第一篇：知識產(chǎn)權(quán)的法律沖突

知識產(chǎn)權(quán)的法律沖突

摘要：知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域存在法律沖突，源于一國對外國知識產(chǎn)權(quán)法域外效力的直接承認，而這種直接承認在目前看來是非常有限的。因此，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的法律沖突也只在有限的范圍內(nèi)存在。

知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域存不存在法律沖突？這對傳統(tǒng)國際私法來講并不是一個問題，知識產(chǎn)權(quán)具有嚴格的地域性，根據(jù)一國法律獲得承認和保護的知識產(chǎn)權(quán)只在該國發(fā)生法律效力，而不能被外國所承認和保護，因此在傳統(tǒng)國際私法上，知識產(chǎn)權(quán)被認為與法律沖突無緣。但19世紀末建立起來的知識產(chǎn)權(quán)國際保護體制要求締約國對其他締約國的知識產(chǎn)權(quán)也通過內(nèi)國法予以保護，從而對知識產(chǎn)權(quán)的保護具有了國際性。有學(xué)者認為“對知識產(chǎn)權(quán)的國際性保護必然導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)的法律沖突”，并從一些國家對知識產(chǎn)權(quán)法律適用的規(guī)定，推斷出知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域是存在法律沖突的。事實是否如此？本文將對這一問題進行有意義的探討。

一、知識產(chǎn)權(quán)的地域性與國際性

知識產(chǎn)權(quán)是個人或組織對其在科學(xué)、技術(shù)、文學(xué)、藝術(shù)等領(lǐng)域里創(chuàng)造的精神財富或智力成果依法享有的專有權(quán)或獨占權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)可分為兩大類：一類是工業(yè)產(chǎn)權(quán)，包括專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)；另一類是著作權(quán)，亦稱版權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)作為一種無體財產(chǎn)權(quán)，具有專有性、地域性和時間性的特點，這也是知識產(chǎn)權(quán)與有體財產(chǎn)權(quán)的顯著區(qū)別。知識產(chǎn)權(quán)保護制度的雛形，是封建社會的地方官、封建君主、封建國家通過特別榜文、敕令的形式授予的一種特權(quán)。一定的敕令當(dāng)時只可能在發(fā)出敕令的官員、君主或國家權(quán)力所及的地域內(nèi)有效，超出這個地域就無效了。所以，由此而產(chǎn)生的特權(quán)也只能在相應(yīng)的地域內(nèi)有效，超出這個地域也就無效了?，F(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)的地域性特征即是對封建時代特權(quán)這一特性的保留。與此同時，這也是資本主義自由競爭的需要所決定的。在一國出版的著作如果它具有商業(yè)價值，其他國家的出版商就會想方設(shè)法地加以復(fù)制銷售，以便從中獲利。為了盡可能多地牟取暴利，資本家當(dāng)然最愿意“無償”地利用外國的智力成果，因此，他們也就不愿意承認其他國創(chuàng)造者依其本國法而取得的對其智力成果的專有權(quán)。從國家的角度來說，在資本主義自由競爭的條件下，承認外國法產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)國的效力，不僅不利于吸取外國文化、科技的新成果，而且也不利于內(nèi)國的社會經(jīng)濟進步和文化發(fā)展。所以，自由競爭時期的資本主義各國都不愿承認根據(jù)外國法而產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)，當(dāng)然也不會要求外國承認根據(jù)內(nèi)國法而產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)。這樣知識產(chǎn)權(quán)的地域性便在資本主義自由競爭的條件下得以強化。這種知識產(chǎn)權(quán)的地域性指的就是在一國境內(nèi)依該國法律獲得的知識產(chǎn)權(quán)只在該國境內(nèi)有效和受到保護，它不具有域外效力，不能得到其他國家法律當(dāng)然的承認和保護，當(dāng)一知識產(chǎn)品跨越國界進入到另外一國而沒有獲得此國的知識產(chǎn)權(quán)時，該國就可以隨意使用該知識產(chǎn)品而不負法律責(zé)任并不受知識產(chǎn)品來源國法律的約束。

當(dāng)資本主義進入到壟斷階段后，資本家不再滿足于在國內(nèi)市場的競爭和掠奪，他們把目光投向國際市場，希望在國外尋找商品（包括圖書）銷路、向國外輸出技術(shù)及產(chǎn)品，以便獲更大利潤，而這一目標(biāo)最直接和最現(xiàn)實的障礙便是外國知識產(chǎn)權(quán)法對他們的知識產(chǎn)品并不進行保護，這樣，知識產(chǎn)權(quán)的嚴格地域性同壟斷資本家擴張國際市場的需要之間的矛盾變得越來越突出，這種矛盾的發(fā)展結(jié)果便是一系列全球性和區(qū)域性的保護知識產(chǎn)權(quán)條約的訂立，如1883年《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》、1886年《保護文學(xué)藝術(shù)作品伯樂尼公約》、1952年《世界版權(quán)公約》和1994年《TRIPS協(xié)議》。具有嚴格地域性的知識產(chǎn)權(quán)由此得以某種方式獲得許多國家的保護，具有了“國際性”。這里所謂的國際性是指同一智力成果通過國際條約規(guī)定的方式，在各個締約國依各該締約國的國內(nèi)法取得知識產(chǎn)權(quán)，從而在這些國家都獲得保護。

然而，知識產(chǎn)權(quán)的國際性并沒有否定地域性，而是建立在充分尊重知識產(chǎn)權(quán)地域性基礎(chǔ)之上的，甚至可以說，起到了進一步強化和確認知識產(chǎn)權(quán)地域性特征的作用，這可以從《巴黎公約》、《伯爾尼公約》等公約確立的“國民待遇原則”、“獨立性原則”中得到說明。如《伯爾尼公約》第5條就規(guī) 定，國民待遇是指“就享有本公約保護的作品而言，作者在作品起源國以外的本同盟成員國中享有各該國法律給予其國民的待遇”，獨立性原則是指“享有和行使這些權(quán)利不論作品起源國是否存在保護，保護程度以及補救方法完全由被要求給予保護的國家的法律規(guī)定”。這兩項原則要求在專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)和著作權(quán)的取得和保護方面，締約國間應(yīng)互相給予對方國家的公民和法人以同內(nèi)國國民相同的待遇；而且各締約國都是依據(jù)其內(nèi)國法的規(guī)定來決定對其他締約國國民的發(fā)明創(chuàng)造、商標(biāo)和作品是否給予保護和給予怎樣的保護。國民待遇原則是前提，獨立性原則是一種具體安排，兩者結(jié)合起來便是：對于外國的知識產(chǎn)權(quán)人同內(nèi)國的國民一樣，適用內(nèi)國知識產(chǎn)權(quán)法的有關(guān)規(guī)定。上述知識產(chǎn)權(quán)國際條約的意義只是為一國國民的智力成果在他國取得知識產(chǎn)權(quán)提供便利，創(chuàng)造條件或者說是為締約各國相互保護對方國民的智力成果規(guī)定了義務(wù)，而各締約國在履行這種義務(wù)、實施這種保護的時候，其直接的法律依據(jù)仍然是各締約國的國內(nèi)法，發(fā)明創(chuàng)造者和作者由此而取得的知識產(chǎn)權(quán)仍然是各締約國國內(nèi)法意義上的知識產(chǎn)權(quán)，而不是“國際知識產(chǎn)權(quán)”。簡言之，根據(jù)條約規(guī)定，各締約國有義務(wù)對符合其國內(nèi)法規(guī)定條件的來自其他締約國的智力成果給予知識產(chǎn)權(quán)，使之在內(nèi)國得到保護，對于不符合內(nèi)國法而在其他締約國已獲得知識產(chǎn)權(quán)的智力成果，內(nèi)國依然沒有保護的義務(wù)。也就是說，即使存在著上述條約，外國的知識產(chǎn)權(quán)法在內(nèi)國依然是沒有法律效力，是不被承認的，內(nèi)國只依照本國知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)定的條件對來自外國的智力成果決定是否給予保護，外國知識法在內(nèi)國無域外效力，不能成為內(nèi)國判斷是否給予知識產(chǎn)權(quán)的根據(jù)。條約施加給締約國的義務(wù)僅僅是承認和保護符合內(nèi)國法規(guī)定的外國智力成果，而在沒有條約的情況下，內(nèi)國對于即使符合內(nèi)國法規(guī)定的外國智力成果也是可以不予承認和保護的。條約并沒有施加給締約國以義務(wù)，要求其必然承認和保護已在其他締約國取得知識產(chǎn)權(quán)的智力成果?？梢?，其他締約國的知識產(chǎn)權(quán)法在內(nèi)國沒有效力。

