程的結(jié)果，沒有論證的結(jié)論，這是我們必須改革的，也是建立判例約束制度的內(nèi)在要求。

為了保證判例創(chuàng)制的質(zhì)量，就必須有科學(xué)的判例創(chuàng)制程序。一般認(rèn)為，判例創(chuàng)制程序主要有以下幾個方面：

(一)案例的選擇。人民法院各業(yè)務(wù)審判庭從眾多的生效判決中篩選出具有典型指導(dǎo)意義的案例判決書．并說明選擇該案例的理由。

(二)審核。案例判決初選出來后，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行討論決核定并進(jìn)行技術(shù)處理。鑒于各級人民法院目前還保留有審判委員會，案例審核工作可由其辦理。今后審委會撤銷

第二篇：關(guān)于建立判例制度的若干思考

[內(nèi)容提要]：判例法與成文法呈現(xiàn)了相互融合的發(fā)展趨勢，中國的司法改革也已經(jīng)在這種大環(huán)境下逐步的深入。在我國,建立判例制度不僅具有合理性，而且具有必要性和可行性，專家學(xué)者們呼吁多年，地方法院的一些改革也已經(jīng)表明引入判例制度是一種趨勢，任何否定建立判例制度的理由是站不住腳的。本文在眾多專家學(xué)者的巨肩上就判例法制度在中國的建立是否可行再作一番思考，以求為中國特色的判例制度的建立添一瓦。

[關(guān)鍵詞]：司法； 判例； 制度

引言

判例制度從傳統(tǒng)的觀點來看，是英美普通法系國家法律制度的專利。在理論上，它也被構(gòu)建成一種與大陸法系的制定法制度相對立的司法制度，但是隨著兩大法系的發(fā)展，日益呈現(xiàn)彼此接近和融合的趨勢。判例和制定法已經(jīng)不是區(qū)分兩大法系的主要標(biāo)志，而是“一個法治社會中的法律制度的重要組成部分”[①]。美國法社會學(xué)家馬克·格蘭特把判例法的作用作為現(xiàn)代法律的一個原則。這種趨勢也波及到中國的司法制度的改革，前幾年，被媒體報道的鄭州市中原區(qū)法院，天津市高院在這方面已作了初步的嘗試，他們?yōu)榱舜_保真正的司法公正，仿效英美“先例”判決制度，將經(jīng)過確定的司法判例編成冊，并發(fā)給審判委員會，各個庭作為審判憑例。理論界對這一老問題又掀起了激烈的大討論，可謂眾說紛紜，莫衷一是。筆者認(rèn)為有一點毋庸置疑，那就是給中國的司法制度改革帶來了更深刻的啟發(fā)，“先例制度應(yīng)該在全國范圍內(nèi)的判案過程中自動形成”[②]，判例制度在中國是值得借鑒的。

一、中國司法借鑒判例制度的必要性

（一）完善法律推理方法，實現(xiàn)法律推理的多元化

按照邏輯學(xué)上的觀點，推理一般分為演繹推理、歸納推理和辨證推理三種。法律推理和一般推理相比，在價值、受法律約束程度和實踐性方面有自己的特點[③]，但是其原理是相似的，演繹推理是從一個共同的概念聯(lián)系著兩個性質(zhì)的判斷（大、小前提）出發(fā)，推出另一個性質(zhì)的判斷（結(jié)論）。歸納推理與演繹推理的思維路徑正好相反，是從特殊到一般的推理，法官受理案件后，將案件的事實同以前類似案件的事實加以比較，從這些事實中歸納出一個比較抽象的法律原則或法律規(guī)則。辨證推理，側(cè)重對法律規(guī)定和案件事實的實質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行評價或者在相互沖突的利益間進(jìn)行選擇的推理。目前我們國家法律適用的一條基本原則是“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。這是同以制定法為主要法律淵源相結(jié)合的演繹推理，事實和法律，就是法官在審理案件進(jìn)行法律推理的兩個已知判斷（前提），法官必須根據(jù)這兩個前提才能作出判決或裁定。這是在目前以制定法為主要淵源情形下的主要法律推理方法。這種推理方法固然沒有什么毛病，但是它在推理前必須具備兩個確定的大、小前提，如果兩個前提不確定，在法律上講就是適用法律不確定，事實的認(rèn)定也不確定，或者是兩者的聯(lián)系上發(fā)生矛盾，那么演繹推理就無法進(jìn)行。這也就是目前制定法為主要淵源所面臨的主要問題。那么以判例法為法律淵源的歸納推理和辨證推理所具有的特點，正好可以彌補演繹推理之不足，解決目前法院重三段論式的演繹推理，輕歸納、辨證推理的矛盾，實現(xiàn)法律推理的多元化。

（二）彌補制定法之缺陷，健全法制

誠然，相對于判例法，制定法有它自身的優(yōu)點，如統(tǒng)一和集中，明確、穩(wěn)定，便于理解與適用等。但是，它的缺陷也是顯而易見的。第一，制定法的是在對現(xiàn)有法律關(guān)系明確的前提下再加上有限的預(yù)期而制定出來的。社會生活是錯綜復(fù)雜、變動不居的，尤其在現(xiàn)在中國這樣一個社會轉(zhuǎn)型期，各種變化難以預(yù)料，再優(yōu)秀的制定法既不可能涵蓋社會生活的各個方面與各個細(xì)節(jié)，也不可能自動適應(yīng)變化了的社會情況。制定法是不可避免會存在“死角”和“空白”的。第二，制定法是抽象的。法官在執(zhí)行抽象的制定法時，對法律概念與法律條文的理解、對當(dāng)事人責(zé)任的衡量等方面，往往要受到自身文化素質(zhì)和司法環(huán)境的影響。這就使同樣的案件在不同法院里或不同法官手中得出不同，甚至相去甚遠(yuǎn)的結(jié)論。這種司法不一損壞了司法的形象和司法賴以存在的基礎(chǔ)，造成了極壞的影響。第三，制定法的規(guī)定是原則性的。在碰到千差萬別的具體案件時，法官有時會發(fā)現(xiàn)刻板地依從制定法的表面文字規(guī)定會導(dǎo)致對個案的處理顯失公正，明顯違背制定法的原則與精神。因此，面臨遵從法律與個案公正的矛盾。第四，制定法割裂了立法與司法之間的聯(lián)系.極大地限制了法官的主觀能動性與創(chuàng)造力，容易導(dǎo)致法官成為法律的“自動售貨機”。第五，立法者擔(dān)負(fù)制定法律的、規(guī)范社會行為的重任，但是我國的立法狀況卻不太盡人意。體制不完備，機制轉(zhuǎn)換慢，適時性差，反應(yīng)力不強，立法技術(shù)不高。因此，立法常脫離社會，法條與案件的耦合程度低，疑案迭生。

（三）補救司法解釋之不足，完善法律解釋制度

法律解釋有“事前解釋”和“事后解釋”之分，為了便于說明問題，我這里采用蔣集躍、楊永華的“抽象解釋法律解釋”和“具體法律解釋”的概念[④]。簡言之，為實施法律而做解釋是抽象解釋法律解釋，在適用法律中解釋法律是具體法律解釋。法律是普遍性的規(guī)范,它是在許多具體行為基礎(chǔ)上的抽象,正因為其抽象的、普遍性的特點,才有闡釋性的“具體法律解釋”的存在。法官將普遍性的法律適用于個性化的案件的過程,就是解釋法律的過程。目前,我國原則上只承認(rèn)“抽象法律解釋”,而這樣的司法解釋實際上仍然是立法的模式,就是制定、頒布一部法律,馬上就有一部司法解釋適用的相應(yīng)規(guī)范緊隨其后,成為司法審判適用的依據(jù),并沒有將經(jīng)立法抽象的結(jié)果進(jìn)行個案化還原。因此,成文法律的缺陷仍然無法避免。司法解釋不應(yīng)該是事前的，它的邏輯起點應(yīng)當(dāng)在立法完成之后的法律應(yīng)用環(huán)節(jié)，不經(jīng)過實踐而形成的司法解釋必然是想象的。判例解釋應(yīng)當(dāng)是事后的，也就是具體法律解釋，這樣也可以解決司法解釋涉嫌入侵立法領(lǐng)域的質(zhì)疑，從而進(jìn)一步健全、完善了法律解釋制度。

二、我國司法借鑒判例制度的依據(jù)及其意義

（一）中國判例制度的傳統(tǒng)

關(guān)于中國自古就是一個以制定法為主要淵源的國家之觀點近來已有所發(fā)展，目前理論上普遍認(rèn)為“混合法”是中國法律制度的傳統(tǒng)。這種“混合法體系”是以成文法和判例法并重，即當(dāng)成文法宜于社會生活時便制定成文法并運用之裁判案件；當(dāng)無成文法或者現(xiàn)有成文法不宜于社會生活時便創(chuàng)制和運用判例，當(dāng)條件成熟時將判例上升為法律條文[⑤]。判例法在中國西周、春秋時代就成為立法、司法的實踐的形式。當(dāng)時，“單項立法”的結(jié)果使法官處于關(guān)鍵地位，法官結(jié)合現(xiàn)行法令、禁令和刑罰制度，并參酌具體案情，對案件作出判決，是為判例對以后同類案件的審理具有參考和引用價值。當(dāng)判例積累到一定程度時，國家專司法律的機關(guān)就對其進(jìn)行分類編纂，形成“五刑之屬三千”的龐大判例集，這個判例集對以后法官判案具有普遍的約束力，法官在遇到相適宜的案件，必須以此為依據(jù)[⑥]。西周、春秋時期實行“議事以制”，即選擇合適的先例來斷案的判例法。

秦朝的“廷行事”，即判案成例，是一種具有普遍約束力的判決，多用于補充和修改制定法的規(guī)定。秦墓竹簡《法律答問》中有十條直接以“廷行事”作為審判依據(jù)的?！逗鬂h書?桓譚傳》注：“比謂類例”，即說明漢代法律可以用“比”照斷案的典型判例，也稱“決事比”，是將判例進(jìn)行類推比附的案例分類匯集起來，經(jīng)加工整理后概括而成的，對審理案件具有普遍的指導(dǎo)意義。西漢董仲書作春秋決獄二百三十事，共匯集232個典型案例。漢武帝后期，僅死罪決事比就有一萬三千四百七十二事。由此可見，漢代采用“比”這種判例的數(shù)量之多，漢代大量使用“比”，并由此形成了一些司法原則，如“親親得相首匿”，“惡惡止其身”，“以功復(fù)過”等等，這些案例對不僅對當(dāng)時得司法活動具有普遍得指導(dǎo)意義，而且影響了后來的立法。此后，晉朝之“故事”，唐朝之“法例”，宋、元之“斷例”等都是判例的表現(xiàn)形式。

