第一篇：公法視野中我國高等學(xué)校法人制度的重構(gòu)

公法視野中我國高等學(xué)校法人制度的重構(gòu)

河北大學(xué)教育學(xué)院

薄建國

摘要：我國高等學(xué)校民事法律地位的規(guī)定，反映了市場經(jīng)濟(jì)體制中高等學(xué)校的部分性質(zhì)與辦學(xué)行為，但是這種定位也模糊了高等學(xué)校的辦學(xué)方向和承擔(dān)的社會使命。根據(jù)高校在市場經(jīng)濟(jì)體制中的多重法律地位，應(yīng)該重新構(gòu)建高等學(xué)校法人制度。當(dāng)前應(yīng)該從公法的角度對公立和私立高等學(xué)校進(jìn)行規(guī)范，以確保高等學(xué)校的公益性辦學(xué)方向，促進(jìn)高校的健康可持續(xù)發(fā)展。

關(guān)鍵詞：高等學(xué)校，法人，公法人、學(xué)校法人、法律地位

本文所指的高等學(xué)校指由國家、地方和社會團(tuán)體舉辦的從事高等高等學(xué)歷教育的全日制學(xué)校，包括大學(xué)、獨(dú)立設(shè)置的學(xué)院和高等?？茖W(xué)校，其中包括公私立高等職業(yè)學(xué)校和全日制成人高等學(xué)校。高等學(xué)校的法律地位是當(dāng)前高等教育改革中重要理論問題，它決定了高等學(xué)校的性質(zhì)與發(fā)展方向，并制約著市場經(jīng)濟(jì)體制中高等教育制度的建設(shè)。

一、我國高等學(xué)校的法律定位的特點(diǎn)

1.高等學(xué)校界被定為“事業(yè)單位法人” 我國高等學(xué)校定位于事業(yè)單位。這種定位最早見于一九八六年《民法通則》。該法將法人劃分為企業(yè)法人和機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和社會團(tuán)體法人。事業(yè)單位法人主要活動在科教文衛(wèi)等領(lǐng)域，為社會提供公益服務(wù)；企業(yè)法人主要活動在生產(chǎn)流通領(lǐng)域，為社會創(chuàng)造物質(zhì)財(cái)富；機(jī)關(guān)法人的活動涉及社會的各個(gè)領(lǐng)域，以行政、法律、經(jīng)濟(jì)等方式，對社會事務(wù)進(jìn)行管理。這種劃分標(biāo)準(zhǔn)主要為是否營利，凡是以營利為目的設(shè)立的均為企業(yè)法人，而不以營利為目的設(shè)立的組織為機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和社會團(tuán)體法人。高等學(xué)校既不同于政府機(jī)關(guān)，也不同于社會團(tuán)體，因此應(yīng)為《民法通則》所規(guī)定的事業(yè)單位法人。1 這種定位在1998年國務(wù)院公布的《事業(yè)單位登記管理暫行條例》進(jìn)一步明確化：“事業(yè)單位是指國家為了社會公益目的，由國家機(jī)關(guān)舉辦或者其他組織利用國有資產(chǎn)舉辦的，從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動的社會服務(wù)組織?！?/p>

2.高等學(xué)校法人依據(jù)民法所產(chǎn)生

學(xué)校法人制度是國外普遍采用的一種制度。英美國家大多數(shù)高校都采取法人化的組織形式；大多數(shù)大陸法系其國家采取公法人的組織形式。德國公立大學(xué)在1988年之后實(shí)現(xiàn)公法人化，日本公立大學(xué)在2004年完成公法人化進(jìn)程；我國臺灣地區(qū)的公立大學(xué)自1986年始開始公法人化的進(jìn)程，但還沒有完成，目前正是臺灣地區(qū)《大學(xué)法》修改中的熱點(diǎn)問題。

我國從20世紀(jì)80年代之后才開始建立法人制度。我國雖然沒有公私法的區(qū)別，1 9 8 9年《行政訴訟法》的頒布標(biāo)志著我國公法和私法在法律實(shí)踐上開始分野。但是，我國高校的法律地位僅采取了民法上的定位。根據(jù)我國《民法通則》和1998年10月國務(wù)院公布的《事業(yè)單位登記管理暫行條例》的相關(guān)規(guī)定，我國高校屬于事 1王利明.論建立高等學(xué)校法人制度[A]民商法研究[C].中國人民大學(xué)出版社1999.89.業(yè)單位法人。我國法律規(guī)定，法人的成立應(yīng)該具備四個(gè)條件：依法成立，有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi)，有自己的名稱組織機(jī)構(gòu)和場所，能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。

學(xué)校法人制度明確化于1995年的《中華人民共和國教育法》。《教育法》第31條規(guī)定：“學(xué)校及其它教育機(jī)構(gòu)具備法人條件的，自批準(zhǔn)設(shè)立或者注冊登記之日起取得法人資格”，首次在法律上明確提出學(xué)校的“法人”資格。在承擔(dān)民事責(zé)任時(shí)，以法人財(cái)產(chǎn)為限，并將校辦產(chǎn)業(yè)與學(xué)校法人用于教學(xué)科研的財(cái)產(chǎn)區(qū)分開來，規(guī)定由學(xué)校興辦的校辦產(chǎn)業(yè)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。1998年《高等教育法》進(jìn)一步明確了高等學(xué)校的法人地位和招生權(quán)、專業(yè)設(shè)置權(quán)、教學(xué)權(quán)、科學(xué)研究權(quán)、對外交往權(quán)、校內(nèi)人事權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等七項(xiàng)辦學(xué)自主權(quán)利。其目的在于市場經(jīng)濟(jì)中高等學(xué)校能夠行使法人的權(quán)能，自主辦學(xué)。

二、我國現(xiàn)行高等學(xué)校法人定位的問題

1.事業(yè)單位及其事業(yè)單位法人概念的模糊性

事業(yè)單位管理體制是我國計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期逐步建立并發(fā)展起來的一套管理制度。從社會功能上而言，事業(yè)單位是中央政府或地方政府在公共服務(wù)領(lǐng)域的化身或延伸，因此成為政府行政部門的附屬機(jī)構(gòu)。從組織性質(zhì)而言，它們都為公立機(jī)構(gòu)，資產(chǎn)都屬國有；政府決定事業(yè)單位的設(shè)立、注銷以及編制，并對事業(yè)單位的各種活動進(jìn)行直接組織和管理；各類事業(yè)單位活動所需的各種經(jīng)費(fèi)都來自于政府撥款。這種制度的弊端是：行政化現(xiàn)象嚴(yán)重，政事不分，機(jī)構(gòu)臃腫，效率低下，不能滿足社會公共事務(wù)的要求，嚴(yán)重制約了市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

20世紀(jì)80年代中期以來，我國政府以“簡政放權(quán)”為目標(biāo)，對事業(yè)單位進(jìn)行了改革，主要的措施是調(diào)整事業(yè)單位布局結(jié)構(gòu)，推進(jìn)事業(yè)單位社會化；通過明確事業(yè)單位的法人地位，取消事業(yè)單位行政級別；實(shí)行政事分開，改革政府對事業(yè)單位的管理方式與政府提供公共服務(wù)的形式。

經(jīng)過政府分權(quán)與事業(yè)單位的市場化改革，事業(yè)單位的組織職能、結(jié)構(gòu)和管理體制已經(jīng)發(fā)生了很大變化。但是由于改革思路不明晰，改革的成效并不顯著。并且事業(yè)單位與其原來的性質(zhì)發(fā)生了很大的背離而引發(fā)社會問題。從理論上而言，事業(yè)單位法人到底是什么法人，還存在較大爭論；實(shí)踐上而言，事業(yè)單位的分類、剝離、轉(zhuǎn)制，遇到很多困難。

為什么事業(yè)單位改革如此艱難？ 首先，“事業(yè)單位”是典型的具有中國特色的概念，因?yàn)闊o論其稱謂還是機(jī)構(gòu)性質(zhì)在西方發(fā)達(dá)國家都沒有對應(yīng)的詞匯，難以直接模仿國外相關(guān)部門改革。其次，從我國改革中遇到的實(shí)際情形來看，我國“事業(yè)單位”的概念內(nèi)涵模糊且外延不確定，“定義非常有限”2：其一，存在行使行政職權(quán)的事業(yè)單位，如證券監(jiān)督管理委員會實(shí)際上與政府機(jī)關(guān)沒有差異。其二，存在領(lǐng)取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照的事業(yè)單位，如新聞出版單位等等。第三，經(jīng)過改革，各種混亂行為出現(xiàn)：有些事業(yè)單位實(shí)行“企業(yè)化管理”、“企業(yè)化經(jīng)營”“自收自支”；還有些國家核發(fā)全部或部分經(jīng)費(fèi)，但是自身也從事經(jīng)營性活動。故有學(xué)者指出，對事業(yè)單位的特征應(yīng)有明確認(rèn)識，將有關(guān)制度適用到真正的公益性事業(yè)單位，為其他非真正的事業(yè)單位找到應(yīng)有的位置?！皬拈L遠(yuǎn)來說，事業(yè)單位應(yīng)當(dāng)在分化后消失”。3

同樣，事業(yè)單位法人也是一個(gè)具有中國特色的民法學(xué)概念。將高等學(xué)校定位為事業(yè)單位法人旨在反映了高等學(xué)校所具有的部分特點(diǎn)，如非政府性、非個(gè)人性、23 蘇力等.規(guī)制與發(fā)展——第三部門的法律環(huán)境[M].浙江人民出版社.1999，97-101.蘇力等.規(guī)制與發(fā)展——第三部門的法律環(huán)境[M].浙江人民出版社.1999，112.公益性。但這種界定僅僅從民法角度出發(fā)，把事業(yè)單位界定為民事主體，而忽視了其行政法律地位。這種定位的原因是，我國社會結(jié)構(gòu)中公域和私域沒有得到有效區(qū)分，因而法律體系中也就沒有公、私法的有效區(qū)分，高等學(xué)校的法人的權(quán)利只能直接從民法中獲的依據(jù)。市場經(jīng)濟(jì)中高等學(xué)校法人以其獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)能夠或不能夠從事那些民事活動，承擔(dān)哪些民事義務(wù)，沒有明確的法律依據(jù)。

2.未能反映市場條件下高等教育領(lǐng)域內(nèi)的的復(fù)雜的法律關(guān)系。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)中高等學(xué)校領(lǐng)域主要表現(xiàn)為縱向型的法律關(guān)系。這一關(guān)系的主體及其權(quán)利和義務(wù)都是由法律明確規(guī)定，其特點(diǎn)是政府與高等學(xué)校的關(guān)系具有不對等性，政府作為法律關(guān)系的一方，占據(jù)著主導(dǎo)地位。政府以國家的名義出現(xiàn)并行使法律規(guī)定的職權(quán)。當(dāng)學(xué)校不履行規(guī)定的義務(wù)時(shí)，政府機(jī)關(guān)可以強(qiáng)制其履行，而政府不履行職責(zé)，學(xué)校則只能請示履行或通過向有關(guān)國家機(jī)關(guān)提出申述或訴訟等方式解決。

隨著社會的轉(zhuǎn)型，傳統(tǒng)的高等教育領(lǐng)域內(nèi)的社會關(guān)系，逐漸分化為兩類關(guān)系：一類是以權(quán)力服從為基本原則，以對高等學(xué)校的行政管理為主要內(nèi)容的縱向型法律關(guān)系，即行政法律關(guān)系；另一類是以平等有償為基本原則，以財(cái)產(chǎn)所有和流轉(zhuǎn)為主要內(nèi)容的橫向型法律關(guān)系，即民事法律關(guān)系。在這種多重法律關(guān)系中，高等學(xué)校的辦學(xué)權(quán)表現(xiàn)出復(fù)雜的形態(tài)。從公私法的劃分標(biāo)準(zhǔn)來看，高等學(xué)校的權(quán)利可以分為公權(quán)和私權(quán)兩類；從權(quán)利的實(shí)體性內(nèi)容上看高等學(xué)校的權(quán)利又可分為經(jīng)營管理權(quán)和學(xué)術(shù)權(quán)力；從權(quán)利的淵源看，高等學(xué)校的公權(quán)力主要來源于公務(wù)分權(quán)以及政府委辦事務(wù)中所獲的權(quán)利，其私權(quán)則主要是作為學(xué)校法人依法享有的民事權(quán)利，此外還有一些公權(quán)力經(jīng)過簡政放權(quán)下放給高等學(xué)校后性質(zhì)發(fā)生了變化，具有了私權(quán)的性質(zhì)。事實(shí)上，高等學(xué)校辦學(xué)自主權(quán)其實(shí)已經(jīng)演變成了一種復(fù)合型的權(quán)利。4這種復(fù)合型的權(quán)利反映在高等學(xué)校的辦學(xué)行為上，表現(xiàn)為高校在市場經(jīng)濟(jì)體制中可以具有多重主體資格：當(dāng)其參與行政法律關(guān)系，履行行政上的義務(wù)同時(shí)具有行政相對人應(yīng)具有的權(quán)利時(shí)，它就是行政法律關(guān)系的主體；當(dāng)其參與民事法律關(guān)系，取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)時(shí)，它就是民事法律關(guān)系的主體。

但是，我國高等教育法制并沒有反映出這種復(fù)雜的法律關(guān)系。1995年《教育法》雖然規(guī)定了一個(gè)多元化的學(xué)校辦學(xué)體制，但在沒有對不同辦學(xué)主體的學(xué)校作出明確的法律區(qū)分，沒有根據(jù)社會力量辦學(xué)的不同特點(diǎn)，對法律地位及權(quán)責(zé)作出明確的法律規(guī)定。從總體上看，現(xiàn)行學(xué)校法人制度只是部分解決了學(xué)校在介入市場時(shí)所需具備的基本主體資格，并沒有能夠解決學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)依法自主辦學(xué)，以及對學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)進(jìn)行法人化管理的問題。這些法律定位問題成為引發(fā)近年來社會力量辦學(xué)中一系列管理沖突的重要原因。這就是商業(yè)化辦學(xué)行為和高等教育的產(chǎn)業(yè)化傾向出現(xiàn)的根源。

3.這種定位并沒有充分解決高等學(xué)校自主辦學(xué)權(quán)的問題 現(xiàn)行法律為學(xué)校設(shè)定的法人為民法意義上的法人，具有很大的局限性，不能解決政府與學(xué)校之間的權(quán)力分配問題。

其一、民事行為與公法行為界限不清

雖然高校被定為民法法人，但在管理方面，政府與高校之間的行政所屬關(guān)系卻很強(qiáng)大。在這種行政法律關(guān)系中，高校的教學(xué)自主權(quán)并不充分，但再看另一方面，高校的很多民事行為卻在自主權(quán)光環(huán)下大搞牟利行為而脫離國家法律監(jiān)控。高等學(xué)校的財(cái)產(chǎn)與經(jīng)費(fèi)來源于公共財(cái)政或公共投入，其使用是為了實(shí)現(xiàn)公共利益。高等學(xué)校法人地位的確立使其獲得了從事民事行為的權(quán)利，這是學(xué)校組織在市場經(jīng) 4 勞凱聲.教育體制改革中的高等學(xué)校法律地位變遷[J].北京師范大學(xué)學(xué)報(bào),2007,(2).濟(jì)中辦學(xué)權(quán)能的標(biāo)志。學(xué)校財(cái)產(chǎn)、土地、智力成果轉(zhuǎn)讓、畢業(yè)生有償分配、學(xué)校創(chuàng)收等民事行為可能與公共利益之間的構(gòu)成沖突。從法理學(xué)分析，我國高校自主權(quán)的獲得基于公權(quán)的轉(zhuǎn)移，即建立在傳統(tǒng)的行政隸屬關(guān)系中的高校依據(jù)行政主管部門和法律授權(quán)逐步獲得公法意義上的自主權(quán)。

