第一篇：論行政訴訟的舉證責(zé)任分配

論行政訴訟的舉證責(zé)任分配

行政訴訟舉證責(zé)任是在事實(shí)真?zhèn)尾磺鍟r(shí)，法官必須進(jìn)行裁判而采用的處理案件方法，而在一個(gè)具體的案件中，如何適用舉證責(zé)任或者將舉證責(zé)任決定由何方當(dāng)事人承擔(dān)，則是舉證分擔(dān)理論上的問(wèn)題。行政訴訟的舉證責(zé)任，包括兩種，一是行為意義上的舉證責(zé)任，又叫主觀上的證明責(zé)任、形式上的舉證責(zé)任，它是一種無(wú)條件出現(xiàn)的、動(dòng)態(tài)的、可以在當(dāng)事人之間互相轉(zhuǎn)移的舉證責(zé)任。二是結(jié)果意義上的舉證責(zé)任，又叫客觀上的證明責(zé)任、實(shí)質(zhì)上的舉證責(zé)任，它由法律預(yù)選設(shè)定，是一種不能轉(zhuǎn)移的、隱形存在的、附條件的證明責(zé)任。就舉證責(zé)任的性質(zhì)，一般認(rèn)為有四種學(xué)說(shuō)，權(quán)利說(shuō)，認(rèn)為舉證責(zé)任是當(dāng)事人在訴訟中享有的一項(xiàng)權(quán)利。義務(wù)說(shuō)，認(rèn)為舉證責(zé)任是當(dāng)事人在訴訟中就事實(shí)主張而生的義務(wù)。責(zé)任說(shuō)，認(rèn)為是法律賦予當(dāng)事人的一個(gè)特殊責(zé)任。負(fù)擔(dān)說(shuō)，認(rèn)為 舉證責(zé)任對(duì)于訴訟當(dāng)事人既非權(quán)利亦非義務(wù)，而是當(dāng)事人為了使法院作出對(duì)其有利的裁判，不得不承擔(dān)的一種負(fù)擔(dān)。

舉證責(zé)任的分配是指按照一定的標(biāo)準(zhǔn)，將不同法律要件事實(shí)的主張和證據(jù)的收集與提供，在雙方當(dāng)事人之間預(yù)先進(jìn)行分配，原告、被告、第三人按照舉證責(zé)任的指引，收集和提供有關(guān)要件事實(shí)的證據(jù)。源自于古羅馬法的最初的民事訴訟意義上的舉證責(zé)任遵循著誰(shuí)主張誰(shuí)舉證的原理，當(dāng)今的民事訴訟中仍以此原理為準(zhǔn)則指導(dǎo)著民事訴訟舉證責(zé)任分擔(dān)的實(shí)際操作。隨著社會(huì)的發(fā)展，古羅馬法的舉證責(zé)任在行政訴訟中演變?yōu)椤氨桓娉袚?dān)舉證責(zé)任”。在訴訟中，舉證責(zé)任的分配不僅為法官裁判案件提供了準(zhǔn)則，而且也為當(dāng)事人在訴訟中的訴訟策略指明了方向。合理地分配舉證責(zé)任，不僅關(guān)系到實(shí)體法律的公正能否在訴訟中實(shí)現(xiàn)，還關(guān)系到能否構(gòu)建一個(gè)有效率的訴訟程序。由此可見(jiàn)，舉證責(zé)任的分配在訴訟中是非常重要的。

舉證責(zé)任的分配是法律上的預(yù)先分配，當(dāng)事人提供證據(jù)的可能性是分配舉證責(zé)任的重要因素。是法院判斷當(dāng)事人爭(zhēng)議的法律關(guān)系是否存在時(shí)，必須先確定與這個(gè)法律關(guān)系相聯(lián)系的法律事實(shí)，這些法律事實(shí)要由當(dāng)事人雙方在一定的范圍內(nèi)各自承擔(dān)舉證責(zé)任。

第二篇：行政訴訟的舉證責(zé)任

行政訴訟的舉證責(zé)任

行政訴訟“不同于”民事訴訟和刑事訴訟，行政訴訟由被告行政機(jī)關(guān)負(fù)舉證責(zé)任，即被告對(duì)作出的行政行為的合法性負(fù)舉證責(zé)任。

（一）原告的舉證范圍

1、公民，法人或者其他組織向人民法院起訴時(shí)，應(yīng)當(dāng)提供其符合起訴條件的相應(yīng)的證據(jù)材料。單獨(dú)提起行政賠償訴訟的，應(yīng)在起訴前已向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)申請(qǐng)賠償，在起訴時(shí)須提供賠償義務(wù)機(jī)關(guān)已先行政處理或逾期不予賠償?shù)淖C據(jù)材料。

2、在起訴被告不作為的案件中，原告應(yīng)當(dāng)提供其在行政程序中曾經(jīng)提出申請(qǐng)的證據(jù)材料。但有下列情況的除外：被告應(yīng)依職權(quán)主動(dòng)履行法定職責(zé)的；原告因被告受理申請(qǐng)的登記制度不完備等正當(dāng)事由不能提供相關(guān)證據(jù)材料并能夠作出合理說(shuō)明的。

3、在行政賠償訴訟中，原告應(yīng)當(dāng)對(duì)被訴具體行政行為造成損害的事實(shí)提供證據(jù)。

當(dāng)然，原告也有權(quán)主動(dòng)提供證據(jù)證明被訴具體行政行為違法，如果不能證明，不影響被告的舉證責(zé)任。

（二）被告舉證范圍

被告對(duì)作出的具體行政行為是否合法負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起十日內(nèi)，提供證據(jù)以作出被訴具體行政行為的全部證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。被告因不可抗力或者客觀上不能控制的其他正當(dāng)事由，不能有前款規(guī)定的期限內(nèi)提供證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起十日內(nèi)向人民法院提出延期提供證據(jù)的書(shū)面申請(qǐng)。被告不提供或者無(wú)正當(dāng)理由逾期提供證據(jù)的，視為被訴具體行政行為沒(méi)有相應(yīng)的證據(jù)。此外，在訴訟過(guò)程中，被告及其訴訟代理人不得自行向原告和證人收集證據(jù)。原告或者第三人提出其在行政程序中沒(méi)有提出的反駁理由或者證據(jù)的，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，被告方可補(bǔ)充相應(yīng)的證據(jù)。當(dāng)被告認(rèn)為原告起訴超過(guò)法定期限的，由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。

第三篇：行政訴訟的舉證責(zé)任

行政訴訟的舉證責(zé)任是指在行政訴訟中，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)舉出證據(jù)證明自己的主張，否則，將承擔(dān)敗訴風(fēng)險(xiǎn)及不利后果的制度。根據(jù)我國(guó)的《行政訴訟法》第三十二條規(guī)定以及最高人民法院《關(guān)被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件?！薄氨桓鎽?yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起十日內(nèi)，提供據(jù)以作出被訴具體行政行為的全部證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。被告不提供或者無(wú)正當(dāng)理由逾期提供證據(jù)的，視為被訴具體行政行為沒(méi)有相應(yīng)的證據(jù)?！薄蛾P(guān)于證據(jù)的規(guī)定》第二條至第九條還分別對(duì)哪些情況下原告和被告應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)以及收集證據(jù)時(shí)應(yīng)當(dāng)遵守的規(guī)定。按照《行政訴訟法》及《關(guān)于證據(jù)的規(guī)定》可以看出，我國(guó)的行政訴訟關(guān)于舉證責(zé)任實(shí)行的是有限制的“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”的規(guī)則，和民事訴訟相比有較大的差別，與國(guó)外的舉證責(zé)任制度也存在著不同點(diǎn)。下面，筆者試圖結(jié)合這些不同點(diǎn)，對(duì)我國(guó)行政訴訟中的舉證責(zé)任進(jìn)行粗淺的分析。

一、我國(guó)行政訴訟中舉證責(zé)任的特征

有學(xué)者認(rèn)為，“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證，是行政訴訟責(zé)任的規(guī)律性分擔(dān)規(guī)則?！卑凑者@種規(guī)則，“當(dāng)事人只要提出某種訴訟主張，就有責(zé)任舉證。當(dāng)事人提出訴訟主張，但是提不出證據(jù)，或證據(jù)之證明力度不夠，通常說(shuō)來(lái)，當(dāng)事人多半敗訴。即當(dāng)事人肯定或可能多半敗訴?！保ㄒ?jiàn)《行政訴訟原理及名案解析》第542頁(yè)，劉善春著，中國(guó)法制出版社出版）

但是也有學(xué)者認(rèn)為，“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”不是證明責(zé)任分配原則，因?yàn)樵诿袷略V訟中根據(jù)《民事訴訟法》第64條第1款的“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的規(guī)定，僅僅是對(duì)提供證據(jù)意義上的舉證責(zé)任的規(guī)定，不是關(guān)于結(jié)果責(zé)任意義上的證明責(zé)任的規(guī)定。由于舉證責(zé)任分配是指對(duì)結(jié)果責(zé)任的分配，《民事訴訟法》第64條的規(guī)定根本不是我國(guó)舉證責(zé)任分配的一般原則，流行的觀點(diǎn)將“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”作為我國(guó)舉證責(zé)任的分配原則，并予以指責(zé)，實(shí)際上是無(wú)的放矢，弄錯(cuò)了對(duì)象。按照這種理解，“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”是提供證據(jù)的原則，因而在行政訴訟中只能將其作為提供證據(jù)的規(guī)則而不是舉證責(zé)任的分擔(dān)規(guī)則來(lái)適用。