明、清兩代是中國歷史上判例最發(fā)達(dá)，作用也最顯著的時期。明初時的判例還被視為是一種臨時性措施，僅能作為成文法的補充，“以例輔律”，無律可以用例。但隨著公元1500年的《問刑條例》和1585年《大明律附例》的問世，律例并行，例開始具有永久性效力，以例代律和以例破律的現(xiàn)象也屢見不鮮。清代法律體系中例分為條例和則例兩種。條例是刑事特別法規(guī)，則例相當(dāng)于今天的行政特別法規(guī)。盡管清朝法律在形式上是律例并行，但由于例的規(guī)定既具體又靈活。因此，“用例不用律”是極為普遍的現(xiàn)象。

中華民國北京政府時期，北京政府大量引用大理院匯編的判例作為審判依據(jù)。據(jù)不完全統(tǒng)計，從1912年—1927年，北京政府大理院匯編的判例約有三百七十件，它們具有普遍的法律約束力。中華民國國民政府時期，除了六法全書成文法外，南京國民政府的最高法院的判決例也可以成為司法機關(guān)行使審判權(quán)的依據(jù)。曾做過16年中華民國司法部長的居正先生說：“中國向來是判例法國家，甚似英美法制度”，在民法頒布之前，“支配人民生活的，幾乎全是判例”，司法向來已經(jīng)取得創(chuàng)造法律之權(quán)威，“判例勢力之偉大，實無可辯”[⑦]。

（二）實施判例法的法律依據(jù)

我國目前法律體系還不夠完善，立法機關(guān)頒布的制定法文件往往不能滿足司法實踐的需要，司法機關(guān)有較大的自由裁量權(quán)，判例法的實施在法律上有依據(jù)?！稇椃ā返?27條規(guī)定：“最高人民法院是最高審判機關(guān)。最高人民法院監(jiān)督地方各級人民法院和專門人民法院的審判工作，上級人民法院監(jiān)督下級人民法院的工作”?！度嗣穹ㄔ航M織法》、全國人大常委會《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》等法律文件規(guī)定：“人民法院在審判工作中具體應(yīng)用法律、法令問題，由最高人民法院作出司法解釋?！边@兩項規(guī)定實際上賦予了最高人民法院進(jìn)行規(guī)范性司法解釋的權(quán)力，而許多大陸法系國家的最高人民法院并無此種權(quán)力。我國最高人民法院進(jìn)行規(guī)范司法解釋的具體形式包括解釋、規(guī)定和批復(fù)。最高人民法院在1997年頒布的《關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》第十四條規(guī)定：“司法解釋與有關(guān)法律規(guī)定一并作為人民法院判決或者裁定的依據(jù)時，應(yīng)當(dāng)在司法文書上援引”，這一規(guī)定既是對實踐中實際做法的真實反映，也是對司法行為的一種認(rèn)可性的規(guī)制。自1985年起，最高人民法院開始定期發(fā)表《最高人民法院公報》除了一般性的司法解釋外，許多公報上還載有由最高人民法院批復(fù)的若干典型意義的審判案例。這些判決通常是地方法院作出的，經(jīng)由最高審判委員會研究審查并篩選后發(fā)布。最高法院常在發(fā)布這種典型案例的同時說明該案件的判決“適用法律正確，量刑適當(dāng)，審理程序合法，可供各級人民法院借鑒”。通過這種形式，最高人民法院將個案的判決以規(guī)范司法解釋下發(fā)，對各級人民法院的審判工作具有普遍的指導(dǎo)意義。事實上也形成了某種意義上的法律約束力。筆者認(rèn)為，這樣的做法也為判例制度在中國的實行提供了土壤。

（三）借鑒判例制度的意義

判例制度，一些英美學(xué)者將它的優(yōu)點概括為四個方面：平等、可預(yù)見性、經(jīng)濟和尊敬[⑧]。平等就是在以后類似的案件中適用同樣的準(zhǔn)則，對到法院進(jìn)行訴訟的所有人都是平等的；可預(yù)見性就是一貫遵循先例，在未來的糾紛中有助于預(yù)知；經(jīng)濟，就是即使用已定的標(biāo)準(zhǔn)解決新的案件，既節(jié)省時間又節(jié)省精力；尊敬，即尊奉以前的判決，顯示了對前輩法官的智慧和經(jīng)驗的適當(dāng)尊重。國內(nèi)也有許多專家學(xué)者有其獨特的見解，如限制法官的自由裁量權(quán)[⑨]，完善成文法客觀需要[⑩]，維護(hù)司法公正和統(tǒng)一的有效途徑[11]，等等。筆者認(rèn)為，判例制度在中國還有幾個方面的意義：

1、維護(hù)法律權(quán)威，遏制司法腐敗。法治的社會的一個基本特征就是同等情況同等對待，同案同判。目前中國的社會由于沒有確立判例制度，沒有對已生效的判決有立法效力的法律規(guī)定。所以，相同事實的案件在不同的法院或在同一法院的不同法官手里判決結(jié)果往往南轅北轍，大相徑庭?！短依睢分袑W(xué)者型律師邵教授接到兩件相同的案件，而他是一件案件的原告的訴訟代理人，而又是另外一件案件的被告的訴訟代理人。最后他利用自己豐富的理論知識和過人的才智打贏了兩場官司。雖然小說有虛構(gòu)的成分，但是它又是現(xiàn)實社會的寫照，而且至少說明一點，在目前中國的法律制度下這種情況是可以發(fā)生的。事實上，也確實發(fā)生了許多這樣的案件，兩起因產(chǎn)品質(zhì)量缺陷而導(dǎo)致當(dāng)事人受傷，就當(dāng)事人提起訴訟，請求精神賠償部分，同一法院給出的是不同的判決[12]。法官在判案時，由于先前的判決對他沒有約束力，所以他就擁有比較大的自由裁量權(quán)，而這種權(quán)力少了一層力量的監(jiān)督?；舨妓乖?jīng)說過“不受監(jiān)督的權(quán)力必然產(chǎn)生腐敗”，同樣的道理，少了一層監(jiān)督的力量也會在某種程度上放縱腐敗。一旦采用判例制度，相同案件的判斷尺度，也從法官手里，逐漸走到當(dāng)事人以及社會公眾的心目中。司法審判增加了一股強大有效的監(jiān)督力量，必將很好地使審判機關(guān)運用法律的活動公開化、透明化。

2、限制地方保護(hù)主義。地方經(jīng)濟的飛速發(fā)展給地方帶來了豐富的物質(zhì)利益，同時地方的政府和司法機關(guān)也在地方經(jīng)濟的發(fā)展中獲得很多福利，在經(jīng)濟上也形成了一定的依賴性。市場經(jīng)濟的進(jìn)一步發(fā)展加速了市場的流通。這一過程中必然要產(chǎn)生糾紛，而在經(jīng)濟糾紛的調(diào)和中，地方政府、司法機關(guān)和地方企業(yè)在某種意義上形成了經(jīng)濟共同體，地方保護(hù)主義的盛行也就不足為怪。這對局部的，暫時的利益或許是有好處的，但對全局的，整體的和長遠(yuǎn)的利益是肯定沒有好處的，這樣導(dǎo)致“諸侯經(jīng)濟”的發(fā)展，對國家的政治安全都是有百害而無一利。因此，判例制度的功效能夠很好的協(xié)調(diào)地方經(jīng)濟的發(fā)展，維護(hù)國家司法的高度統(tǒng)一。

3、調(diào)整資源的分配，促進(jìn)法治的進(jìn)程。從經(jīng)濟學(xué)上講，在一定時期可供分配的社會總資源是一定的。如何在立法、司法、執(zhí)法間分配分配這些資源很關(guān)鍵。過重地偏頗一方，都是不能順利推進(jìn)法治的進(jìn)程的。目前，過多的法律資源消耗在立法領(lǐng)域，而司法、執(zhí)法領(lǐng)域分配嚴(yán)重不足，導(dǎo)致資源分配不平衡。從而，影響到法律實施的效益，其實“立法自身所需要的費用并不是很高，更大的費用在立法之后的司法和執(zhí)法”[13]。因此，在立法時考慮資源配置追求效益最大化時更應(yīng)該注重立法后司法、執(zhí)法的費用和收益。引進(jìn)判例制度，可以調(diào)和這種分配的不平衡，判例制度具有補成文法之不足的特點，這樣，就減少了一部分消耗在立法上的資源。同時一旦判例形成，即具備法律約束力，法官在審判時可以直接援引，這樣可以節(jié)約審判成本，提高辦案效率，讓分配在司法領(lǐng)域的法律資源得到更科學(xué)、合理的應(yīng)用。再者，判例的積累，為新法成文法的制定提供原料，從而也大大節(jié)約了立法資源。

4、最后筆者覺得判例制度對普法也有積極的意義。中國到目前為止，已經(jīng)進(jìn)行了四次普法教育，但是法盲（不僅僅是沒有文化的農(nóng)民，有許多高級干部和高級知識分子也不例外）還是很多。蘇力教授認(rèn)為“目前中國大學(xué)法學(xué)教育實際上是普法教育”?？梢?，普法教育沒有能夠真正把法律觀念輸入人心。導(dǎo)致普法教育的效果不太理想的原因，筆者認(rèn)為一方面的原因就是法條的枯燥，抽象。一個法學(xué)院的學(xué)生看這些法條也深感頭疼，何況那些文化水平不高，整天忙于生計的公眾呢？（筆者曾經(jīng)到基層司法所實習(xí)時發(fā)現(xiàn)，大量的普法材料都擱置在那里，沒有人去翻，也沒有發(fā)下去。）但是實施判例制度，就可以用案例來進(jìn)行普法教育。案例具有直觀性，是看得見的法典，是摸得著的規(guī)則。公民可以通過一個個生動具體的故事、糾紛和處理的結(jié)果去感受法律、體會法律。人們通過前后一貫的案例信息，在頭腦中形成法律行為與結(jié)果的穩(wěn)定預(yù)期。人們可以清楚地了解案件中兩個基本要素之間的恒定關(guān)系：爭議事實和相應(yīng)的結(jié)果，或者說，法律問題和與之對應(yīng)的規(guī)范答案。這種聯(lián)系越直觀，越確定，越不可避免，法治的精神就越深入人心，法律規(guī)則與人們的生活之間就越有可能形成良性互動[14]。而所有的這些，正是我們普法所要追求的理想狀態(tài)。

三、我國嘗試建立判例制度的設(shè)想

誠然，我國不可能全盤引進(jìn)英美法系的判例制度加以確立，筆者也深知大陸法系的判例制度和英美普通法系的判例制度存在著很大的不同。但隨著兩大法系的相互發(fā)展，越來越多地交融在一起；又鑒于判例法的某些長處正好能彌補我國目前司法上的缺陷的特點，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)借鑒判例制度，在中國確立判例制度的功能。

筆者覺得判例的作用的大概框架，判例法的作用僅僅是彌補成文法的不足，當(dāng)成文法不足時，以判例法為補充，判例不斷積累再逐步形成新的法律，判例為新法的頒布提供素材。