《高等教育法》規(guī)定的這七項(xiàng)權(quán)力在市場經(jīng)濟(jì)中如何與法人地位聯(lián)系起來，也不是很明晰。高校除了具有民法意義上的法人權(quán)利之外，還應(yīng)有公法意義上的法人權(quán)利。但目前我國《教育法》對學(xué)校法人的規(guī)定限于民法的性質(zhì)，該法第二十六至二十九條規(guī)定的學(xué)校管理所具有的權(quán)利和義務(wù)，沒有明確其法人權(quán)利的性質(zhì)，因此具有不確定性。從法理學(xué)角度看，這屬于公法人權(quán)力規(guī)定的一部分。因此，我們必須從公法的角度來解決學(xué)校自主權(quán)，從法人財(cái)產(chǎn)權(quán)的角度明晰哪些財(cái)產(chǎn)可以參與市場行為，哪些財(cái)產(chǎn)不能參與市場行為，這樣才能從根本上解決辦學(xué)自主權(quán)和參與民事活動的法律問題，保證學(xué)校的正常教育教學(xué)活動和學(xué)校公益性目的的實(shí)現(xiàn)。

其二，現(xiàn)行高等教育法律沒有對高校作為行政主體和行政相對人的權(quán)利進(jìn)行規(guī)定，難以保障高校作為行政主體和行政相對人的權(quán)力的正確行使與權(quán)利的正常履行。高等學(xué)校所擁有的招生權(quán)，學(xué)籍管理、獎勵、處分權(quán)，頒發(fā)學(xué)業(yè)證書權(quán)，聘任教師及獎勵、處分權(quán)，校長的行政管理職權(quán)等所擁有的權(quán)利，具有單方面意志屬性，在性質(zhì)上應(yīng)屬于行政權(quán)力。這些權(quán)力，是由國家法律授權(quán)并行使國家行政權(quán)力或公共管理權(quán)力，運(yùn)用強(qiáng)制力對公共利益進(jìn)行維護(hù)和分配的權(quán)利。高等學(xué)校作為事業(yè)單位所實(shí)施的“行政”，雖不是國家行政，但與國家行政機(jī)關(guān)所實(shí)施的“行政”同是“公行政”，都屬于行政法學(xué)研究的“行政”范疇。5

高等學(xué)校作為從事高等教育的事業(yè)單位法人，高等學(xué)校依據(jù)《民法通則》享有的具有其他事業(yè)法人相同的財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)、債權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)外，依據(jù)《教育法》、《高等教育法》，它還具有如下法人權(quán)利：按照章程自主管理、組織實(shí)施教育教學(xué)活動、聘任教師、管理使用本單位的設(shè)施和經(jīng)費(fèi)。在高校作為行政主體和行政相對人的權(quán)力與權(quán)利在《教育法》《高等教育法》中沒有明確界定的情況下，政府作為高校的投資者，將高校的舉辦者、管理者與辦學(xué)者角色混為一體，從而造成政府與高校權(quán)利與義務(wù)的不對等，當(dāng)高等學(xué)校權(quán)利受損時(shí)，難以伸張自己的權(quán)利。另一方面，由于公私權(quán)不分，高等學(xué)校與學(xué)生法律關(guān)系的行政管理行為與平等民事行為界限不明，高校學(xué)生的受教育權(quán)受到侵害時(shí)難以救濟(jì)。

其三，我國的法律沒有就高等學(xué)校與政府共同擁有的權(quán)力做出規(guī)定。比如，招生領(lǐng)域以及高等教育的改革方面都存在著高等學(xué)校與政府的協(xié)商。6如何確定高等學(xué)校的招生人數(shù)，需要高等學(xué)校與政府從國家的整體目標(biāo)及高等學(xué)校的能力兩個(gè)方面協(xié)商確定。高等教育改革方面，有關(guān)高等學(xué)校的合并、政府推動的高等學(xué)校的教學(xué)改革等，既不能像以往那樣由政府以行政命令的方式強(qiáng)行實(shí)現(xiàn)，也不可能完全靠高等學(xué)校自身完成，而是需要高等學(xué)校與政府進(jìn)行協(xié)商、雙方面協(xié)作才能實(shí)現(xiàn)。從明晰權(quán)限的角度講，我國的《高等教育法》還應(yīng)就這部分權(quán)力做出規(guī)定。

4.對民辦高校與轉(zhuǎn)制學(xué)校的法律地位缺乏明確的規(guī)范

目前我國學(xué)校包括公立學(xué)校、民辦學(xué)校和轉(zhuǎn)制學(xué)校三類學(xué)校。相應(yīng)地，存在著三類法人：公立學(xué)校法人，法律上明確規(guī)定為事業(yè)單位法人，適用事業(yè)單位法人的法律規(guī)范。民辦高校法人，在法律上被規(guī)定為民辦非企業(yè)單位法人。民辦非 56姜明安主編.行政法與行政訴訟法[M].北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999.2.申素平.高等學(xué)校法人與高等學(xué)校自主權(quán)[J].中國高教研究,2005,(5).企業(yè)單位法人是既不同于企業(yè)法人，又不同于事業(yè)單位法人和社會團(tuán)體法人的社會組織。法律雖規(guī)定公民辦高校具有相同的法律地位，但是，公立高校的預(yù)算內(nèi)收入和納入專戶管理的預(yù)算外資金一般免征所得稅。國有民營的轉(zhuǎn)制類學(xué)校利用已有的教育資源和公立學(xué)校的品牌優(yōu)勢從事營利性的高等學(xué)歷教育和職業(yè)培訓(xùn)也能免予征稅。民辦高校由于利用非國家財(cái)政性經(jīng)費(fèi)來舉辦，有的地方稅務(wù)部門將民辦高校作為邊緣稅來對待。現(xiàn)行稅制實(shí)際上對上述三類高校適用了不同的征稅標(biāo)準(zhǔn)；民辦高校的教師在職稱評定、人事檔案管理、住房、工資待遇、社會保障等方面與公立高校教師待遇差別很大。民辦高校的學(xué)生也受到很大歧視，在評獎、評優(yōu)、助學(xué)貸款、獎學(xué)金、助學(xué)金發(fā)放、繼續(xù)教育、考研、畢業(yè)生檔案管理等方面很難享受到與公辦高校學(xué)生同等的權(quán)利。

轉(zhuǎn)制學(xué)校是我國學(xué)校辦學(xué)過程中出現(xiàn)的一種特殊的法人。一般被學(xué)界認(rèn)為是混合型法人，利用公立學(xué)校的資源舉辦的學(xué)校，屬于國有民辦，同時(shí)具備事業(yè)單位法人和民辦非企業(yè)單位法人的一般特征。轉(zhuǎn)制學(xué)校是一類這類學(xué)校在實(shí)際操作中主要以學(xué)校利用預(yù)算外投資為主，同時(shí)利用學(xué)校特有的無形資產(chǎn)來經(jīng)營。這類學(xué)校雖然由公立學(xué)校舉辦，但一般都具有政府的背景，因此給現(xiàn)行的法人制度提出許多新問題。在轉(zhuǎn)制學(xué)校法人的制度設(shè)計(jì)中，存在著法人性質(zhì)模糊，法人產(chǎn)權(quán)

7界定不清晰及其他不符合我國現(xiàn)行法律規(guī)定的問題。這種辦學(xué)體制一定程度上模糊了公辦和民辦的界限，有可能為個(gè)人或小單位私益謀利，同時(shí)也使其他民辦學(xué)校與之處于不平等的競爭之中，不利于民辦教育的發(fā)展。

5.高校學(xué)校法人治理結(jié)構(gòu)的缺陷

學(xué)校法人作為公益性機(jī)構(gòu)，完善其法人內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)對于保護(hù)學(xué)校合法權(quán)益、規(guī)范學(xué)校辦學(xué)行為是極為必要的。尤其是存在營利性行為的學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)中，如果不能構(gòu)建良好的法人治理結(jié)構(gòu)，學(xué)校的正常教育教學(xué)秩序就難以保障。

按現(xiàn)行法律規(guī)定，符合《民法》規(guī)定的學(xué)校經(jīng)過注冊可以獲得法人資格。公立學(xué)校法人屬于事業(yè)單位法人，民辦學(xué)校法人屬于民辦非企業(yè)單位法人，轉(zhuǎn)制類學(xué)校法人制度尚未完全建立。《中華人民共和國民辦教育促進(jìn)法》對民辦學(xué)校法人治理結(jié)構(gòu)進(jìn)行了規(guī)范。但公立學(xué)校法人和轉(zhuǎn)制類學(xué)校法人的規(guī)范仍然比較模糊。中外合作辦學(xué)也需要建立健全完善的法人制度。完善高校法人制度，需要根據(jù)不同類型的高等學(xué)校，形成不同的法人治理結(jié)構(gòu)。

三、國外的經(jīng)驗(yàn)：兩大法系主要國家的高等學(xué)校法律定位

1.大陸法系國家高等學(xué)校的法律定位

公法人與私法人的劃分是大陸法系國家的一種重要的法人分類。公法人是指以公共利益為目的，即以提高政府效能、滿足公眾需要和改善公共福利為目的而設(shè)立的法人。如國家、國家機(jī)關(guān)、行政區(qū)域單位以及一些國家的國有企業(yè)事業(yè)單位等。私法人是指以私人利益為目的，即以其成員的財(cái)產(chǎn)利益或其他利益為目的而設(shè)立的法人。8公法人的設(shè)立和活動以社會公共利益為目的，受公法調(diào)整，私法人的設(shè)立和活動是以私法理論作為其劃分基礎(chǔ)，由私法調(diào)整。

大陸法系國家的高等學(xué)校主要為公立，高等學(xué)校與政府關(guān)系主要為國家控制模式，即通過國家預(yù)算為高等學(xué)校提供公共財(cái)政的方式，將高等學(xué)校納入公共行政管理領(lǐng)域，高等學(xué)校成為行政機(jī)關(guān)的下級機(jī)構(gòu)。二戰(zhàn)以后，如何通過法律制度 78張國華.“國有民辦二級學(xué)院”辦學(xué)體制質(zhì)疑[J].教育發(fā)展研究,2002,(3).江平主編.法人制度論[M].中國政法大學(xué)出版社,1994.41.實(shí)現(xiàn)國家對高等學(xué)校的控制和管理，做到既維護(hù)國家的合法權(quán)益和職能履行，又滿足高等學(xué)校保持它作為自治社會實(shí)體的要求，成為高等教育立法重點(diǎn)考慮的問題之一。大陸法系國家主要選擇“公法人”制度模式。

(1)在德國，公立高等學(xué)校早期被認(rèn)為是公營造物，其職能是為社會提供高等教育服務(wù)，以此達(dá)成政府的行政目標(biāo)。但在魏瑪憲法的適用下，更多的學(xué)者認(rèn)為公立高等學(xué)校是一個(gè)公法團(tuán)體，具有公法人地位。二戰(zhàn)以后，聯(lián)邦德國政府根據(jù)時(shí)代的發(fā)展，于1976年制定的《聯(lián)邦德國高等教育總法》第58條明確規(guī)定，“大學(xué)為公法社團(tuán)，同時(shí)為國家之機(jī)構(gòu)。大學(xué)于法律規(guī)定的范圍內(nèi)，享有自治權(quán)。”依學(xué)者解釋，大學(xué)為公法社團(tuán)，亦即為公法人。

(2)法國高等學(xué)校一直作為“國家的公立公益機(jī)構(gòu)”，后來為了給予高等學(xué)校更大的獨(dú)立性，通過立法創(chuàng)設(shè)了科學(xué)文化和職業(yè)公務(wù)法人概念，將包括大學(xué)、高級工科學(xué)校、高級師范學(xué)校及上述機(jī)構(gòu)的附屬機(jī)構(gòu)在內(nèi)的高等學(xué)校重新予以定位。高等學(xué)校從此成為科學(xué)文化和職業(yè)公務(wù)法人。如1968年法國《高等教育法》第3條規(guī)定，高等學(xué)校“是有法人資格和財(cái)政自主權(quán)的公立科學(xué)文化性機(jī)構(gòu)”。1984年修訂的法國《高等教育法》第20條規(guī)定：“科學(xué)、文化和職業(yè)公立高等學(xué)校是享有法人資格，在教學(xué)、科學(xué)、行政及財(cái)務(wù)方面享有自治權(quán)的國立高等教育和科研機(jī)構(gòu)”。

(3)長期以來，日本國立高等學(xué)校依《國立學(xué)校設(shè)置法》設(shè)立，是《國家行政組織法》第8條所謂的“文教設(shè)施”，公立高等學(xué)校由地方公共團(tuán)體依據(jù)該地方公共團(tuán)體之條例設(shè)置。兩者均屬于無法律人格的“非獨(dú)立營造物”。但自20世紀(jì)80年代以來，隨著高等學(xué)校的個(gè)性化與自主權(quán)漸受重視，要求公立大學(xué)公法人化的呼聲也日益高漲。1999年，日本正式啟動國立大學(xué)獨(dú)立行政法人化改革方案，準(zhǔn)備將國立大學(xué)作為國家整體行政體制改革的一部分，從隸屬于國家及政府主管部門——文部省的國家機(jī)構(gòu)，轉(zhuǎn)變?yōu)楠?dú)立行政法人組織。按計(jì)劃，日本國立大學(xué)獨(dú)立行政法人化將于2010年前完成。

2.英美法系國家高等學(xué)校的法律定位

英美法系概念上沒有公法人和私法人的明確劃分，法律對于高等學(xué)校法律地位的規(guī)定也不如大陸法系國家那樣規(guī)范和具體。由于高等學(xué)校的多元化，它們分別被賦予多種法律地位。(1)英國高等學(xué)校包括大學(xué)、多科技術(shù)學(xué)院及其它學(xué)院，基本上都由政府提供經(jīng)費(fèi)，具有法人地位，但不同類別、不同特征的高等學(xué)校在法律地位上并不相同。判斷英國高等學(xué)校法律地位可以通過法院判例。而法院判定高等學(xué)校法律性質(zhì)的首要標(biāo)準(zhǔn)是其設(shè)立的依據(jù)。如果高等學(xué)校是依法設(shè)立的，或者是通過國王特許狀建立的自治團(tuán)體，它就是英國行政法中的公法人，被作為公共機(jī)構(gòu)對待。(2)美國公立高等學(xué)校主要有以下3種類型：1)公立高等學(xué)校作為州的機(jī)構(gòu)。它們依據(jù)州法律設(shè)立，在法律上是政府的一部分，是州政府的延伸機(jī)構(gòu)。2)公立高等學(xué)校作為公共的信托。這類高等學(xué)校由政府或公共基金組織設(shè)立，不屬于政府機(jī)構(gòu)，不必全面受到州行政法的拘束，具有一定的獨(dú)立性。3)公立高等學(xué)校作為自治的大學(xué)。這類州立高等學(xué)校的地位和權(quán)限由州的憲法作明確規(guī)定和保障，以限制州政府和州議會對州立高等學(xué)校事務(wù)的干涉。美國私立高校的法律是地位隨著其組織多樣化而復(fù)雜多樣，它們中既有公法人的又有私法人性質(zhì)，還有無法律地位的，但是只要它們接受政府在財(cái)政資助，則司法實(shí)踐中按公法組織一樣對待。

四、我國高等學(xué)校法人制度的選擇 1.從公法的角度規(guī)范高等學(xué)校的辦學(xué)行為 高等學(xué)校既是獨(dú)立的辦學(xué)主體，又是國家履行教育職能的實(shí)體組織。國家依法舉辦高等學(xué)校并賦予其從事教育活動的行為，是國家教育職能的一種實(shí)現(xiàn)方式，高等學(xué)校的辦學(xué)權(quán)力和權(quán)利，是國家教育權(quán)的轉(zhuǎn)移或委托。9在我國，高等學(xué)校是依公法設(shè)立，行使一定的公權(quán)力，為公益目的存在，但又具有不同于行政機(jī)關(guān)特征的特殊的行政組織。從以上關(guān)于外國高等學(xué)校法人制度的情況看，我國高等學(xué)校與上述大陸國家的等學(xué)校具有類似的特征：（1）高等學(xué)校由國家舉辦并經(jīng)國家批準(zhǔn)設(shè)立，都具有獨(dú)立的管理機(jī)構(gòu)和法律人格，都需要獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任；（2）高等學(xué)校開展活動應(yīng)當(dāng)以公益為目的；（3）高等學(xué)校行使著部分公共權(quán)力；（4）高等學(xué)校受公共權(quán)力的控制程度較大。