由于我的行政訴訟法起步較晚，很多理論是直接脫胎于民事訴訟法的。但是，在舉證責(zé)任制度上，則又有別于民事訴訟法，形成了自己獨(dú)特的體系。不管是將“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”理解成舉證責(zé)任分擔(dān)規(guī)則，還是將其理解成提供證據(jù)的規(guī)則，重要的一點(diǎn)就是，在行政訴訟中舉證責(zé)任對(duì)訴訟的后果有著直接的關(guān)系，最終影響到審判的結(jié)果，也就是承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。按照德國(guó)學(xué)者萊奧.羅森貝克的觀點(diǎn)，“在任何訴訟中，法官的任務(wù)均是如何將客觀的法律適用于具體的案件?！薄爱?dāng)事人對(duì)事件的事實(shí)過(guò)程的闡述不可能達(dá)到使法官獲得心證的程度的情況。法院幾乎每天都出現(xiàn)這樣的情況，不僅民事法庭、刑事法庭如此，行政法庭也同樣如此。”（見(jiàn)萊奧.羅森貝克著《證明責(zé)任論》第1頁(yè)，莊敬華譯，中國(guó)法制出版社出版。）

由于當(dāng)事人在法庭上對(duì)爭(zhēng)議的事實(shí)之陳述均是事后的陳述，法官?zèng)]有親臨現(xiàn)場(chǎng)，也不可能親臨現(xiàn)場(chǎng)，因此對(duì)于法官的裁決具有重要意義的事實(shí)，如果既不能查明已經(jīng)發(fā)生，也不能被查明沒(méi)有發(fā)生，在這種情況下，法官不能因?yàn)閷?duì)事實(shí)問(wèn)題懷有疑問(wèn)而使有關(guān)的法律問(wèn)題不予裁決，要么對(duì)請(qǐng)求的法律效果已經(jīng)發(fā)生予以肯定，要么對(duì)該效果未發(fā)生予以否定。此時(shí)，證明責(zé)任規(guī)則就會(huì)在這個(gè)問(wèn)題上作出回答。

在行政訴訟中，爭(zhēng)議的雙方一方是原告，即具體行政行為中的行政管理相對(duì)人，另一方是被告，即具有行政權(quán)能的行政主體。其爭(zhēng)議的焦點(diǎn)不外乎原告對(duì)被告的具體行政行為不服，或者對(duì)被告作出具體行政行為所依據(jù)的法律不服，再就是對(duì)被告的行政不作為行為不服。如果證明責(zé)任規(guī)則確定了爭(zhēng)議雙方各自在提供證據(jù)證明自己主張上的責(zé)任，那么依據(jù)該規(guī)則就能很好地使法官對(duì)爭(zhēng)議的事實(shí)有一明確的處斷，較快地對(duì)爭(zhēng)議作 1

出準(zhǔn)確的裁決。

我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟法所規(guī)定有限制的“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的舉證責(zé)任規(guī)則具有如下特征：

1、行政訴訟的舉證責(zé)任主要由被告承擔(dān)。被告首先要對(duì)具體行政行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任，必須舉出事實(shí)根據(jù)和法律根據(jù)來(lái)證明具體行政行為合法，如果不能證明自己被訴的具體行政行為合法，則無(wú)須原告證明其行為違法，被告就承擔(dān)敗訴的法律后果。這一特征和民事訴訟的舉證責(zé)任規(guī)則是有較大的不同的。比如在民事訴訟中，原告起訴被告，要求被告償還所欠的債務(wù)。此時(shí)原告必須舉出證據(jù)，證明雙方債務(wù)之存在，且被告未予償還的事實(shí)。對(duì)于被告來(lái)說(shuō)，如果不能提供證據(jù)證明債務(wù)之不存在或者已經(jīng)償還了債務(wù)的事實(shí)，則必定要承擔(dān)敗訴的法律后果。對(duì)于原告的主張，原告必須承擔(dān)舉證的責(zé)任，對(duì)被告亦如此。而在行政訴訟中，則主要由被告來(lái)承擔(dān)，主要體現(xiàn)在被告應(yīng)提供證據(jù)證明自己作出具體行政行為之前提事實(shí)的存在，且要提供作出具體行政行為的法律依據(jù)。如原告甲對(duì)被告某公安局對(duì)其給予行政拘留的行政處罰不服，向人民法院起訴。則某公安局應(yīng)對(duì)甲存在違法的事實(shí)提供證據(jù)證明，并且亦應(yīng)向法院提供處罰的法律依據(jù)。如果公安局逾期不提供證據(jù)，或者無(wú)法提供證據(jù)，則法院不應(yīng)要求甲來(lái)證明違法的事實(shí)是否存在，直接可以據(jù)此裁決公安局?jǐn)≡V。

2、在行政訴訟中，原告亦應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的舉證責(zé)任。在《行政訴訟法》中對(duì)原告的舉證責(zé)任問(wèn)題并沒(méi)有作出明確的規(guī)定，但在《關(guān)于證據(jù)的規(guī)定》第四條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織向人民法院起訴時(shí)，應(yīng)當(dāng)提供其符合起訴條件的相應(yīng)的證據(jù)材料?！蓖瑫r(shí)，在起訴被告不作為的案件中，原告應(yīng)證明其提出申請(qǐng)的事實(shí)。因?yàn)椴蛔鳛榘讣切姓芾硐鄬?duì)人以行政機(jī)關(guān)拒絕、不予答復(fù)、拖延或沒(méi)有有效履行職責(zé)為由而提起訴訟的案件。在此類(lèi)案件中，行政相對(duì)人的申請(qǐng)是行政機(jī)關(guān)實(shí)施一定行為的前提，沒(méi)有申請(qǐng)行為，行政機(jī)關(guān)拒絕、拖延等不作為行為當(dāng)然無(wú)從談起。因此原告應(yīng)當(dāng)提供其在行政程序中曾經(jīng)提出申請(qǐng)的證據(jù)材料。當(dāng)然，對(duì)于行政不行為案件的訴訟，并不一定會(huì)對(duì)行政主體的不作為行為產(chǎn)生敗訴的結(jié)果。比如，公民申請(qǐng)行政獎(jiǎng)勵(lì)的行為，行政主體在法定的期限內(nèi)沒(méi)有給予答復(fù)是一種不作為行為，但法院的判決結(jié)果可能是行政主體敗訴，但不必然的會(huì)要求行政主體作出給予公民某種行政獎(jiǎng)勵(lì)的具體行政行為。因?yàn)橛行┮郎暾?qǐng)的行為會(huì)產(chǎn)生特定的法律后果，如行政許可的申請(qǐng)，但有些則要視法律的規(guī)定條件而論，不是一經(jīng)申請(qǐng)，當(dāng)然的獲得預(yù)期的法律后果。在行政訴訟中，原告的所負(fù)的這種舉證責(zé)任，有的學(xué)者又把它稱(chēng)為初步的證明責(zé)任，因?yàn)檫@種初步的證明責(zé)任只是體現(xiàn)在訴訟的開(kāi)始階段，一旦案件進(jìn)入到實(shí)質(zhì)階段，就要依據(jù)被告承擔(dān)主要的舉證責(zé)任來(lái)確定雙方在提供證據(jù)方面的義務(wù)了。

二、我國(guó)確定行政訴訟舉證責(zé)任分配規(guī)則的理由

剛才分析了舉證責(zé)任分配規(guī)則的特征，可以知道在行政訴訟中，被告應(yīng)承擔(dān)主要的舉證責(zé)任，原告應(yīng)承擔(dān)初步的舉證責(zé)任。那么，確立這種舉證責(zé)任分配規(guī)則的理由是什么呢？綜合起來(lái)有以下幾點(diǎn)：

1、行政主體作出具體行政行為必須依據(jù)一定的行政程序規(guī)則，而這種行政程序規(guī)則從流程上來(lái)講，首先是行政主體在進(jìn)行調(diào)查或作出行政處理或行政處罰行為之前，應(yīng)當(dāng)向相對(duì)人出示履行職務(wù)的證明，表明其有權(quán)從事該項(xiàng)活動(dòng)其次應(yīng)當(dāng)將有關(guān)的事項(xiàng)告知相對(duì)人，接著是在作出一項(xiàng)決定或裁決前，應(yīng)當(dāng)查明事實(shí)、收集證據(jù)，使用諸如詢(xún)問(wèn)證人、查帳、鑒定、勘驗(yàn)等各種方法，必要時(shí)，在作出不利于相對(duì)人的決定之前，還應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取相對(duì)人的意見(jiàn)。只有當(dāng)前述程序妥當(dāng)之后，行政主體才可以向行政相對(duì)人說(shuō)明作出某項(xiàng)決定的事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)之后，最終作出裁決。這種先取證后裁決的行政程序規(guī)則決定了被告在作出具體行政行為之前，應(yīng)當(dāng)已取得充分的事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)，否則