綜上所述，知識產(chǎn)權(quán)的地域性和國際性是并行不悖的，各國的知識產(chǎn)權(quán)法依然只在本國地域范圍內(nèi)有效，并不因為知識產(chǎn)權(quán)保護的國際性而具有了域外效力。這恰恰與有的學(xué)者的觀點相左，他們認為“保護知識產(chǎn)權(quán)的國際條約一般都要求締約國承認對方國家知識產(chǎn)權(quán)的域外效力，使得知識產(chǎn)權(quán)的法律沖突由可能轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實”

二、知識產(chǎn)權(quán)的國際性與法律沖突

法律沖突，是指在涉外民事關(guān)系中，由于其涉外因素導(dǎo)致有關(guān)國家的不同法律在效力上的抵觸。關(guān)于涉外民事關(guān)系法律沖突產(chǎn)生的原因，眾說不一，歸納起來主要有三：第一，在同一個涉外民事關(guān)系中,有關(guān)國家的法律對同一問題的規(guī)定不同；第二，一個國家法律的域內(nèi)效力與另一個國家法律的域外效力同時出現(xiàn)在一個涉外民事關(guān)系中，便產(chǎn)生不同國家法律的域內(nèi)效力與域外效力的沖突；第三，涉案法院在一定條件下承認外國法律的域外效力。知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域究竟存不存在法律沖突，我們可以從這三個條件來判斷。對于涉外知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系，第一個條件的滿足自不待言，關(guān)鍵是看后兩個條件是否成立。

法律的域內(nèi)效力，亦稱屬地效力，是指法律的空間效力，即國內(nèi)立法對本國境內(nèi)的所有人、物和行為有效。法律的域外效力，亦稱屬人效力，是指一國法律對于本國的一切人，不論該人是在境內(nèi)還是境外都有效，都應(yīng)適用。任何國家在制定法律時都可以依照自己的主權(quán)確定自己的法律只具有域內(nèi)效力或既具有域內(nèi)效力，又具有域外效力，但這些域外效力只是一種虛擬的或自設(shè)的域外效力，只有當(dāng)別的國家根據(jù)主權(quán)原則和平等互利原則承認其域外效力時，這種虛擬的域外效力才變成現(xiàn)實的域外效力。當(dāng)內(nèi)國承認外國法在內(nèi)國的域外效力時，位于內(nèi)國的外國人便要受內(nèi)國法律的屬地效力和該外國法律屬人效力的雙重約束，法律沖突便自此產(chǎn)生。當(dāng)內(nèi)國不承認外國法在內(nèi)國的域外效力時，外國法即使規(guī)定了域外效力也只是一種虛擬的域外效力，位于內(nèi)國的外國人便只受內(nèi)國法的支配，法律沖突無從產(chǎn)生。

就知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域來說，知識產(chǎn)權(quán)法的屬人效力表現(xiàn)在根據(jù)一國知識產(chǎn)權(quán)法獲得知識產(chǎn)權(quán)的智力成果在進入某外國 后是否還受到被該外國所承認的來自來源國知識產(chǎn)權(quán)法的保護。如果智力成果來源國規(guī)定其知識產(chǎn)權(quán)法具有域外效力，并且內(nèi)國承認這種域外效力，那么法律沖突也就會隨之產(chǎn)生。無疑，來源國可以規(guī)定其知識產(chǎn)權(quán)法具有域外效力，這是其主權(quán)的正當(dāng)行使。如我國《著作權(quán)法》第2條規(guī)定“中國公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發(fā)表，依照本法享有著作權(quán)”，事實上是說我國國民的作品無論在何國都受我國知識產(chǎn)權(quán)法的保護，然而這只是一種虛擬的域外效力，外國有權(quán)決定是否承認這種域外效力，除非外國自動承認，便不會產(chǎn)生我國著作權(quán)法域外效力與該國知識產(chǎn)權(quán)法域內(nèi)效力之間的沖突。然而依本文第一部分所述，知識產(chǎn)權(quán)具有嚴格的地域性，即使是保護知識產(chǎn)權(quán)的國際條約也沒有施加給締約國以義務(wù)要求其承認其他締約國知識產(chǎn)權(quán)法在內(nèi)國的域外效力。各國的知識產(chǎn)權(quán)法依然只在本國地域范圍內(nèi)有效，并不因為知識產(chǎn)權(quán)保護的國際性而具有了現(xiàn)實的、被外國所承認的域外效力，法律沖突也就無從產(chǎn)生。

至此，我們可以得出結(jié)論，知識產(chǎn)權(quán)的國際性并不會導(dǎo)致法律沖突，不會象有的學(xué)者所指出的那樣，“知識產(chǎn)權(quán)由國內(nèi)保護發(fā)展為國際保護，逐步取得了在權(quán)利獨立原則之下間接的域外效力，從而引發(fā)了知識產(chǎn)權(quán)的法律沖突”。既然不存在法律沖突，因此有的學(xué)者認為“公約中的‘國民待遇原則’可以看作是統(tǒng)一指向法院地法的單邊沖突規(guī)則”的觀點也就根本無從談起。

三、知識產(chǎn)權(quán)地域性突破與法律沖突

應(yīng)該承認，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域是可能產(chǎn)生法律沖突的，關(guān)鍵條件在于一國承認外國知識產(chǎn)權(quán)立法在內(nèi)國具有域外效力，亦即要求突破知識產(chǎn)權(quán)的地域性限制，要求一國對待依外國法成立的知識產(chǎn)權(quán)猶如對待依外國法成立的物權(quán)、債權(quán)一樣，予以自動承認和保護。這種對知識產(chǎn)權(quán)地域性的突破可以見于為數(shù)不多的幾個國家的法律中，表現(xiàn)為對知識產(chǎn)權(quán)適用來源國法律，即專利權(quán)應(yīng)適用最初取得地法，商標(biāo)權(quán)應(yīng)適用最初登記地法，著作權(quán)應(yīng)適用最初發(fā)表地法。例如，1961年修改和補充的《法國民法典》第2305條規(guī)定：“文化及藝 術(shù)產(chǎn)品由作品的首次發(fā)表地法規(guī)定”；1974年《阿根廷國際私法》（草案）第21條規(guī)定：“文學(xué)和藝術(shù)作品受作品首次發(fā)表國的法律支配。外國文學(xué)藝術(shù)作品保護期依照其原始國的規(guī)定，但不得超過阿根廷準許的期限。”該條還規(guī)定“外國國家賦予任何人的商標(biāo)、廠商標(biāo)牌、專利的專用權(quán)或其他產(chǎn)生于工業(yè)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利，在阿根廷具有同樣的效力，但要符合阿根廷共和國規(guī)定的條件。保護期不能超過阿根廷立法規(guī)定的期限”。對知識產(chǎn)權(quán)適用來源國法律的學(xué)說和立法可以保證知識產(chǎn)權(quán)在不同的國家有相同待遇，尊重和保護既得權(quán)利，讓智力成果的創(chuàng)造者有權(quán)決定知識產(chǎn)權(quán)的法律適用，避免侵權(quán)人有機會選擇知識產(chǎn)權(quán)的準據(jù)法，防止因各國法規(guī)定不同，給當(dāng)事人造成利益損害。然而一國如在沒有對等和互惠情況下單方面承認外國的知識產(chǎn)權(quán)在本國也能獲得保護，將要大大增加本國的經(jīng)濟負擔(dān)，并對本國科技文化的發(fā)展造成一定的限制。另外，由于知識產(chǎn)權(quán)是一種具有排他性的對世權(quán)，這種方法對其他保護此權(quán)的其他國家的相對人極為不利，他們難以查找到該權(quán)利的來源國或者為了利用某一知識產(chǎn)權(quán)而必須費力查找外國法，這種方法的實質(zhì)是將有關(guān)源于外國的知識產(chǎn)權(quán)的交易費用轉(zhuǎn)嫁于內(nèi)國人身上。此外，這種方法所能達到的實際效果是將智力成果吸引到知識產(chǎn)權(quán)保護水平較高的國家，加劇精神產(chǎn)品分布不平衡，不利于發(fā)展中國家對知識產(chǎn)品的利用。最后，更重要的是，適用來源國法與知識產(chǎn)權(quán)國際保護法律體制所要求的“獨立性原則”是背道而馳的，“以作品來源國法來解決著作權(quán)的法律沖突在實踐中將難以實行”。因此，適用來源國法對知識產(chǎn)權(quán)進行保護具有很大局限性，這就決定了這種做法不會被太多國家所接受，即使被接受也往往要采納阿根廷的做法，在一定程度上重疊適用內(nèi)國的知識產(chǎn)權(quán)法。因此可以說，這種對知識產(chǎn)權(quán)地域性的突破無論在范圍上還是程度上都是極其有限的，這同時也就決定了知識產(chǎn)權(quán)法律沖突存在的范圍和程度的有限性。