如何建立有中國特色的判例制度？筆者覺得應(yīng)該從以下幾個方面把握。

1、判例的創(chuàng)制主體。雖然中國的司法改革已經(jīng)多年，中國的法官素質(zhì)已經(jīng)得到了很大的提高，但是還是不能擔(dān)當(dāng)起創(chuàng)立判例的重任。“創(chuàng)制權(quán)應(yīng)當(dāng)由最高人民法院行使”[15]最高院的法官畢竟是目前中國最優(yōu)秀的法官的聚集地。當(dāng)然，也不能否認(rèn)地方法院的法官的主觀能動性。因此，案件的來源除了最高人民法院審理的案件外，還可以對下級人民法院審理的案件進(jìn)行追認(rèn)，一旦被確定的判例對全國的審判具有普遍的法律約束力。各級法院應(yīng)該全部公布這些“先例”。全國法院應(yīng)該建立一個判例的互聯(lián)網(wǎng)體系，以形成全國統(tǒng)一的先例體系，從而保證先例符合社會發(fā)展的需要。

2、創(chuàng)制的程序。最高人民法院應(yīng)當(dāng)在成立一個專門的部門，負(fù)責(zé)判例的篩選。首先是通過這個部門自審?fù)ㄟ^的典型案例，經(jīng)最高人民法院審判委員會或者專門設(shè)置的職能部門的核準(zhǔn)，以是否具有代表性和是否違背先行制定法為審查內(nèi)容，然后在符合條件的基礎(chǔ)上提升為判例。最高人民法院負(fù)責(zé)編輯出版成文件，通告于全國各級人民法院，對審判產(chǎn)生普遍的法律約束力。

3、關(guān)于判例的地位問題。世界上沒有一個完美的制度。我們在看到判例法的積極作用的同時也應(yīng)該注意規(guī)避其不足。同時，鑒于我國法律體系屬于大陸法系和我國目前的社會制度，判例法不可能代替制定法，也不可能和制定法享有同等的地位。判例法的地位應(yīng)當(dāng)和目前司法解釋的地位相當(dāng)，處于制定法的從屬地位，成為它的補充。這個設(shè)想是遵循大陸法系國家在對待判例作用的態(tài)度，同時也吸取了中國古代，尤其在明清兩代出現(xiàn)大量“以例破法”現(xiàn)象的教訓(xùn)。

4、各級法院也要相應(yīng)進(jìn)行改革。任何制度能夠發(fā)揮作用都是多個制度良性互動的結(jié)果。同樣在中國建立判例制度，也需要相應(yīng)的配套制度的建立和改革。尤其是要對目前的判決書的制作進(jìn)行改革，中國的判決書過于簡潔，只注重判決結(jié)果，而忽視判決理由，極具官僚主義作風(fēng)。這是違背法律的原則性精神的。因此判決書的應(yīng)當(dāng)加強法律推理，加強對判決理由的論證，在實踐中不斷積累，形成具有中國特色和具有時代風(fēng)貌的判決文書。

總之，在中國是否可以實行判例法是一個爭論了多年的老問題了[16]?，F(xiàn)在，兩大法系的彼此融合，判例法和制定法之爭已經(jīng)不再是兩大法系的焦點。我們應(yīng)當(dāng)順應(yīng)這種大的趨勢，與時俱進(jìn)，積極探索，認(rèn)真借鑒國外的具體操作模式，挖掘中國傳統(tǒng)的寶貴資源，早日建立一套有中國特色的判例法制度。

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[2]干朝端，2001：建立以判例為主要形式的司法解釋體制，法學(xué)評論，第3期。

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[6]武樹臣，2001：中國法律文化辭典，北京：北京大學(xué)出版社。

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[14]{奧}凱爾森，1995：法與國家的一般理論，中譯本：中國大百科全書出版社。

[15]{英}哈特，1996：法律的概念，中譯本：中國大百科全書出版社。

注釋：

① 張騏：《法律推理與法律制度》，山東人民出版社2003年版，第104頁。

② 張千帆：《“判例”與理性：為中國司法判例制度辯護(hù)》，載《法制日報》2002年10月31日。

③ 張騏：《法律推理與法律制度》，山東人民出版社2003年版，第19—20頁。

① 蔣集躍、楊永華：《司法解釋的缺陷及其補救——兼談中國式判例制度的建構(gòu)》，載《法學(xué)》2003年第10期，第10頁。

[⑤] 參見武樹臣：《中國法律文化探索》，光明日報出版社。

[⑥] 武樹臣：《中國傳統(tǒng)法律文化辭典》，北京大學(xué)出版社2001年版，第8頁。

[⑦] 參見居正：《司法黨化問題》，載《中華法學(xué)雜感》，第5卷，轉(zhuǎn)引曹三明：《中國判例法的傳統(tǒng)與建立中國特色的判例制度》，載《法律適用》2002年第12期，第36—37頁。

[⑧] 朱景文：《比較社會學(xué)的框架和方法》，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第189頁。

[⑨] 陳興良：《刑事疑案研究》，中國檢察出版社1992年版，第33—35頁。

[⑩] 干朝端：《建立以判例為主要形式的司法解釋》，載《法學(xué)評論》2001年第3期，第137—142頁。

[11] 施小鐳：《論判例制度在我國的創(chuàng)設(shè)》，載《法律適用》2001年第7期，第19—20頁。

[12] 張騏：《法律推理與法律制度》，山東人民出版社2003年版，第25—26頁。

[13] 蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第100頁。

[14] 白建軍：《案例是法治的細(xì)胞》，載《法治論叢》2002年第5期。

[15] 王立民、錢芬、洪海：《刑事審判的內(nèi)涵和設(shè)想》，載《當(dāng)代法官》2001年第5期。

[16] 張騏：《法律推理與法律制度》，山東人民出版社2003年版，第83頁。

第三篇：對建立中國特色判例制度若干問題的思考

[論文概要]：成文法與判例法作為兩大法系的法源，隨著世界經(jīng)濟的不斷發(fā)展和法治的進(jìn)步，兩大法系的交流也日益密切，并且出現(xiàn)了相互

借鑒、融合的趨勢。我國是成文法國家，不承認(rèn)判例的法源地位，而成文法的滯后性和穩(wěn)定性難以適應(yīng)社會生活的發(fā)展，判例的靈活性和適時性能補充成文法的不足。近年來，判例的重要性引起了法學(xué)理論界和司法實務(wù)界的重視，并引發(fā)了我國是否引進(jìn)判例制度的爭論。本文對我國判例制度的歷史發(fā)展進(jìn)行考察，對最高法院《二五改革綱要》關(guān)于“規(guī)范和完善案例指導(dǎo)制度”的規(guī)定進(jìn)行解讀，并提出建立具有中國特色判例制度的構(gòu)想，希望能對我國判例制度的建立有所裨益。

[關(guān) 鍵 詞]：成文法　判例法　法律淵源　案例制度

我們打開任何一部關(guān)于法理方面的書，在述說大陸法系與英美法系主要區(qū)別時，都無一例外的把成文法與判例法作為兩大法系的主要區(qū)別。隨著世界經(jīng)濟的不斷發(fā)展，兩大法系的交流也日益密切，并且出現(xiàn)了相互借鑒、融合的趨勢。判例的具體生動性可以彌補法典的抽象性，而法典的系統(tǒng)性又彌補了判例的散在性，判例與時俱進(jìn)的特點也彌補了法典僵化的不足。[1]由此，判例越來越受到了大陸法系國家的重視，在法國和德國，判例豐富了法典的內(nèi)容，促使法典不斷適應(yīng)社會的發(fā)展。在法國，法院通過一系列的判例先后發(fā)展了“過失推定理論”，有關(guān)“雇員和職工之社會保護(hù)”的規(guī)定，還運用判例發(fā)展了“濫用權(quán)利理論”，有關(guān)“保險契約”的規(guī)定，“非債務(wù)清償”和“逾期罰款”制度等。法國行政法則將判例作為其重要法源之一。在德國，判例所發(fā)展的諸如“情勢不變條款”，“交易基礎(chǔ)消滅”，“與事實不相符”，“失效”等概念，修正了《德國民法典》契約法中最初的個人主義的僵化性。[2]在日本，《裁判所構(gòu)成法》明文規(guī)定，下級法院必須遵循上級法院的判例。

一、關(guān)于我國是否實行判例制度的爭論

近年來，針對我國法律存在的相對滯后性和過于原則性的缺陷，法學(xué)理論界和司法實務(wù)界產(chǎn)生了呼吁我國實行判例法制度或有限判例法制度的呼聲。但也有觀點認(rèn)為，我國目前還不具備實行判例制度的條件。理由是：因我國歷史傳統(tǒng)和政治體制與英美法系國家的差異，我國不具有實行判例法制度的基礎(chǔ)，法官審理案件的思維方式、法律適用技術(shù)、判決的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容以及判決的效力和功能與英美法系國家的完全不同，這都決定了我國法院的判決不可能成為以后審理案件的依據(jù)，法官在審理案件時也不會從先例判決中尋找依據(jù)。[3]還有觀點認(rèn)為，我國實行判例制度應(yīng)該緩行。理由是：實行判例制度的適用有其嚴(yán)格的社會條件，即必須擁有一支高素質(zhì)的法官群體，法院判決在整個社會擁有至高無上的權(quán)威。而目前我國法官職業(yè)化道路依舊漫長、法官隊伍素質(zhì)有待提高的情形下，要使任何一個判決都達(dá)到對下級法院和本院今后判決都形成約束力，尚存在很大難度。[4]雖然理論界與實務(wù)界對我國是否應(yīng)當(dāng)引進(jìn)判例制度發(fā)生激烈的爭論，但隨著我國法治建設(shè)的發(fā)展，實行判例制度，加強判例指導(dǎo)作用的學(xué)術(shù)主張成為主流，現(xiàn)在理論界已達(dá)成共識，并廣泛地進(jìn)行了有益的探討。[5]筆者認(rèn)為，目前在我國不是討論能不能，要不要實行判決制度的問題，而是應(yīng)當(dāng)討論實行什么樣的判例制度，如何實行判例制度的問題。

二、我國判例制度的歷史發(fā)展

1、我國古代、近代判例制度概述

我國是成文法國家，成文法是主要的法律淵源，但這并不代表我國不存在判例制度。事實上，中國有著悠久而豐富的判例法傳統(tǒng)，古代較早地就開始援引判例作為判處新案的根據(jù)。西周時期就盛行判例法，如“議事以制”，是以選擇合適的先例來斷案。那時判例是審判的結(jié)果，又是一種局部立法，它是司法和立法的合一。[6]秦代的“廷行事” 是中央司法機關(guān)廷尉所確認(rèn)的辦案成例。漢代的“決事比”、“春秋決獄”，判例成為漢代斷案的重要法律依據(jù)。在唐朝，判例凌駕于法典之上，出現(xiàn)了“以例破法”的狀況。宋朝的“斷例”和“指揮”，《宋史刑志》概述宋朝“法所不載，然后用例”。明代和清代律例并行，實行“有例則不用律”，清代的“例”，都是以成例作為判案依據(jù)。北洋政府把判例作為重要的法律淵源，使之成為審判案件的重要依據(jù)。南京國民政府大量適用司法院、最高法院的判例。由此可見，判例在我國古代，以及近代的司法體制中都占有重要越位。