必然是違反法定程序或?yàn)E用職權(quán)。當(dāng)原告因具體行政行為與被告發(fā)生爭(zhēng)議而進(jìn)行行政訴訟后，由被告提交其作出具體行政行為時(shí)所依據(jù)的事實(shí)和法律依據(jù)，以證明其所作出的具體行政行為不僅是合法的，也是合理的。如果沒(méi)有證據(jù)證明被訴的具體行政行為的合法性，則從法律上就可以推斷該具體行政行為的不合法性。當(dāng)然這里面存在一個(gè)問(wèn)題，那就是由被告承擔(dān)舉證責(zé)任，是因?yàn)槠渥鞒鼍唧w行政行為之前應(yīng)當(dāng)有義務(wù)收集事實(shí)證據(jù)和法律依據(jù)，并予以保存。一旦對(duì)具體行政行為提起訴訟的期限已過(guò)，行政主體是否還應(yīng)當(dāng)將這些證據(jù)予以保留？換句話說(shuō)，在某種情況下，如果行政相對(duì)人因不可抗力或者其他特殊情況耽誤了起訴期限，后在不可抗力或者其他特殊障礙消除后向人民法院申請(qǐng)延長(zhǎng)起訴期限，并獲得人民法院的同意，而行政主體卻不知道此種情況的存在，誤以為行政相對(duì)人錯(cuò)過(guò)了起訴期限，因此沒(méi)有必要保留原告的證據(jù)。此時(shí)的訴訟顯然對(duì)行政主體不利，該如何解決？法律并無(wú)明確的規(guī)定。按照行政行為的公定力，只要是行政行為，不論存在著什么樣的瑕疵，在被依法消滅前都具有公定力。即使行政行為具有重大而且明顯的瑕疵，也并不是任何人有權(quán)、有能力加以辯認(rèn)的，而只能由有權(quán)并且有能力辯認(rèn)的國(guó)家機(jī)關(guān)來(lái)判斷并加以否定。因此在這種特殊的情況下，雖然被告有主要的舉證責(zé)任，如果因起訴期限的延誤，而造成證據(jù)之喪失，亦不應(yīng)判定由被告承擔(dān)敗訴的結(jié)果，否則就與法的最基本原則－公平原則背道而馳。

2、原告在行政法律關(guān)系中的弱勢(shì)地位決定了其無(wú)法承擔(dān)主要的舉證責(zé)任，而只能承擔(dān)初步的舉證責(zé)任。這種弱勢(shì)地位的形成主要是因?yàn)榫唧w行政行為是行政主體單方面的職權(quán)行為，享有其他人所沒(méi)有的單方面調(diào)查、收集、保存和使用各種證據(jù)的職權(quán)，是否擁有和擁有多少作出具體行政行為所需要的證據(jù)，只能由行政機(jī)關(guān)來(lái)證明。在大多數(shù)情況下，原告很難或者完全不能占有關(guān)于具體行政行為的足夠證據(jù)。原告在行政管理中，處于被管理者和被支配者的地位，無(wú)法全面收集到認(rèn)為具體行政行為違法的證據(jù)。同時(shí)，部分專(zhuān)業(yè)性、技術(shù)性較強(qiáng)的行政案件中，具體行政行為是否合法，需要借助于專(zhuān)門(mén)技術(shù)人員通過(guò)技術(shù)檢測(cè)手段才能確定，而原告則缺乏被告所具有的條件來(lái)發(fā)現(xiàn)、保存、收集所需要的證據(jù)。當(dāng)然這種弱勢(shì)地位只是一種相對(duì)性的，在具體法律行為中因?yàn)榉梢?guī)定而形成的管理與被管理的關(guān)系之性質(zhì)所決定的，在舉證方面能力大小的不平等，與原、被告的經(jīng)濟(jì)地位、機(jī)構(gòu)性質(zhì)、組織差異沒(méi)有必然的相關(guān)性，具體到某一個(gè)行政訴訟案件中，原告可能是擁有雄厚經(jīng)濟(jì)實(shí)力的跨國(guó)公司，被告則可能是只有區(qū)區(qū)幾人的行政機(jī)構(gòu)。行政訴訟之所以在舉證責(zé)任的分擔(dān)上偏向于原告，僅僅是由于具體行政行為中行政法律關(guān)系的雙方職權(quán)的不平等。需要注意的是，用一種不平等的手段去掩蓋另一處不平等的事實(shí)，并不會(huì)帶來(lái)更大的平等。因此，我國(guó)的行政訴訟法在舉證責(zé)任的分配上并沒(méi)有完全采取由原告或被告一方來(lái)舉證的做法。只有雙方互有舉證的義務(wù)，共同向法庭舉證、質(zhì)證，并且根據(jù)法律要件的不同（或者不同的具體行政行為的性質(zhì)）來(lái)確定證明責(zé)任的分配，才能確保實(shí)質(zhì)的平等，在這種觀念的支配下，形成了有限制的“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的舉證責(zé)任分配規(guī)則。

三、現(xiàn)行行政訴訟法所規(guī)定的舉證責(zé)任分配規(guī)則之益處

1、有助于對(duì)處于弱勢(shì)地位的原告合法權(quán)益之保護(hù)。面對(duì)擁有行政職權(quán)的強(qiáng)大的行政機(jī)關(guān)，原告總是處于弱勢(shì)。因此，《關(guān)于證據(jù)的規(guī)定》通過(guò)證據(jù)規(guī)定加強(qiáng)對(duì)弱勢(shì)方的保護(hù)，如舉證責(zé)任的分配不同，舉證時(shí)限的最后期限定有差異，取證限制不同，不僅被告及其訴訟代理人不能自行向原告和證人收集證據(jù)，而且只有原告、第三人才可以申請(qǐng)法院調(diào)取證據(jù)，原告、第三人不僅可以對(duì)法院委托的鑒定部門(mén)作出的鑒定結(jié)論申請(qǐng)重新鑒定，對(duì)被告據(jù)以認(rèn)定案件事實(shí)鑒定結(jié)論也可以申請(qǐng)重新鑒定，被告無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭而需要依法缺席判決的，被告提供的證據(jù)不能作為定案的依據(jù)，行政執(zhí)法人出庭作證以及主要是針對(duì)行政機(jī)關(guān)的非法證據(jù)排除規(guī)則，充分體現(xiàn)了對(duì)原告合法權(quán)益的保護(hù)，對(duì)

弱勢(shì)方保護(hù)的傾向明確、清晰，顯然，這些規(guī)定，對(duì)于營(yíng)造良好的行政審判環(huán)境，保護(hù)訴權(quán)，體現(xiàn)法律平等精神，會(huì)起到積極有效的作用。

2、有助于規(guī)范證據(jù)的提供、調(diào)取、質(zhì)證、認(rèn)證等活動(dòng)，使之更加容易操作。實(shí)踐表明，僅僅依靠行政訴訟法有關(guān)證據(jù)規(guī)定的原則性規(guī)定運(yùn)用證據(jù)，很難操作，幾年來(lái)，我國(guó)各地人民法院陸續(xù)制定了適合本地區(qū)適用的證據(jù)規(guī)則，但是各地的規(guī)定不統(tǒng)一、不規(guī)范，《關(guān)于證據(jù)的規(guī)定》的頒布結(jié)束了這種“各自為戰(zhàn)”的混亂局面，在提供證據(jù)的要求上，申請(qǐng)人民法院調(diào)查收集證據(jù)材料的和條件上，法院委托調(diào)查的程序上，證據(jù)保全的申請(qǐng)及措施上，質(zhì)證的對(duì)象、順序、證人作證及認(rèn)證等諸多問(wèn)題上都作了詳盡的規(guī)定，從而使證據(jù)的運(yùn)用更加規(guī)范、更易于操作。

3、有助于對(duì)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的關(guān)注與保護(hù)。近年來(lái)，通過(guò)行政訴訟來(lái)維護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的呼聲漸高，《關(guān)于證據(jù)的規(guī)定》充分考慮了這種趨向。這主要體現(xiàn)在三個(gè)條款的規(guī)定上：一是對(duì)當(dāng)事人無(wú)爭(zhēng)議，但涉及國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益的事實(shí)，人民法院可以責(zé)令當(dāng)事人提供或者補(bǔ)充有關(guān)證據(jù)；二是證據(jù)涉及國(guó)家秘密的，由法庭予以確認(rèn)，并不得在開(kāi)庭時(shí)公開(kāi)質(zhì)證；三是涉及國(guó)家利益、社會(huì)公共利益和他人利益的事實(shí)認(rèn)定的，人民法院有權(quán)依職權(quán)調(diào)取證據(jù)。這種關(guān)注，意味著我國(guó)行政訴訟制度更趨完善。

4、有助于融合現(xiàn)代法治和程序正當(dāng)觀念，使我國(guó)的行政訴訟法與國(guó)際接軌，逐漸趨向依法行政，真正實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代法治的基本觀念如平等、自由、開(kāi)放、透明、公正、效率、依法行政、司法獨(dú)立和司法審查制度等在我國(guó)法律中的體現(xiàn)。程序正當(dāng)，在美國(guó)法中，是指行政行為必須滿(mǎn)足對(duì)個(gè)人的最低公平標(biāo)準(zhǔn)。如在作出決定前要給予充分的告知和提供有意義的聽(tīng)證機(jī)會(huì)。它強(qiáng)調(diào)的是法律適用中的操作規(guī)程的公平、審判過(guò)程的嚴(yán)格和平等以及規(guī)則所體現(xiàn)的形式合理性?！蛾P(guān)于證據(jù)的規(guī)定》借鑒國(guó)外證據(jù)立法和審判實(shí)踐，吸收證據(jù)理論研究成果，適應(yīng)WTO規(guī)則的要求，在證據(jù)的告知、證據(jù)交換、質(zhì)證、新的證據(jù)的界定、證據(jù)的排除、以證據(jù)證明的案件事實(shí)裁判（證據(jù)裁判主義）、闡明證據(jù)是否采納的理由理由以及直接言詞原則等，充分體現(xiàn)并融合了現(xiàn)代法治和程序正當(dāng)?shù)挠^念。