另外一種對外國知識產(chǎn)權(quán)法域外效力予以承認從而突破 知識產(chǎn)權(quán)地域性的表現(xiàn)形式是一些國家關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)適用保護國法的規(guī)定。而在筆者看來，這種規(guī)定是否是對外國知識產(chǎn)權(quán)域外效力的承認都還是很值得懷疑的。所謂適用保護國法是指適用實施權(quán)利行為地或侵權(quán)行為發(fā)生地的法律，如某人在甲國依法取得了一項專利權(quán)，如果乙國有人使用了該項專利，專利權(quán)人可否在乙國請求法律保護，乙國的使用人是否構(gòu)成了侵權(quán)行為，這些問題均依乙國法規(guī)定。如《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第34條規(guī)定：“無形財產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)立、內(nèi)容和消滅，依使用行為或侵權(quán)行為發(fā)生地國家的法律”。筆者認為適用保護國法實際上是一種知識產(chǎn)權(quán)法屬地主義的主張，因為它堅持實施權(quán)利行為和侵權(quán)行為受該行為發(fā)生地所在國家知識產(chǎn)權(quán)法的調(diào)整。而知識產(chǎn)權(quán)法地域性所指的就是知識產(chǎn)權(quán)法只有屬地效力，只能調(diào)整其所屬國地域范圍內(nèi)的智力成果。反言之，與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的行為只受該行為地國知識產(chǎn)權(quán)法的調(diào)整。當(dāng)然適用保護國法也可以被理解為一種沖突規(guī)范，它似乎隱含的一層意思是內(nèi)國承認知識產(chǎn)權(quán)來源國法律的域外效力，并且也存在著保護國法律域內(nèi)效力與來源國法律域外效力之間的沖突，但前者的效力優(yōu)先。然而，適用保護國法也可以理解為不承認來源國法律的域外效力，與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的實施行為和侵權(quán)行為只受該行為發(fā)生地所在國家知識產(chǎn)權(quán)法的調(diào)整。不管如何理解，在效果上，適用保護國法都承認了知識產(chǎn)權(quán)法屬地效力，而沒有突破知識產(chǎn)權(quán)的地域性。另外，保護國法說來源于知識產(chǎn)權(quán)國際保護公約中有關(guān)“獨立性原則”的規(guī)定，有的學(xué)者把公約中這種規(guī)定的內(nèi)容概括為：對知識產(chǎn)權(quán)的“保護依權(quán)利賦予國的法律”，即保護國法，因而認為這是屬于沖突法意義上的“法律適用規(guī)范”。我們不同意這種看法，因為，如前所述，地域性的存在決定了法律沖突無從產(chǎn)生，公約所帶來的知識產(chǎn)權(quán)的國際性并沒有產(chǎn)生法律沖突，因而保護國法的提法不應(yīng)被看成是一種沖突規(guī)范。總之，我們認為知識產(chǎn)權(quán)適用保護國法的規(guī)定與其說是知識產(chǎn)權(quán)的沖突規(guī)范，毋寧說是在變相地堅持知識產(chǎn)權(quán)的地域性，只是礙于知識產(chǎn)權(quán)及其立法國際化的大趨勢，而不得不作出的一種靈活安排而已。

四、知識產(chǎn)權(quán)管轄權(quán)制度的新發(fā)展與法律沖突

對于涉外民事糾紛的管轄權(quán)，各國一般均采取積極爭取的態(tài)度，以便在由本國法院審理時，盡可能保護本國及國民的利益。如英國在對“對人訴訟”中，只要被告身體出現(xiàn)在本國并可以送達傳票，哪怕只是路過，英國法院也可以行使管轄權(quán)。美國則采取了“長臂管轄原則”，只要被告在經(jīng)濟上與本國具有“最低限度的聯(lián)系”，就將被視為在本國營業(yè)，本國即具有管轄權(quán)。然而在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的管轄權(quán)問題上，各國的態(tài)度卻截然不同，除了保護依本國法產(chǎn)生的內(nèi)國知識產(chǎn)權(quán)，一國法院很少受理依外國法產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)案件，即使被告的依據(jù)在本國或被告為本國人。大陸法系，更多的國家固守絕對地域性原則，由案件發(fā)生的國家專屬管轄，幾乎沒有司法管轄權(quán)的合作。而在英美法系，對知識產(chǎn)權(quán)跨國案件雖基本沿用一般民事案件的處理方法，但更多地引用公共政策或不方便法院規(guī)則，限制對域外發(fā)生的案件的受理。在這種傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)管轄權(quán)制度下，由于法院只受理依本國法產(chǎn)生的內(nèi)國知識產(chǎn)權(quán)案件，法院也是就當(dāng)然適用法院地法，根本不承認也不用考慮外國知識產(chǎn)權(quán)法在內(nèi)國的效力，因此法律沖突也就無從產(chǎn)生。

由于傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)管轄制度很難適應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)國際保護的新形勢，變革傳統(tǒng)制度的要求也就越來越強烈，主要表現(xiàn)在要求擴大法院對涉外知識產(chǎn)權(quán)的管轄權(quán)，以便對外國知識產(chǎn)權(quán)糾紛實行有效的司法管轄。德國、法國、荷蘭、英國等國也先后采納了這種主張，即可以受理依外國法產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)所涉及的案件。例如，1997年，英國高等法院就一在英國與荷蘭的版權(quán)分別受到侵害的案件中，予以管轄并合并審理，創(chuàng)造了英國對涉外知識產(chǎn)權(quán)案件域外管轄的先河。在此案中，原告建筑設(shè)計圖的版權(quán)分別在英國與荷蘭遭到侵犯，原告向英國法院起訴，并要求將該案中的所有侵權(quán)行為合并審理。法院同意了的原告的請求，認為英國法院有權(quán)受理侵犯荷蘭版權(quán)的案件，只要被告在英國有住所，最后法院對在荷蘭的侵權(quán)行為適用了保護國法，即荷蘭法。有的學(xué)者就此認為，“由于法院審理案件時適用了荷蘭法，使得荷蘭法具 有了域外效力，很明顯，知識產(chǎn)權(quán)法的地域性的的確確是被打破了??知識產(chǎn)權(quán)管轄權(quán)制度的創(chuàng)新致使法律沖突大量產(chǎn)生”。我們不同意這種觀點，并認為管轄權(quán)制度的新發(fā)展不是導(dǎo)致法律沖突產(chǎn)生的原因，法院適用了外國法也不必然意味著法院地國承認了外國法的域外效力。正如案例所述，英國法院適用荷蘭法是用來調(diào)整在荷蘭發(fā)生的侵權(quán)行為的，而不是用來荷蘭法調(diào)整在英國領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生的侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為的。英國法院采納荷蘭法恰恰是對荷蘭法域內(nèi)效力——即荷蘭法約束本國領(lǐng)域內(nèi)的一切人、物、行為的效力的承認，而不是對荷蘭法域外效力的承認。如果說英國法院承認了荷蘭法在英國的域外效力，那么英國法院就應(yīng)該承認依荷蘭法成立的知識產(chǎn)權(quán)在英國也必然受到保護，然而英國實際上只用本國法來判斷一個發(fā)生在英國的行為是否構(gòu)成了侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為。所以，英國法院實際上實行的是保護國法的主張，正如本文第三部分所述，保護國法說事實上堅持的是知識產(chǎn)權(quán)的地域性和知識產(chǎn)權(quán)法的屬地主義，它不構(gòu)成對知識產(chǎn)權(quán)地域性的突破，不承認知識產(chǎn)權(quán)法的域外效力，因而法律沖突也就無從產(chǎn)生，認為知識產(chǎn)權(quán)管轄權(quán)制度的新發(fā)展帶來了法律沖突的觀點是站不住腳的。另外，在該案中，英國法院確實是適用了保護國法這樣一種規(guī)范，但這種規(guī)范不應(yīng)該被認為是一種沖突規(guī)范，因為沖突規(guī)范是在效力相互沖突的兩個或幾個法律體系中進行選擇的規(guī)范。然而對于在荷蘭發(fā)生的侵犯版權(quán)的案件，只有荷蘭法可以支配，英國版權(quán)法不存在支配在荷蘭發(fā)生的侵權(quán)行為的任何正當(dāng)理由，英國與荷蘭的版權(quán)法在此案中是不沖突的，或者說英國與荷蘭知識產(chǎn)權(quán)法間的沖突，根據(jù)英美學(xué)者對法律沖突的理解，只是“法官頭腦中的一個矛盾的反映，這個矛盾就是法官應(yīng)該選擇哪一個國家的法律”，這并不代表英國與荷蘭法之間存在真實的、效力上的沖突。