2、新中國判例制度的發(fā)展

新中國建立初期，在法律不完備的情況下，司法審判主要依據(jù)黨和政府的有關(guān)政策進(jìn)行。1956年召開的全國司法審判工作會議強調(diào)：要注重編纂典型判例，經(jīng)審定后發(fā)給各級法院比照援用。1962年中央召開7000人大會后，同年12月最高法院認(rèn)真總結(jié)了當(dāng)時審判工作的經(jīng)驗和教訓(xùn)，在此基礎(chǔ)上制定了《人民法院工作若干問題的規(guī)定》（簡稱法院工作10條），該規(guī)定對案例的選擇等問題作了具體的規(guī)定。

70年代末“文革”結(jié)束后，根據(jù)中央提出的“撥亂反正”要求，人民法院大規(guī)模開展了平反冤假錯案的工作。當(dāng)時缺乏法律上或者政策上的具體標(biāo)準(zhǔn)。為了解決這個問題，最高法院總結(jié)和下發(fā)了“劉殿臣案”等7個典型案例。這7個案例公布后，對平反冤假錯案起到了很好的指導(dǎo)與推動作用。當(dāng)時全國法院大規(guī)模的平反冤假錯案工作，就是以這7個典型案例為具體標(biāo)準(zhǔn)開展起來的。由于有了這7個案例作標(biāo)準(zhǔn)，使平反冤假錯案工作在很短的時間內(nèi)就取得了巨大的成果。1979年我國第一部刑法實施后，對軍婚的保護(hù)出現(xiàn)了變化。以往的政策中不僅保護(hù)軍人的婚姻，還保護(hù)軍人的婚約關(guān)系甚至包辦婚姻關(guān)系。然而在新刑法中，婚約和包辦婚姻都不保護(hù)了，很多部隊官兵對此反映強烈。經(jīng)全國人大常委會法工委選定，最高法院發(fā)出了4個案例，每個案例后還附加按語，在一定程度上反映了最高法院當(dāng)時對保護(hù)軍婚的態(tài)度。[7]1985年《最高人民法院公報》（以下簡稱《公報》）創(chuàng)刊，其開辟專欄刊登各種典型案例，截至2004年底《公報》已頒布499個案例，范圍涵蓋刑事、民事、行政訴訟、執(zhí)行和國家賠償?shù)雀鱾€方面。[8]這些案例雖然大多數(shù)不是最高法院直接審理的，但一般都是最高法院從各級法院生效判決中精選出來的具有典型意義的案例。

最高法院從1991年開始組織編輯出版的《中國審判案例要覽》和《人民法院案例選》，很多學(xué)者都把這些案例視為中國的判例法，認(rèn)為這些案例具有法律上的影響力，實際上具有判例的性質(zhì)。1999年最高法院各審判業(yè)務(wù)庭開始出版業(yè)務(wù)研究和指導(dǎo)性刊物，如《刑事審判參考》、《民商審判指導(dǎo)與參考》等。這些出版物中的案例部分是從全國各級法院審判的各類案件中，選擇在認(rèn)定事實、證據(jù)和適用法律、司法解釋定罪處刑等問題上具有研究價值，對司法審判工作有指導(dǎo)意義的典型、疑難案例，并重點對裁判理由予以權(quán)威的闡釋。[9]以上事例都是中國古代、近代乃至現(xiàn)代實行判例法的例證，說明我國存在判例制度由來已久。特別是當(dāng)前司法裁判中存在相同或者相似的案件得出不同的裁判結(jié)果，從而加劇了社會公眾對于司法機關(guān)的信仰危機；司法機關(guān)為了減輕社會公眾的信仰危機，而主動地通過制定一些判例對審判實務(wù)進(jìn)行指導(dǎo)，從而減少因裁判結(jié)果不統(tǒng)一而造成的壓力。[10]

進(jìn)入本世紀(jì)后，隨著司法改革的深入，最高法院越來越重視案例制度的建設(shè)。最高法院在《五年改革綱要》第14條中明確規(guī)定：“2000年起，經(jīng)最高人民法院審判委員會討論、決定的適用法律問題的典型案件予以公布，供下級法院審判類似案件時參考”。各地方法院在司法實踐中，采取不爭論的做法，從是否有利于我國的法治建設(shè)，是否有利于審判工作的角度出發(fā)，對判例制度作了有益的嘗試。如2002年鄭州中原區(qū)法院率先推出了“判決先例”制度，并大膽付諸實踐。[11]2003年6月江蘇高院出臺“參閱案例”制度，[12]后四川高院和天津高院也相繼推行“案例指導(dǎo)制度”和“案例指導(dǎo)”制度等。但是，目前我國的案例并不具有強制的拘束力，而是因為法官擔(dān)心自己的裁判被上級法院所推翻，從而自覺仿效上級法院裁判的結(jié)果。[13]

三、對建立我國判例制度的構(gòu)想

所謂判例指導(dǎo)制度，就是選擇典型的案例判決作為判例，為法官審理案件提供借鑒和指導(dǎo)，今后凡有類似事實的案件，在適用法律以及裁量幅度上都可參照相關(guān)判例進(jìn)行判決，以達(dá)到同樣的案情有同樣的處理結(jié)果，從而提升法院司法的統(tǒng)一性，確保審判的公正與效率。[14]我國建立的判例制度不是“拿來主義”，全盤照搬英美法系國家的判例法制度，而是要取我所需，棄我所不需，吸收其合理“內(nèi)核”，做到“洋為中用”；也不能沿襲舊制，而是要“取其精華，揚其糟粕”，做到“古為今用”；更不能向現(xiàn)在這樣讓判例沒有合法的“身份”，讓其“放任自流”，而是要建立有中國特色的判例制度。

最高法院在2005年10月26日頒布的《二五改革綱要》（以下簡稱《綱要》）中明確指出：“規(guī)范和完善案例指導(dǎo)制度，建立指導(dǎo)案例的選編標(biāo)準(zhǔn)、編選程序、發(fā)布方式、指導(dǎo)規(guī)則”?！毒V要》為我國案例制度的發(fā)展提出了新的設(shè)想。筆者認(rèn)為，我國目前應(yīng)當(dāng)完成從案例制度研究到判例制度研究的轉(zhuǎn)變，在繼承傳統(tǒng)法文化先進(jìn)成分的基礎(chǔ)上，大膽借鑒吸收普通法系的判例法方法，構(gòu)建我國成文法為主，判例法為輔的混合立法之路。[15]當(dāng)然，此目標(biāo)的實現(xiàn)，非一蹴而就之事，需要認(rèn)真的加以研究，選擇適當(dāng)?shù)穆窂健?/p>

1、案例創(chuàng)制的主體[16]

案例創(chuàng)制主體是指案例應(yīng)當(dāng)由誰來創(chuàng)制，即指哪一級法院有權(quán)制作和發(fā)布案例。主流觀點認(rèn)為創(chuàng)制案例的主體應(yīng)僅限于最高法院?！皬臋?quán)力配置來看，判例作為法律淵源，具有普遍拘束力，因而創(chuàng)制判例是一種‘準(zhǔn)立法’行為，不可能由各地方法院行使這一權(quán)力。[17] “如果允許各級法院都享有這一職能，設(shè)定主體不單一，很容易導(dǎo)致判例被濫發(fā)、濫用，造成適用法律錯誤、混亂甚至傷及法制的統(tǒng)一?！盵18]最高法院根據(jù)全國各級法院上報的經(jīng)典案例，經(jīng)過嚴(yán)格的篩選程序制成判例，以供法官在“法無明文規(guī)定”時，作為裁判的依據(jù)。[19]最高法院在1962年12月制定的《人民法院工作若干問題的規(guī)定》中明確規(guī)定：只有最高人民法院和高級人民法院有權(quán)以發(fā)布案例的方式指導(dǎo)審判工作。筆者認(rèn)為，解決這一問題的首要前提是要解決判例的法律地位，要通過立法確認(rèn)判例具有法律效力，明確判例為正式的法律淵源，可以為法院審判類似案件所引用。

如果明確了判例為正式的法律淵源，“在理想情況下，作為判案權(quán)威的先例當(dāng)然應(yīng)該由國家的最高法院確定”。[20]根據(jù)實踐，在我國可以采取三級案例創(chuàng)制主體的構(gòu)架，即由最高法院、高級法院和中級法院作為創(chuàng)制案例的主體，而基層法院則不宜作為創(chuàng)制案例的主體。[21]最高法院有權(quán)創(chuàng)制判例，作為“準(zhǔn)法律”，同司法解釋一樣具有普遍拘束力。判例一經(jīng)作出，就具有普遍的法律約束力，各地、各級法院均應(yīng)遵循，作為判決的依據(jù)。[22]最高法院制作判例，不能僅限于最高法院自身審理的案例，而應(yīng)當(dāng)除最高法院審理的案例外，還包括全國各級法院上報的典型案例。高級法院和中級法院在最高法院（上級法院）對有關(guān)領(lǐng)域缺位的情況下，可以選擇遵循自己的先例。高級法院和中級法院創(chuàng)制的案例，不具有拘束力，只是在本區(qū)域內(nèi)具有指導(dǎo)作用。此處的“指導(dǎo)作用”應(yīng)理解為具有說服力。如果高級法院和中級法院創(chuàng)制的案例被最高法院采用，則上升為具有普遍拘束力的案例。

2、選編標(biāo)準(zhǔn)

目前，《公報》選編的案例主要有三個特性，即典型性、指導(dǎo)性和宣傳性。典型性，是指案例在適用法律上有特色；指導(dǎo)性，是指它在同類案件中有代表性，對審判同類案件有指導(dǎo)意義；宣傳性，是指公開宣傳后社會效果好。同時具備這三個特性，就可能成為公報上的案例。[23]還有學(xué)者提出，案例一般要求按照下列條件選擇：（1）有代表性，即各種類型案件中各種情況的典型案件，如性質(zhì)容易混淆的案件，刑期難以掌握的案件，政策界限容易模糊的案件，在某種新情況下發(fā)生的特殊案件等；（2）判決正確的案件，個別有教育意義的錯案也可以選用；（3）判決書事實闡述清楚，理由闡明充分，論點確切，有示范作用的。[24]筆者認(rèn)為，上述案例的例選編標(biāo)準(zhǔn)都未能揭示案例的科學(xué)內(nèi)涵和本質(zhì)特征，不能作為案例選編標(biāo)準(zhǔn)。作為最高法院公布具有普遍拘束力的案例，應(yīng)當(dāng)從法律原則、法律適用、法律解釋、指導(dǎo)意義等方面進(jìn)行選定，不能作為把宣傳性和裁判錯誤的案例作為案件的選編標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)判例的效力和功能進(jìn)行分類，進(jìn)而制定科學(xué)的選編標(biāo)準(zhǔn)：