大陸國家的高校采取公法人制度，是因?yàn)楣ㄈ司哂衅涮厥獾墓δ堋?/p>

（1）自治功能。它公法人享有自己的財(cái)產(chǎn)于人員，獨(dú)立的預(yù)算與行政權(quán)，具有完整的權(quán)利能力，可以以自己名義進(jìn)行訴訟等。由于公法自治理念，國家權(quán)力的干預(yù)空間與干預(yù)方式是有限的。引入公法上傳統(tǒng)用來約束國家權(quán)力的機(jī)制，如正當(dāng)程序、平等對待、不得專斷、消除裁量等來規(guī)限社會權(quán)力與私人權(quán)力，成為現(xiàn)代憲法的選擇。

（2）去政治化功能。公法人被給予法律上的獨(dú)立性，可以有效的確保其在政策的形成上可以避免過多地受到政治性的干擾，免除因政府可能流于短線操作或因壓力而太快下結(jié)論的政治風(fēng)險(xiǎn)。

（3）合作功能。通過公法人地位的賦予，將原本在國家之外的社會團(tuán)體納入國家統(tǒng)治秩序中，即通過公法人的制度使社會團(tuán)體在其自身事務(wù)的管理上達(dá)成與國家相互合作。這大幅度減輕了國家行政的負(fù)擔(dān)，并調(diào)和國家與社會的對立。

（4）技術(shù)性功能。公法人的行為常常依賴高度的專業(yè)知識，因此需特殊的專業(yè)人才，因此出于專家統(tǒng)治的理念、或出于實(shí)用的考慮，該組織需公法化。

（5）專業(yè)與效率功能。公法人制度滿足公眾對更加高效優(yōu)質(zhì)的“公共物品”的需求，這種效率通過專業(yè)予以保障。專業(yè)原則旨在確保專業(yè)判斷的獨(dú)立性，必然有利于公共機(jī)構(gòu)高效優(yōu)質(zhì)地提供公共服務(wù)。

公法人由于具有上述特殊功能，因此不同民事法人：其一，公法人是由公法設(shè)立而履行一定的公共事務(wù)，并受國家的法律監(jiān)督；其二，公法人存在的目的主要不是為了從事民事活動，享受民事權(quán)利、履行民事義務(wù)、承擔(dān)民事責(zé)任，而是出于公共利益行使行政權(quán)力或提供服務(wù)；其三，公法人不僅可以以自己的名義行使權(quán)利與義務(wù)，而且可以獨(dú)立地承擔(dān)責(zé)任，不僅可以對抗第三人，而且可以對抗設(shè)立它的國家或地方自治團(tuán)體。公法人的這種功能決定了政府與高校之間是兩個(gè)法人之間的平等關(guān)系，這正是市場經(jīng)濟(jì)體制下政府與高校應(yīng)該所具有的新型法律關(guān)系。

在市場經(jīng)濟(jì)條件下高等學(xué)校的民事行為可以通過《民法》、《商法》、《經(jīng)濟(jì)法》等法律得以規(guī)范，而其不能或不適合從事的民事行為則根據(jù)其性質(zhì)、目的與使命需要通過公法對其限制。這種公法規(guī)范，“既滿足了國家履行高等教育職能的需要，保證了高等學(xué)校的公益性，又能夠使高等學(xué)校避免一般行政上的官僚習(xí)氣和僵化手續(xù)，保持一定程度的精神自由，也容易得到社會的贊助”。10同時(shí)也有助于司法機(jī)關(guān)對高等學(xué)校進(jìn)行必要的監(jiān)督，以及高等學(xué)校和學(xué)生的權(quán)利救濟(jì)。因此，從中外高等學(xué)校法律定位的共性來看，從公法的角度規(guī)范高等學(xué)校符 910秦惠民.走入教育法的深處——論教育權(quán)的演變[M].中國人民大學(xué)出版社,1998.203.王名揚(yáng).法國行政法[M].中國政法大學(xué)出版社,1988.128.合我國高等學(xué)校的發(fā)展?fàn)顩r。

從公法角度規(guī)范高校，高等學(xué)校將直接獲得行政主體資格，享有行政法上的權(quán)力，承擔(dān)行政法上的義務(wù)。這有利于高等學(xué)校獨(dú)立行使行政管理職權(quán)以及受到高等學(xué)校行政職權(quán)侵害的相對人尋求法律救濟(jì)，也有利于人民法院對高等學(xué)校行使行政權(quán)力的行為進(jìn)行必要的法律監(jiān)督。因?yàn)椋瑥墓ń嵌瓤?，法律在授予某一組織進(jìn)行行政活動的權(quán)力時(shí)，既是對其從事公法領(lǐng)域活動的主體身份的一種確認(rèn)，以及對其依法獨(dú)立行使公法權(quán)力的一種保障，同時(shí)也是對其權(quán)力運(yùn)行范圍，以及其參與某些與其使命無關(guān)的民事活動的限制，因?yàn)槭谟韫珯?quán)力本身就是一種限權(quán)方式，決定了它作為責(zé)任人承擔(dān)的職責(zé)與義務(wù)。11例如，高等學(xué)校作為行政主體，依公法所設(shè)立，享有公法所規(guī)定的行政權(quán)力、履行行政義務(wù)、承擔(dān)行政責(zé)任的主體，其存在目的首先不是為了從事民事活動或營利、而是為公共利益的目的、為公眾提供服務(wù)，在行政法上具有完全權(quán)利能力與責(zé)任能力、能以自己名義行使權(quán)利、履行義務(wù)、承擔(dān)責(zé)任，而且不僅可以對抗第三人，還可以對抗設(shè)立它的國家或教育部，也就是說可以對它們提起訴訟。

從公法角度規(guī)范高等學(xué)校時(shí)，并不是說高等學(xué)校與國家或國家機(jī)關(guān)等公法人完全相同。在西方國家，作為行政主體的公法人，首先包括具有濃厚行政色彩的國家及地方自治團(tuán)體，其次還包括具有一定獨(dú)立性、脫離一般行政職能的專門行政機(jī)構(gòu)。這類機(jī)構(gòu)在英國被稱為公法人，包括工商企業(yè)公法人，行政事務(wù)公法人，實(shí)施管制的公法人，咨詢及和解性質(zhì)公法人四類。在法國被稱為公務(wù)法人，包括行政公務(wù)法人，地域公務(wù)法人，科學(xué)文化和職業(yè)公務(wù)法人，工商業(yè)公務(wù)法人四類。在德國，它們是傳來意義的行政承擔(dān)者，是公法法人，包括公法團(tuán)體、公法機(jī)構(gòu)和公法財(cái)團(tuán)。在日本，它們屬于其他行政主體，主要包括營造物法人和公共組合。

2.設(shè)立新型法人——（高等）學(xué)校法人

從國外高等學(xué)校的法律規(guī)定及其運(yùn)行情況看，高等學(xué)校在法律地位上從在這一定差異，大陸國家一般為公法人，英美國家比較復(fù)雜，公立高校與政府聯(lián)系密切，受政府行政管理因素較大，類似于公法人；私立高校形態(tài)較為復(fù)雜，有些高等學(xué)校的活動適用公法規(guī)則，有些適用于私法，通過相應(yīng)的行政法上或普通法上的救濟(jì)渠道。但在近年來，由于政府加大了對私立高校的財(cái)政援助，私立高校與公立高校在辦學(xué)行為方面逐漸趨同化。同時(shí)也私立高校受到政府行政控制的范圍和力度也逐漸加大。

市場經(jīng)濟(jì)條件下我國教育事業(yè)、衛(wèi)生事業(yè)、國防事業(yè)是三個(gè)獨(dú)立的社會公共領(lǐng)域，其中，衛(wèi)生事業(yè)與國防事業(yè)性質(zhì)與行為較為明確單一，而學(xué)校系統(tǒng)的規(guī)模更大，類型與層次更多，它們的性質(zhì)和法律地位與其他社會公共事業(yè)組織不同。因此有必要設(shè)立新的類型的法人——（高等）學(xué)校法人，這種類型的法人能夠包含其在行政法上的地位是行政主體，在民事活動中的地位是民事主體的多重法律地位。

由于高校具有以公權(quán)力為主的復(fù)合型權(quán)利，為此應(yīng)保證高等學(xué)校的辦學(xué)權(quán)利得到公正的行使，高等學(xué)校作為法人依法享有的民事權(quán)利不應(yīng)當(dāng)損害高等學(xué)校的公益性質(zhì)，必須依據(jù)高等學(xué)校的功能對其法人權(quán)利作出必要的限制。

因此，從公法的角度對高等學(xué)校法人的法律地位及其權(quán)利義務(wù)的規(guī)定是必要的。這一點(diǎn)，可借鑒國外立法的經(jīng)驗(yàn)，制定（高等）學(xué)校法人法，明確規(guī)定（高等）學(xué)校法人的公法性質(zhì)。同時(shí)，還可參照日本，（高等）學(xué)校在法律上可單獨(dú)列為一種類型——“學(xué)校法人”或“高等學(xué)校法人”，并對它們的概念重新進(jìn)行 11胡玉浪.我國公立高等學(xué)校的法律定位[J].福建農(nóng)林大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版),2004,(3).界定。這一點(diǎn)可采用勞凱聲教授建議：公立高等學(xué)?？梢越缍椤坝蓢以O(shè)立的，以培養(yǎng)專門人才、開展學(xué)術(shù)研究為目的、為不特定多數(shù)人服務(wù)的公立公益性機(jī)構(gòu)，是以公權(quán)力主體的身份行使權(quán)力、履行義務(wù)的法人組織”。12

從公法角度規(guī)制公立高校的爭議應(yīng)該不太大，但是，關(guān)于民辦高校，我國大多數(shù)學(xué)者，尤其是民法領(lǐng)域的學(xué)者都贊同以私法來規(guī)范。也有學(xué)者表現(xiàn)出矛盾心態(tài)，認(rèn)為民辦高校是私法人，但其行為具有公法人的性質(zhì)。有學(xué)者指出，“學(xué)者們對于高校具有公法機(jī)構(gòu)性質(zhì)身份的論證明顯具有鴕鳥心態(tài)，他們論證的高校僅僅局限于公立高?！?。13筆者認(rèn)為，僅僅從私法角度理解民辦高校，企圖通過以企業(yè)化經(jīng)營形式引資辦學(xué)來解決高校發(fā)展的資金問題無疑同于飲鴆止渴，對國家高校發(fā)展弊端更大。民辦高校從改革方向上看，同樣應(yīng)該從公法角度規(guī)范。其理由，除了《民辦教育促進(jìn)法》中公私立高校同等法律地位的規(guī)定外：

（1）民辦高等學(xué)校是整個(gè)高等教育系統(tǒng)的一個(gè)重要組成部分。民辦高校它與公立高校的科研功能相同，但是社會服務(wù)功能卻不能代替，它決不是拾遺補(bǔ)缺的角色。

（2）民辦高校的公益性。民辦高校的公益性與公立高校的公益性在本質(zhì)上并無差異，從來沒人對哈佛大學(xué)的公益性提出質(zhì)疑，也沒出現(xiàn)過哈佛大學(xué)的公益性比其他公立高校低的判斷。因?yàn)椋ㄟ^接受私立高等教育，受教育者的知識、能力和品德都可以得到發(fā)展，為經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展做出貢獻(xiàn)。在培養(yǎng)社會“共同價(jià)值”方面，私立教育與公立教育在人才培養(yǎng)的道德目標(biāo)、政治目標(biāo)及相關(guān)教育內(nèi)容、教育方法方面并無實(shí)質(zhì)性的區(qū)別。它的特殊功用表現(xiàn)為：一是提供更多的受教育機(jī)會，增進(jìn)了社會公共利益；二是增加高等教育的可選擇性，培養(yǎng)有特殊需求的受教育者。

（3）只有承認(rèn)民辦高校與公立高校具有同樣的法律地位，才能實(shí)現(xiàn)公平競爭，使民辦高校與公立高校獲得同等的政策待遇；才能使民辦高校教師和學(xué)生享有與公辦高校教師和學(xué)生同等的權(quán)利。才能使民辦高校得到公共財(cái)政的支持，幫助民辦學(xué)?？朔Y金困難，改善辦學(xué)條件，開發(fā)校本課程，優(yōu)化專業(yè)結(jié)構(gòu)，提高教育教學(xué)質(zhì)量。

以上我們只是對民辦教育機(jī)構(gòu)中承擔(dān)學(xué)歷教育的民辦高校與公立高校同樣從公法角度規(guī)制。我們并不否認(rèn)其他營利性民辦教育機(jī)構(gòu)——如各種職業(yè)培訓(xùn)，考試輔助機(jī)構(gòu)等組織的存在意義，它符合市場經(jīng)濟(jì)的多元化需求。但是，我們必須對捐資辦學(xué)與投資辦學(xué)必須嚴(yán)格區(qū)分，不可將之與投資目的的學(xué)?；焱创?，將二者作為兩種不同類型區(qū)分對待對保護(hù)真正的非營利性具有重要意義。14捐資辦學(xué)，或者以捐贈的方式合作舉辦非營利模式獨(dú)立運(yùn)作高等學(xué)校，捐贈者可獲得非營利組織的稅收優(yōu)惠等政策待遇，同時(shí)獲得的榮譽(yù)也具有廣告效應(yīng)，這些都作為對其慈善行為的回報(bào)。捐贈方一旦確定捐贈關(guān)系，則與學(xué)校的具體運(yùn)營和收益無關(guān)，只通過獲得相應(yīng)的捐贈稅收優(yōu)惠受益，這是許多國家私立學(xué)校的主要運(yùn)作方式，也是典型的非營利學(xué)校的運(yùn)作模式。今后我國應(yīng)該直接對民辦高校進(jìn)行財(cái)政資助以調(diào)節(jié)與保障其公共性、公益性與公平性。

依此思路，民辦高等學(xué)?？山缍椋好褶k高等學(xué)校是社會組織，團(tuán)體和個(gè)人為培養(yǎng)專門人才、開展學(xué)術(shù)研究為目的而舉辦的、由社會團(tuán)體、組織和個(gè)人捐助，并得到公共財(cái)政資助的公益性組織。它們因其特定目的的公益性和服務(wù)對象的不 1213勞凱聲.教育體制改革中的高等學(xué)校法律地位變遷[J].北京師范大學(xué)（社會科學(xué)版）,2007,(2).湛中樂、李鳳英.論高等學(xué)校之法律地位[J].行政法論叢(第4卷),2001.14賈西津.對民辦教育營利性與非營利性的思考[J].教育研究,2003,(3).特定性特征而承擔(dān)一定的公權(quán)力，有別于以私益為歸宿的企業(yè)法人或單一的民事主體。民辦高校的公法制度設(shè)計(jì)的益處顯而易見：

（1）可以真正實(shí)現(xiàn)對各類高等教育組織和機(jī)構(gòu)分類管理，一方面公私立高校獲得真正的同等的法律地位，使它們能夠公平競爭。

（2）可以剔除“假”民辦高校，規(guī)范其辦學(xué)行為，如招生中進(jìn)行虛假宣傳、各種名目濫收費(fèi)、多收費(fèi)、挪用辦學(xué)經(jīng)費(fèi)，以及解決長期困擾的產(chǎn)權(quán)界定問題、停辦后的財(cái)產(chǎn)與學(xué)生歸屬等問題。

（3）最主要的是，可以從根本的行轉(zhuǎn)扭當(dāng)前民辦高校的產(chǎn)業(yè)化辦學(xué)行為進(jìn)一步提高民辦高校辦學(xué)水平，走上內(nèi)涵式發(fā)展軌道。

Reconstrucing the Legal System of Colleges and Universities

in China Consulting Public Law

College of education, Hebei university

Bo-jianguo

Abstract:The civil legal status of colleges and universities in our educational law systerm, which partially reflects Properties and behaviors of colleges and universities in the market economy system, confuses running direction and social mission of colleges and universities.Acorrding to multiple legal status of colleges and universities in the market economy system, legal entity Institution in higher educational systerm should be reconstructed.Both public and private colleges and universities should be regulated consulting public law,so as to ensure public welfare of school direction, and to promote the sustainable and health development of colleges and universities.Key words:colleges and universities, legal entity, Public legal entity, school legal entity, legal status.作者簡介：薄建國，河北大學(xué)教育學(xué)院教師。主要研究領(lǐng)域：教育基本理論和教育法學(xué)。聯(lián)系方式：