總之，一國法院適用外國法處理涉外民事案件即意味著承認了外國法的域外效力，這在物權(quán)、債權(quán)家庭婚姻等民事領(lǐng)域是行得通的，但在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域卻沒有這種必然的因果關(guān)系。究其原因，實乃由于知識產(chǎn)權(quán)存在嚴格屬地性限制，其他民事權(quán)利則不存在這種地域性限制，各國對依一國法律產(chǎn)生的其他民事權(quán)利是普遍給予自動承認的，這符合“既得權(quán)”的思想。

五、結(jié)語

至此，我們可以得出這樣一個結(jié)論，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域是存在法律沖突的，但這種法律沖突既不來源于國際條約對知識產(chǎn)權(quán)提供保護的國際性，也不來源于知識產(chǎn)權(quán)管轄權(quán)制度的新發(fā)展，它只源于一國對外國知識產(chǎn)權(quán)法域外效力的直接承認。這種直接承認要以犧牲承認國巨大經(jīng)濟利益為代價，并且與現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)國際保護法律制度相背，這就決定了無論是承認國的數(shù)量還是承認的范圍和程度都是極其有限的，進而決定了知識產(chǎn)權(quán)法律領(lǐng)域內(nèi)的法律沖突遠沒有我們想象中的嚴重。就知識產(chǎn)權(quán)法律適用的現(xiàn)狀而言，大多數(shù)國家尚未在立法中作出規(guī)定——這意味著，大多數(shù)國家還沒有承認知識產(chǎn)權(quán)法的域外效力，它們在司法實踐中也僅僅實施內(nèi)國的知識產(chǎn)權(quán)法，根本不考慮外國的知識產(chǎn)權(quán)法。盡管各國知識產(chǎn)權(quán)法各不相同，但它們之間相互產(chǎn)生沖突的機會卻并不多。

第二篇：淺議跨國銀行破產(chǎn)法律沖突

目錄

第一節(jié) 跨國銀行破產(chǎn)的基本概念......................................2

一.何為跨國銀行破產(chǎn).............................................2

（一）跨國銀行..............................................2

（二）跨國破產(chǎn)..............................................2

（三）跨國銀行破產(chǎn)..........................................3 二.跨國銀行破產(chǎn)的特殊性.........................................3

（一）跨國銀行的特殊性......................................3

（二）跨國銀行破產(chǎn)的特殊性..................................4

第二節(jié) 跨國銀行破產(chǎn)法律沖突........................................5

一．管轄權(quán)沖突之域外效力原則....................................5

（一）普遍性原則............................................6

（二）地域性原則............................................6

（三）新實用主義原則........................................7 二.單一實體原則與獨立實體原則的沖突之破產(chǎn)財產(chǎn)界定原則...........8

（一）單一實體原則..........................................8

（二）獨立實體原則..........................................9 三.法律適用沖突................................................10

（一）平等原則.............................................10

（二）柵欄原則.............................................10

（三）禮讓原則.............................................10 第三節(jié) 解決跨國銀行破產(chǎn)問題的方式.................................11 一.巴塞爾協(xié)議..................................................11 二.跨國屆破產(chǎn)示范法............................................11 三.跨國銀行破產(chǎn)的發(fā)展趨勢......................................12 結(jié)語..............................................................12 參考文獻..........................................................13

淺議跨國銀行破產(chǎn)法律沖突

摘要：與一般企業(yè)甚至跨國公司的破產(chǎn)不同，國際銀行破產(chǎn)具有很強的“公共敏感性”，因此常常伴隨更多的監(jiān)管干預(yù)。同時，大型金融集團的出現(xiàn)和并表監(jiān)管原則的實施使得國際銀行破產(chǎn)法與傳統(tǒng)破產(chǎn)法所主張的地域性原則有著明顯的法律沖突。這既包括管轄權(quán)沖突、單一實體制度與獨立實體制度間的沖突，也包括法律適用上的沖突。針對上述沖突，我們應(yīng)遵循國際合作、考慮銀行破產(chǎn)特殊性、靈活與務(wù)實等原則，從法律禮讓、國內(nèi)破產(chǎn)體制的完善、國際合作與協(xié)調(diào)等層面尋求解決沖突的途徑和方法。

關(guān)鍵詞： 跨國銀行破產(chǎn) 管轄權(quán)沖突 域外效力 單一實體 獨立實體

伴隨著金融自由化、全球化的迅速滲透與擴張，跨國銀行業(yè)在獲得前所未有發(fā)展的同時也面臨極大風(fēng)險，跨國銀行破產(chǎn)倒閉事件時有發(fā)生。因此，銀行跨國破產(chǎn)問題也受到人們越來越高的重視。但由于各國法律的顯著差異、銀行破產(chǎn)國際合作體制的缺乏以及銀行業(yè)在各國經(jīng)濟中的特殊地位，跨國銀行破產(chǎn)面臨諸多困難，尤其是破產(chǎn)所引發(fā)的一系列法律沖突問題。對此如缺乏足夠的認識并加以有效地解決，那么它必將阻礙跨國銀行破產(chǎn)程序的順利進行并進而影響國際金融體系的穩(wěn)定。

第一節(jié) 跨國銀行破產(chǎn)的基本概念 一.何為跨國銀行破產(chǎn)(一)跨國銀行

根據(jù)聯(lián)合國跨國公司研究中心（UNCTC）的定義，跨國銀行是指至少五個不同國家或地區(qū)設(shè)有分支機構(gòu)或附屬機構(gòu)的銀行。1 跨國銀行的“跨國性”應(yīng)符合四個標(biāo)準：第一，經(jīng)營戰(zhàn)略跨國性，即在至少五個不同國家或地區(qū)設(shè)有分支機構(gòu)或附屬機構(gòu)；第二，內(nèi)部經(jīng)營管理一體化，即分支機構(gòu)或附屬機構(gòu)都接受同一決策機構(gòu)的指導(dǎo)或控制；第三，各分支機構(gòu)之間具有股權(quán)關(guān)系或其他經(jīng)營關(guān)系；第四，組織機構(gòu)法律性質(zhì)跨國性，即必須是按照不同國家或地區(qū)的法律設(shè)立的實體。2