（1）造法功能的判例，即由判例確定的審判原則、規(guī)則，將作為以后判案的依據(jù)，地位相當(dāng)于制定法。該類案例的法理依據(jù)是“法院不得以法無規(guī)定而拒絕裁判”。當(dāng)社會生活發(fā)生某個事實，而根據(jù)當(dāng)時的法律無明文規(guī)定，又不能依類推適用進(jìn)行裁判的情況下，[25]可創(chuàng)制法律原則，目的是補充制定法的空缺。如2003年第5期《公報》公布的山東高院根據(jù)最高法院批復(fù)審結(jié)的“齊玉芩訴陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利糾紛案”，確立了憲法條文可以作為裁判規(guī)范的原則。又如，1989年第1期《公報》公布的“張連起、張國莉訴張學(xué)珍損害賠償糾紛案”，確立了雇主與雇工在勞動合同中約定“工傷概不負(fù)責(zé)”條款無效的規(guī)則，填補了我國制定法上的一個空白。[26]

（2）司法解釋功能的判例，指判例對法律適用的理解具有司法解釋的功能，補充立法之不足，地位相當(dāng)于最高法院司法解釋。這類案例是對現(xiàn)行制定法條文的明確與具體化，目的是解釋制定法，使制定法的規(guī)定更加明確具體。如1997年第2期《公報》公布的“賈國宇訴北京國際氣霧劑有限公司、龍口市廚房配套設(shè)備用具廠、北京市海淀區(qū)春海餐廳人身損害賠償案”，即是對《民法通則》的擴大解釋，首次以判例的形式確立了精神賠償?shù)牡匚?，盡管我國法律當(dāng)時并沒有關(guān)于精神賠償?shù)拿魑囊?guī)定。

（3）司法指導(dǎo)的判例，即判例對法律的適用可以作為對下級法院審判的指導(dǎo)，對司法工作具有指導(dǎo)意義，地位相當(dāng)于上級法院關(guān)于法律適用對下級法院的指導(dǎo)意見。這類案例主要是一般的法律適用，注重法律適用的法理分析和邏輯論證，對下級法院裁判同類案件就有指導(dǎo)意義，而不具有拘束力。如1985年《公報》第2期公布的“孫明亮故意傷害案”，對如何分清故意殺人罪和故意傷害罪、正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)，如何掌握量刑幅度提供了具體的標(biāo)準(zhǔn)。[27]

3、編選程序

因案例的定位不明確，缺乏規(guī)范的編選標(biāo)準(zhǔn)和編選程序，諸多媒體所載案例良莠不齊，對法律的解讀不一，導(dǎo)致讀者對司法公正產(chǎn)生質(zhì)疑。[28]如最高法院就有數(shù)種刊登案例的載體。目前，實踐中主要是各級法院的業(yè)務(wù)庭負(fù)責(zé)撰寫案例，然后報送到所在法院的研究室，由研究室集中后逐級上報至最高法院。上報的案例中有的是經(jīng)過所在法院的審判委員會審核、討論通過，有的則沒有經(jīng)過審判委員會審核、討論通過，具有較大的隨意性。同時，也影響了報送案件的質(zhì)量，白白浪費了許多司法資源。為改變這種狀況，有學(xué)者提出，由最高法院和各省高級法院分別成立判例編篆委員會。由編篆委員會對轄區(qū)內(nèi)的案例進(jìn)行初步篩選，將具有重大指導(dǎo)意義的案例，提交審判委員會，按照司法解釋的制定程序進(jìn)行審核。[29]《人民法院組織法》第11條規(guī)定，“各級人民法院設(shè)立審判委員會，……審判委員會的任務(wù)是總結(jié)審判經(jīng)驗，討論重大的或者疑難的案件和其他有關(guān)審判工作的問題”。據(jù)此，審委會討論重大、疑難案例，總結(jié)審判實踐經(jīng)驗本身就屬于審判工作，屬于審判委員會的工作職責(zé)，審判委員會在所轄區(qū)域內(nèi)為某些案件作出指導(dǎo)性的規(guī)定具有法律上的依據(jù)。筆者認(rèn)為，各級法院都應(yīng)當(dāng)成立案例編篆委員會，按照上述選編標(biāo)準(zhǔn)選取本轄區(qū)內(nèi)的典型案例，經(jīng)本院審判委員會審核、討論通過后逐級報送。最終由最高法院負(fù)責(zé)案例選編的專門機構(gòu)對案例進(jìn)行篩選與編輯，選取一定數(shù)量的案例報最高法院審判委員會通過以后，確定這些案例為判例，對各級法院均具有拘束力。高級法院以下的各級法院對本院或下級法院報送的案例，可以按照一定的標(biāo)準(zhǔn)，將案例編輯成冊，作為本院或下級法院的指導(dǎo)案例。這些案例雖不具有拘束力，但下級法院的法官擔(dān)心自己的裁判被上級法院所推翻，從而自覺仿效上級法院裁判的結(jié)果，使這些案例具有“隱性的”的拘束力。

最高法院的判例一經(jīng)確立就具有相當(dāng)?shù)臋?quán)威性，不得任意推翻，但它又不是一成不變的。在判例法中有“破”先例和“立”先例的司法機制，在不變的表面下逐漸發(fā)生變化的，沒有不變的先例，先例的穩(wěn)定性和拘束力是相對而非絕對的。[30]判例應(yīng)當(dāng)適應(yīng)社會的發(fā)展和法律的變化，做到“與時俱進(jìn)”。如造法功能和解釋功能的判例，在新的法律對原先存在的法律漏洞有了明確的規(guī)定，立法解釋或司法解釋對法律條文的含義進(jìn)行了明確的解釋，或原先的解釋功能的判例所解釋的法律條文被新的法律所修改，就要對這些判例進(jìn)行適時的修訂，進(jìn)行清理和廢止的工作，以結(jié)束目前判例一經(jīng)制定就“一成不變的狀態(tài)”。如最高法院1996年第2期《公報》公布的“武漢市煤氣公司訴重慶檢測儀表廠煤氣裝配線技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同、煤氣表散件購銷合同糾紛案”，[31]確立的“情勢變更”的法律適用解釋，是對當(dāng)時的《經(jīng)濟合同法》第27條第1款第4項規(guī)定的解釋。1999年10月1日施行的新《合同法》不再適用“情勢變更原則”，而最高法院對該案例并未予以廢止，給人們帶來認(rèn)識上的誤區(qū)，給司法實踐帶來了一定的危害。又如，最高法院分別于2001年、2002年在《公報》上公布了兩起當(dāng)事人不服公安機關(guān)交通事故責(zé)任認(rèn)定決定案。[32]以我院為例，2002年受理了兩起當(dāng)事人不服公安機關(guān)交通事故責(zé)任認(rèn)定決定案，都是以行政訴訟案件受理的，并進(jìn)行了處理。2004年7月，我院受理的“原告董建超訴被告響水縣公安局交警大隊不服交通事故責(zé)任認(rèn)定決定案”，[33]我院判決維持被告對交通事故責(zé)任認(rèn)定，原告上訴后被二審法院以事實不清發(fā)回重審，[34]重審時我院裁定駁回原告起訴，[35]不作為行政訴訟案件受理，原告上訴后二審法院裁定維持一審裁定。[36]出現(xiàn)了嚴(yán)重的“同案異判”現(xiàn)象，司法權(quán)威受到很大損害。為此，有人提出，為防止出現(xiàn)判例創(chuàng)制和適用上的偏差，應(yīng)規(guī)定最高人民檢察院為判例創(chuàng)制和適用的監(jiān)督機關(guān)。理由是：三大訴訟法均規(guī)定檢察機關(guān)有權(quán)就法院作出的生效判決進(jìn)行抗訴，人民法院應(yīng)當(dāng)再審。筆者認(rèn)為，此觀點不足取。因為判例都是經(jīng)法院判決的案件提升為判例的，而由最高法院公布的案例是具有普遍拘束力的“準(zhǔn)立法”，如果允許檢察機關(guān)提出抗訴，則必將影響判例的權(quán)威性和穩(wěn)定性。對此應(yīng)對三大訴訟法進(jìn)行必要的修改，作出特別規(guī)定：經(jīng)最高法院公布的判例，檢察機關(guān)不得提出抗訴。最高法院應(yīng)設(shè)置專門機構(gòu)對其公布的案例定期進(jìn)行審查，法規(guī)適用性判例隨著成文法的修改或廢止而須相應(yīng)地變更或廢止。隨著調(diào)整新的社會關(guān)系的成文法頒布，應(yīng)對規(guī)則創(chuàng)制型判例進(jìn)行審查，如判例與成文法精神一致，則上升為法規(guī)適用性判例；如相違背，則予以廢止。審查后提前交最高法院審判委員會討論決定，及時予以公布，以便于各級法院及時掌握、執(zhí)行，避免出現(xiàn)適用失效判例的現(xiàn)象發(fā)生。[37]如果最高法院未履行該職責(zé)的，則由全國人大常委會予以撤銷。

4、發(fā)布方式

既然案例具有“準(zhǔn)法律”的性質(zhì)，具有普通的拘束力，不但對各級法院裁判案件時適用，對公眾也同樣適用。判例一經(jīng)形成，就應(yīng)當(dāng)及時公布。最高法院通過的案例應(yīng)當(dāng)在的《公報》上和各主要報紙上向全社會公布。最高法院還應(yīng)定期將現(xiàn)行有效的判例按部門匯編成冊后公布發(fā)行。最高法院審核通過公布的判例對以后同級及下級法院審理的案件發(fā)生拘束力，適用“遵循先例原則”。最高法院以外的其他各級法院審判委員會通過的案例雖不具有拘束力，但作為某個區(qū)域法院裁判同類案件的范例，具有“潛規(guī)則“的作用，亦向全社會予以公布。

判例是各級法院長年累月審判的結(jié)晶，它會像珊瑚礁一樣隨著時間的推移而越積越多。浩如云煙的判例，給當(dāng)事人和法官都帶來了相當(dāng)?shù)牟槐悖ü賹徖硪粋€案件必須先查閱成百上千的陳年舊卷，然后找到一個與審理中的案件最相類似的案件，比照其處理。而當(dāng)事人要預(yù)知自己行為的后果，也必須不厭其煩地查閱大量先例。[38]為克服判例的積累帶來適用的不便。筆者建議，應(yīng)當(dāng)利用現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)，建立全國性的判例數(shù)據(jù)庫和判例檢索系統(tǒng)，對判例進(jìn)行科學(xué)分類，便于檢索。