四、國(guó)外關(guān)于行政訴訟舉證責(zé)任的不同理論

當(dāng)然，我國(guó)現(xiàn)行的這種舉證責(zé)任制度并非全是好處，它雖然廣泛吸收了國(guó)外的一些先進(jìn)做法，也取得了較大的成效。但目前世界上行政訴訟法比較發(fā)達(dá)的國(guó)家，對(duì)舉證責(zé)任制度仍然是各持己見(jiàn)，理解不一。下面，以日本的為例，介紹其關(guān)于舉證責(zé)任的不同學(xué)說(shuō)，并通過(guò)比較研究的方法，使我國(guó)行政訴訟舉證責(zé)任更加完善。

在關(guān)于撤銷(xiāo)處分訴訟中的證明責(zé)任問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)由原告或被告行政廳承擔(dān)，尤其是在法律無(wú)明文規(guī)定的情況下，學(xué)說(shuō)的主張不一。歸納起來(lái)有以下五種：

第一種學(xué)說(shuō)是由原告負(fù)證明責(zé)任。由于行政行為有公定力，受合法性的推定，所以要求其撤銷(xiāo)的原告，應(yīng)負(fù)證明該行政違法的責(zé)任。

第二種學(xué)說(shuō)是由被告行政廳負(fù)證明責(zé)任。因?yàn)樾姓袨榧词惯`法，除無(wú)效的場(chǎng)合外一般是有效的，因此在撤銷(xiāo)訴訟中，被告行政廳對(duì)其處分合法性應(yīng)負(fù)證明責(zé)任。第三種學(xué)說(shuō)是根據(jù)法律要件不同而分配證明責(zé)任說(shuō)。即在撤銷(xiāo)訴訟中，也適用懂事訴訟一樣的證明責(zé)任分配原則。行政行為權(quán)限根據(jù)的事實(shí)要件由被告行政廳負(fù)證明責(zé)任，權(quán)限障礙、消滅等的事實(shí)要件，由原告負(fù)證明責(zé)任。

第四種學(xué)說(shuō)是主張根據(jù)行政行為內(nèi)容不同分配證明責(zé)任說(shuō)。從處分的內(nèi)容來(lái)看，對(duì)于科處負(fù)擔(dān)行為的合法性由被告行政廳負(fù)證明責(zé)任，對(duì)于以授予權(quán)益行為主權(quán)為基礎(chǔ)的事實(shí)，由原告負(fù)證明責(zé)任。我國(guó)的舉證責(zé)任分配規(guī)則較接近此學(xué)說(shuō)。

第五種學(xué)說(shuō)是認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體案件分配證明責(zé)任。因?yàn)橐话愕姆峙錁?biāo)準(zhǔn)有困難，應(yīng)考慮各種行政法關(guān)系的具體性質(zhì)、證明的難易程序、訴訟當(dāng)事人間的對(duì)等性、公平性等各種因素來(lái)確定證明責(zé)任。

五、我國(guó)行政訴訟中舉證責(zé)任分擔(dān)規(guī)則的發(fā)展趨勢(shì)

以上各種學(xué)說(shuō)均有一定的道理，在不同的時(shí)期，分別占過(guò)主導(dǎo)地位。到底應(yīng)采用哪種學(xué)說(shuō)，應(yīng)該結(jié)合本國(guó)自己的實(shí)際情況。我國(guó)是一個(gè)比較落后的欠發(fā)達(dá)國(guó)家，行政機(jī)關(guān)違法行政的比例較大，行政相對(duì)人保護(hù)自己的意識(shí)比較淡薄，因此，完全將舉證責(zé)任推給原告是不可行的，當(dāng)然由行政主體負(fù)主要責(zé)任，在目前看來(lái)沒(méi)有什么大的不當(dāng)之處，但隨著時(shí)間的推移，這種做法必然會(huì)被“誰(shuí)舉證，誰(shuí)主張”的規(guī)則所替代。主要理由闡述如下：

1、由被告負(fù)擔(dān)主要的舉證責(zé)任，原告負(fù)擔(dān)初步的舉證責(zé)任，在行政行為數(shù)量及爭(zhēng)議案件不是太多的情況下，是比較可行的，但隨著行政主體職能的不斷變化，各種行政爭(zhēng)議案件越來(lái)越多，由行政主體承擔(dān)大量的證據(jù)保存任務(wù)，有欠妥當(dāng)。首先，具體行政行為的時(shí)效性大，行政主體的工作人員變動(dòng)也日趨頻繁，一旦發(fā)生大量的流動(dòng)，因?yàn)樽C據(jù)保存之不善，而讓行政主體承擔(dān)敗訴的理論違反了公平的原則。其次，行政相對(duì)人提起訴訟應(yīng)當(dāng)具有必要的根據(jù)或理由，或者就要有根據(jù)或理由。否則，無(wú)緣無(wú)故的提起訴訟，只會(huì)浪費(fèi)國(guó)家的司法資源及行政資源，這種做法是和現(xiàn)代行政理念不符的。最后，關(guān)于訴訟風(fēng)險(xiǎn)，原告應(yīng)當(dāng)有所預(yù)見(jiàn)。即使根據(jù)我國(guó)目前的行政訴訟案件的統(tǒng)計(jì)來(lái)看，行政主體敗訴的可能性較大，但也不排除原告敗訴的可能。有訴訟，就存在風(fēng)險(xiǎn)。因此，原告如果不對(duì)行政主體在作出具體行政行為時(shí)采取的措施、違法行政的事實(shí)以及相關(guān)的法律根據(jù)等證據(jù)予以妥善的保存，就可能預(yù)見(jiàn)到訴訟對(duì)自己不利的結(jié)果。

2、由原告承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任，有利于督促原告對(duì)自己合法權(quán)益的保護(hù)意識(shí)。在很多情況下，行政主體進(jìn)行具體行政行為時(shí)，行政相對(duì)人本來(lái)可以對(duì)自己的行為進(jìn)行辯解從而以減輕自己的行政責(zé)任，但有些行政相對(duì)人總是抱著一種無(wú)所謂的態(tài)度對(duì)待行政主體的行政處理，指望通過(guò)訴訟來(lái)獲得勝訴。甚至有些行政相對(duì)人濫用法律賦予的權(quán)利，對(duì)一些爭(zhēng)議標(biāo)的很小的案件不停的提起訴訟，是謂“維護(hù)自己合法的權(quán)益”，或者故意隱匿可能對(duì)行政主體有利的證據(jù)。因此，賦予原告必要的舉證責(zé)任，促使其有效、積極地舉證。對(duì)于具體行政行為的合法性或者合理性應(yīng)當(dāng)根據(jù)誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證的規(guī)則。行政主體主張行政行為合法、正確，應(yīng)當(dāng)負(fù)舉證責(zé)任；原告認(rèn)為被告適用法律不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)提出正確的法律供法庭參考，而不是籠統(tǒng)地說(shuō)被告的行為違法，卻說(shuō)不出來(lái)是適用法律不當(dāng)，還是適用法律錯(cuò)誤。如某案可有多種法律適用方案，被告已證明其法律適用僉或說(shuō)得過(guò)去，而原告主張另一種法律適用，此種情況下，原告就必須負(fù)舉證責(zé)任。又如原告主張被告動(dòng)機(jī)或目的惡意或違法，而行政案卷或記錄中卻難以看得出來(lái)，而動(dòng)機(jī)和目的，一般來(lái)講又屬于內(nèi)在的東西，故只能先由原告舉證。

綜上所述，筆者得出的結(jié)論是，在行政訴訟中由被告負(fù)主要的舉證責(zé)任并無(wú)不妥，但在特殊情況下，原告亦應(yīng)當(dāng)具有充足的證據(jù)保護(hù)意識(shí)，對(duì)適用法律有不同的意見(jiàn)，或者認(rèn)為行政主體行政主觀方面有惡意等情況下，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要的舉證責(zé)任。只有行政訴訟雙方的舉證責(zé)任明確、清晰，我國(guó)的行政訴訟制度才能起到其本應(yīng)具有的重要意義。

主要參考書(shū)目:

1、《行政法與行政訴訟法學(xué)》，方世榮主編，人民法院出版社出版；

2、《證明責(zé)任論》（德）萊奧.羅森貝克著，莊敬華譯，中國(guó)法制出版社出版；

3、《外國(guó)行政訴訟制度》，王名揚(yáng)主編，人民法院出版社出版；

4、《行政訴訟法學(xué)基本文獻(xiàn)資料選編（教學(xué)參考書(shū)）》，司法部法學(xué)教材編輯部編審，法律出版社出版；

5、《行政違法論綱》，楊解君著，東南大學(xué)出版社出版；

6、《行政行為的效力研究》，葉必豐著，中國(guó)人民大學(xué)出版社出版；

7、《行政訴訟原理及名案解析》，劉善春著，中國(guó)法制出版社出版；

8、《行政訴訟條文精釋》，馬原主編，人民法院出版社出版。

第四篇：試論行政訴訟舉證責(zé)任制度

行政訴訟證據(jù)制度與刑事和民事訴訟證據(jù)制度的主要差別集中表現(xiàn)在舉證責(zé)任制度上。如何設(shè)定行政訴訟的舉證責(zé)任制度，使之成為確定行政訴訟的勝訴和敗訴的規(guī)則，是值得深入探討的問(wèn)題。