而英國《銀行家》雜志則以資本實力和開展大規(guī)模海外業(yè)務(wù)作為跨國銀行的主要衡量指標(biāo)，具體是指：第一，跨國銀行的實際繳納資本或普通股本和未公開的儲備兩部分之和必須在10億美元以上； 第二，海外業(yè)務(wù)在全部業(yè)務(wù)中占有較大比例； 第三，必須在倫敦、東京、紐約三大國際金融中心設(shè)有分（子）行； 第四，開展國際融資業(yè)務(wù)； 第五，具有一定比例的海外工作人員。3

對比總結(jié)上述條件或特征，可以將跨國銀行的概念歸納為跨國銀行是指在兩個或兩個以上的國家或地區(qū)設(shè)有分支機構(gòu)或附屬機構(gòu)，從事國際貨幣信用經(jīng)營，境外業(yè)務(wù)占有一定比例，并在一個決策機構(gòu)下進行經(jīng)營活動的銀行。而“跨國性”則是跨國銀行最大最重要的特征。

（二）跨國破產(chǎn)

跨國破產(chǎn)（Transnational bankruptcy/insolvency，international 12 岳彩申.跨國銀行法律制度研究[M].北京：北京大學(xué)出版社，2002:2 岳彩申.跨國銀行法律制度研究[M].北京：北京大學(xué)出版社，2002:2 3 楊魯邦.我國銀行跨國經(jīng)營的戰(zhàn)略思考[A].張恩照，馮國榮.“復(fù)關(guān)”與上海金融[C].上海：上海人民出版社，1994:218 bankruptcy，cross-border insolvency），指破產(chǎn)人的財產(chǎn)、債權(quán)人或債務(wù)人位于兩個或兩個以上國家所形成的的破產(chǎn)案件。4 這里既包含案件的客體（破產(chǎn)人財產(chǎn)）含涉外性，又包含主體（債權(quán)人或債務(wù)人）或內(nèi)容（債權(quán)債務(wù)關(guān)系）的涉外性，這兩類案件的法律性質(zhì)不同，因此法律適用亦有不同，前者可能產(chǎn)生國與國之間的矛盾，在實體上有適用外國破產(chǎn)法的可能，后者適用國內(nèi)破產(chǎn)法，在程序上會適用涉外訴訟的特別規(guī)定。

（三）跨國銀行破產(chǎn)

綜上對跨國銀行和跨國破產(chǎn)的概念，可以將跨國銀行破產(chǎn)作如下定義：跨國銀行破產(chǎn)（Multinational bank insolvency，international bank insolvency，cross-bank insolvency），一般是指跨國銀行總行的破產(chǎn)，當(dāng)跨國銀行的總行破產(chǎn)時，境外分支行作為跨國銀行的一部分進人破產(chǎn)程序；但也可能在跨國銀行的分支行出現(xiàn)危機后，分支行連同總行一起進入破產(chǎn)程序。二.跨國銀行破產(chǎn)的特殊性

（一）跨國銀行的特殊性

銀行破產(chǎn)法律制度來源于銀行的一般性理論和特殊性理論，銀行的一般性說明銀行如同其他企業(yè)一樣優(yōu)勝劣汰在市場競爭中退出，銀行的特殊性則表明銀行破產(chǎn)法律構(gòu)建中必然存在著有別于其他企業(yè)的特殊規(guī)則，而作為影響力更為顯著的跨國銀行較之國內(nèi)銀行而言又具有其自身特有的性質(zhì)。因此，研究跨國銀行破產(chǎn)的特殊性對分析跨國銀行破產(chǎn)的法律問題有著十分重要的作用。1.銀行相對于一般公司的特殊性

在一國經(jīng)濟中，銀行業(yè)往往處于整個金融體系甚至整個市場經(jīng)濟的中心環(huán)節(jié)，相對于一般公司，其特殊性表現(xiàn)為以下四點：第一，銀行業(yè)是一種公共性、社會學(xué)的產(chǎn)業(yè)，提供具有公共物品特性的產(chǎn)品；第二，銀行是高負債企業(yè)，一旦發(fā)生擠兌，會把其推到瀕臨破產(chǎn)的窘地；第三，銀行是國家貨幣政策和國民經(jīng)濟的重要組成部分，銀行業(yè)的穩(wěn)定對于貨幣供給、宏觀經(jīng)濟穩(wěn)定以及宏觀調(diào)控有著舉足輕重的作用；第四，銀行必須被置于監(jiān)管之下，由銀行破產(chǎn)所引發(fā)的強大的溢出效應(yīng)會使整個國家甚至世界經(jīng)濟陷入巨大危機之中。

石靜遐.跨國破產(chǎn)的法律問題研究[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，1999:20 2.跨國銀行相對于一般國內(nèi)銀行的特殊性

由跨國銀行的定義可知，跨國銀行是指在兩個或兩個以上的國家或地區(qū)設(shè)有分支機構(gòu)或附屬機構(gòu)，從事國際貨幣信用經(jīng)營，境外業(yè)務(wù)占有一定比例，并在一個決策機構(gòu)下進行經(jīng)營活動的銀行。這就奠定了跨國銀行除了在國內(nèi)業(yè)務(wù)上擁有一般國內(nèi)銀行的一些性質(zhì)外，還擁有其他自身的一些特點：第一，業(yè)務(wù)復(fù)雜化，跨國銀行的業(yè)務(wù)一般可分為母國對外國業(yè)務(wù)，外國機構(gòu)對東道國當(dāng)?shù)貥I(yè)務(wù)，外國機構(gòu)對第三國業(yè)務(wù)，具體的業(yè)務(wù)種類則更加復(fù)雜；第二，機構(gòu)多樣化，跨國銀行的境外機構(gòu)主要包括代理處、分行、子公司等；第三，存在特殊風(fēng)險，跨國銀行的風(fēng)險因素及其特征與一般國內(nèi)銀行不同，除了國內(nèi)銀行面臨的信用風(fēng)險、利率風(fēng)險、流動性風(fēng)險外，還面臨國家風(fēng)險、匯率風(fēng)險和系統(tǒng)風(fēng)險等。

（二）跨國銀行破產(chǎn)的特殊性

1.跨國銀行破產(chǎn)相對于一般跨國破產(chǎn)的特殊性

跨國破產(chǎn)與跨國銀行破產(chǎn)密不可分，它們有著緊密的聯(lián)系，有些跨國破產(chǎn)中遇到的問題、適用的法律及適用的合作方式也可能適用于跨國銀行破產(chǎn)案件之中。但由于破產(chǎn)主體不同，跨國銀行破產(chǎn)也具有其自身的特殊性，較之普通的跨國破產(chǎn)更為復(fù)雜。

第一，目的不同。跨國銀行破產(chǎn)更注重增強公眾信心，維護國內(nèi)外金融體系穩(wěn)定；

第二，關(guān)聯(lián)度不同?？鐕y行破產(chǎn)可能導(dǎo)致更大程度的行政權(quán)力介入，涉及政府、央行等；

第三，債權(quán)人的普遍性?？鐕y行因為經(jīng)營貨幣業(yè)務(wù)，跨國銀行破產(chǎn)會通過支付系統(tǒng)把全球的銀行連成一體，形成系統(tǒng)風(fēng)險，由跨國銀行的公共性和社會性決定了其債權(quán)人的普遍性；

第四，破產(chǎn)申請人的多樣性。除了債權(quán)人債務(wù)人，銀行監(jiān)管機構(gòu)也可作為破產(chǎn)申請人；

第五，法律適用的復(fù)雜性。對于跨國銀行破產(chǎn)來說，國際上還沒有形成統(tǒng)一的規(guī)則?？鐕y行破產(chǎn)時往往適用的法律有跨國公司破產(chǎn)一般原則、相關(guān)國家國內(nèi)銀行破產(chǎn)法律法規(guī)、各國跨國銀行法。目前各國對銀行破產(chǎn)的立法例主要有三種：一種是由普通破產(chǎn)法對銀行破產(chǎn)加以規(guī)制，以英國、俄聯(lián)邦國家為代表；二是適用普通破產(chǎn)法，同時在銀行法中作出特別規(guī)定，以德國、盧森堡等歐洲大陸國家為代表；三是制定專門的銀行破產(chǎn)法，以保加利亞、加拿大為代表。5 除銀 5 跨國銀行破產(chǎn)法律問題研究[EB/OL].豆丁網(wǎng)，2011-08-01 行法、破產(chǎn)法外，銀行破產(chǎn)還涉及到諸如公司法、民事訴訟等相關(guān)法律法規(guī)。2.跨國銀行破產(chǎn)相對于一般國內(nèi)銀行破產(chǎn)的特殊性