5、指導(dǎo)原則

最高法院在《二五改革綱要》中把判例確定為“案例指導(dǎo)制度”，與《公報》公布的“案例”形成呼應(yīng)，并未賦予這些案例具有拘束力。最高法院《公報》公布的案件具有很高的權(quán)威性，早已被人們所認(rèn)識。但《公報》上公布案例時并未明確要求各級法院遵守或參照這些案例審理案件，而是小心翼翼的繞開判例這一名稱而稱之為案件，以免引起人們的誤解。原因是我國不是判例法國家，判例不具有先例約束力。案件如果具有拘束力，是否意味著法官可以通過判例去創(chuàng)制法律規(guī)則，或者無法阻止法官利用判例這一形式去創(chuàng)制新的法律規(guī)則導(dǎo)致所謂的法官造法。中國這么大而案例又是那么具體，如果判例具有拘束力，是否適合所有地區(qū)或案件。[39]據(jù)此，有人提出，構(gòu)建我國判例制度，應(yīng)當(dāng)由憲法確立判例在我國的法律淵源地位，判例對于司法審判具有普遍的拘束力，由全國人大授權(quán)最高法院創(chuàng)制和發(fā)布判例，作為制定法的補充。[40]此觀點資值贊同。

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)合理的引進(jìn)普通法“判例”制度中“遵循先例原則”，賦予判例的普遍拘束力，豐富判例的創(chuàng)制和適用，以促進(jìn)我國判例制度的發(fā)展。否則，我國的判例制度仍將停滯不前，得不到長足的發(fā)展。在目前法律未賦予判例為法律淵源的情況下，我們在司法實踐中不能混淆法律與案例兩者之間的界限，最高法院每年公布的判例對各級法院只具有指導(dǎo)意義，相當(dāng)于最高法院對審判工作的具體指導(dǎo)意見，只具有說服力，而不具有拘束力。

建立具有中國特色的判例制度，涉及立法、司法體制改革等諸多方面的問題，本文因限于篇幅，對此問題不過多的涉及，筆者將另行撰文進(jìn)行探討。

注釋：

[1] 參見黃建國《論法典與判例的融合》，載http://004km.cn中國法院網(wǎng)，2005年9月19日發(fā)布。

[2] 同上。

[3] 參見李心陽等《判例、案例和司法解釋》征文之三，載2005年11月7日《人民法院報》法治時代B3版。

[4] 參見張紅健《判例、案例和司法解釋》征文之二，載2005年11月7日《人法院報》法治時代B3版。

[5] 參見章建生《透視“同案異判”》，載《審判研究》，法律出版社出版，2005年第3輯，第155頁。

[6] 參見《武樹臣文集》，光明日報出版社1998年版，第284頁。

[7] 摘自筆者2005年6月13日參加江蘇省高院舉辦的“全省法院調(diào)研、文字業(yè)務(wù)培訓(xùn)班”課堂筆記。授課人：最高人民法院公報編輯部高級編輯馬群禎；授課內(nèi)容：《說說公報和公報案例的推薦與寫作》。

[8]近兩年《公報》進(jìn)一步加大了案例的公布力度，2004年《公報》公布了60個案例，2005年1至11月份《公報》公布了63個案例，近兩年的案例數(shù)量占過去近20年《公報》所公布案例數(shù)量的四分之一。

[9] 參見劉樹德《析判例在兩大法系中的地位和作用》，載2003年8月11日《人民法院報》法治時代B4版。

[10] 參見程計山《淺談：判例制度與司法權(quán)威的關(guān)系》，載中國法院網(wǎng)，2004年11月10日發(fā)布。

[11] 參見張千帆《先例與理性――與為中國的司法判例制度辯護(hù)》，載中國人民大學(xué)復(fù)印報刊資料《訴訟法學(xué)–司法制度》，2004年第8期，第52－56頁。

[12] 詳見2003年6月16日“蘇高法［2003］174號”《江蘇省高級人民法院關(guān)于建立典型案例發(fā)布制度加強案例指導(dǎo)工作的意見》。

[13] 參見黃建國《論法典與判例的融合》，載http://004km.cn中國法院網(wǎng)，2005年9月19日發(fā)布。

[14] 參見杜裕祿等《對建立我國判例指導(dǎo)制度之思考》，載http://004km.cn中國法院網(wǎng)，2004年3月31日發(fā)布。

[15] 參見章建生《透視“同案異判”》，載《審判研究》，法律出版社出版，2005年第3輯，第155頁。

[16] 此處所指“案例”，是采最高法院《公報》和《綱要》上的稱謂，因案例與判例在形式上都是相同的，在下文中“案例”與“判例”并無實質(zhì)區(qū)別，除特別說明外，具有相同含義。

[17] 參見卞弘毅等《構(gòu)建中國特色判例制度的思考》，載江蘇省高級人民法院主辦《審判研究》，2005年第10期，第14頁。

[18] 參見葉蓉等《建立中國特色判例制度之構(gòu)想》，載http://004km.cn中國法院網(wǎng)，2004年12月2日發(fā)布。

[19] 參見黃建國《論法典與判例的融合》，載中國法院網(wǎng)，2005年9月19日發(fā)布。

[20] 參見張千帆《先例與理性――與為中國的司法判例制度辯護(hù)》，載中國人民大學(xué)復(fù)印報刊資料《訴訟法學(xué)–司法制度》，2004年第8期，第52－56頁。

[21] 基層法院不能作為創(chuàng)制案例的主體，并不意味著其不能將其審理的案例推薦給上級法院，而使其上升為上級法院的案例，事實上最高法院公布的案例大多數(shù)是由基層法院或其他下級法院推薦上報的。

[22] 參見葉蓉等《建立中國特色判例制度之構(gòu)想》，載中國法院網(wǎng)，2004年12月2日發(fā)布。

[23] 摘自筆者今年6月13日參加江蘇省高院舉辦的“全省法院調(diào)研、文字業(yè)務(wù)培訓(xùn)班”課堂筆記。授課人：最高人民法院公報編輯部高級編輯馬群禎；授課內(nèi)容：《說說公報和公報案例的推薦與寫作》。

[24] 參見劉樹德《析判例在兩大法系中的地位和作用》，載2003年8月11 日《人民法院報》法治時代B4版。

[25] 類推適用僅限于民事案件，行政和刑事案件不得類推適用。關(guān)于類推適用的論述，請詳見拙作《略論民法的類推適用》，載中國法院網(wǎng)，2003年10月16日發(fā)布。

[26] 參見董皞《超越案例走向判例――＜最高人民法院公報＞發(fā)布案件之研究》，載《人民司法》2002年第6期，第18－20頁。

[27] 參見董皞《超越案例走向判例――＜最高人民法院公報＞發(fā)布案件之研究》，載《人民司法》2002年第6期，第18－20頁。

[28] 參見卞文斌《判例、案例和司法解釋》之九，載2005年11月21日《人民法院報》法治時代B3版。

[29] 參見林立《論判例制與法律的確定性》，載中國法院網(wǎng)，2005年8月24日發(fā)布。

[30] 參見葉文炳《判例法律淵源地位確立的必要性》，載中國法院網(wǎng)，2003年8月25 日發(fā)布。

[31] 詳見1992年3月6日 “法函〔1992〕27號”《最高人民法院關(guān)于武漢市煤氣公司訴重慶檢測儀表廠煤氣表裝配線技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同購銷煤氣表散件合同糾紛一案適用法律問題的函》。

[32] “李治芳不服交通事故責(zé)任認(rèn)定決定案”，最高人民法院公報2001年卷，第174－280頁；“羅倫富不服交通事故責(zé)任認(rèn)定決定案”，最高人民法院公報2002年卷，第318－322頁。

[33] 詳見響水縣人民法院“2004響行初字第11號”行政判決書。

[34] 詳見鹽城市中級人民法院“2004鹽行終字第0077號”行政裁定書。

[35] 詳見響水縣人民法院“2004響行初字第20號”行政裁定書。

[36] 詳見鹽城市中級人民法院“2004鹽行終字第003號”行政裁定書。

[37] 參見葉蓉等《建立中國特色判例制度之構(gòu)想》，載http://004km.cn 中國法院網(wǎng)，2004年12月2日發(fā)布。

[38] 參見黃建國《論法典與判例的融合》，載中國法院網(wǎng)，2005年9月19日發(fā)布。

[39] 參見董皞《超越案例走向判例――＜最高人民法院公報＞發(fā)布案件之研究》，載《人民司法》2002年第6期，第18－20頁。

[40] 參見楊清貴《中國應(yīng)當(dāng)建立有限的判例制度》，載中國法院網(wǎng)，2005年11月14日發(fā)布。

第四篇：我國建立判例制度法理考察論文

我國建立判例制度的法理考察論文

導(dǎo)讀：我根據(jù)大家的需要整理了一份關(guān)于《我國建立判例制度的法理考察論文》的內(nèi)容，具體內(nèi)容：判例的定義在不同時期有不同的表達(dá)。在古老時期，判例因源于人類對社會沖突解決的經(jīng)驗，故判例被稱為法律科學(xué)，更準(zhǔn)確地講是法的實踐科學(xué)。判例是人類處理具體的社會矛盾的理性智慧結(jié)晶。古羅馬時期，...判例的定義在不同時期有不同的表達(dá)。在古老時期，判例因源于人類對社會沖突解決的經(jīng)驗，故判例被稱為法律科學(xué)，更準(zhǔn)確地講是法的實踐科學(xué)。判例是人類處理具體的社會矛盾的理性智慧結(jié)晶。古羅馬時期，判例沒有現(xiàn)在司法先例的意思，但在古羅馬，法學(xué)家活動具有判例的雛形。古羅馬的大法官告示和法學(xué)家的解答都是在司法實踐的基礎(chǔ)上建立的，是他們作為法律實踐者和學(xué)者進(jìn)行的活動中得出的方法。這兩種法學(xué)家的活動在古羅馬時期都具有一定的法律權(quán)威。以下是我為大家精心準(zhǔn)備的：我國建立判例制度的法理考察相關(guān)論文。內(nèi)容僅供參考，歡迎閱讀!