一、舉證責(zé)任的分配及其價(jià)值

行政訴訟舉證責(zé)任的分配，是一個(gè)頗多爭(zhēng)議的問(wèn)題。我國(guó)行政訴訟法采用被告負(fù)舉證責(zé)任說(shuō)，但規(guī)定得過(guò)于原則，在審判實(shí)踐

中難以掌握。1999年 11月 24日，最高人民法院作出了關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ韵潞?jiǎn)稱(chēng)《解釋》），對(duì)舉證責(zé)任作了較為明確的規(guī)定，采用由被告負(fù)舉證責(zé)任說(shuō)，兼采合理分擔(dān)說(shuō)，即在一般情況下由被告承擔(dān)舉證責(zé)任，在特定的情況下由原告承擔(dān)部分舉證責(zé)任?！督忉尅穼?duì)于舉證責(zé)任的分配，比較1991年 5月29日最高人民法院作出的關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)》）大大地進(jìn)了一步，但仍然有不周全的方面，主要是對(duì)舉證責(zé)任的價(jià)值未作明確的設(shè)定。

舉證責(zé)任的價(jià)值，主要是指訴訟中的原告、被告或第三人所承擔(dān)的舉證責(zé)任對(duì)勝訴和敗訴所產(chǎn)生的決定性作用。筆者認(rèn)為，法律或司法解釋?zhuān)瑢?duì)此應(yīng)作出明確的回答。譬如，法律規(guī)定在行政訴訟中，作為當(dāng)然的被告的行政機(jī)關(guān)對(duì)其作出的具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任。那么，行政機(jī)關(guān)拒絕承擔(dān)舉證責(zé)任，或者所舉證據(jù)是作出具體行政行為以后收集的證據(jù)、依據(jù)，對(duì)此法院如何作出裁決，僅作出“應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行政行為沒(méi)有證據(jù)、依據(jù)”。這樣的司法解釋是不夠的。因?yàn)槲覈?guó)是實(shí)行的是成文法而不是實(shí)行判例法，在行政權(quán)強(qiáng)大且不甘愿法律束縛其手腳，司法權(quán)相對(duì)弱小的環(huán)境下，如果法律不作出明確的規(guī)定，對(duì)處于行政法律關(guān)系中的弱者——行政相對(duì)人合法權(quán)益的保護(hù)是不可能的。因此，對(duì)于上述作為被告的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)舉證或者所舉證據(jù)不符合法律規(guī)定，應(yīng)明確設(shè)定被告承擔(dān)敗訴的后果。同樣，行政訴訟中的原告，對(duì)于起訴是否符合法定條件，起訴被告不作為的案件，提起行政賠償中被侵害造成損失的事實(shí)以及其他應(yīng)由原告舉證的，如果原告不舉證或舉證不能的，也要明確應(yīng)由原告承擔(dān)敗訴的后果。

二、證據(jù)的采信規(guī)則

我國(guó)把實(shí)事求是、有錯(cuò)必糾，追求客觀真實(shí)奉為圭臬。但是，時(shí)過(guò)境遷的客觀真實(shí)不可能毫無(wú)差錯(cuò)地重合再現(xiàn)，在法律意義上，只能是依靠證據(jù)和推理去認(rèn)定事實(shí)，這就法律上的事實(shí)。法律上的事實(shí)是依靠證據(jù)支撐的。如果沒(méi)有強(qiáng)有力的制度對(duì)證據(jù)的采信作出規(guī)定，行政訴訟活動(dòng)則難以為繼。

“先取證，后裁決”是行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的必經(jīng)程序，那么，如果行政機(jī)關(guān)所取證據(jù)違法，則具體行政行為的合法性就會(huì)坍塌，行政相對(duì)人倘若提起行政訴訟，作為行政主體的行政機(jī)關(guān)敗訴是不可避免的。

在行政訴訟中，設(shè)定證據(jù)采信規(guī)則，對(duì)促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政，避免具體行政行為違法具有其特殊的意義。對(duì)于行政主體在實(shí)施具體行政行為中所取證據(jù)因違法不予采信的主要有以下方面：

（一）行政主體認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)違法

行政活動(dòng)絕大多數(shù)都是依職權(quán)行使的具體行政行為。都是行政機(jī)關(guān)的主動(dòng)行為，即使是依申請(qǐng)的行政行為，行政機(jī)關(guān)也處于主導(dǎo)的地位。行政主體在個(gè)案出現(xiàn)后，也要主動(dòng)收集、審定并采納證據(jù)，以便作出合法合理的行政行為。行政主體對(duì)證據(jù)從原始狀態(tài)開(kāi)始收集、審定和采納的活動(dòng)是一個(gè)權(quán)力運(yùn)行的過(guò)程，其中證據(jù)運(yùn)行活動(dòng)的不正常，即可能導(dǎo)致作為認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)違法，其證據(jù)則不能采信。

1、證據(jù)的外在形式違法。根據(jù)法律規(guī)定，證據(jù)的形式有書(shū)證、物證、視聽(tīng)資料、證人證言、當(dāng)事人陳述、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄和現(xiàn)場(chǎng)筆錄七種。對(duì)于以上證據(jù)的形式經(jīng)過(guò)法庭質(zhì)證屬實(shí)則可以采信。如果外在形式不合法，在作出具體行政行為之前未加以補(bǔ)救使其合法化，則不能予以采信。

2、非法定主體收集的證據(jù)。行政主體對(duì)于非法定主體收集的證據(jù)，雖然其證據(jù)具有客觀性和相關(guān)性，但未經(jīng)過(guò)行政主體的法定人員依法定程序重新收集并查證屬實(shí)取得合法性，這樣的證據(jù)不能采信。

3、違反法定程序取得的證據(jù)。行政主體不遵守法定的步驟、順序、方式和時(shí)限對(duì)證據(jù)進(jìn)行收集、審查和采納，即作為事實(shí)認(rèn)定的證據(jù)，如果發(fā)現(xiàn)后，在作出具體行政行為之前又未采取法定的補(bǔ)救措施或重新通過(guò)合法程序取得，對(duì)認(rèn)定事實(shí)產(chǎn)生嚴(yán)重影響的證據(jù)，亦不能采信。

4、采取非法職權(quán)取得的證據(jù)。行政主體違反法律規(guī)定采取的手段、方法和措施所取得的證據(jù)，比如對(duì)行政相對(duì)人采取逼供誘供、違法羈押或脅迫手段獲得的證人證言，即使其證據(jù)具有客觀性和關(guān)聯(lián)性，但由于是利用職權(quán)非法獲取的證據(jù)，也不能采信。

（二）行政主體在行政過(guò)程中舉證責(zé)任違法分配

首先舉證責(zé)任應(yīng)依據(jù)法律規(guī)定。這里的法律既包括狹義的法律，也包括廣義的法律即法律精神和原則。根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定分析，立法對(duì)舉證責(zé)任的分配，常由實(shí)體法根據(jù)事實(shí)要件予以

明確，通常表現(xiàn)為除非有例外規(guī)定，程序的發(fā)動(dòng)人員負(fù)有舉證責(zé)任。

其次由行政主體依合理原則分配。行政程序舉證責(zé)任的分配可參照刑事訴訟和民事訴訟兩大訴訟舉證責(zé)任分配規(guī)則及其精神，在不違背公平、顯失情理的條件下，合理分配舉證責(zé)任。

最后應(yīng)該有利于相對(duì)人。行政程序確定的職權(quán)調(diào)查主義原則使行政法律關(guān)系中行政主體一方擁有特別

地位，對(duì)此，行政相對(duì)人完成法定舉證之外的舉證責(zé)任在無(wú)法律明確規(guī)定，依照經(jīng)驗(yàn)又無(wú)法合理分配時(shí)，宜采取有利于相對(duì)人，即由行政主體一方負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任為解決辦法。

行政訴訟中，對(duì)于舉證責(zé)任違法分配的、顯失公平、不利于行政相對(duì)人的舉證責(zé)任分配，經(jīng)法院查證后應(yīng)不予采信。

（三）行政主體認(rèn)定事實(shí)時(shí)推定或認(rèn)知違法

1、行政主體作出行政行為時(shí)除運(yùn)用證據(jù)外，也運(yùn)用推定獲得事實(shí)結(jié)論。行政推定是在行政領(lǐng)域根據(jù)某一事實(shí)的存在作出另一與之相關(guān)事實(shí)存在與否的假定。正確運(yùn)用推定，既可提高行政效率，也可公正分擔(dān)舉證責(zé)任，緩解某些事實(shí)證明上的困難。行政推定可分為法律上的推定和事實(shí)上的推定兩大類(lèi)。法律上的推定是指法律規(guī)定的從已知的事實(shí)推論出未知事實(shí)或不依賴(lài)某種基礎(chǔ)性事實(shí)即推理出另一事實(shí)存在的過(guò)程。事實(shí)上推定是行政機(jī)關(guān)工作人員根據(jù)已確認(rèn)的事實(shí)，依照經(jīng)驗(yàn)和科學(xué)知識(shí)的推斷。其既要合法也要合理，如果據(jù)以作為事實(shí)認(rèn)定的行政推定違背了法律的直接規(guī)定、法律精神、科學(xué)原理或社會(huì)公認(rèn)的經(jīng)驗(yàn)規(guī)則，其行政推定為違法推定。