第一，破產(chǎn)管轄的不確定性。跨國銀行與一般國內(nèi)銀行相比最大的區(qū)別在于其跨國性，跨國銀行的特點決定其必定在兩個以上國家經(jīng)營，所以，跨國銀行一旦破產(chǎn)會涉及到眾多國家和地區(qū)，各國法院可以給予多種理由主張管轄，并其各自的管轄權(quán)標(biāo)準也不同，由此導(dǎo)致跨國銀行破產(chǎn)管轄權(quán)的不確定性。

第二，債權(quán)人跨國性。一般國內(nèi)銀行債權(quán)人集中于一國國內(nèi)，而跨國銀行由于其分布于至少兩個國家，使得債權(quán)人分布于世界各地，具有很強跨國性。

第三，破產(chǎn)極具破壞性?？鐕y行由于其跨國這一基本特性使得它的破產(chǎn)與一般國內(nèi)銀行相比更具破壞性，由于債權(quán)人的跨國性導(dǎo)致破產(chǎn)的“傳染力”更為強烈，跨國銀行破產(chǎn)會通過支付系統(tǒng)把全球的銀行連成一體，形成系統(tǒng)風(fēng)險，波及面更廣，影響更為深入，對全球金融體系造成極大威脅。第二節(jié) 跨國銀行破產(chǎn)法律沖突

如果某跨國銀行銀行因經(jīng)營不善而倒閉，在破產(chǎn)清算中將面臨如下一系列問題：破產(chǎn)程序應(yīng)在哪國開始（母國或設(shè)有分行的其他國家），還是破產(chǎn)程序可以在銀行從事經(jīng)營的所有國家同時開始？ 是否在所有擁有索償權(quán)的當(dāng)事人間實行銀行資產(chǎn)的集中和分配，還是將資產(chǎn)和負債在各國基礎(chǔ)上獨立執(zhí)行？ 對破產(chǎn)案件有關(guān)實體問題是適用法院地法，還是外國法，或者兩者兼而有之？ 一國開始的破產(chǎn)程序及行政和司法決定能否在國外得到承認，其有無域外效力等等。這些問題反映了當(dāng)前國際銀行破產(chǎn)過程中所面臨的一系列法律沖突。一．管轄權(quán)沖突之域外效力原則

破產(chǎn)案件由哪一國法律管轄，對破產(chǎn)案件的當(dāng)事人極其重要。在當(dāng)前國際銀行破產(chǎn)案件中，由于既沒有共同接受的原則來規(guī)范破產(chǎn)問題管轄權(quán)的行駛，也沒有關(guān)于國際承認和在任何特定管轄權(quán)基礎(chǔ)上進行的破產(chǎn)程序效力的原則，其結(jié)果是各國往往根據(jù)本國現(xiàn)狀，依據(jù)本國的法律原則和觀念來制定管轄權(quán)標(biāo)準。一旦發(fā)生國際銀行破產(chǎn)案件，這些內(nèi)容各異的標(biāo)準必然導(dǎo)致各國對案件管轄權(quán)的沖突。

這在1991 年國際商業(yè)信貸銀行（BCCI）破產(chǎn)案中得到充分體現(xiàn)。TCCI 法國銀行是注冊總部位于開曼群島的BCCI 海外有限公司的分行，主要營業(yè)地在巴黎，另外在法國幾個城市設(shè)有代辦處，巴黎商業(yè)法院（Tribunai of commerce）基于聯(lián)系的標(biāo)準對BCCI 法國銀行開始破產(chǎn)程序。但BCCI 海外有限公司的清算人認為巴黎商業(yè)法院對該案沒有管轄權(quán)，因而在法國提起了上訴?？煞▏显V法 院認為巴黎商業(yè)法院行使管轄權(quán)是正確的，其主要理由是法國與債務(wù)人有充分的聯(lián)系，從而阻止了外國破產(chǎn)管理人在法國開始破產(chǎn)程序。6

管轄權(quán)沖突涉及破產(chǎn)的域外效力。所謂破產(chǎn)的域外效力，主要是指破產(chǎn)程序構(gòu)域外效力，它包括兩打面的內(nèi)容，即外圍破產(chǎn)程序在本國的效力以及本國破產(chǎn)程序在域外的放力。普遍性原則與地域性原則是涉及這一問題的基本理論。

“公平地實現(xiàn)所有債權(quán)人對債務(wù)人破產(chǎn)財產(chǎn)的分配，是破產(chǎn)立法的宗旨所在，也是破產(chǎn)程序追求的目標(biāo)?！? 所以，當(dāng)跨國銀行在其母國被宣告破產(chǎn)時，能否將該銀行位于國外的財產(chǎn)歸人破產(chǎn)財團，即該破產(chǎn)宣告是否具有域外效力，是處理跨國銀行破產(chǎn)時首先需要解決的問題。普遍性原則與地域性原則是解決這一問題的依據(jù)之一。

（一）普遍性原則（Universality）

普遍性原則，是指當(dāng)母國當(dāng)局對跨國銀行宣告破產(chǎn)時，認為其破產(chǎn)宣告具有完全的域外效力，及于該銀行在國內(nèi)外的所有財產(chǎn)。也就是說，母國當(dāng)局對整個破產(chǎn)程序享有管轄權(quán)，無論銀行的財產(chǎn)位于何處，均應(yīng)歸人破產(chǎn)財產(chǎn)，由母國當(dāng)局在破產(chǎn)程序中進行統(tǒng)一地管理和分配，而其他國家或地區(qū)(銀行財產(chǎn)所在地)則協(xié)助搜集和管理銀行在當(dāng)?shù)氐呢敭a(chǎn)，并將這些財產(chǎn)移交給破產(chǎn)主要程序中的破產(chǎn)管理人。

普遍性原則淵源于法國學(xué)者所主張的“破產(chǎn)之上再無破產(chǎn)”（faillite sur faillite ne vaut）或“一人一破產(chǎn)”的法律格言。其理論依據(jù)是：第一，債權(quán)人平等的原則，普遍性原則為債權(quán)人平等提供法律保護；第二，債務(wù)人財產(chǎn)統(tǒng)一原則，以“債務(wù)人的總財產(chǎn)為全部債權(quán)人的共同擔(dān)?！? 為依據(jù)，保證財產(chǎn)的統(tǒng)一性；第三，債務(wù)人破產(chǎn)的普遍性，即破產(chǎn)行為應(yīng)當(dāng)涉及到債務(wù)人的全部財產(chǎn)，債務(wù)人無支付能力具有普遍效果。因此，普遍性原則的核心在于破產(chǎn)程序的統(tǒng)一性和破產(chǎn)宣告效力的擴張性。9

采用普遍性原則有利于公平公正對待所有債務(wù)人，提高了破產(chǎn)效率，降低了破產(chǎn)成本，確保債務(wù)人利益最大化，維護金融交易秩序。但在實際操作過程中也遇到了阻礙，因為普遍性原則忽視了國家主權(quán)在解決跨國破產(chǎn)問題時的重要性，帶有“烏托邦性質(zhì)”，沒有那個國家允許在未經(jīng)自己同意的前提下，外國主權(quán)參與其境內(nèi)的活動。