地址：河北保定 河北大學(xué)教育學(xué)院

郵編：071002.Email：bojg_007@163.com

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第二篇：重構(gòu)我國司法鑒定體制中存在的問題

【關(guān)鍵詞】 司法鑒定；體制；管理

【中圖分類號】d918．9

【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】b

【文章編號】1007—9297(2005)01—0001—0

32005年2月28日第十屆全國人民代表大會常

務(wù)委員會第十四次會議通過《全國人大常委會關(guān)于司

法鑒定管理問題的決定》(以下簡稱為《決定》)，并于

2005年

10月1日生效。其間有半年的準(zhǔn)備調(diào)整時(shí)

間。該《決定》對我國司法鑒定管理體制、鑒定機(jī)構(gòu)的設(shè)置、鑒定人資格、鑒定機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)范圍等都做出了

明確規(guī)定，因此，《決定》的出臺必將對我國現(xiàn)行的司

法鑒定體制進(jìn)行調(diào)整，對我國司法鑒定制度產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。其有積極進(jìn)步的一而，但也有消極負(fù)而的一

些影響，其中最大最直接的影響莫過于對司法鑒定機(jī)

構(gòu)、司法行政機(jī)關(guān)和人民法院的影響。未雨綢繆，防患

于未然，我們將這些問題提出來，供有關(guān)各方為實(shí)施

《決定》做好準(zhǔn)備。

一、人大《決定》中存在的問題

《決定》是由全國人大常委會頒布的規(guī)范性法律

文件，具有國家法律的性質(zhì)，與國家的法律具有同等

法律效力，并高于國務(wù)院及其所屬的司法部、衛(wèi)生部

等國家行政機(jī)關(guān)發(fā)布的規(guī)范性文件。因此，其他與此

相抵觸的法律規(guī)定都將按照《決定》的規(guī)定來執(zhí)行。

然而，《決定》也存在一些問題，而且由于這些問題的存在將會使《決定》的徹底實(shí)施大打折扣，使立法者在起草、頒布《決定》之初所希望構(gòu)建的“司法鑒定藍(lán)圖”

理想難以實(shí)現(xiàn)。

問題一，鑒定人資格過于嚴(yán)格?！稕Q定》所確定的鑒定人資格取得的條件為以下3者之一：(1)相關(guān)司

法鑒定專業(yè)的高級技術(shù)職稱；(2)鑒定專業(yè)技術(shù)職稱

或者相關(guān)專業(yè)本科學(xué)歷，從事相關(guān)工作5年；(3)從事的司法鑒定業(yè)務(wù)相關(guān)工作十年以上經(jīng)歷．具有較強(qiáng)的專業(yè)技能 而事實(shí)上，與《決定》第2條所及的3類司

法鑒定中符合條件具有鑒定資格的人員一般都在公、檢、法機(jī)關(guān)，法院雖然不再設(shè)立鑒定機(jī)構(gòu)，但愿意“下

?！闭弋吘故巧贁?shù)。這樣，具有《決定》所要求的條件的鑒定人屬于少數(shù)，鑒定機(jī)構(gòu)如何保證《決定》第5條所

要求的“每項(xiàng)司法鑒定業(yè)務(wù)有3名以上鑒定人”。在目

· 焦m點(diǎn)，?． 評l論，u ·

前的鑒定機(jī)構(gòu)中，從事鑒定工作的鑒定人有相當(dāng)數(shù)量

屬于剛從大學(xué)畢業(yè)未滿5年者。

問題二．鑒定機(jī)構(gòu)設(shè)立的條件過于苛刻。鑒定機(jī)

構(gòu)設(shè)置要求具有“在業(yè)務(wù)范圍內(nèi)進(jìn)行司法鑒定所必需的儀器、設(shè)備”是必須的，但是同時(shí)還要求“有在業(yè)務(wù)

范圍內(nèi)進(jìn)行司法鑒定所必需的依法通過計(jì)量認(rèn)證或

者實(shí)驗(yàn)室認(rèn)可的檢測實(shí)驗(yàn)室”、“每項(xiàng)司法鑒定業(yè)務(wù)有

3名以上鑒定人”就比較苛刻了。根據(jù)中國實(shí)驗(yàn)室國

家認(rèn)證認(rèn)可委員會(cnal)的要求，司法鑒定領(lǐng)域的實(shí)驗(yàn)室認(rèn)證認(rèn)可包含檢測實(shí)驗(yàn)室認(rèn)證認(rèn)可(gb／t

15481—2000 idt iso~ec 17025)、檢查機(jī)構(gòu)的認(rèn)證認(rèn)

可(gb／t 18346—2001 idt iso~ec 17020)，計(jì)量認(rèn)證

一般都包含在其中。然而，從目前我國的現(xiàn)狀來看，已

經(jīng)通過國家實(shí)驗(yàn)室認(rèn)證認(rèn)可的司法鑒定機(jī)構(gòu)僅有兩

家．尚無第三家機(jī)構(gòu)進(jìn)入實(shí)質(zhì)申請階段，且絕大多數(shù)

而向社會的鑒定機(jī)構(gòu)都沒有自己的實(shí)驗(yàn)室、檢查室。

申請實(shí)驗(yàn)室認(rèn)證認(rèn)可又是一個(gè)漫長而耗費(fèi)財(cái)力、人力的過程，可想而知，要滿足《決定》第5條而設(shè)立司法

鑒定機(jī)構(gòu)幾乎不可能。

問題三．偵查機(jī)關(guān)的鑒定機(jī)構(gòu)不得面向社會接受

委托從事司法鑒定業(yè)務(wù)。這條規(guī)定似乎是保證面向社

會鑒定機(jī)構(gòu)能夠正常開展業(yè)務(wù)、獲得足夠t作量的強(qiáng)

制性規(guī)定。但是，通讀《決定》，并沒有其他強(qiáng)制措施予

以保障。試想，在2005年10月1日以后公安機(jī)關(guān)的鑒定機(jī)構(gòu)仍然面向社會進(jìn)行鑒定，或者變相面向社會

進(jìn)行鑒定．司法行政機(jī)關(guān)怎么辦?是對公安局進(jìn)行處

罰，還是向人大投訴呢?而且，從《決定》第7條字面理

解．不得面向社會接受委托從事司法鑒定業(yè)務(wù)，是否

可以接受行政機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)、監(jiān)察紀(jì)檢機(jī)構(gòu)、人民

法院的委托呢?畢竟“面向社會”并沒有進(jìn)行定義，是

僅指面向當(dāng)事人還是除本機(jī)關(guān)之外都叫面向社會，顯

然沒有權(quán)威說法。因此，人民法院等司法機(jī)關(guān)委托偵

查機(jī)關(guān)的鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定將會長期存在，這并沒有

違背我國訴訟法的規(guī)定。

問題四．鑒定人故意作虛假鑒定的責(zé)任規(guī)定不

夠。鑒定人故意做虛假鑒定所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任包括刑事

責(zé)任和行政處罰責(zé)任。刑事責(zé)任主要是《中

華人民共

· 2 ·

和國刑法》第305條偽證罪。行政處罰責(zé)任依據(jù)《決

定》第13條第1款、第2款的規(guī)定．且主要是“因嚴(yán)重

不負(fù)責(zé)任給當(dāng)事人合法權(quán)益造成重大損失”和“拒絕

出庭”兩種情形。顯然“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”、“當(dāng)事人合法

權(quán)益造成重大損失”都是難以確定的情節(jié)．對鑒定機(jī)

構(gòu)、鑒定人錯(cuò)誤鑒定

如何追究責(zé)任恐怕是一個(gè)非常現(xiàn)

實(shí)的問題。

二、司法鑒定機(jī)構(gòu)面臨的問題

問題五．按照司法部《司法鑒定機(jī)構(gòu)登記管理辦

法》設(shè)立的鑒定機(jī)構(gòu)怎么辦，按照司法部《司法鑒定人

管理辦法》取得的鑒定人資格怎么辦。畢竟在過去

5年中．各地依據(jù)司法部的相關(guān)行政規(guī)章和地方法規(guī)申

請注冊了大量的面向社會的鑒定機(jī)構(gòu)．許多人也取得

了司法鑒定人資格。但是如果對照《決定》第4條、第5條的規(guī)定．很多人的鑒定資格將要被取消．司法鑒

定機(jī)構(gòu)也將要被撤銷。怎么辦?有人說過去的將不予

追究．只有2005年1o月1日以后申請注冊的鑒定機(jī)

構(gòu)和鑒定人才能適用《決定》設(shè)定的條件。如果是這

樣，那么2005年1o月1日以前已經(jīng)成立的人民法院

鑒定機(jī)構(gòu)是否就可以保留了呢?顯然是不可能的。

問題六．鑒定機(jī)構(gòu)在訴訟中的法律地位如何。過

去我們說司法鑒定機(jī)構(gòu)的法律地位在訴訟中是獨(dú)立的，鑒定人在法庭上質(zhì)證，既不屬于原告一方，也不屬

于被告一方?，F(xiàn)在，鑒定人參加訴訟庭審質(zhì)證是基于

一方當(dāng)事人的委托才發(fā)生的．其與原告或者被告的關(guān)

系是被委托與委托的關(guān)系。其參加訴訟的法律地位應(yīng)

當(dāng)與律師一樣。這樣．鑒定人應(yīng)當(dāng)屬于原告方或者被

告方，與最高人民法院2002年4月1日生效的《關(guān)于

民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中提到的專家輔助人的地

位基本類似，鑒定結(jié)論是維護(hù)其委托人的利益。

既然鑒定人與當(dāng)事人之間是委托關(guān)系．鑒定人如

何執(zhí)行《決定》第9條第3款規(guī)定的規(guī)避制度?川

問題七．如何面對民事責(zé)任更加明確的處境。鑒

定機(jī)構(gòu)是獨(dú)立的民事主體．能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。

同時(shí)鑒定機(jī)構(gòu)從事鑒定業(yè)務(wù)是基于當(dāng)事人的委托而

開展．他們之間的鑒定關(guān)系實(shí)質(zhì)上是委托合同關(guān)系．

如果當(dāng)事人認(rèn)為鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定有問題．或者鑒定沒

有按照委托目的來進(jìn)行等．都可以到鑒定機(jī)構(gòu)所在地

人民法院提起民事訴訟．告鑒定機(jī)構(gòu)違約或者侵權(quán)。

另外，面向社會鑒定機(jī)構(gòu)是一個(gè)商業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)．案件

當(dāng)事人到鑒定機(jī)構(gòu)委托鑒定是否屬于消費(fèi)行為．是否

應(yīng)當(dāng)受到《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》調(diào)整，尤其是該法中有關(guān)欺詐性的懲罰性賠償?shù)囊?guī)定將會

法律與醫(yī)學(xué)雜志2005年第12卷(第1期)

對鑒定機(jī)構(gòu)提出更為嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。司法鑒定機(jī)構(gòu)是否

已經(jīng)做好充分的訴訟風(fēng)險(xiǎn)準(zhǔn)備。

問題八，如何在激烈的競爭中勝出。投入少．見效

快的項(xiàng)目，如法醫(yī)活體鑒定，大家都爭相去做：而投人

大，見效慢的項(xiàng)目可能鮮有人問津．比如dna鑒定。

毒物分析等，這些項(xiàng)目一方面不僅要求有大型、昂貴的設(shè)備投入，還要有長期的消耗性試劑投入、設(shè)備維

護(hù)．更要有受過專門培訓(xùn)的高級技術(shù)人才：另一方面

建立實(shí)驗(yàn)室需要經(jīng)過實(shí)驗(yàn)室的國家認(rèn)證認(rèn)可．這是一

個(gè)長期的系統(tǒng)工程，不是一般的實(shí)驗(yàn)室能夠達(dá)到的。

鑒定機(jī)構(gòu)由于沒有大型的高技術(shù)含量的設(shè)備、儀器，必然不具有市場經(jīng)濟(jì)所要求的核心競爭力。這樣，社

會鑒定機(jī)構(gòu)如何在競爭中尤其是市場規(guī)則不成熟的環(huán)境下勝出．是鑒定機(jī)構(gòu)不容回避的問題。

三、司法行政機(jī)關(guān)面臨的問題

問題九。如何應(yīng)對司法鑒定人和司法鑒定機(jī)構(gòu)管

理中面臨的行政訴訟。前已述及，鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)

設(shè)置的條件非常嚴(yán)格，增加了鑒定主體設(shè)立的門檻

對于達(dá)不到《決定》第4條要求的鑒定人和《決定》第5條要求的鑒定機(jī)構(gòu)．司法行政機(jī)關(guān)是否繼續(xù)頒發(fā)給

其資格證和執(zhí)業(yè)許可證。如果繼續(xù)頒發(fā)，肯定違反《決

定》的規(guī)定，其他符合條件的鑒定機(jī)構(gòu)或者其他公民、法人可以向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ禾崞鹦姓V訟．要求法院依

法履行行政審查職能．判令司法行政機(jī)關(guān)取消鑒定主

體的鑒定資格。

引發(fā)這個(gè)問題的可能性是存在的。因?yàn)樾碌蔫b定

體制對原告來說比較有利，原告(受害人)可以到不同的鑒定機(jī)構(gòu)去委托鑒定．最后挑一個(gè)對自己有利的鑒

定書提供給法庭。被告要啟動鑒定則需要原告的配

合。因此，被告的殺手锏只能是挑原告鑒定書的毛病，而且一般只能找程序方面的問題．鑒定資質(zhì)是首當(dāng)其

沖要考慮的問題。如果被告發(fā)現(xiàn)作出鑒定的鑒定機(jī)構(gòu)

并沒有符合《決定》所要求的設(shè)立條件，他可以向司法

行政機(jī)關(guān)申請取消資格．司法行政機(jī)關(guān)不取消．必然

要面臨被告提起行政訴訟。

問題十．如何評審鑒定人的專業(yè)技術(shù)職稱 司法

鑒定是一項(xiàng)技術(shù)性很強(qiáng)的工作．鑒定人的鑒定水平與

鑒定人的技術(shù)能力、新知識新技術(shù)的掌握程度密切相

關(guān)?！稕Q定》第4條也提到技術(shù)職稱的問題。過去我國的技術(shù)職稱基本上由人事行政管理機(jī)關(guān)掌握和控制．

將來這種面向社會鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定人的技術(shù)職稱如

果仍然沿用老模式肯定是行不通的，必然要采用以考

代評的技術(shù)職稱社會評價(jià)體系。然而前已經(jīng)試行的技

術(shù)職稱社會評價(jià)體系運(yùn)作得并不是很成功。司法鑒定

法律與醫(yī)學(xué)雜志2005年第12卷(第1期)

人的技術(shù)職稱怎么辦?如果這個(gè)問題解決得不好，必

將嚴(yán)重阻礙我國司法鑒定學(xué)科的發(fā)展，正中目前社會

上流傳的“《決定》是我國鑒定體制的倒退”的說法。

問題十一．如何向社會提供鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的專業(yè)信息。前已述及，被告挑戰(zhàn)原告向法庭提交的鑒

定文書最好的法寶就是從程序上找出鑒定中存在的問題，尤其是鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的資質(zhì)。因此被告及

其代理人必然要到批準(zhǔn)設(shè)立鑒定機(jī)構(gòu)的司法行政機(jī)

關(guān)來查詢鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的資質(zhì)證明材料。司法行

政機(jī)關(guān)是否做好對外服務(wù)的準(zhǔn)備

問題十二．如何合理構(gòu)建一個(gè)行政區(qū)域內(nèi)的司法

鑒定機(jī)構(gòu)。近年來，訴訟涉及的鑒定量呈上升態(tài)勢，要

保證人民法院審理案件司法鑒定的需要。必然要設(shè)立

一定數(shù)量的司法鑒定機(jī)構(gòu)：但是司法鑒定機(jī)構(gòu)設(shè)立太

多，又會引起不良競爭。因此，司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)履行

好其行政管理職能，在所轄行政區(qū)域內(nèi)設(shè)立一定數(shù)量的鑒定機(jī)構(gòu)。鑒定機(jī)構(gòu)的數(shù)量多少合適，需要司法行

政機(jī)關(guān)認(rèn)真考慮和研究。

問題十三，如何對待外國人申請成立司法鑒定機(jī)

構(gòu)。[21司法部在2000年頒布的《司法鑒定機(jī)構(gòu)登記管

理辦法》中規(guī)定鑒定人的條件沒有排斥外國人申請?jiān)O(shè)

立；在《決定》第5條同樣也沒有排斥外國人申請。對

于外國人申請鑒定人資格也是如此。我國在加入

wto時(shí)是承諾放開以律師業(yè)(不包括中國法律)為主的法律服務(wù)，會計(jì)、建筑師等方面的服務(wù)也在放開之

列。是否可以理解，司法鑒定必將向成員國放開，外國

人可以申請司法鑒定人資格，外國公民、法人可以在國內(nèi)申請?jiān)O(shè)立司法鑒定機(jī)構(gòu)，畢竟司法鑒定業(yè)務(wù)與律

師業(yè)務(wù)在性質(zhì)上有著根本區(qū)別。如果是這樣，將來我國司法鑒定體制將會面臨更大的競爭壓力，甚至危及

我國司法審判工作。

四、人民法院面臨的問題

問題十四．雙方當(dāng)事人對專門性問題爭執(zhí)不下

時(shí)，委托哪一家鑒定機(jī)構(gòu)鑒定。按照《決定》第9條的要求，人民法院今后在審判工作中，對《決定》第2條

所規(guī)定的鑒定事項(xiàng)發(fā)生爭議，需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)委托

列入鑒定人名冊的鑒定人進(jìn)行鑒定。鑒定人從事司法

鑒定業(yè)務(wù)，由所在的鑒定機(jī)構(gòu)統(tǒng)一接受委托。目前已

經(jīng)存在的社會司法鑒定機(jī)構(gòu)鮮有頗具規(guī)模和實(shí)力的權(quán)威的鑒定機(jī)構(gòu)．全國僅有少數(shù)幾個(gè)鑒定機(jī)構(gòu)符合要

求。按照最高人民法院《人民法院對外委托司法鑒定的規(guī)定》要求，可以由雙方當(dāng)事人協(xié)商，協(xié)商不成的可

以由人民法院指定、委托：往往雙方當(dāng)事人難以協(xié)商

· 3 ·

一致，那么法官該委托哪一家鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定呢?