我國建立判例制度的法理考察全文如下：

法學(xué)是研究法律以及相關(guān)法律現(xiàn)象的科學(xué)，當(dāng)社會經(jīng)濟的發(fā)展帶來更加復(fù)雜和多變的社會關(guān)系時，法律的滯后性就顯現(xiàn)出來了。當(dāng)今我國就面臨著法律缺位、法律體系不夠健全等諸多問題。判例制度對彌補我國成文法的漏洞，健全法律體系和統(tǒng)一法律適用等方面都有重要作用。

一、判例本體論

判例本質(zhì)上是由特定主體創(chuàng)制的一種法律淵源，在不同的法律體系中起

著不同的作用。要想建立判例制度，首先要明確什么是判例。

(一)判例的概念。判例法意義上的判例是指法院在審判過程中所做出的對其后相同或類似案件具有拘束力的案件裁決。判例和判例法是判例制度的要素不同角度的稱謂，雖然有許多學(xué)者主張判例法和判例是不同的概念，筆者認(rèn)為可以通用。判例本質(zhì)上是法律淵源的一種。在不同法律體系中，判例的地位也不同，但現(xiàn)在大部分國家和地區(qū)都將判例作為本國法律體系中的法律淵源之一，而英美法系國家中的判例更是作為主要淵源。

(二)判例制度的基本原則。

作為判例制度的代表，英美法系中的判例制度是在經(jīng)驗主義哲學(xué)的指導(dǎo)之下發(fā)展起來的，法律的原則是通過總結(jié)大量判例中的共同價值追求歸納而出的。判例制度最重要的原則就是判例拘束力原則，即相似的案件應(yīng)當(dāng)與以前的案件判決相同的對待。此原則將判決中法官的意見分為兩部分：判決原理和附隨意見。判決原理是指就案件中的爭點所做的法律原則和法理的說明，是判決約束力的主要來源;附隨意見是指法官就爭點之外的事項發(fā)表的意見，并不具備約束力。判例約束力原則在英美法系國家的運用有嚴(yán)格的規(guī)定。

以英國為例，英國現(xiàn)在所采用的是嚴(yán)格判例約束力原則為主，約束力原則的突破為例外，即上級法院的判決對下級法院有絕對的約束力的，但當(dāng)有確切理由證明在違反前例所做的判決仍然正當(dāng)時，法院可不受前例拘束。這點對我國判例制度的建設(shè)有極大的啟示作用。

(三)判例制度的特征。

判例法的特點是相對于制定法來說的。制定法是由法定的制定機關(guān)按照

法定程序制定的，判例法則是在訴訟過程中由法官在案件中創(chuàng)造的法，法官起著立法者和裁判者雙重身份。判例法是經(jīng)驗主義哲學(xué)的應(yīng)用和實踐，是一個歸納演繹過程;制定法則是從一般到個別的應(yīng)用，是演繹推理的過程。

二、我國建立判例制度的必要性和可行性

我國自古就是一個制定法發(fā)達(dá)的國家，但判例在我國古代的司法體系中也占據(jù)著中國要的地位。當(dāng)今我國的法治進(jìn)程也遇到一些難題，因此我國建立判例制度很有必要。隨著社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的升級帶來社會發(fā)展的新形勢，我國的法源體系在某些方面已經(jīng)成為社會發(fā)展的桎梏。

(一)建立判例制度的必要性

1、制定法固有的局限性。有句著名的法彥說道：“法律在制定出來的那一刻就是落后的了?！敝贫ǚǖ臏笮灾饕w現(xiàn)在對新的社會關(guān)系的調(diào)整無法達(dá)到理性期望。以當(dāng)今的行政訴訟法為例，雖然今年實行的行政訴訟法修正案在許多方面都進(jìn)行了升級和優(yōu)化，檢測包括可起訴的范圍擴大，復(fù)議機關(guān)所在地法院的管轄權(quán)擴大等，但隨著近些年來城市化進(jìn)程的非常速發(fā)展，出現(xiàn)大量的群體性行政案件，而我國行政訴訟法對此仍沒有很好的應(yīng)對制度，對當(dāng)事人眾多的案件只能通過共同訴訟來解決，而沒有建立行政公益訴訟機制。這也是制定法適應(yīng)性差的體現(xiàn)。

2、人的理性是有限的。制定法本質(zhì)上是人的理性的法律化體現(xiàn)，是基于先驗主義哲學(xué)下的世界觀、認(rèn)識論和方法論的具象化。然而歷史經(jīng)驗告訴我們?nèi)祟惖恼J(rèn)識水平在一定時期內(nèi)總是有限的，人的理性也并非永遠(yuǎn)正確，因而以此為基礎(chǔ)的制定法不可能是完備的。而這些人類的理性所無法

觀察和認(rèn)識到的角落就成為了制定法的盲區(qū)或空白，制定法內(nèi)容的缺位是在所難免的。

3、制定法的文字本身的歧義性。語言學(xué)的研究成果表明幾乎所有的語言及文字都難以做到完全消除歧義。漢語博大精深，古時多以單字為詞，字意很復(fù)雜。現(xiàn)代漢語的語義雖已相對明確，但仍會造成對法律的不同解讀。語言本身的模糊性，立法者為了法律的靈活性有意為之，都會造成制定法的不確定性。

4、除了制定法本身的缺陷外，我國的法源體系也存在重大問題。首先是民法典的缺位使得我國法律體系殘缺;其次是我國法源體系移植自西方，與我國的法律道德傳統(tǒng)沒有傳承關(guān)系，法律認(rèn)同感低;最后在司法實踐中有過多的非相關(guān)因素干擾法律的正常運行。判例制度可以維護(hù)法律適用的統(tǒng)一，監(jiān)督法律的執(zhí)行，填補制定法的空白，減少兩造訟累等，實現(xiàn)法律正義和秩序的雙重價值。

(二)我國建立判例制度的可行性

1、我國有著深遠(yuǎn)的判例傳統(tǒng)。

我國古代是成文法為主，成文法判例法并行的混合法制度，據(jù)《睡虎地秦墓竹簡》中的記載，秦代在司法過程中不僅適用制定法典，還廣泛的應(yīng)用“廷行事”亦即司法機關(guān)做出的判決。如“盜封嗇夫可論?廷行事以偽寫印”即是對廷行事的運用，說明在秦代已將例作為正式法源的一種，將司法機關(guān)的判決運用到司法實踐中了。判例制度在漢代完成了體系化。

《漢書刑法志》中有云：“廷尉所不能決,謹(jǐn)具為奏,傅所當(dāng)比律令以聞”其中“比”又稱“決事比”，是司法機關(guān)編訂的典型判例集，官員在斷獄審判

中可以直接引用決事比，承認(rèn)其為正式法源。西漢中期以后尤其在董仲舒提倡下，引儒家經(jīng)義斷獄之風(fēng)盛行，當(dāng)遇到疑難案件而制定法沒有相關(guān)規(guī)定時，可以運用儒家經(jīng)典的原則進(jìn)行裁判。董仲舒還做《春秋決獄》二百三十二事，賦予儒家經(jīng)典以法律效力，稱“春秋決獄”。

唐宋時期已經(jīng)發(fā)展出了較為完整的判例體系。唐的法律形式主要有律、令、格、式，凡觸刑者此“一斷于律”，而律本身是很精練的文字，多有語義不清楚之處，令、格和式則是律的實施規(guī)范、制度和細(xì)則等。此外還有“法例”的判例形式可以在無法律明文規(guī)定的情況下適用。宋在唐的基礎(chǔ)上形成了獨特的“敕令格式”的體系。宋代的判例制度有了很大的完善和發(fā)展。宋把對斷獄有指導(dǎo)意義的判決和案例編纂成冊，這種立法活動叫做編例，由此產(chǎn)生的判例集被稱為“編例”，如《熙寧法寺斷例》、《元符刑名斷例》等。南宋時判例的地位更甚，先后編有《紹興刑名疑難斷例》、《乾道新編特旨斷例》和《開禧刑名斷例》等判例法，甚至要取代敕的地位了。當(dāng)然古代的判例和當(dāng)今的有很大不同，但基本精神是一致的。

2、我國實際上正在適用判例。

關(guān)于司法解釋的性質(zhì)，我國將其定義為司法機關(guān)的司法解釋，并不是立法活動，但其實質(zhì)上已經(jīng)具備判例法的所有要件，可以說是我國實質(zhì)運行的判例制。我國現(xiàn)行司法體制中還有好多有名無實的“判例”制度：最高法院的案例指導(dǎo)制度本質(zhì)上就是一種半公開的判例制度，這幾乎可以看做是我國將來判例制度的雛形。與此類似的還有案例選編公告制度，當(dāng)然這些案例都是經(jīng)過最高法院的篩選和加工的;

疑難案件的請示批復(fù)制度幾乎是我國司法實踐中正在運用的判例制度，最高院的批復(fù)不僅對請示的個案發(fā)生效力，更是對其他各下級法院都發(fā)生效力，突破了個案的范疇。我國近年來的法治發(fā)展可以說是由一個個的個案推動進(jìn)步的，其中許多冤假錯案更是起到了不可磨滅的啟示作用。因此更加關(guān)注個案公平的判例制度在我國不僅是必要的，而且有歷史和現(xiàn)實土壤。法學(xué)教育的高速發(fā)展提供了人才基礎(chǔ)，因此我國判例制度建設(shè)既是必要的，也是可行的。

三、對我國判例制度的一些建議

我國建立應(yīng)建立以制定法為主，判例為輔的判例制度，判例主要功能除了衡平正義之外，還要彌補制定法的不足與空缺。判例的制定程序需要立法機關(guān)制定的法律規(guī)定，被選為判例的案例一定要具有典型性，選擇程序也一定要法律規(guī)定。而判例的制定機關(guān)應(yīng)該有最高人民法院或高級人民法院經(jīng)由法定的程序制定，最高人民法院所制定的判例適用于全國，高級法院制定的判例只在轄區(qū)范圍內(nèi)適用，當(dāng)判例與地方習(xí)慣沖突時，可以向判例制定機關(guān)申請作出調(diào)整。

當(dāng)然判例的執(zhí)行也是重中之重，法律權(quán)威和法官的權(quán)威需要法律的實施來體現(xiàn)，以達(dá)到法律的統(tǒng)一適用和法律面前人人平等，因此監(jiān)督機制一定要有最高人民檢察院來執(zhí)行，并且充分利用社會力量協(xié)同行使監(jiān)督權(quán)，用法律的形式保障監(jiān)督通道的暢通。

當(dāng)今的判例法國家，尤其是英國和美國，由于日積月累的判例卷帙浩繁，內(nèi)容和體系都過于龐雜，且今后會愈發(fā)復(fù)雜。這對于一般的公民來說，法律體系簡直就像迷宮一般無法明了;對法律職業(yè)工作者來說，也是難以完全掌握。不過我們只要通過合理的制度建設(shè)，揚長避短，就能使其成為我國法源體系的重要拼圖。

第五篇：建立激勵保障約束機制

建立激勵保障約束機制激發(fā)農(nóng)村干部整體活力 ——麻家塢鎮(zhèn)關(guān)于農(nóng)村村干部管理情況的調(diào)查與思考

為了建設(shè)一支高素質(zhì)干部隊伍，激發(fā)農(nóng)村班子內(nèi)在活力，鞏固農(nóng)村執(zhí)政基礎(chǔ)，幾年來，麻家塢鎮(zhèn)先后推行了村級班子“雙向承諾制”，對農(nóng)村工作實行“千分考核”，對農(nóng)村干部實行“聯(lián)績計酬”，提高離任干部待遇等一系列制度，采取“雙述職、雙評議”立體考核、鎮(zhèn)村干部聯(lián)查工作、無職黨員設(shè)崗定責(zé)等多種措施，逐步建立、健全了農(nóng)村干部激勵、保障、約束機制，充分調(diào)動了農(nóng)村干部干事創(chuàng)業(yè)的積極性，在探索新形勢下農(nóng)村干部管理的路子上又向前走了一步。