2、行政認(rèn)知是行政主體在作出行政行為過(guò)程中以一定形式直接認(rèn)定某種事實(shí)的真實(shí)性，并據(jù)此作為事實(shí)認(rèn)定基礎(chǔ)的過(guò)程。但這種認(rèn)知過(guò)程不能以強(qiáng)調(diào)提高行政效率、節(jié)約行政成本而影響當(dāng)事人的舉證責(zé)任分配。行政主體在行政認(rèn)知上，如果對(duì)非屬無(wú)合理爭(zhēng)議的事實(shí)或讓相對(duì)人對(duì)應(yīng)該行政認(rèn)知的事實(shí)進(jìn)行舉證即屬違法認(rèn)知。

三、行政訴訟取證和舉證期限

行政訴訟中的取證和舉證是兩個(gè)既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念。其聯(lián)系是，取證是前提，舉證則是取證的目的所在。其區(qū)別是，取證是在行政訴訟中，作為被告的行政機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)人而言的，是在行政訴訟之前行政機(jī)關(guān)在其作出具體行政行為時(shí)的作為；而舉證則是被告行政機(jī)關(guān)對(duì)法院而言的，是在作出具體行政行為之后，特定在行政訴訟過(guò)程中的作為。行政訴訟中的取證和舉證對(duì)審理結(jié)果具有決定性的作用，而對(duì)取證和舉證的期限作出規(guī)定是關(guān)鍵。在行政訴訟中規(guī)定取證和舉證的期限，其意義還在于防止訴訟活動(dòng)的拖延，又可及早確定案件的事實(shí)和性質(zhì)，實(shí)現(xiàn)行政效率和司法效益的統(tǒng)一。

（一）行政訴訟取證期限

1、行政訴訟法第三十三條規(guī)定：“在訴訟過(guò)程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)。”這一規(guī)定，僅規(guī)定在訴訟過(guò)程中。而被告在作出具體行政行為之后，又得知原告將要提起訴訟之前，是否可以收集證據(jù)，法律出現(xiàn)了疏漏。

1991年的《意見(jiàn)》未作解釋。1999年的《解釋》已經(jīng)明確，其第 26條第二款規(guī)定：“被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起 10日內(nèi)提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時(shí)的證據(jù)、依據(jù)，被告不提供或者無(wú)正當(dāng)理由逾期提供的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行為沒(méi)有證據(jù)、依據(jù)。”這一規(guī)定明確地阻斷了被告在作出具體行政行為之后，在提起訴訟以前的取證行為，也就是取證的期限只能是作出具體行政行為之前。

2、行政復(fù)議機(jī)關(guān)取證的期限。有觀點(diǎn)認(rèn)為，復(fù)議機(jī)關(guān)的復(fù)議程序的插入導(dǎo)致了情況的復(fù)雜化。其實(shí)不然。行政復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)原具體行政行為經(jīng)過(guò)全面審查，可以變更，甚至撤銷(xiāo)。那么，行政復(fù)議機(jī)關(guān)如果不行使調(diào)查收集證據(jù)的權(quán)力，就談不上全面審查。筆者認(rèn)為，復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)原具體行政行為的復(fù)議，應(yīng)局限在全面審查原行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為之前。如果經(jīng)復(fù)議維持的，提起訴訟因?yàn)樵姓C(jī)關(guān)是被告，其取證期限仍然限于其作出具體行政行為之前。《解釋》明確規(guī)定復(fù)議機(jī)關(guān)在復(fù)議過(guò)程中所收集和補(bǔ)充的證據(jù)，不能作為人民法院維持原具體行政行為的根據(jù)。如果復(fù)議機(jī)關(guān)作出變更或撤銷(xiāo)原行政機(jī)關(guān)的具體行政行為而提起的訴訟，由于復(fù)議機(jī)關(guān)成為被告，形成了一個(gè)新的具體行政行為，其取證期限亦可延續(xù)到復(fù)訴機(jī)關(guān)作出新的具體行為之前，其取證期限與《解釋》“提供作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)”并不矛盾。

3、取證期限的例外情況。根據(jù)《解釋》只有兩種情況，一是被告作出具體行政行為時(shí)已經(jīng)收集證據(jù)，但因不可抗力等正當(dāng)理由不能提供的；二是原告或者第三人在訴訟過(guò)程中，提出了其在被告實(shí)施行政行為過(guò)程中沒(méi)有提出的反駁理由或者證據(jù)的。上述兩種例外情況，表面看來(lái)，取證期限放到了作出行政行為之后。但筆者認(rèn)為其取證的期限實(shí)質(zhì)沒(méi)有變，其取得的證據(jù)仍然要在作出具體行政行為之前存在的證據(jù)，而決不能是作出行政行為之后出現(xiàn)的證據(jù)。

（二）行政訴訟舉證期限

1、行政主體的舉證期限。根據(jù)《解釋》，筆者理解為其舉證期限應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀 10日內(nèi)，而不是在整個(gè)一審作出裁判之前。在上述期限內(nèi)不提供即可認(rèn)定為舉證不能，被告承擔(dān)敗訴的后果。如果有正當(dāng)理由逾期提供的，即出現(xiàn)上述例外取證理由的（僅局限于這兩種正當(dāng)?shù)睦碛桑?，可將舉證期限延長(zhǎng)到整個(gè)一審作出裁判之前?！督忉尅返?31條第三款規(guī)定：“被告在二審過(guò)程中向法庭提交在一審過(guò)程中沒(méi)有提交的證據(jù)，不能作為二審法院撤銷(xiāo)或者變更一審裁判的根據(jù)。”這說(shuō)明，被告的舉證期限局限在一審作出裁判之前，超過(guò)舉證期限的證據(jù)則失去價(jià)值。

2、原告或第三人的舉證期限?！督忉尅穼?duì)原告承擔(dān)的舉證責(zé)任作了規(guī)定，但對(duì)舉證期限，法律和《解釋》未作規(guī)定。筆者認(rèn)為，既然對(duì)被告的舉證期限作了限制，為了保證訴訟的效率，對(duì)原告或者第三人的舉證期限也應(yīng)作出規(guī)定，可以放寬到整個(gè)一審作出裁判之前。這與立法本意，保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益并不矛盾。

四、被告履行舉證責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)

行政訴訟舉證責(zé)任制度作為確定行政訴訟勝訴和敗訴的制度，設(shè)定被告履行舉證責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)是十分必要的。在什么條件下說(shuō)明被訴行政機(jī)關(guān)完全履行了舉證責(zé)任，法律或司法解釋?xiě)?yīng)該作出規(guī)定。筆者認(rèn)為應(yīng)具備以下標(biāo)準(zhǔn)：

1、具體行政行為所依據(jù)的事實(shí)，必須是特定法律規(guī)范所要求具備的事實(shí)。所謂“依法行政”，具體的行政行為所適用的法律規(guī)范所預(yù)先設(shè)定的事實(shí)要件必須得到滿(mǎn)足后方能實(shí)施。一是具體行政行為所依據(jù)的事實(shí)，必須是特定法律規(guī)范所要求具備的事實(shí)。如果具體行政行為所依據(jù)的事實(shí)，不是特定法律規(guī)范所要求的事實(shí)而適用特定的法律規(guī)范而作出的具體行政行為，則無(wú)法可依。二是特定法律規(guī)范規(guī)定的幾個(gè)事實(shí)要件，必須滿(mǎn)足幾個(gè)事實(shí)要件，缺一不可。例如，工商部門(mén)對(duì)某商場(chǎng)銷(xiāo)售超期食品進(jìn)行處罰，必須存在兩個(gè)事實(shí)要件，其一，商場(chǎng)有銷(xiāo)售超期食品的行為；其二，查出的食品確是超過(guò)保質(zhì)期的。兩者缺一不可，否則，據(jù)此作出的處罰的證據(jù)便得不到滿(mǎn)足。

2、任何事實(shí)要件都要有確鑿的證據(jù)支持。行政機(jī)關(guān)不得以強(qiáng)大的行政職權(quán)采取武斷專(zhuān)橫的態(tài)度作出具體行政行為。它所認(rèn)定的每一個(gè)事實(shí)都應(yīng)當(dāng)有根據(jù)。在行政訴訟中，被告如果堅(jiān)持認(rèn)為具體行政行為是合法的，就應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明它所認(rèn)定的事實(shí)確實(shí)存在。如果沒(méi)有相應(yīng)的證據(jù)支持，行政機(jī)關(guān)所認(rèn)定的事實(shí)即為子虛烏有。