問題十五，法官面對多個(gè)鑒定結(jié)論時(shí)該如何取

舍。雙方當(dāng)事人對專門性問題爭執(zhí)不下所涉及的另一

個(gè)問題，就是訴訟中雙方提交各自不同的鑒定結(jié)論．

一個(gè)案件可能擁有幾個(gè)各不相同的鑒定結(jié)論．那么法

官應(yīng)當(dāng)采信哪一個(gè)鑒定呢?當(dāng)然，按照訴訟法、《決定》

和《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的要求，法官可以通知

鑒定人出庭參加質(zhì)證。但是實(shí)踐證明，專門性問題通

過質(zhì)證并不都能讓法官搞明白，這與我國訴訟制度、訴訟環(huán)境以及法官的綜合素質(zhì)密切相關(guān)，這時(shí)法官該

采信哪一份鑒定呢?

問題十六，如何解決鑒定之外可能涉及的科學(xué)知

識。隨著社會的進(jìn)步，科學(xué)的發(fā)展，涉及專業(yè)知識的訴

訟將會越來越多。然而能夠提交進(jìn)行鑒定的情況畢竟

有限，有時(shí)審判工作中遇到的是一些基本的專業(yè)知

識，但是法官并不知曉，雙方當(dāng)事人甚至各自的專家

輔助人又是各執(zhí)一詞，怎么辦?過去法官是采用咨詢

內(nèi)設(shè)鑒定機(jī)構(gòu)的辦法來解決，現(xiàn)在隨著《決定》的實(shí)

施，內(nèi)設(shè)鑒定機(jī)構(gòu)將可能取消，法官又去咨詢誰、信賴

誰呢?

問題十七，采信錯(cuò)誤鑒定結(jié)論導(dǎo)致錯(cuò)誤裁判的責(zé)

任由誰承擔(dān)。由于原被告雙方訴訟的動機(jī)是維護(hù)自己的利益，其提交給法庭的鑒定結(jié)論必然會出現(xiàn)差別大

甚至完全相反的結(jié)論，通過質(zhì)證有的問題仍然不清

楚，那么法官該采信哪一份鑒定。另外，需要再委托鑒

定機(jī)構(gòu)進(jìn)行重新鑒定，雙方當(dāng)事人協(xié)商不一致，將由

法官指定鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。其實(shí)法官對鑒定機(jī)構(gòu)的資質(zhì)、水平并不一定知曉，只能從司法行政機(jī)關(guān)提供的名冊中選，結(jié)果鑒定出現(xiàn)了錯(cuò)誤。這樣，由于法官采

信錯(cuò)誤的鑒定結(jié)論，必然會導(dǎo)致裁判錯(cuò)誤，是否屬于

錯(cuò)案，是否應(yīng)當(dāng)追究法官的錯(cuò)案責(zé)任，對于因此遭受

損失的當(dāng)事人是否可以要求國家賠償?

以上所列舉的問題可能并不全面．難免掛一漏

萬。隨著《決定》的頒布、實(shí)施，司法鑒定領(lǐng)域出現(xiàn)和可

能涉及的問題還會更多，與司法鑒定有關(guān)的各方必須

要進(jìn)行深刻的反思和研究，制定相應(yīng)的對策，讓司法

鑒定真正服務(wù)于我國的司法審判工作。

參考文獻(xiàn)

[1】劉鑫，常林．司法鑒定回避制度研究[aj．見：何家弘．證據(jù)學(xué)論壇(第8卷)[c]．第1版．北京：中國檢察出版社，2004．295～309

[2] 劉鑫，常林．加入wto對我國司法鑒定的挑戰(zhàn)[j]．法律與醫(yī)學(xué)雜

志．2o02．9(1)：5-7

(收稿：2005—03—02)

第三篇：刑事司法視野中的檢察委員會制度（范文模版）

刑事司法視野中的檢察委員會制度

我國憲法規(guī)定,人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān),檢察委員會是人民檢察院業(yè)務(wù)決策機(jī)構(gòu),是我國獨(dú)具特色的一種檢察制度。設(shè)立檢察委員會制度的目的,在于用民主集中制的方式確保案件質(zhì)量和正確行使檢察權(quán),它的存在確有其科學(xué)、合理的一方面,也確實(shí)發(fā)揮了不可替代的重要作用,但隨著我國社會主義法制的不斷健全,司法制度的改革正朝“公正與效率平衡”邁進(jìn),公民法律意識的日益增強(qiáng),檢察院檢察委員會在司法實(shí)踐中的弊端逐漸凸顯出來,其合理性越來越受到質(zhì)疑,因此,對檢察委員會制度進(jìn)行認(rèn)真的研究和反思是十分必要。

一、現(xiàn)行檢察委員會制度存在的問題

(一)議事范圍不明確

根據(jù)《人民檢察院組織法》的有關(guān)規(guī)定,檢察委員會討論決定重大案件和其他重大問題,但對于“重大案件”和“其他重大問題”的內(nèi)涵及外延還沒有統(tǒng)一的法律界定,導(dǎo)致討論案件的范圍上缺少具體的操作標(biāo)準(zhǔn)。在一個(gè)事項(xiàng)、一個(gè)案件是否“重大”,是否應(yīng)該由檢委會討論決定時(shí),主觀色彩相對比較濃厚,這樣有可能造成個(gè)別辦案人員和主管檢察長在分散責(zé)任的心理支配下,往往將不屬于檢委會討論的案件提交檢委會討論,這既增加了檢委會負(fù)擔(dān),又造成了司法資源的浪費(fèi),[1]也使得錯(cuò)案責(zé)任無從追究,對檢察委員會的權(quán)威也是一種損害。同時(shí),重大案件提請的隨意性也直接影響檢察官獨(dú)立行使檢察權(quán)。另外,《人民檢察院組織法》第3條同時(shí)規(guī)定:“如果檢察長在重大問題上不同意多數(shù)人的決定,可以報(bào)請本級人民代表大會常務(wù)委員會決定”這一規(guī)定,即違反了國家機(jī)關(guān)之間權(quán)限劃分的憲法定位,又違反了人民檢察院獨(dú)立行使檢察權(quán)的憲法原則。

(二)檢察委員會委員選任機(jī)制缺乏合理性

《人民檢察院檢察委員會組織條例》第2條規(guī)定,各級人民檢察院檢察委員會由本院檢察長、副檢察長、檢察委員會專職委員以及有關(guān)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人組成。實(shí)踐中逐步形成了慣例,各級黨組成員是當(dāng)然的檢察委員會委員,主要業(yè)務(wù)部門負(fù)責(zé)人多為檢察委員會委員。[2]這種政治待遇、行政式的選任條件,極大地影響了檢察委員會職能的發(fā)揮。尤其基層檢察機(jī)關(guān)黨組成員的人選大部分都是從黨政機(jī)關(guān)調(diào)任和部隊(duì)轉(zhuǎn)業(yè)干部安置,他們大多缺乏專業(yè)的法律素養(yǎng),《檢察官法》中規(guī)定的學(xué)歷及通過司法考試等檢察官任免條件也似乎僅適用于普通檢察官的任免,對他們來說一經(jīng)行政任命,即可獲得相應(yīng)的檢察官等級,并以黨組成員的身份成為當(dāng)然的檢委會委員。在檢察委員會討論解決重大、復(fù)雜的案件過程中,多半委員聽完承辦人匯報(bào)后,例行公事,人云亦云,有的甚至憑感覺判斷罪與非罪、此罪與彼罪,實(shí)在與設(shè)立檢察委員會的最終目的相悖。[3]檢委會委員選任的行政化所帶來的弊端由此可見一斑。此外法律未對檢委委員的任職期限作任何限制性規(guī)定,致使檢委委員法律知識結(jié)構(gòu)老化,在討論案件時(shí)更多是憑感性認(rèn)識和經(jīng)驗(yàn)發(fā)表意見,不能從法理上進(jìn)行論證,難以做到論證透徹,決策科學(xué),從而削弱了法律的權(quán)威性,造成檢委會委員整體專業(yè)水平下降。這種“終身制”的任職模式還不利于素質(zhì)較高的年輕的檢察人員進(jìn)入檢察委員會,容易使檢委委員缺乏責(zé)任感、使命感,不思進(jìn)取,導(dǎo)致檢委會流于形式,發(fā)揮不了檢察委員會作為檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部權(quán)力決策機(jī)構(gòu)的實(shí)際作用。[4]

(三)檢察委員會會議事程序缺乏規(guī)范化

1.兩大職能行使嚴(yán)重失衡。討論決定重大案件和其他重大問題是檢察委員會的兩項(xiàng)基本職能,但實(shí)際上多數(shù)檢察機(jī)關(guān)尤其是基層檢察機(jī)關(guān)的檢委會在履行其職能時(shí)只討論重大案件,而討論重大問題的職能則基本是空白。

2.檢察委員會會議事缺乏透明度,難以實(shí)行監(jiān)督。目前檢察委員會實(shí)行相對封閉的議事方式,檢察委員會在運(yùn)行過程中唯一的形式就是“會”,檢察委員會討論案件幾乎沒有任何調(diào)查取證的過程,在討論過程中,檢察委員會多數(shù)是被動地聽承辦人對案件的匯報(bào)或?qū)O個(gè)別重大問題的匯報(bào),這也是大多數(shù)檢察委員會委員了解案情的唯一途徑。討論時(shí)除了檢察委員會委員和案件匯報(bào)人、記錄人員以外,其他人是不準(zhǔn)進(jìn)入會議室的,多數(shù)檢察干部對檢委會如何討論案件不知情,檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部對檢委會工作難以實(shí)施有效監(jiān)督,而且外部監(jiān)督也不充分。[5]

3.檢察委員會委員責(zé)任追究機(jī)制不完善。根據(jù)《人民檢察院錯(cuò)案責(zé)任追究條例》第17條的規(guī)定,檢察委員會討論決定的案件有錯(cuò)誤的,由檢察委員會集體承擔(dān)責(zé)任。由于沒有相應(yīng)的責(zé)任定位,這種集體承擔(dān)責(zé)任的方式往往以“責(zé)任分散,難以追究”等為由以致無人承擔(dān)責(zé)任,[6]致使檢委會的職責(zé)虛化。

二、檢察委員會存廢之爭

由于檢察委員會制度存在的缺陷,隨著司法體制改革的深入,關(guān)于它的存廢就成了倍受人們關(guān)注的熱門話題,主要觀點(diǎn)有三種:一是保留論。主張仍保留現(xiàn)有的檢委會制度,其實(shí)純粹的保留論者畢竟是少數(shù),這種論者大都來自司法實(shí)務(wù)部門,根植于對中國國情的冷靜分析和判斷,持的是較為保守的務(wù)實(shí)態(tài)度。他們認(rèn)為:檢察委員會是依據(jù)人民檢察院組織法設(shè)立的法定專門機(jī)構(gòu),在保障憲法和法律的統(tǒng)一正確實(shí)施,維護(hù)檢察機(jī)關(guān)依法獨(dú)立公正地行使職權(quán)中,具有其他任何機(jī)構(gòu)不能替代的職能作用。二是廢除論。主張取消現(xiàn)有的檢委會制度,此制度違背了現(xiàn)代法治所包含的一些基本的司法原則,與主訴檢察官相對獨(dú)立地承辦案件責(zé)任相沖突,不能充分體現(xiàn)“公平與效率”的基本價(jià)值,應(yīng)當(dāng)予以立即取消。持這種論點(diǎn)的人大都來自學(xué)術(shù)界。三是過渡說。主張?jiān)诂F(xiàn)有的基礎(chǔ)上改革檢委會制度,待條件成熟時(shí),取消檢委會制度。從司法改革的長遠(yuǎn)目標(biāo)來看,取消檢察委員會應(yīng)該是利大于弊,也是司法發(fā)展的趨勢,但就目前而言,客觀條件還不完全具備,一蹴而就地取消這一制度并不現(xiàn)實(shí)。因此,在贊成取消檢察委員會制度的前提下,主張采取一種比較現(xiàn)實(shí)可行的改革策略。筆者同意第三種觀點(diǎn)。

三、對我國檢察委員會制度的設(shè)想

(一)現(xiàn)行體制下改革檢委會的初步設(shè)想

1.明確議事范圍,加強(qiáng)業(yè)務(wù)指導(dǎo)作用。檢察委員會議事范圍可以分為重大案件和其他重大問題兩個(gè)方面。從實(shí)踐操作看,檢察委員會討論重大案件多,重大業(yè)務(wù)事項(xiàng)少,存在重個(gè)案研究、輕工作指導(dǎo),以及決議案件的范圍過寬等情況。因此,改革檢察委員會的工作重點(diǎn),是將檢察委員會的工作重點(diǎn)由目前的討論案件轉(zhuǎn)移到研究決定有關(guān)業(yè)務(wù)方面的重大問題上來,著重改變目前忽視涉及檢察工作重大事項(xiàng)的決策方面研討的情況,加強(qiáng)對檢察工作有宏觀指導(dǎo)作用和檢察工作中帶有根本性、全局性重大問題的討論決定職能。[7]

2.規(guī)范檢察委員會委員的選任制度。檢察委員會作為檢察機(jī)關(guān)業(yè)務(wù)決策和業(yè)務(wù)指導(dǎo)的重要機(jī)構(gòu),應(yīng)當(dāng)通過其業(yè)務(wù)能力表現(xiàn)出它在業(yè)務(wù)問題上所具有的最高權(quán)威,這就要求檢委會委員是檢察業(yè)務(wù)方面的專家,對委員的專業(yè)化要求應(yīng)當(dāng)更加嚴(yán)格,檢委會委員應(yīng)當(dāng)從具有較高法律專業(yè)水平和豐富檢察工作實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的檢察人員中優(yōu)先考慮任用,改變重資歷、重級別的行政化、待遇化傾向。明確檢委會委員的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn),可以嘗試在明確了檢委會委員素質(zhì)要求的前提下,對一定比例的檢委會委員采取公開競選的選拔方式,凡是符合規(guī)定的檢察員,在考試、答辯、考核后擇優(yōu)選聘,以充實(shí)檢委會委員隊(duì)伍。即使在檢委會委員名額已滿的情況下,也可以選拔部分經(jīng)驗(yàn)豐富的檢察員列席檢委會會議,發(fā)表意見并作為決策參考。[8]

3.完善議事規(guī)則,規(guī)范工作程序。檢委會的決策地位決定了其活動應(yīng)遵循科學(xué)的步驟和程序,使檢委會工作程序化、規(guī)范化,建立起一套科學(xué)的議事規(guī)則和程序,并嚴(yán)格遵照執(zhí)行。