一、主要作法及成效

(一)狠抓“雙強”培養(yǎng)，強化村級班子建設(shè)

一是創(chuàng)新載體爭“雙強”。在全鎮(zhèn)開展了爭當(dāng)“創(chuàng)業(yè)帶富標(biāo)兵”和設(shè)崗定責(zé)活動，全鎮(zhèn)60歲以下的有勞動能力的黨員、干部全部參加，根據(jù)各村實際情況和黨員具體情況科學(xué)設(shè)崗、黨員認(rèn)崗、支部定崗、群眾評崗等措施，全鎮(zhèn)680多名黨員上崗，達(dá)到了很好的效果。二是雙向用力育“雙強”。為廣儲“雙強”后備，實施了“三個培養(yǎng)”（把優(yōu)秀致富能手培養(yǎng)成黨員，把黨員培養(yǎng)成致富能手，把黨員致富能手培養(yǎng)成村干部）。三是拓寬渠道選“雙強”。在選人用人上，拓寬選拔思路，不僅僅局限于農(nóng)民黨員，還注意從退伍人員、優(yōu)秀民營企業(yè)家、退休干部、下崗工人等群體中，選擇有創(chuàng)業(yè)意識、有致富本領(lǐng)的“雙強”型人才擔(dān)任-1-

“兩委”干部。對村內(nèi)有合適人選，條件成熟的村，采取“兩推一選”等方式選人。2006年，通過“兩推一選”產(chǎn)生“雙強”支部書記8名，涌現(xiàn)出了吳章罕、郝玉鎖等先進(jìn)典型。對一些暫沒有合適人選的村，象北一和麻家塢二村。以前一直沒有選出支書人選，班子處于癱瘓狀態(tài)。黨委任命農(nóng)村工作能力強的2名機關(guān)干部擔(dān)任村黨支部書記。他們上任以來，帶頭調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，把群眾的精力集中到發(fā)展經(jīng)濟上來。在他們的帶動下，這兩個村發(fā)展肉雞養(yǎng)殖，修路、加強基礎(chǔ)建設(shè)等，使這兩個村很快扭轉(zhuǎn)了落后被動的工作局面。

（二）狠抓農(nóng)村干部管理，建立干部激勵保障約束機制

1、“千分考核、聯(lián)績計酬”。從2001年開始，麻家塢鎮(zhèn)即對農(nóng)村工作和村干部工資的發(fā)放實行“千分考核、聯(lián)績計酬”，把各項農(nóng)村工作分類量化，村干部工資由固定工資和績效獎金兩部分構(gòu)成，固定工資保證村干部的最低誤工補貼，績效獎金實行“千分考核、聯(lián)績計酬”。在具體操作上，一是量化考核目標(biāo)。黨委、政府每年將農(nóng)村各項主要工作細(xì)化量化，定出分值，各項工作總分1000分，另對階段性非常項工作單獨計分，納入總分之內(nèi)。二是認(rèn)真考核。對農(nóng)村各項工作進(jìn)行半年初評、年終總評，確定各村考核得分。三是獎優(yōu)罰懶。各村干部工資按得分多少決定，得分越多獎金越高。對考核為優(yōu)秀的村，績效獎金100%發(fā)放；考核為一般的村，績效獎金80%發(fā)放；不合格的不予發(fā)放，并給與一定的經(jīng)濟和組織處理。2007年全鎮(zhèn)24個村中6個村被評為優(yōu)秀，17個村被評為一般，1個村被評為不合格，村干部工資中，工資

最高與最低相差2000余元，極大的調(diào)動了村干部的干事創(chuàng)業(yè)積極性。

2、“雙述職、雙評議”。即由村黨支部書記或村委會主任把工作目標(biāo)完成情況，向鎮(zhèn)黨委和黨員會述職，由全鎮(zhèn)領(lǐng)導(dǎo)干部和各村村民代表會成員進(jìn)行評議，“雙述職、雙評議”半年初評、年終總評。在“雙述職、雙評議”中，鎮(zhèn)黨委認(rèn)真組織，做到“兩把關(guān)、三審核”?！皟砂殃P(guān)”即由包片領(lǐng)導(dǎo)和包村干部把關(guān)，把好年初承諾目標(biāo)制定關(guān)，把好考核得分關(guān)?！叭龑徍恕奔慈旯ぷ髂繕?biāo)完成情況和下承諾目標(biāo)要經(jīng)包村干部和包片領(lǐng)導(dǎo)審核簽字，鎮(zhèn)黨委審核后，才能進(jìn)行公開述職評議。為使活動不搞形式不走過場，鎮(zhèn)黨委組成督導(dǎo)組對各村述職評議全程進(jìn)行督導(dǎo)檢查，同時負(fù)責(zé)對“雙述職、雙評議”大會上交的評議表進(jìn)行匯總。評議結(jié)果公示半月，作為“千分考核、聯(lián)績計酬”的主要依據(jù)，實現(xiàn)工作成效與經(jīng)濟待遇掛鉤。對工作差，作風(fēng)差、群眾滿意率低的村干部視情況進(jìn)行誡免談話，責(zé)令限期整改或按照組織程序進(jìn)行調(diào)整。2005年來，鎮(zhèn)黨委指派專人對評議結(jié)果較差的5名村干部進(jìn)行誡免談話，派出了3個工作組對工作差的村進(jìn)行后進(jìn)支部整頓。

3、發(fā)揮離任干部作用。從2000年開始，每逢換屆、工程建設(shè)、調(diào)研、重大節(jié)日等工作前，鎮(zhèn)黨委都會派出專門的工作人員，到離任干部家中走訪慰問，征求意見。同時，在每個村聘請1名離任干部做民情調(diào)查員，充分發(fā)揮他們的作用。今年，麻家塢鎮(zhèn)抽調(diào)人員組成調(diào)查組，深入到全鎮(zhèn)24個村，對目前在世的在村中

任過職的人員逐人進(jìn)行詳細(xì)調(diào)查，通過查閱資料、走訪老黨員、與群眾座談等形式，對全鎮(zhèn)的離任老干部進(jìn)行詳細(xì)登記造冊，徹底掌握了全鎮(zhèn)離任干部的底數(shù)。這些措施的實施，使在職干部看到了希望，免除了后顧之憂。

（三）狠抓創(chuàng)業(yè)承諾，強力推進(jìn)村級組織規(guī)范化建設(shè)

首先拓寬四個主體。一是“兩委”集體承諾。農(nóng)村黨支部、村委會結(jié)合新農(nóng)村建設(shè)規(guī)劃，對工作目標(biāo)進(jìn)行具體量化，公開承諾。二是干部個人承諾。120名“兩委”干部結(jié)合分管工作作出個人承諾。三是配套組織承諾。全鎮(zhèn)48個村級配套組織，如團(tuán)支部等也都做出承諾。四是無職黨員承諾。無職黨員在設(shè)崗定責(zé)的基礎(chǔ)上，結(jié)合各自的崗位職責(zé)做出承諾，每年在職責(zé)范圍內(nèi)為群眾做1-2件實事。其次抓好五個環(huán)節(jié)。一是承諾。村兩委的承諾由兩委會制定、村民大會通過、黨委審查、報組織部備案；其它個人和組織的承諾目標(biāo)由各組織和個人制定、村黨支部審核備案。二是踐諾。各承諾主體要認(rèn)真對照承諾目標(biāo)，每月進(jìn)行自查，確保按期完成承諾目標(biāo)。三是督諾。村兩委的目標(biāo)完成情況由鎮(zhèn)黨委督導(dǎo)，其它的踐諾情況由鎮(zhèn)黨委和村黨支部共同督導(dǎo)。鎮(zhèn)黨委每季度督導(dǎo)一次，開展鎮(zhèn)村干部聯(lián)查一次，定期通報督查情況。四是述諾。實行雙向述諾，村兩委、無職黨員和村級組織負(fù)責(zé)人在村民代表會上進(jìn)行述諾。五是評諾。在雙向述諾的基礎(chǔ)上，實行“雙評”，即對承諾目標(biāo)的完成情況和群眾滿意度兩個方面進(jìn)行測評，對承諾目標(biāo)完成情況較差或群眾滿意度測評結(jié)果

較差的班子、個人限期整改。承諾完成情況和評議情況作為評優(yōu)評先和村干部獎金確定、發(fā)放的主要依據(jù)。

二、存在的問題

一是村干部工資整體水平低。由于鎮(zhèn)財政收支矛盾較大，對村干部工資補助的資金仍然有限，短期內(nèi)難以提高村干部工資的整體水平。

二是村干部專職人員較少。由于專職人員少，各項繁雜的工作任務(wù)要靠主要干部去執(zhí)行，他們大部分時間忙于村中事務(wù)，農(nóng)事無暇顧及，家庭照顧不周。使有的干部覺得劃不來，難免產(chǎn)生主動辭職的想法和行動。

三是農(nóng)村干部整體素質(zhì)偏低。農(nóng)村干部80%為初中及以下文體程度，文化素質(zhì)較低；部分村干部年齡較大，思想上因循守舊，接受新事物的意識和能力較差，缺乏帶領(lǐng)群眾致富的本領(lǐng)，持不求無功、但求無過的看攤守業(yè)思想。

三、建議和對策

一是強力發(fā)展經(jīng)濟。增強經(jīng)濟實力，為建設(shè)社會主義新農(nóng)村奠定物質(zhì)基礎(chǔ)，化解村級債務(wù)負(fù)擔(dān)，增加農(nóng)村干部的辦公經(jīng)費，提高工資整體水平。

二是減少農(nóng)村干部職數(shù)。嚴(yán)格控制干部職數(shù)，提倡和推行交叉任職，換一種途徑增加在職干部收入，減少財政負(fù)擔(dān)。

三是加大獎勵力度。拿出一筆專項資金，對做出突出貢獻(xiàn)和成績的村集體和個人進(jìn)行重獎，實行以獎代補，形成濃厚的干事創(chuàng)業(yè)竟?fàn)幏諊?/p>

四是完善教育培訓(xùn)機制。加強思想教育和業(yè)務(wù)培訓(xùn)，解決村干部“不想干”、“不會干”的問題。通過培訓(xùn)逐步規(guī)范農(nóng)村干部行為，提高隊伍整體水平。

五是建立健全農(nóng)村干部養(yǎng)老保險機制，為農(nóng)村優(yōu)秀干部繳納養(yǎng)老保險金，為離任干部發(fā)放定額補貼，讓他們在職安心工作，退職無后顧之憂。

2008年12月20日