3、每一證據(jù)必須是可定案的依據(jù)。可定案的證據(jù)，同三大訴訟的證據(jù)規(guī)則一樣，其標(biāo)準(zhǔn)是必須具備法律上的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性。其真實(shí)性，即證據(jù)必須是客觀存在的事實(shí)，不能帶有任何主觀的成份。證據(jù)本身不能存在假定、推測(cè)、想象的成分。作為定案的證據(jù)，一定要在當(dāng)事人所爭(zhēng)議的法律關(guān)系發(fā)生、變更、終止過(guò)程中和案件發(fā)生時(shí)形成的客觀事實(shí)。其關(guān)聯(lián)性，作為定案的證據(jù)必須與案件事實(shí)存在著直接的或間接的聯(lián)系和因果關(guān)系。其合法性，一是證據(jù)的收集、調(diào)查必須符合法律規(guī)定的程序，違反程序取得的證據(jù)是非法的證據(jù)；二是事實(shí)必須具備法律所要求的特定形式，不具備法律要求的特定形式的證據(jù)也是非法證據(jù)。筆者認(rèn)為，非法證據(jù)決不能提倡采納說(shuō)，如果那樣，“無(wú)法無(wú)天”的悲劇將會(huì)重演。

行政訴訟的舉證責(zé)任制度處于行政訴訟證據(jù)制度的核心地位。這一制度對(duì)于行政訴訟的后果產(chǎn)生決定性的作用。因此，法律或司法解釋?xiě)?yīng)對(duì)行政訴訟舉證責(zé)任制度不斷地加以充實(shí)和完善。

第五篇：法律知識(shí)完善試論行政訴訟舉證責(zé)任的

試論行政訴訟舉證責(zé)任的完善

張慧

一、行政訴訟舉證責(zé)任存在的問(wèn)題分析

(一)行政訴訟舉證責(zé)任主要由被告承擔(dān)

《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第32條規(guī)定：“被告對(duì)作出具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件?！北桓尕?fù)舉證責(zé)任說(shuō)在學(xué)術(shù)界較為流行，有的學(xué)者甚至將其視為中國(guó)行政訴訟法的一大創(chuàng)舉。理由是：(1)法治原則要求行政機(jī)關(guān)在作出任何具體行政行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)具有法律依據(jù)和事實(shí)依據(jù);(2)行政機(jī)關(guān)的舉證能力一般比原告強(qiáng);(3)規(guī)定行政機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任有利于促其依法行政，防止其濫用職權(quán);(4)由被告負(fù)舉證責(zé)任并不違背“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”的一般原理，而恰恰是這一原理在行政訴訟領(lǐng)域的特殊體現(xiàn)。從形式上來(lái)看，原告似乎處于主張者的位置，它主張的是某一特定具體行政行為的違法性。但是，從事物的內(nèi)在規(guī)定性來(lái)看，“違法性”是對(duì)“合法性”的否定。合法性屬于積極事實(shí)，違法性屬于消極事實(shí)。積極事實(shí)是肯定自身而否定外在的一切事實(shí)，范圍較小，容易記明;消極事實(shí)是否定自身而肯定外在的一切事實(shí)，范圍較大，難以證明。從公平原則和揭示案件事實(shí)真相的理想要求的角度出發(fā)，立法者通常規(guī)定，對(duì)于一物兩面的事實(shí),由主張積極事實(shí)的當(dāng)事人而不是由主張消極事實(shí)的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任。把行政訴訟程序和先前的行政程序聯(lián)系起來(lái)看，提出積極事實(shí)，主張具體行政行為具有合法性的正是作出該行為的被告行政機(jī)關(guān)，被告行政機(jī)關(guān)當(dāng)然應(yīng)該提出證據(jù)負(fù)責(zé)證明其主張的成立。

筆者認(rèn)為，在行政訴訟中，僅僅由被告承擔(dān)舉證責(zé)任是不切實(shí)際的，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)也并非在任何時(shí)候都擁有舉證優(yōu)勢(shì)，而且一律要求行政機(jī)關(guān)舉證不利于減少不必要的訴訟。值得注意的是,刑事訴訟法、民事訴訟法都規(guī)定了人民法院的舉證責(zé)任,而行政訴訟法只將調(diào)取證據(jù)規(guī)定為人民法院的權(quán)力,并未規(guī)定為人民法院的義務(wù)?？梢?jiàn),在行政訴訟中,人民法院不是舉證責(zé)任的主體。之所以這樣規(guī)定,其理由是根據(jù)行政實(shí)體法律規(guī)范的要求,行政機(jī)關(guān)做出的具體行政行為既要內(nèi)容合法,還要程序合法。行政訴訟就是要通過(guò)人民法院的行政審判來(lái)審查具體行政行為是否合法。行政機(jī)關(guān)如果在證據(jù)不足或者沒(méi)有證據(jù)的情況下就做出具體行政行為,那就只能證明其具體行政行為違法,人民法院即應(yīng)判決行政機(jī)關(guān)敗訴。如果行政機(jī)關(guān)證據(jù)不足就要求人民法院調(diào)查取證以證明其行為合法的話,一方面減輕了被告的舉證負(fù)擔(dān),另一方面會(huì)削弱人民法院的監(jiān)督職能,同時(shí)也會(huì)使行政訴訟法與行政實(shí)體法的價(jià)值目標(biāo)出現(xiàn)背離。那種認(rèn)為收集證據(jù)既是人民法院的權(quán)利也是人民法院的義務(wù)的觀點(diǎn)是不符合行政訴訟法立法精神的。

(二)原告亦應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的舉證責(zé)任

1999年最高人民法院頒布的《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法 >若干問(wèn)題的解釋》，第27條規(guī)定：“原告對(duì)下列事項(xiàng)承擔(dān)舉證責(zé)任：

1、證明起訴符合法定條件，但被告認(rèn)為原告起訴超過(guò)起訴期限的除外;

2、在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請(qǐng)的事實(shí);

3、在一并提起的行政賠償訴訟中，證明因受被訴行為侵害而造成損失的事實(shí);

4、其他應(yīng)當(dāng)由原告承擔(dān)舉證責(zé)任的事實(shí)?！痹摋l第1項(xiàng)的規(guī)定屬于起訴條件的要求，并非舉證責(zé)任;第2項(xiàng)規(guī)定的“在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請(qǐng)的事實(shí)”(而非證明申請(qǐng)符合法定條件)仍然屬于起訴條件的范疇;至于第4項(xiàng)的規(guī)定，已有學(xué)者指出，是一個(gè)失敗的條款，它很可能成為個(gè)別案件中的被告逃脫舉證責(zé)任的借口。②

2002年最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定第五條：“ 在行政賠償訴訟中，原告應(yīng)當(dāng)對(duì)被訴具體行政行為造成損害的事實(shí)提供證據(jù)?！蓖ㄟ^(guò)前后法條的不同規(guī)定，我們略可看出國(guó)家法制發(fā)展趨勢(shì)是使原告所負(fù)舉證縮小化明確化。

筆者認(rèn)為，如何看待行政訴訟中原告的舉證行為是行政舉證責(zé)任分配中至關(guān)重要的。在行政訴訟中，原告的舉證包括兩個(gè)方面，一是起訴時(shí)對(duì)具體行政行為存在的證明，二是在訴訟進(jìn)行過(guò)程中的舉證。原告(起訴人)對(duì)具體行政行為存在的證明是為了使訴訟得以成立，啟動(dòng)訴訟程序，與訴訟后果并無(wú)關(guān)系，因此并非舉證責(zé)任。原告在訴訟進(jìn)行過(guò)程中的舉證如果是為了提出反證，減弱被告方證據(jù)的證明力，原告舉證與否與敗訴后果亦無(wú)必然的聯(lián)系。這種情況下原告事實(shí)上完全可以坐以待判，但為了增加自己勝訴的可能性，進(jìn)一步提出反證卻是更為明智的選擇。對(duì)原告來(lái)說(shuō)，舉證是一種權(quán)利，而并非“風(fēng)險(xiǎn)義務(wù)”。如果在行政賠償訴訟中，原告就理所當(dāng)然的承擔(dān)著證明被訴具體行政行為造成損害的事實(shí)的風(fēng)險(xiǎn)義務(wù)。

二、完善我國(guó)行政訴訟舉證責(zé)任的幾點(diǎn)建議

設(shè)定舉證責(zé)任最本質(zhì)的目的在于,在案件事實(shí)的真假虛實(shí)難于判斷的情況下,保證法院能夠公正地作出裁決、平息爭(zhēng)議，因此，行政訴訟的舉證責(zé)任，既不能完全由被告一方承擔(dān)，也不能完全由原告一方承擔(dān)。要根據(jù)不同訴訟種類(lèi)和不同的待證事實(shí)具體加以確定。由此分配舉證責(zé)任，既符合“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”的傳統(tǒng)和慣例，也暗含了我國(guó)行政訴訟法關(guān)于被告行政機(jī)關(guān)對(duì)作出的行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任的規(guī)定。下面筆者對(duì)舉證責(zé)任分配上仍存有疑問(wèn)的領(lǐng)域提幾點(diǎn)建議：

(一)針對(duì)不作為行政訴訟的舉證責(zé)任的分配

被告不作為行政案件，是指那些應(yīng)當(dāng)由原告申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)作為或者應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)依職權(quán)主動(dòng)作為而行政機(jī)關(guān)不作為的案件。不作為是指行政機(jī)關(guān)在法定期間內(nèi)或合理的期間內(nèi)不給予答復(fù)或未作出任何行為，前提是行政機(jī)關(guān)在一定期限內(nèi)沒(méi)有任何作為。