(1)提請程序。承辦部門的負(fù)責(zé)人對需要提請檢委會研究的案件或事項(xiàng),填寫申請表,附案件審查報(bào)告,或填寫研究事項(xiàng)的主題及處理意見,送檢委會辦公室,由檢委會辦公室專職委員對進(jìn)行預(yù)先研究,專職委員對案件或事項(xiàng)進(jìn)行全面審查,對疑難復(fù)雜、爭議較大、具有一定影響的案件或重大問題,可以聽取匯報(bào),與有關(guān)專家一起共同依法進(jìn)行科學(xué)論證,提出帶有規(guī)律性的司法、立法建議,再提出是否提請檢委會研究的建議,報(bào)請檢察長決定。[9]檢察長決定召開檢委會研究的案件或事項(xiàng),應(yīng)在檢委會召開前三天送交檢委會成員。

(2)討論程序。案件承辦人的匯報(bào)應(yīng)依據(jù)結(jié)案報(bào)告進(jìn)行,說明事實(shí)、證據(jù)和適用法律的依據(jù)。檢委會專職委員發(fā)表研究意見,對案件的承辦人在事實(shí)認(rèn)定、證據(jù)的認(rèn)定及法律適用方面的匯報(bào)是否全面準(zhǔn)確提出意見,并做出補(bǔ)充說明,并提供必要的相關(guān)法律政策資料。然后,檢委會成員進(jìn)行討論,分別充分發(fā)表意見,對于容易產(chǎn)生不同意見案件的事實(shí)認(rèn)定、法律適用和制定規(guī)章制度等有關(guān)問題,由專職委員可以提出,引進(jìn)辯論機(jī)制,以提高檢委會議事質(zhì)量,進(jìn)一步完善檢委會工作。

(3)決策程序。先由檢委會委員分別對研究的事項(xiàng)或案件提出決定性意見后,檢察長再做最后決定。檢委會結(jié)束后,檢委會記錄人員將記錄交與會委員分別審閱。檢委會委員對記錄中結(jié)論性意見進(jìn)行審閱,并簽署姓名。

(4)監(jiān)督程序。檢委會辦事機(jī)構(gòu)專職委員對會議決定的落實(shí)和執(zhí)行情況負(fù)責(zé)進(jìn)行檢查督辦,并向檢察長報(bào)告。

最高人民檢察院以科學(xué)發(fā)展觀為指導(dǎo),提出了科技強(qiáng)檢的發(fā)展思路,隨著電子檢務(wù)工程的推進(jìn),待檢察工作實(shí)現(xiàn)的信息化時(shí),要發(fā)揮現(xiàn)代科技在檢察委員會決策中的作用,將多媒體示證系統(tǒng)、同步錄音錄像等科技手段引入檢察委員會工作,利用網(wǎng)絡(luò)平臺和信息技術(shù)進(jìn)一步規(guī)范檢察委員會的議事程序。在全國逐步實(shí)現(xiàn)檢委會辦事機(jī)構(gòu)通過局域網(wǎng)完成傳輸議案材料、審核把關(guān)、會議記錄、紀(jì)要發(fā)文、存檔及檢察委員會決定的督辦落實(shí)等項(xiàng)工作,委員通過電腦審閱議案、簽署意見,管理人員通過音頻脈沖系統(tǒng)同步錄音錄像,記錄會議情況,[10]使檢委會議事程序更加規(guī)范化、制度化。

4.強(qiáng)化責(zé)任機(jī)制。在決議責(zé)任上,要防止人人負(fù)責(zé)卻又無人負(fù)責(zé)的現(xiàn)象,強(qiáng)化責(zé)任機(jī)制。檢委會討論案件時(shí),主辦案件的檢察官或辦案人應(yīng)對案件事實(shí)的真實(shí)性、證據(jù)的確實(shí)性和充分性負(fù)責(zé),檢委會對案件所做的定性和處理決定負(fù)責(zé)。檢委會成員亦都應(yīng)對各自發(fā)表的案件定性和處理決定意見負(fù)責(zé)。主訴檢察官或辦案人對案件事實(shí)和證據(jù)負(fù)責(zé)的依據(jù)是案件審查報(bào)告,檢委會和檢委會委員對定性和處理決定的依據(jù)應(yīng)當(dāng)是檢委會記錄。檢委會專職委員承擔(dān)著會前閱卷審查的職責(zé),因此其具有對所研究案件的承辦人在事實(shí)認(rèn)定、證據(jù)的認(rèn)定及法律適用方面是否全面準(zhǔn)確提出意見的責(zé)任。檢察委員會記錄的準(zhǔn)確性由檢察委員會辦公室記錄人員負(fù)責(zé),保證每一委員發(fā)表的意見和觀點(diǎn),逐一祥記準(zhǔn)確,并在檢察委員會結(jié)束后,請與會委員進(jìn)行審核并簽名,以此增加其執(zhí)法的責(zé)任感和公正感。法律責(zé)任的追究應(yīng)按照有關(guān)錯(cuò)案追究規(guī)定進(jìn)行。

(二)逐步廢除檢察委員會制度

要實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo),就必須改革現(xiàn)行的檢察院內(nèi)部管理體制,其核心是逐步實(shí)現(xiàn)檢察官的獨(dú)立,建立檢察官職業(yè)保障制度。只有檢察官獨(dú)立,才能有效貫徹司法責(zé)任制度,使檢察官的職權(quán)與責(zé)任同一,增強(qiáng)其責(zé)任感,提高追求公正的主動性,同時(shí),避免了層層把關(guān),既可以減少不公正因素的參與,也可大大提高訴訟效率。因此,逐步廢除檢委會制度是檢察

機(jī)關(guān)深化司法改革的必然所在。

注釋:

[1]胡蓮芳“:我國基層人民檢察院檢察委員會改革初探”,《行政與法》2004年第5期。

[2]李貴成:“基層院檢察委員會專職委員職能簡論”《人,民檢察》,2006年3(下)第6期。

[3]黃芳:《論我國檢察委員會制度的存與廢》,蘇州大學(xué),2008年碩士論文,載中國優(yōu)秀碩士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫。

[4]參見李雪鋒:“改進(jìn)和完善檢察委員會制度”,《中國刑事法雜志》,2000年增刊。

[5]孫謙:《中國檢察制度論綱》,人民出版社2004年版,第118頁。

[6]參見孫謙:《中國檢察制度論綱》,人民出版社2004年版,第119頁。

[7]孫謙:《中國檢察制度論綱》,人民出版社2004年版,第116頁。

[8]朱海燕:“基層檢察院檢委會工作改革設(shè)想”,《人民檢察》,2005年第4期(上)。

[9]高雪梅:“對檢察委員會專職委員的思考”,《法制與社會》,2008年第10期(下)。

[10]謝曉歌:《檢察委員會制度的特點(diǎn)及其改革發(fā)展思考》,2008年第8期。

第四篇：我國農(nóng)村信用社法人治理制度之困境與出路

我國農(nóng)村信用社法人治理制度之困境與

出路(1)

關(guān)鍵詞:農(nóng)村信用社法人治理制度/困境/出路

內(nèi)容提要:我國農(nóng)村信用社法人治理制度存在所有者缺位、經(jīng)營者腐敗以及監(jiān)管者越位等諸多問題。在對既有農(nóng)村信用社法人治理制度問題反思的基礎(chǔ)上，提出了轉(zhuǎn)變產(chǎn)權(quán)觀念、建構(gòu)信義義務(wù)體系與社會合作關(guān)系等三個(gè)建設(shè)性方案。

隨著金融體制改革的進(jìn)一步深入，我國農(nóng)村信用社（以下稱農(nóng)信社）法人治理制度暴露出諸多缺陷，如所有者的缺位問題、經(jīng)營者的腐敗問題以及監(jiān)管者的越位問題，且“病情”有愈加惡化之勢。為此，學(xué)界圍繞如何“查找病因、對癥下藥”展開了激烈討論。然而遺憾的是，由于論者的路徑依賴，他們大多基于制度本身的邏輯論證，而并沒有對問題原因進(jìn)行深度探究，因此問題也就不可能得到有效解決。筆者認(rèn)為，農(nóng)信社法人治理結(jié)構(gòu)是一種經(jīng)過精心設(shè)計(jì)的制度化的安排，這種結(jié)構(gòu)實(shí)際上包括表象化的制度本身與深層次的制度設(shè)計(jì)兩個(gè)方面。就表象來講，制度本身也存在著消極一面，如因逆向選擇與道德風(fēng)險(xiǎn)而產(chǎn)生的代理成本問題。但這是我們選擇制度時(shí)所必須付出的合理代價(jià)；而就深層次來看，制度設(shè)計(jì)則往往涉及到諸如產(chǎn)權(quán)問題、倫理道德問題以及農(nóng)信社作為一個(gè)法律主體與政府的關(guān)系問題等。由此可知，如果僅依法律文本進(jìn)行制度本身的邏輯推理，將遠(yuǎn)遠(yuǎn)無助于問題之解決。因此，我們需要慎重審視法律背后的“故事”，從制度設(shè)計(jì)層面進(jìn)行深度反思。鑒于以上思考，我們有必要作出以下幾個(gè)方面的追問：這種制度表面瑕疵有哪些，我們是否應(yīng)該無功而返？基于視角轉(zhuǎn)換，我們能否從這些復(fù)雜表象中洞察到問題之實(shí)質(zhì)，進(jìn)而取得制度背后之“真經(jīng)”，這些“真經(jīng)”是否具有“藥到病除”之神效？

一、農(nóng)信社法人治理制度之評介

（一）農(nóng)信社法人治理制度問題

筆者翻閱手頭資料，注意到，學(xué)者對農(nóng)信社法人治理制度問題之研究已經(jīng)相當(dāng)全面和具體。有的以所有者缺位為進(jìn)路著重其理論研究；有的以經(jīng)營者激勵問題為切入點(diǎn)強(qiáng)調(diào)其效率價(jià)值；也有的以監(jiān)督體系失范為視角加以制度救濟(jì)分析，等等。（注釋1：比如，有的從產(chǎn)權(quán)理論角度來研究（陳耀芳著：《農(nóng)村合作銀行發(fā)展模式研究》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社，XX年版）；有的以委托代理論為切入點(diǎn)，進(jìn)行制度分析（范靜，孫立城：《我國農(nóng)村信用社委托代理關(guān)系的缺陷及治理對策》，《經(jīng)濟(jì)縱橫》XX年，第2期）；有的從金融監(jiān)管角度，強(qiáng)調(diào)機(jī)制的有效運(yùn)行（馬忠富（《中國農(nóng)村合作金融發(fā)展研究》，中國金融出版社，XX年版），等等。值得注意的是，這些論者的學(xué)術(shù)背景大多出于經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域。而我國法學(xué)界對此則基本處于缺席狀態(tài)，這不能說不是一種遺憾。）但囿于選材，筆者僅就具有代表性的幾類方案提出來加以討論。

1.關(guān)于所有者問題。（1）所有者缺位說。該說認(rèn)為，所有者缺位或者產(chǎn)權(quán)虛置導(dǎo)因有兩個(gè)：一是社員入股的被迫性；一是農(nóng)信社被集體化。隨著歷史發(fā)展，進(jìn)一步演化為產(chǎn)權(quán)主體的模糊不清，從而導(dǎo)致農(nóng)信社“內(nèi)部人控制”現(xiàn)象：即使管理人員屬于農(nóng)信社社員，但其通過擁有股權(quán)所獲得的收入與內(nèi)部人控制所獲得的收入相差甚遠(yuǎn)。在外部監(jiān)督機(jī)制軟弱的情況下，他們必然采取傾向于實(shí)現(xiàn)其自身利益偏好的行為方式。因此，這種產(chǎn)權(quán)主體的缺位嚴(yán)重影響了農(nóng)信社法人治理結(jié)構(gòu)的治理效率[1]（）。（2）股權(quán)結(jié)構(gòu)設(shè)置缺陷說。該說從檢討合作原則出發(fā)，認(rèn)為，當(dāng)下農(nóng)信社股權(quán)結(jié)構(gòu)設(shè)置極不合理：自由原則使得農(nóng)信社在出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)時(shí)社員容易退股，無法與其形成利益共同體。實(shí)行一人一票制，社員入股金額較小，入股的積極性降低。因此，這種小股東不會去關(guān)心農(nóng)信社的經(jīng)營情況，更不會去積極監(jiān)督農(nóng)信社的經(jīng)營者，從而形成了小股東“搭便車”、經(jīng)營者獨(dú)攬大權(quán)的內(nèi)部人控制現(xiàn)象[2]（）。（3）股金功能異化說。該說從農(nóng)信社股金本質(zhì)出發(fā)，觀察到股金存款化、貸款化現(xiàn)象，認(rèn)為這是一種股金功能異化弊端，應(yīng)該加以認(rèn)真檢討：首先，存款化股金是一種既保息又分紅的股金，因此，其本質(zhì)為存款。但由于路徑依賴，目前農(nóng)信社股金存款化依然未見改觀。其次，貸款化股金是指以貸款所獲得資金入股。因?yàn)槿牍少Y金不是入股股東自己的資金，因此股東對股金運(yùn)用效率關(guān)注不足，對經(jīng)營者監(jiān)督和激勵的積極性不高。同時(shí)由于大量股金是由貸款資金構(gòu)成的，導(dǎo)致農(nóng)信社貸款規(guī)模大幅度增加，貸款風(fēng)險(xiǎn)加大，給其他真實(shí)股東及農(nóng)信社本身帶來嚴(yán)重傷害[3]（）。（4）股金性質(zhì)異化說。該說從股金性質(zhì)出發(fā)，檢討其異化所導(dǎo)致的危害。當(dāng)下“增資擴(kuò)股”措施使得農(nóng)信社股金快速增長，但其風(fēng)險(xiǎn)也隨之劇增：一是農(nóng)信社的股金不具備或不完全具備“資本金”性質(zhì)。農(nóng)信社為增強(qiáng)農(nóng)戶入股的積極性，強(qiáng)調(diào)股金入退自由，乃至“保息分紅”。其后果，一方面，異化了股金的資本金的性質(zhì)，混淆了資本金與負(fù)債的本質(zhì)區(qū)別，并且淡化了股金持有者的風(fēng)險(xiǎn)意識，助長了農(nóng)民社員投票權(quán)的“廉價(jià)”特征。另一方面，對出資者“退股”的軟約束使股金不具有穩(wěn)定性。由于農(nóng)民不愿入股管理，更無法行使控制權(quán)，其退股成為常態(tài)，因此，農(nóng)信社股金結(jié)構(gòu)會向職工股傾斜。這樣不僅造成了農(nóng)民股金的弱勢地位，而且使利益分配向經(jīng)營者傾斜。一旦農(nóng)信社出現(xiàn)支付危機(jī)，職工股金將利用內(nèi)部人控制優(yōu)勢，率先退股，加劇支付風(fēng)險(xiǎn)[4]（）。（5）股金類型沖突說。該說認(rèn)為，農(nóng)信社同時(shí)設(shè)立資格股與投資股存在目標(biāo)沖突。因?yàn)?，這兩類股金分別體現(xiàn)了合作制和股份制，不僅入股目的不同，而且存在同股不同權(quán)、同股不同利、同股不同風(fēng)險(xiǎn)的特征。兩種不同價(jià)值取向、具有不同風(fēng)險(xiǎn)、權(quán)利與利益的股東很難休戚與共。雙方在社員選舉、股利分配等重大決策方面必然存在沖突，進(jìn)而削弱了對經(jīng)營者的激勵與約束[5]（）。

2.關(guān)于經(jīng)營者問題。（1）激勵機(jī)制缺失說。該說認(rèn)為，一個(gè)有效的法人治理結(jié)構(gòu)不但具有良好的制衡機(jī)制，還要具備有效的激勵機(jī)制，以使所有者與經(jīng)營者目標(biāo)保持一致。但由于當(dāng)下農(nóng)信社缺乏高效的人才激勵機(jī)制與公開的績效評價(jià)體系，這使得管理層難以發(fā)揮潛能。從經(jīng)濟(jì)人角度看，以農(nóng)信社主任為代表的管理人員必然會采取自利行為[6]（）。（3）職員素質(zhì)偏低說。該說通過對職員素質(zhì)的考察，認(rèn)為由于歷史及其他因素，農(nóng)信社現(xiàn)有的低素質(zhì)人員很難分流清理，因而高素質(zhì)人才不能及時(shí)補(bǔ)充。這導(dǎo)致了職員知識結(jié)構(gòu)和年齡結(jié)構(gòu)的老化，高素質(zhì)復(fù)合型人才嚴(yán)重缺乏，進(jìn)而嚴(yán)重制約了農(nóng)信社的發(fā)展[7]（）。