（二）地域性原則（Territoriality）

地域性原則認為，實施跨國破產(chǎn)管轄權(quán)是一國主權(quán)的行為，屬于公法上的行 67 石靜遐.跨國破產(chǎn)的法律問題研究[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，1999:86-87 季立剛，張夢.跨國銀行破產(chǎn)法律制度基本原則之探討[J].政治與法律，2004（5）：87 8 《法國民法典》第2092條和第2093條 9 羅士俐.論跨國銀行破產(chǎn)程序的域外效力[J].全國商情·經(jīng)濟理論研究，2007（5）：66 為，在沒有征得本國同意的情況下，任何國家都沒有義務(wù)容忍他國在本國領(lǐng)土上實施與主權(quán)有關(guān)的行為；跨國銀行母國當(dāng)局所作的破產(chǎn)宣告僅在其境內(nèi)有效，不能超越其主權(quán)管轄范圍而及于銀行財產(chǎn)所在的其他國家或地區(qū)。因此，”地域性原則是國家主權(quán)原則在破產(chǎn)法領(lǐng)域的具體適用，反映了國家主權(quán)原則的內(nèi)在精神?！?10

地域性原則的優(yōu)勢在于有利于保護本國債權(quán)人的利益，維護本國經(jīng)濟秩序。地域性原則采取本國法律來規(guī)范，避免了外國破產(chǎn)程序?qū)Ρ緡鴤鶛?quán)人利益的損失，進而保障本國的交易安全，維護本國的經(jīng)濟秩序。但地域性原則在實質(zhì)上違背了金融全球化、經(jīng)濟一體化的發(fā)展規(guī)律，國家主權(quán)的密閉性使得破產(chǎn)程序復(fù)雜化，增加了破產(chǎn)成本，難以保證債權(quán)人利益最大化。

（三）新實用主義原則（New Pragmatism）

新實用主義立足于“普遍性原則”，又為各國在其司法實踐中拒絕其他國家的破產(chǎn)程序留有余地，即繼承地域性原則的部分特質(zhì)，發(fā)展出修正普遍性原則（Modified Universality）、合作地域性原則（Cooperative Territoriality）和附屬破產(chǎn)（Secondary Bankruptcy）三種理論。

“修正普遍性原則”是指接受母國法院對東道國財產(chǎn)進行域外管轄、同意在母國法院進行單一程序中對全球范圍內(nèi)的財產(chǎn)進行管理的同時，也賦予東道國法院一定的裁量權(quán)。從國內(nèi)法看，對普遍性原則的限制和保留，使本國法院在考慮是否承認外國破產(chǎn)程序時處于相對主動的地位，私法審查避免了本國債權(quán)人利益或本國利益在國外破產(chǎn)程序中收到損害。從外國法角度，限制和保留條款是外國法院拒絕對本國程序予以承認的利器，它促進外國法院謹慎處理破產(chǎn)案件。11

“合作的地域性原則”是指一國的破產(chǎn)法院有權(quán)將位于本國境內(nèi)的外國債務(wù)人的財產(chǎn)視為同一獨立財產(chǎn)，并對其進行管理和分配。據(jù)此，當(dāng)債務(wù)人的財產(chǎn)存在于多個國家，各個國家將同時啟動針對位于本國境內(nèi)的財產(chǎn)的破產(chǎn)程序。這些程序彼此平行，并沒有所滑的“主程序”與“附屬程序”(或是“輔助程序”)之分。所謂“合作”，往往是各法域之間以公約或條約的形式，尋求對“外逃資產(chǎn)”的控制；或者鼓勵在破產(chǎn)財產(chǎn)管理人之間進行有益的、互利的合作。12從功能上看，“合作的地域性原則”有利于緩解各國在跨國破產(chǎn)問題上所產(chǎn)生的沖突，減少適用外國法律而導(dǎo)致的不確定性，簡化了跨國交易的程序。

“附屬破產(chǎn)”是普遍性原則和地域性原則折衷的產(chǎn)物，一方面，考慮到根據(jù)本國法律享有優(yōu)先權(quán)的債權(quán)人在參加外國進行的破產(chǎn)清算程序時，可能會處于不利的地位，即他們的優(yōu)先權(quán)在外國所進行的主程序中可能得不到承認和保護，于 1011 石靜遐.跨國破產(chǎn)的法律問題研究[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，1999:26 季立剛.跨國銀行破產(chǎn)域外效力的沖突與協(xié)調(diào)[J].上海金融，2006（5）:66 12 季立剛.跨國銀行破產(chǎn)域外效力的沖突與協(xié)調(diào)[J].上海金融，2006（5）:67 是啟動附屬破產(chǎn)程序的法院將根據(jù)本國法律，將債務(wù)人在本國的財產(chǎn)首先對本國享有優(yōu)先權(quán)的債權(quán)人進行清償；另一方面，叉會將剩余財產(chǎn)移交主程序，由母國法院根據(jù)該國的法律進行破產(chǎn)分配。與“修正的普遍性原則”相比，“附屬破產(chǎn)”更接近于“地域性原則”。13

新實用主義原則一方面反映了各國對本國利益保護的本能；另一方面又使各國在處理跨國銀行破產(chǎn)問題時更加靈活和務(wù)實。它主張在地域性原則與普遍性原則之間尋求一種既保護本國債權(quán)人利益，又便利國際合作的方案。

“管轄權(quán)問題是國際銀行破產(chǎn)程序中最基本的問題，各國為保護本國當(dāng)事人及其所屬國利益都競相爭奪，這不僅導(dǎo)致管轄權(quán)的沖突，而且還很可能影響銀行破產(chǎn)所適用的法律與程序，以及破產(chǎn)程序在國外的承認與執(zhí)行等諸多問題，從而引發(fā)進一步的沖突?！?4

二.單一實體原則與獨立實體原則的沖突之破產(chǎn)財產(chǎn)界定原則

跨國銀行破產(chǎn)的主要目的是為了實現(xiàn)債權(quán)，而實現(xiàn)債權(quán)主要依靠可供清償?shù)呢敭a(chǎn)，于是對于破產(chǎn)財產(chǎn)的界定就顯得尤為重要，由于各國的法律不同，對跨國銀行破產(chǎn)中破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍的界定就不同，從而導(dǎo)致處于不同國家的分行的債權(quán)人受償比例不同，因此，對跨國銀行破產(chǎn)財產(chǎn)的界定尤為重要。

對于跨國銀行破產(chǎn)財產(chǎn)的界定，國際上有兩種原則：單一實體原則和獨立實體原則。

（一）單一實體原則（Single-entity doctrine）

單一實體原則是指外國銀行在其境內(nèi)所設(shè)立的分支機構(gòu)，并不具有獨立的法人地位，該銀行(包括總行和全球范圍內(nèi)的所有分支結(jié)構(gòu))將被視為單一法人。一旦跨國銀行的總行在其母國被宣告破產(chǎn)，作為跨國銀行一部分的分支機構(gòu)也隨之關(guān)閉，銀行母國當(dāng)局將以單一程序?qū)Πǚ种C構(gòu)在內(nèi)的整個銀行進行破產(chǎn)清算。銀行在世界范圍內(nèi)的所有債權(quán)人(包括總行的債權(quán)人和分支機構(gòu)的債權(quán)人)都可以在銀行母國當(dāng)局所進行的破產(chǎn)程序中申報債權(quán)，并獲得以公平地對待。15

單一實體原則蘊含國民待遇理念16，它的理論依據(jù)是無差別待遇原則，跨國銀行的總行和分行的所有財產(chǎn)都可以作為跨國銀行破產(chǎn)的財產(chǎn)，所有權(quán)利主張都是平等的。

采用單一實體原則有利于公平對待處于同一順位的債權(quán)人，有利于清算價值最大化，債權(quán)人受償最大化，有利于全球經(jīng)濟一體化的發(fā)展進程。但由于目前缺 1314 季立剛.跨國銀行破產(chǎn)域外效力的沖突與協(xié)調(diào)[J].上海金融，2006（5）:67 李仁真，程吉生.國際銀行破產(chǎn)法律沖突的若干問題研究[EB/OL].法律教育網(wǎng)，2008-11-30 15 季立剛，張夢.跨國銀行破產(chǎn)法律制度基本原則之探討[J].政治與法律，2004（5）：87 16 黃瑞羊，田萬順.論跨國銀行破產(chǎn)的單一實體原則[EB/OL].河南法院網(wǎng)，2005-03-15 乏普遍認可的有關(guān)跨國銀行破產(chǎn)方面的國際規(guī)范，一般情況下各國會首先考慮本國債權(quán)人權(quán)益的保護問題，即本國債權(quán)人在他國破產(chǎn)程序中獲得類似于本國破產(chǎn)程序中的同等保護。