對(duì)于不作為行政訴訟的舉證責(zé)任，法律并非無(wú)規(guī)定?！缎姓V訟法》第32條明確規(guī)定：“被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。”這一規(guī)定對(duì)于行政訴訟具有普遍的適用效力。而筆者認(rèn)為不作為行政訴訟的特性決定了舉證責(zé)任亦不能單純由被告承擔(dān)。是否符合起訴條件，由人民法院審查決定;是否具備起訴條件的要求，則由提起訴訟的原告提供

證據(jù)予以證明。起訴是原告的權(quán)利，證明起訴符合起訴條件也是原告的義務(wù)。原告應(yīng)從以下方面負(fù)舉證責(zé)任：

(1)證明其與被告的不作為行為之間存在法律上的利害關(guān)系和不作為行為存在的事實(shí)。具體體現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：

①原告起訴時(shí)首先應(yīng)當(dāng)證明的是其是與被訴的不作為行為有利害關(guān)系的公民、法人或其他組織。②有事實(shí)根據(jù)。根據(jù)《行政訴訟法》第四十一條的規(guī)定，原告認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益而向人民法院起訴時(shí)，要對(duì)具體行政行為存在負(fù)舉證責(zé)任。③證明起訴符合起訴期限的規(guī)定。原告起訴必須遵守起訴期限的規(guī)定，并且在起訴時(shí)向人民法院提供其符合起訴期限規(guī)定的證明材料。筆者認(rèn)為原告對(duì)起訴期限的證明責(zé)任是一種推進(jìn)責(zé)任，只有在被告對(duì)原告起訴已超過(guò)法定期限的說(shuō)服責(zé)任舉證完成以后，原告才負(fù)反證的舉證責(zé)任。

(2)證明其向被告提出過(guò)申請(qǐng)的事實(shí)?！缎姓C據(jù)規(guī)定》第四條第二款明確規(guī)定：“在起訴被告不作為的案件中，原告應(yīng)當(dāng)提供其在行政程序中曾經(jīng)提出申請(qǐng)的證據(jù)材料。但有下列情形的除外：(一)被告依職權(quán)應(yīng)主動(dòng)履行法定職責(zé)的，(二)原告因被告受理申請(qǐng)的登記制度不完備等正當(dāng)理由不能提供相關(guān)證據(jù)材料并能夠作出合理說(shuō)明的?！痹摋l明確規(guī)定了原告在起訴被告不作為的案件中，應(yīng)當(dāng)提供其在行政程序中曾經(jīng)提出申請(qǐng)的證據(jù)材料并對(duì)此負(fù)舉證責(zé)任。同時(shí)規(guī)定了原告對(duì)提出申請(qǐng)舉證責(zé)任的免除情況。該條比《若干解釋》第二十七條：“在起訴被告不作為的案件中，證明向行政機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)的事實(shí)的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由原告承擔(dān)”的規(guī)定更加合理，規(guī)定了原告提出申請(qǐng)的程序，是在行政程序過(guò)程中提出申請(qǐng)，被告不作為行政案件不僅僅包括依照申請(qǐng)的行政不作為還包括依職權(quán)的行政不作為，因被告舉證制度不完備，原告雖然不能提供其申請(qǐng)的證據(jù)，但只要能作出合理說(shuō)明，即可免除舉證責(zé)任。

(3)在以不作為對(duì)其造成權(quán)利損害要求行政賠償訴訟中，證明因受被訴具體行政不作為傷害而遭受損失的事實(shí)。根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，行政賠償訴訟適用單獨(dú)的訴訟程序，基本上與民事訴訟程序相同。行政賠償案件的審理，無(wú)論是合并審理，還是單獨(dú)審理，都應(yīng)該是基于確認(rèn)被訴具體行政行為違法為前提。

因此，無(wú)論是原告單獨(dú)提起行政賠償訴訟，還是一并提起行政賠償訴訟，原告都要對(duì)因受被訴具體行政行為侵害而遭受損失的事實(shí)，承擔(dān)舉證責(zé)任?！缎姓V訟證據(jù)規(guī)定》在第五條明確規(guī)定：“在行政賠償訴訟中，原告應(yīng)當(dāng)對(duì)被訴具體行政行為造成損害的事實(shí)提供證據(jù)?！北桓嫘姓蛔鳛橐材芙o行政相對(duì)人的合法權(quán)益造成損失，這是為理論界和司法實(shí)踐所證明的。原告因不作為行為造成損失的可以依法提起行政賠償訴訟，但無(wú)論是單獨(dú)提起還是附帶行政賠償訴訟，都必須對(duì)因不作為造成的損失的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。

(二)設(shè)定舉證時(shí)限制度

關(guān)于原告舉證的時(shí)間，法律和司法解釋均未規(guī)定。在行政訴訟開(kāi)展初期，學(xué)術(shù)界一般認(rèn)為，原告無(wú)論是在一審程序還是二審程序中，都有權(quán)提供證據(jù)證明具體行政行為不合法，原告舉證不受時(shí)間的限制。筆者認(rèn)為，適當(dāng)限制原告的舉證時(shí)間，具有一定的正當(dāng)性。理由是：其一，從當(dāng)事人地位平等原則來(lái)看，被告舉證時(shí)間受到限制，原告也應(yīng)當(dāng)受到限制。否則，不利于平衡當(dāng)事人之間的關(guān)系，也不利于發(fā)現(xiàn)客觀事實(shí)。其二，從提高行政效率的角度來(lái)看，原告應(yīng)有舉證時(shí)間的限制。如果允許原告無(wú)休止的提供證據(jù)，會(huì)延長(zhǎng)開(kāi)庭的時(shí)間，使案件久拖不結(jié)。其三，從國(guó)外立法例來(lái)看，相當(dāng)多的國(guó)家的行政訴訟或司法審查的范圍僅限于行政機(jī)關(guān)作出行政行為所形成的卷宗，在行政行為被起訴到法院后無(wú)論是原告還是被告均不能向法院提供新的證據(jù)。其立法目的在于，防止原告在一審故意不提供證據(jù)而在二審中提供使被告處于敗訴的地位。為了提高行政審判的效率，也為了公平對(duì)待當(dāng)事人雙方，立法應(yīng)當(dāng)對(duì)原告提供證據(jù)的時(shí)間作出限制。當(dāng)然，限制原告提供證據(jù)的時(shí)間必須以在行政程序中被告給予了原告提供證據(jù)的機(jī)會(huì)為前提。所以人民法院在交換證據(jù)時(shí)，要求原告提供全部證據(jù)，這就對(duì)原告的舉證時(shí)間作了一定的限制。但是，限制原告舉證時(shí)間應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：(1)要考慮被告在行政程序中是否賦予原告提供證據(jù)的機(jī)會(huì);(2)要考慮原告提供證據(jù)的難易程度和舉證能力;(3)法院指定的期間應(yīng)當(dāng)合理、正當(dāng)。④

(三)舉證責(zé)任的適時(shí)轉(zhuǎn)移

在行政訴訟中如果只是一味的抓住法條不放，原告是無(wú)法舉出行政行為侵害事實(shí)的證據(jù)的，原告就要承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)嗎?不是的。如下案例：甲因違章駕駛汽車(chē)被某交警查獲。該交警違法扣留汽車(chē)后，擅自駕車(chē)兜風(fēng)，撞了車(chē)。甲對(duì)該交警所在的公安機(jī)關(guān)提起行政賠償訴訟，請(qǐng)求賠償損失。按照行政訴訟的舉證責(zé)任分配規(guī)則，原告甲應(yīng)當(dāng)提供車(chē)輛受損事實(shí)存在的依據(jù)，但是，由于交警違法扣車(chē)時(shí)沒(méi)有對(duì)車(chē)況進(jìn)行登記，致使原告在訴訟時(shí)不可能提供當(dāng)時(shí)車(chē)況的證據(jù)，是否由原告承擔(dān)敗訴責(zé)任呢?筆者認(rèn)為，由于被告工作人員的行為不規(guī)范，導(dǎo)致原告舉證不利，不應(yīng)由原告承擔(dān)敗訴責(zé)任。原告只要提供汽車(chē)所有權(quán)憑證，證明自己是賠償受益者，被告就有可能要承擔(dān)賠償責(zé)任。此時(shí)會(huì)發(fā)生一個(gè)舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的問(wèn)題，即對(duì)于扣車(chē)時(shí)車(chē)況的舉證，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)移給被告承擔(dān)。如果被告沒(méi)有相應(yīng)的證據(jù)證實(shí)車(chē)輛被扣時(shí)就已經(jīng)受損，那么可以推定是該民警兜風(fēng)時(shí)撞壞的。由于沒(méi)有直接證據(jù)證明車(chē)輛是警察撞壞還是被扣時(shí)就已經(jīng)壞了，使得法院認(rèn)證無(wú)從下手。通過(guò)舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移，使責(zé)任產(chǎn)生禍嫁，達(dá)到查清案情的目的，有利于人民法院及時(shí)、準(zhǔn)確地作出判決。

以上建議，實(shí)屬本人愚見(jiàn)，不足之處尚多，然本人確有祁盼，我國(guó)之行政訴訟舉證責(zé)任何以有如此多疑點(diǎn)，與我國(guó)不具有西方國(guó)家那樣的情報(bào)公開(kāi)制度不無(wú)關(guān)系。但依我國(guó)國(guó)情，完善行政訴訟舉證責(zé)任制度循序漸進(jìn)，然后追根溯源，以達(dá)到法院能夠公正地作出裁決、平息爭(zhēng)議的立法目的，也不失為一條良策。