3.關(guān)于監(jiān)督者問題。有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)前農(nóng)信社監(jiān)督體系的最大問題是監(jiān)督者去功能化。該論分析認(rèn)為，由于監(jiān)事會不是常設(shè)機(jī)構(gòu)，不能對理事會成員和社主任行使彈劾權(quán)，又沒有建立完善的監(jiān)事工作程序和保障制度，因而也就成為理事長（社主任）實(shí)施專權(quán)的工具。目前監(jiān)事會中除監(jiān)事長為專職監(jiān)事外，其他監(jiān)事皆為兼職或外部兼職監(jiān)事。如縣級聯(lián)社監(jiān)事會，一般只設(shè)監(jiān)事長，通常由主管內(nèi)審、稽核部門主任擔(dān)任。日常工作由監(jiān)事長負(fù)責(zé)，對下級機(jī)構(gòu)的監(jiān)督管理主要通過稽核部門發(fā)揮作用。監(jiān)事會演變?yōu)檗r(nóng)信社內(nèi)部的審計(jì)部門，基本不能履行章程賦予的各項(xiàng)監(jiān)督職責(zé)[8]（）。監(jiān)事會作為監(jiān)督者，其功能基本喪失。

4.關(guān)于監(jiān)管者問題。（1）超經(jīng)濟(jì)權(quán)力說。該說認(rèn)為，在現(xiàn)行“大政府”的格局下，農(nóng)信社很難有所作為：微觀上，如地方政府對農(nóng)信社選擇具體放貸對象施加壓力；宏觀上，如涉及農(nóng)信社分立、合并、兼并事宜也必定進(jìn)行干涉。然而政府與農(nóng)信社的目標(biāo)未必一致，甚至造成了對法人治理結(jié)構(gòu)，乃至對出資者所有權(quán)的侵犯[9]（）。（2）政府行為介入說。該說從實(shí)證角度考察了政府行為介入農(nóng)信社的危害性。隨著國有銀行日益商業(yè)化和信貸管理日趨嚴(yán)格化，農(nóng)信社經(jīng)營狀況愈加惡化。然而因?yàn)闅v史包袱等問題，農(nóng)信社風(fēng)險(xiǎn)承受能力極其有限，因此，省政府就成為農(nóng)信社的“當(dāng)家人”。其結(jié)果：農(nóng)信社主任的提名權(quán)、經(jīng)營方向的主導(dǎo)權(quán)等重要權(quán)限已不同程度地被集中到省聯(lián)社。隨著更多權(quán)限的向上集中，農(nóng)信社法人治理結(jié)構(gòu)遭到嚴(yán)重破壞，這無異有違改革初衷[5]（）。（3）外部治理錯(cuò)位說。該說從中外比較的角度探求我國農(nóng)信社治理制度的問題成因，認(rèn)為，我國與成熟市場經(jīng)濟(jì)國家相比，農(nóng)信社的外部監(jiān)管存在著質(zhì)的差別。在市場機(jī)制條件下，國外外部監(jiān)督來自于監(jiān)管當(dāng)局、外部股東和債權(quán)人，特別是股東和債權(quán)人通過轉(zhuǎn)移股權(quán)和債權(quán)來實(shí)現(xiàn)對經(jīng)理人的激勵；而我國外部監(jiān)督則來自國家金融監(jiān)管部門、財(cái)稅部門和黨紀(jì)部門。這種超經(jīng)濟(jì)監(jiān)管權(quán)力使得我國農(nóng)信社不得不疲于應(yīng)付之，而真正的普通經(jīng)濟(jì)監(jiān)督主體——股東和債權(quán)人（存款人）卻消極缺位，比如，農(nóng)信社人事安排的核心權(quán)力在于提名權(quán)，目前操縱在各級行業(yè)管理部門手中，社員代表別無選擇。再如，社員不能自主罷免經(jīng)理人。由于存款人預(yù)期，政府不會置農(nóng)信社的經(jīng)營問題于不顧，關(guān)鍵時(shí)必然提供流動性支持，也即，由于存在政府的隱性擔(dān)保，使得存款人外部監(jiān)督失效[10]（）。

（二）對農(nóng)信社法人治理制度的問題評析

首先，關(guān)于“所有者問題”。學(xué)界分別從政治與歷史角度高屋建瓴地分析了所有者問題之根本在于產(chǎn)權(quán)制度缺陷。但遺憾的是，該說并沒有進(jìn)一步研究這種產(chǎn)權(quán)制度的結(jié)構(gòu)與功能，因此，很難說它能夠解決任何具體問題。為此，我們有必要對當(dāng)下產(chǎn)權(quán)制度作深度剖析：（1）產(chǎn)權(quán)制度受各種物權(quán)觀念之綜合影響。我們認(rèn)為，產(chǎn)權(quán)作為一種現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)上的能夠形成一個(gè)人與他人進(jìn)行物質(zhì)交易的合理預(yù)期的社會工具，與古老的物權(quán)概念之間存在著一定的內(nèi)在邏輯關(guān)系。（注釋2：有學(xué)者認(rèn)為，隨著社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展，經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的變化，新的經(jīng)濟(jì)制度與法律制度的創(chuàng)設(shè)，出現(xiàn)了“物權(quán)”與“產(chǎn)權(quán)”相互影響與相互補(bǔ)充的趨勢（徐漢明著：《現(xiàn)代物權(quán)與產(chǎn)權(quán)制度改革》，中國檢察出版社，1999版，第1頁）。為此，學(xué)界就二者具體關(guān)系形成了兩種不同觀點(diǎn)：一是從屬論，該論主張產(chǎn)權(quán)包括所有權(quán)；一是同一論，該論把產(chǎn)權(quán)等同于所有權(quán)。其中同一論占通說地位。）從物權(quán)方面看，19世紀(jì)前，個(gè)人主義成為世界主流思潮，具有標(biāo)志性的《法國民法典》第一次以制定法的形式闡明了所有權(quán)的絕對性；而到20世紀(jì)，因自由主義的放任自流導(dǎo)致了社會生活的兩極分化，所有權(quán)因此而受到限制，社會所有權(quán)支配了理論與立法[11]（）。物權(quán)概念本身已經(jīng)發(fā)生了內(nèi)在邏輯的演繹。而我國作為一個(gè)后起的法制國家，不可避免地也遭受到了這種來自西方自由主義與團(tuán)體主義思潮的雙重沖擊，進(jìn)而從觀念上影響了我們對于物權(quán)概念的理解。一方面，我們在接受日耳曼法物權(quán)之社會性、集合性的時(shí)候，卻又忽視了其物權(quán)利用本位觀；另一方面，我們在接受羅馬法物權(quán)歸屬觀時(shí)，又一直張揚(yáng)自由主義理念。這種混亂的物權(quán)價(jià)值觀直接影響了團(tuán)體組織的產(chǎn)權(quán)構(gòu)造。這種產(chǎn)權(quán)構(gòu)造直接體現(xiàn)為一種人與物的關(guān)系，并以追求成員利益最大化為宗旨，因此，該產(chǎn)權(quán)實(shí)際為一種經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的產(chǎn)權(quán)，絕非法律意義上的產(chǎn)權(quán)。（注釋3：筆者認(rèn)為，只有當(dāng)企業(yè)產(chǎn)權(quán)通過產(chǎn)權(quán)主體間的制約來保證各方權(quán)利實(shí)現(xiàn)時(shí)，這種經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的產(chǎn)權(quán)才會演化為一種法律意義上的產(chǎn)權(quán)。有學(xué)者在談到公司治理時(shí)也表達(dá)了類似觀點(diǎn)，認(rèn)為，“經(jīng)濟(jì)學(xué)上公司治理強(qiáng)調(diào)股東利益最大化，追求效益；而法學(xué)上，強(qiáng)調(diào)的是公司的底線”（金錦瓶著：《非營利法人治理結(jié)構(gòu)研究》，北京大學(xué)出版社，XX年版）。）而我國農(nóng)信社正是在這種產(chǎn)權(quán)構(gòu)造下才出現(xiàn)了諸如“所有者缺位”、“所有者消極”等問題。（2）我國農(nóng)信社中，企業(yè)組織之核心法則——資產(chǎn)分割（AssetPartitioning）（注釋4：所謂“資產(chǎn)分割”，是指資產(chǎn)持有者獨(dú)立分割出來后新成立的法律主體，得以自己名義持有資產(chǎn)，且該法律主體的債權(quán)人就法律主體的資產(chǎn)，相對于法律主體的股東債權(quán)人具有優(yōu)先的地位（王文宇著：《公司法論》，中國政法大學(xué)出版社，XX年版，第7頁）。由此看，資產(chǎn)分割實(shí)際上包括兩個(gè)主要部分：一是法律主體的資產(chǎn)與原資產(chǎn)持有者的資產(chǎn)相分離的設(shè)計(jì)。這意味著我們必須承認(rèn)法律主體的地位獨(dú)立存在，而且該法律主體可以以自己的名義持有資產(chǎn)；二是賦予法律主體的債權(quán)人以優(yōu)先地位，就法律主體的財(cái)產(chǎn)，法律主體的股東必須待法律主體的債權(quán)人滿足債權(quán)后方能進(jìn)行分配。）制度失靈，從而導(dǎo)致產(chǎn)權(quán)模糊。筆者認(rèn)為，現(xiàn)行農(nóng)信社法務(wù)并未有效解決這些問題。而該問題在資產(chǎn)分割法則較為完善的公司產(chǎn)權(quán)制度中卻得到了極大緩解。因此，在沒有資產(chǎn)分割法則對產(chǎn)權(quán)制度的技術(shù)支持下，我們很難奢望當(dāng)下農(nóng)信社產(chǎn)權(quán)關(guān)系能夠清晰化。（3）至于股權(quán)結(jié)構(gòu)設(shè)置缺陷說。筆者認(rèn)為，該問題實(shí)際也涉及到農(nóng)信社的產(chǎn)權(quán)制度問題。農(nóng)信社基于社會弱者結(jié)合，通過互助而達(dá)到自助。因此，在社員經(jīng)濟(jì)條件未改善的條件下，反駁股權(quán)平均、股金較小，是不能成立的。具有參照意義的是，二戰(zhàn)后，美國、日本等國一般持有一家公司5%以上股票就能夠?qū)υ摴臼┘又卮笥绊懟蜻M(jìn)行控制[12]（）。其股權(quán)結(jié)構(gòu)與我國農(nóng)信社非常類似，但這絕非股權(quán)結(jié)構(gòu)設(shè)置的致命缺陷。因?yàn)?，雖然社員股權(quán)微型分散化會使對農(nóng)信社進(jìn)行控制所需要股金額降低，從而使大股東地位相對上升，但大股東由于股權(quán)平均，而不能一股獨(dú)大，從而就導(dǎo)致大股東控股難度加大了，穩(wěn)定性差了。所以，這種股權(quán)結(jié)構(gòu)設(shè)置的有效運(yùn)作仍要依賴于產(chǎn)權(quán)觀念的根本改變。（4）股金功能、性質(zhì)與類型異化說均不成立。我們認(rèn)為，股金存款化、貸款化完全符合農(nóng)信社之宗旨，符合社員互助自助目的。從制度設(shè)計(jì)上說，如果農(nóng)信社經(jīng)營得不好，社員有權(quán)退股，股金與負(fù)債無異；農(nóng)信社經(jīng)營效益好，社員自然不會離開，并通過貸款獲得幫助。而股金類型不同，并不意味著其彼此沖突。從法律屬性上說，農(nóng)信社是一種公益的私益法人[13]（）。農(nóng)信社為了實(shí)現(xiàn)其公益性目標(biāo)，作為一般社員入股的資格股是必不可少的；但由于農(nóng)信社又具有私益性，面臨激烈的市場競爭，必須通過投資股拓展自己的融資渠道，以求生存與發(fā)展。而農(nóng)信社的存續(xù)，無疑為社員提供了一個(gè)持續(xù)服務(wù)的手段。從法律價(jià)值上說，股金類型沖突說顯然僅看到了形式正義，但這種形式正義的背后卻會給投資股東帶來實(shí)質(zhì)的不正義。而從制度功能上觀察，這種投資股與資格股的差別設(shè)立，極有可能轉(zhuǎn)變中國既有的靜態(tài)產(chǎn)權(quán)觀念。

其次，關(guān)于經(jīng)營者問題。（1）論者就我國農(nóng)信社法人治理的激勵機(jī)制缺陷問題所進(jìn)行的分析具有一定道理。但我們認(rèn)為，這種分析有失深入與全面。一是，激勵機(jī)制被異化。激勵機(jī)制之適用必須要求經(jīng)營者無利益外部性（即，經(jīng)營者除為所有者經(jīng)營外，不存在任何腐敗誘惑、政治升遷等）。而在當(dāng)下，我們有必要設(shè)問：如果一個(gè)農(nóng)信社主任在無效約束下能夠取得一千萬元的職位利益（腐敗、政治升遷等），他還會在乎微不足道的一元錢的薪酬價(jià)值嗎？二是，過分強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)人假設(shè)。我們認(rèn)為，一個(gè)法人治理，首在興利，次在除弊[45]（）。因此，要發(fā)揮經(jīng)營者權(quán)能，采取激勵機(jī)制不失為一個(gè)有效方法。然而，我們根據(jù)經(jīng)濟(jì)理論進(jìn)行制度設(shè)計(jì)時(shí)不能過分地強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)人假設(shè)，也就是說，過分強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)人自私、對立的一面，而忽視了人存在利他與信任一面。我國經(jīng)濟(jì)學(xué)界乃至于法學(xué)界普遍認(rèn)為，農(nóng)信社法人治理制度中的委托代理理論就是建立在經(jīng)濟(jì)人假設(shè)之上的，因此，該理論和以該理論為基礎(chǔ)的制度安排就必然著重于二者之間的制約，從而忽視了二者之間的信任關(guān)系。然而，筆者認(rèn)為，與激勵機(jī)制比，信任關(guān)系更為重要。因?yàn)椋瑥哪撤N意義上講，激勵機(jī)制只具有促進(jìn)經(jīng)營者提高效率之可能，而信任關(guān)系則必然會使企業(yè)交易成本大大降低。因此，法律應(yīng)該通過一定的制度設(shè)計(jì)，對破壞這種信任關(guān)系的行為，科以“嚴(yán)刑峻法”。由此看，對于經(jīng)營者問題，在當(dāng)下，我們與其說是激勵機(jī)制的缺失，倒不如說是信任關(guān)系的失范。（2）論者將農(nóng)信社法人治理問題歸因于經(jīng)營者素質(zhì)偏低，從現(xiàn)象層面來說，有一定道理。但筆者認(rèn)為，在經(jīng)營者素質(zhì)偏低的背后，其真正原因是激勵與約束機(jī)制的雙失靈。試問，從經(jīng)濟(jì)人角度看，在一個(gè)沒有激勵競爭的環(huán)境下，我們能夠保證每個(gè)職員會主動選擇無償奉獻(xiàn)嗎？在一個(gè)沒有資格約束的條件下，誰還愿意主動的提高自己呢？因此，這種機(jī)制的雙失靈必然導(dǎo)致經(jīng)營者的經(jīng)營能力的弱化乃至喪失。

再次，關(guān)于監(jiān)督者問題。筆者認(rèn)為，論者對監(jiān)督者去功能化僅限于對監(jiān)事會構(gòu)造現(xiàn)象之描述，并沒有具體分析這種現(xiàn)象背后存在的真正原因。實(shí)際上，我們通過考察兩大法系對監(jiān)事會的制度設(shè)計(jì)即可反觀到我國農(nóng)信社法人治理制度問題存在的根本原因。從法人擬制角度看，農(nóng)信社不具有自然人那樣的意思能力與行為能力，因此，其目的事業(yè)必須通過相應(yīng)的機(jī)關(guān)加以實(shí)現(xiàn)，由此，法人便將其事務(wù)委托給他人代為經(jīng)營。這就產(chǎn)生了所有者與經(jīng)營者的分離問題。但圍繞這種分離就出現(xiàn)了經(jīng)營者的逆向選擇與道德風(fēng)險(xiǎn)問題。這需要通過一種制度安排——“三會制度”來解決。然而，這種制度如何架構(gòu)，兩大法系形成了不同制約模型。在普通法系，重在“制衡機(jī)制”的運(yùn)作，它并不刻意去設(shè)計(jì)一個(gè)獨(dú)立的監(jiān)督機(jī)構(gòu)。如美國，信用社的組織結(jié)構(gòu)由會員大會、理事會與監(jiān)事會組成。其監(jiān)事會雖然為聯(lián)邦信用社法定的必設(shè)機(jī)關(guān)（而美國公司組織機(jī)構(gòu)并沒有監(jiān)事會機(jī)關(guān)），但其地位并不重要：其監(jiān)事為志愿服務(wù)者，信用社不需要為監(jiān)事會成員支付報(bào)酬，監(jiān)事會成員按照法律由董事會任免（《美國聯(lián)邦信用社法案》第111條）[56]（），這種監(jiān)督職能之發(fā)揮有賴于理事會內(nèi)部委員會之間的相互制約，從而形成一種對向的單層“制衡模式”；而在大陸法系，則重在“監(jiān)督機(jī)制”之建構(gòu)，從而弱化了機(jī)構(gòu)之間的制衡關(guān)系。如在德國信用合作社的組織結(jié)構(gòu)中，監(jiān)事會地位非常重要，其代表合作社，負(fù)責(zé)任命和解聘執(zhí)行董事，（《德國合作社法》第39、40條等），從而形成一種雙層“監(jiān)督模式”。我國《農(nóng)村信用合作社管理規(guī)定》借鑒了兩大法系，既有普通法系的“制衡機(jī)制”，也有大陸法系的雙層“監(jiān)督機(jī)制”，可謂是一種“折中模式”。由此看，美國信用社的監(jiān)事會雖也徒有形式，但其法人治理卻能夠正常運(yùn)行，其原因在于其有一套“制衡機(jī)制”，形成理事會內(nèi)部委員會之間的相互制約；德國監(jiān)事會在法律地位上高于理事會，形式一套自上而下的“監(jiān)督機(jī)制”，也達(dá)到了極佳的制度效果。而我國農(nóng)信社監(jiān)事會與理事會在結(jié)構(gòu)上是一種雙向制衡關(guān)系，但在功能上卻又表現(xiàn)為一種監(jiān)事會對理事會的單向監(jiān)督關(guān)系。很顯然，這種結(jié)構(gòu)功能的沖突將監(jiān)事會置于“非驢非馬”之境地。

最后，關(guān)于監(jiān)管者問題。由于農(nóng)信社法人是一種金融機(jī)構(gòu)，政府有責(zé)任實(shí)施金融風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管；又由于農(nóng)信社作為一種合作組織，具有社會屬性，政府也有義務(wù)保證公共利益之實(shí)現(xiàn)。因此，對于農(nóng)信社法人而言，監(jiān)督權(quán)之實(shí)現(xiàn)呈現(xiàn)出與公司法人不同的特色，這主要體現(xiàn)于農(nóng)信社法人制度更強(qiáng)調(diào)其外部監(jiān)管。為此，兩大法系無一例外地構(gòu)筑了各自比較完善的信用社外部監(jiān)管框架，如德國與荷蘭單元金字塔式監(jiān)管模式、法國半官半民式監(jiān)管模式、美國多元復(fù)合式監(jiān)管模式、日本組合監(jiān)管模式等。這些監(jiān)管模式以外部約束方式保障了信用社治理結(jié)構(gòu)之有效運(yùn)行[16]（）。（注釋5：依據(jù)XX年國務(wù)院《深化農(nóng)村信用社改革試點(diǎn)方案》之規(guī)定。）我國農(nóng)信社采取由銀監(jiān)會監(jiān)管，中央調(diào)控，地方政府管理，省聯(lián)社負(fù)責(zé)的多頭監(jiān)管模式，但在實(shí)踐中卻出現(xiàn)了嚴(yán)重的監(jiān)管者越位問題。究其原因，筆者認(rèn)為，主要有以下兩點(diǎn)：（1）農(nóng)信社作為市民社會主體，其獨(dú)立主體地位有待強(qiáng)化。所謂市民社會，是一種自我控制、自我管理的社會，我國沒有出現(xiàn)正式的市民社會，但這并不意味著我國沒有社會，我們社會滲透著國家意志與力量，依靠國家（通過政府）的控制與管理。但經(jīng)驗(yàn)證實(shí)，這種控制缺乏效率。而另外一端，市場競爭卻異常激烈，導(dǎo)致社會兩極分化，社會矛盾加深。此時(shí)，為補(bǔ)正這種雙失靈之尷尬，政府必須退出市場參與，于是，“第三部門”就在市場政府雙失靈后得以崛起。我國農(nóng)信社作為一種第三部門，正在調(diào)整與政府的關(guān)系，但遺憾的是，路徑依賴給制度創(chuàng)新造成了障礙。由此看，現(xiàn)行監(jiān)管者越位問題之根本原因在于一個(gè)失靈的政府仍在主導(dǎo)著一個(gè)正在崛起的第三部門。（2）我國農(nóng)信社尚未完成從法人“制理”到“治理”的轉(zhuǎn)換。（注釋6：依據(jù)XX年國務(wù)院《深化農(nóng)村信用社改革試點(diǎn)方案》之規(guī)定。）真正意義上的監(jiān)管應(yīng)有一種反對政府不當(dāng)干涉的制衡機(jī)制。而這種機(jī)制必須建立在各方獨(dú)立、平等與合作基礎(chǔ)之上。然而，我國應(yīng)當(dāng)正視農(nóng)信社法律地位的“客體化”、“被集體化”現(xiàn)象依然存在，并在今后相當(dāng)長一段時(shí)間內(nèi)政府參與治理的現(xiàn)實(shí)。由此看，農(nóng)信社并未完成從法人“制理”到“治理”的轉(zhuǎn)換。

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第五篇：比較法視野下我國公證制度的發(fā)展和改革

比較法視野下我國公證制度的發(fā)展和改革

據(jù)制度考察，公證制度的產(chǎn)生可以追溯到古羅馬時(shí)代，當(dāng)然，我國古代也有相關(guān)的記載，也就是說，公證制度具有在全世界的一種通用性。但是，毫無疑問，各國在對公證制度的價(jià)值定位和具體制度設(shè)計(jì)上存在一定的差別，這也就是當(dāng)今拉丁公證制度和英美公證制度產(chǎn)生的淵源。就我國而言，曾經(jīng)我們主要借鑒的是蘇聯(lián)的公證模式，但這種公證模式又和拉丁公證制度具有很多切合點(diǎn)，具備許多拉丁公證制度的特征。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)改革發(fā)展的深入和國際交流的加強(qiáng)，近年，我們又有了向英美公證制度靠攏的傾向。于是，如何在我國既有的公證制度的基礎(chǔ)上，整合我國近年來對其他國家相關(guān)制度的移植，成為了我國公證制度進(jìn)一步發(fā)展和改革必須解決的一個(gè)問題。文章就幾個(gè)公證制度中的關(guān)鍵問題，借用比較法的研究方法，希望能夠有益于我國公證制度的完善。

一、公證制度的價(jià)值取向

要想建立一套符合我國國情的公證制度，筆者認(rèn)為，其首要的任務(wù)，就是要明確我們所要建立的公證制度的價(jià)值取向?？v觀當(dāng)今世界，主要存在拉丁公證制度和英美公證制度這兩種公證制度，當(dāng)然，它們之間在價(jià)值取向上有著本質(zhì)的區(qū)別。就其根本目的而言，拉丁公證制度在于保障民事主體意思自治的前提下，實(shí)現(xiàn)國家對公民、法人和其他組織的重要法律行為與重大經(jīng)濟(jì)活動的適度干預(yù)，以實(shí)現(xiàn)預(yù)防糾紛、減少訴訟這一公證制度的基本功能，從而達(dá)到維護(hù)經(jīng)濟(jì)活動的正常秩序和社會的和諧穩(wěn)定。所以，它將公證制度定位于國家準(zhǔn)司法制度，表現(xiàn)為國家法律有大量關(guān)于強(qiáng)制性規(guī)定的公證事項(xiàng)、公證機(jī)構(gòu)的權(quán)威組織和公證人員的嚴(yán)格選拔，公證人對公證的內(nèi)容要進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的嚴(yán)格審查，且負(fù)有較大的責(zé)任。但同時(shí)公證也具有強(qiáng)大的效力，正如在國際拉丁公證聯(lián)盟徽志上寫著的這樣一句古老的拉丁格言“：我們寫的就是法律”。而反觀英美公證制度，其公證機(jī)構(gòu)并沒有類似于拉丁公證制度這樣的權(quán)威性，公證人員也具有很大的隨意性，而且它們大多實(shí)行“自愿公證”原則，法律很少規(guī)定“必須或者應(yīng)當(dāng)公證”的內(nèi)容，公證人只對公證事項(xiàng)進(jìn)行形式審查，當(dāng)然，公證文書也不具有法定證據(jù)效力和強(qiáng)制執(zhí)行效力，公證人主持宣誓儀式，由當(dāng)事人對公證事項(xiàng)的具體內(nèi)容“宣誓”保證其真實(shí)性，作虛假“宣誓”的當(dāng)事人自行承擔(dān)法律責(zé)任。

就我國目前社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展對公證的要求而言，我們應(yīng)該更多的采取類似拉丁公證制度的價(jià)值取向，即通過公證的權(quán)威性和公正性，達(dá)到維護(hù)社會公平、保障交易安全、體現(xiàn)誠實(shí)信用等功能，實(shí)現(xiàn)預(yù)防糾紛、減少訴訟等價(jià)值。

二、公證證明權(quán)的行使主體

明確了公證制度的基本價(jià)值取向后，我們就得探討，法律應(yīng)該將公證的證明權(quán)賦予哪個(gè)主體行使，才能更好的實(shí)現(xiàn)公證的價(jià)值。具體而言，就是將公證證明權(quán)賦予公證機(jī)構(gòu)還是公證人?？v觀世界各國的公證制度，無論公證人是屬于純粹的公務(wù)員，還是半自由職業(yè)的準(zhǔn)公務(wù)員，或是自由職業(yè)，其公證證明權(quán)基本上都是由國家賦予了公證人個(gè)體。如《意大利公證法》第 24 條規(guī)定：“自注冊之日，公證人有權(quán)行使公證職務(wù)”，《法國公證法》第 3 條規(guī)定：“公證人必須接受當(dāng)事人的公證申請”。從上述各國的規(guī)定我們可以發(fā)現(xiàn)，公證證明權(quán)的行使，原則上都賦予了公證人行使，都是由公證人接受公證申請人的申請辦理公證業(yè)務(wù)。而反觀我國，我國《公證法》沒有采納兩大公證制度都實(shí)行的公證人個(gè)人行使公證證明權(quán)的常態(tài)，而是將公證證明權(quán)授予了機(jī)構(gòu)———公證機(jī)構(gòu)，從而確立了以公證機(jī)構(gòu)為辦理公證業(yè)務(wù)的主體資格，這一公證體制目前在世界上是獨(dú)特的，如《公證法》第 2 條規(guī)定：“公證是公證機(jī)構(gòu)根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請??”。

筆者認(rèn)為，就公證制度本身的運(yùn)行而言，將公證證明權(quán)賦予公證人個(gè)人行使應(yīng)該是更合理的。首先，將公證證明權(quán)賦予公證人更符合公證的實(shí)際運(yùn)行情況，因?yàn)?，公證的運(yùn)行說到底它是由公證人來操作和推動的，其接受、審查、作成的過程也是由其完成的;然后，將公證證明權(quán)賦予公證人個(gè)人，有利于明確責(zé)任，增強(qiáng)公證人的責(zé)任感;最后，將公證證明權(quán)賦予公證人個(gè)人，便于理清公證中的各種法律關(guān)系，也便于事中和事后的監(jiān)督，利于追究責(zé)任。

三、實(shí)質(zhì)公證與形式公證

拉丁公證制度和英美公證制度有一個(gè)重要的區(qū)別，那就是拉丁公證制度偏向于實(shí)質(zhì)審查，即屬于實(shí)質(zhì)證明的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格從事實(shí)和法律兩個(gè)層面進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，公證文書應(yīng)反映公證對事實(shí)審查的內(nèi)容和結(jié)論，對是否符合法律規(guī)定的判斷。而英美公證制度則更偏向于形式審查，即屬于形式證明的事項(xiàng)則明確規(guī)定公證員只對申請人的身份、簽名、印鑒、神智、認(rèn)知能力的審查，公證詞除證明簽名、印鑒屬實(shí)，正副本相符外，還應(yīng)有限定公證的審查范圍和責(zé)任范圍的內(nèi)容。當(dāng)然，這只是實(shí)質(zhì)公證和形式公證的一個(gè)大概的劃分，并非絕對，實(shí)際中，拉丁公證制度其實(shí)也有形式公證的內(nèi)容。例如臺灣地區(qū)的公證業(yè)務(wù)就很寬泛，幾乎涉及所有的私權(quán)領(lǐng)域，主要包括狹義的公證(實(shí)質(zhì)公證)和認(rèn)證(形式公證)，狹義的公證是一種實(shí)質(zhì)性的證明，即對公證事項(xiàng)的真實(shí)性、合法性予以證明;認(rèn)證是一種形式證明，即只對契約、票據(jù)等文書形式上的真實(shí)性、合法性予以證明，原則上，對文書的內(nèi)容是否真實(shí)，不負(fù)實(shí)質(zhì)性審查，狹義的公證與認(rèn)證的最大區(qū)別就在于是否審查當(dāng)事人意思表示的真實(shí)性、合法性。也就是說，拉丁公證制度為了滿足社會大眾對公證日益廣泛的要求，而逐步引入了一些英美公證制度的特色，即建立了一些形式公證制度。

結(jié)合我國目前公證實(shí)踐而言，既然我國《公證法》在第 36條、第 37 條和第 38 條分別規(guī)定了公證的三大效力，即法定證據(jù)效力、強(qiáng)制執(zhí)行效力及法律行為的成立和生效要件效力。那么，我們在公證制度的具體制度構(gòu)建時(shí)，就應(yīng)該以實(shí)質(zhì)公證作為一個(gè)制度構(gòu)建的出發(fā)點(diǎn)。但社會生活是豐富多彩的，社會需求也是多元的，這就要求我們必須考慮一項(xiàng)制度其本身的包容性或者是適用性。具體而言，我們可以借鑒臺灣的經(jīng)驗(yàn)，那就是擴(kuò)寬公證的業(yè)務(wù)范圍，規(guī)范認(rèn)證(形式公證)這種公證形式。即對于那些對國家、社會和個(gè)人影響不是很大的事項(xiàng)，當(dāng)事人只是想證明其本身的合法性或者外觀的有效性時(shí)，公證人就可以免去那些復(fù)雜的審查程序，而只就法律行為的外觀予以證明。這樣，就可以使得公證制度具有更強(qiáng)的社會適應(yīng)性，也便于一些無須嚴(yán)格審查的法律行為得到方便快捷的證明。

綜合上述，伴隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的逐步完善和全球化的深入進(jìn)行，我們會越來越多的借鑒和融入其他國家或者國際組織的先進(jìn)制度。毫無疑問，當(dāng)前我國的公證制度也有在具備拉丁公證制度基本特征和制度構(gòu)建的基礎(chǔ)上向英美公證制度傾斜的一個(gè)趨勢，那就是公證制度在中國實(shí)際上已經(jīng)從預(yù)防糾紛、減少訴訟的目的(行業(yè)自認(rèn)的目的)向快速解決糾紛的目的(社會認(rèn)知的目的)轉(zhuǎn)化，大陸法系的法律體系重點(diǎn)在于預(yù)防糾紛;而英美法系的法律體系重點(diǎn)在于解決糾紛，中國公證制度已經(jīng)走向兩個(gè)法系的混合體。但在這個(gè)過程中，我們必須明確我國公證制度改革和發(fā)展的方向，必須明確公證制度中幾個(gè)基礎(chǔ)性的問題，只有這樣，我們才能夠避免進(jìn)入一個(gè)不倫不類的尷尬境地。

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