（二）獨立實體原則（Separate-entity doctrine）

獨立實體原則是指任何銀行在其境內(nèi)設(shè)立贏利性的分支機構(gòu)或辦事處，都將被視為獨立的公司法人。一旦該銀行在母國被宣告破產(chǎn)，其有權(quán)對位于本國(本地區(qū))境內(nèi)的分支機構(gòu)進行獨立的破產(chǎn)清算，以該分支機構(gòu)在全球范圍內(nèi)或本國(本地區(qū))境內(nèi)的財產(chǎn)(具體視該國家或地區(qū)的破產(chǎn)宣告是否具有域外效力而定)實現(xiàn)債權(quán)人的清償請求，從而排除銀行其他分支機構(gòu)的債權(quán)人參加在其境內(nèi)所進行的破產(chǎn)清算程序。

獨立實體原則側(cè)重于以地域標(biāo)準對跨國銀行的財產(chǎn)進行分割以維護本國債權(quán)人利益。

一家跨國銀行很可能既在實行獨立制度的國家設(shè)有分支機構(gòu)，也在實行單一實體制度的國家設(shè)有分支機構(gòu)，因此，單一實體制度和獨立實體制度所引起的法律沖突是明顯的。

同樣在BCCI破產(chǎn)案中，美國采取獨立實體制度，盧森堡和英國則實行單一實體制度。其結(jié)果是，BCCI 美國分支機構(gòu)的債權(quán)人在該分支機構(gòu)的資產(chǎn)以及該銀行美國資產(chǎn)的清償中擁有優(yōu)先權(quán)，其他債權(quán)人不能申請參加清算，其他分支機構(gòu)或附屬機構(gòu)的資產(chǎn)不具有優(yōu)先受償權(quán)。而在英國，銀行任何一家分支機構(gòu)的任何一個債權(quán)人都有權(quán)參加銀行的清算。而且英國在銀行清算中還實施了“財產(chǎn)混同”原則，以防止債權(quán)人參加一個以上的清算程序，從而獲得更多的利益。

中國在此案中采取“柵欄原則”，即嚴格的地域性原則與獨立實體原則，中國債權(quán)人并未參與BCCI的全球清算程序。中國銀行深圳分行作為BCCI深圳分行最大的債權(quán)人向深圳中院提起破產(chǎn)申請，要求BCCI深圳分行進入破產(chǎn)程序，償還債務(wù)。深圳中院根據(jù)債權(quán)人申請，凍結(jié)BCCI深圳分行位于中國的財產(chǎn)。BCCI深圳分行總資產(chǎn)大約2000萬美元，負債高達8000萬美元，債權(quán)人受償比例約為25%。

由此可見，在單一實體制度下，銀行在世界各地的債權(quán)人都有權(quán)在清算中要求清償。這會使監(jiān)管當(dāng)局對銀行的某一分支機構(gòu)實行監(jiān)管限定，“并不能像采取獨立實體制度的國家那樣提高當(dāng)?shù)胤种C構(gòu)債權(quán)人的清償率，但這種限定有助于增加銀行全體債權(quán)人受償?shù)馁Y產(chǎn)總量”18。在獨立實體制度下，“監(jiān)管限定將導(dǎo)致東道國監(jiān)管當(dāng)局要求將資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到分支機構(gòu)（從母國或其他地方），以保護那一分支機構(gòu)債權(quán)人的利益”19。但母國的監(jiān)管當(dāng)局卻不愿意這樣做，因為這意味著 171817 季立剛，張夢.跨國銀行破產(chǎn)法律制度基本原則之探討[J].政治與法律，2004（5）：87 李仁真，程吉生.國際銀行破產(chǎn)法律沖突的若干問題研究[EB/OL].法律教育網(wǎng)，2008-11-30 19 李仁真，程吉生.國際銀行破產(chǎn)法律沖突的若干問題研究[EB/OL].法律教育網(wǎng)，2008-11-30 支持銀行總體負責(zé)的資產(chǎn)減少。當(dāng)銀行進行清算時，對世界各地的其他債權(quán)人而言，清償率將降低。三.法律適用沖突

由于各國法律制度的差異，適用不同國家的法律將產(chǎn)生不同的后果，直接影響當(dāng)事人利益的實現(xiàn)，因而法律適用在破產(chǎn)案件中是一個重要且敏感的問題。在解決跨國銀行破產(chǎn)問題缺乏國際統(tǒng)一成文規(guī)定的情況下，目前存在三種解決跨國銀行破產(chǎn)法律適用的方式：平等原則、柵欄原則和禮讓原則。

（一）平等原則（The Pari Passu Principle）

平等原則是指處于同一序位的所有債權(quán)人必須得到同等對待，沒有任何債權(quán)人僅僅因為其國籍或交易對象的不同就差別對待其他債權(quán)人。所有的請求均得以平等對待，不得利用發(fā)起國的優(yōu)勢使任何他國債權(quán)人收到不平等待遇。20

跨國銀行破產(chǎn)涉及程序不同以及法律適用上的差異都會影響債權(quán)人的資產(chǎn)分配，使平等原則執(zhí)行的難度很大。

（二）柵欄原則（Ring-fencing）

柵欄原則，也稱“監(jiān)管限定”，即執(zhí)行嚴格的地域標(biāo)準，在跨國銀行破產(chǎn)清算過程中，將跨國銀行的分支機構(gòu)作為獨立實體對待，使得跨國銀行東道國分支機構(gòu)的債權(quán)人比該國以外的債權(quán)人受到優(yōu)待。21 1991年BCCI破產(chǎn)時，紐約及加利福尼亞的銀行監(jiān)管當(dāng)局以“監(jiān)管限定”為由，“拒絕將國際信用商業(yè)銀行在美國境內(nèi)的分支機構(gòu)的資產(chǎn)納入境外主要破產(chǎn)程序中進行清算，使得美國債權(quán)人的破產(chǎn)債權(quán)在這一震驚世界的跨國銀行破產(chǎn)案件中獲得悉數(shù)償付?！?2

柵欄原則的建立能使更多的資產(chǎn)留在本法域內(nèi)，加速跨國銀行破產(chǎn)程序的進程，但與平等原則相悖。

（三）禮讓原則（Comity）

解決跨境破產(chǎn)問題以對他國法律的尊重以及采納禮讓原則為指導(dǎo)原則。禮讓原則是指一國基于國際義務(wù)與便利以及保護本國利益的考慮，在其領(lǐng)土內(nèi)對另一國的立法、司法以及行政行為的一種承認。禮讓原則實質(zhì)上就是對外國司法裁決的承認以及國際合作，法院首先要確認當(dāng)?shù)氐膫嗽趪馄飘a(chǎn)程序中是否可以主張請求，保證當(dāng)?shù)貍鶛?quán)人在國外與國內(nèi)受到同樣的保證。23 但目前國際上尚無承認外國破產(chǎn)判決的國際條約。

2021 跨國銀行破產(chǎn)法律問題研究[EB/OL].豆丁網(wǎng)，2011-08-01 跨國銀行破產(chǎn)法律問題研究[EB/OL].豆丁網(wǎng)，2011-08-01 22 季立剛，張夢.跨國銀行破產(chǎn)法律制度基本原則之探討[J].政治與法律，2004（5）：88 23 跨國銀行破產(chǎn)法律問題研究[EB/OL].豆丁網(wǎng)，2011-08-01 第三節(jié) 解決跨國銀行破產(chǎn)問題的方式

解決跨國銀行破產(chǎn)必須考慮國家利益，包含以有序、合作的方式解決問題。每個國家都不會在主權(quán)方面作出任何讓步，故而應(yīng)當(dāng)在相互尊重和利益共享的原則基礎(chǔ)上解決問題。禮讓原則就是符合這一標(biāo)準的一種方式。相互禮讓有助于順利開展合作，總資產(chǎn)的增加，可以在一定意義上說，每一國可掌控的資產(chǎn)總數(shù)也在相應(yīng)增加。只要各國建立相互合作的基礎(chǔ)，承認外國行政、司法部門相關(guān)措施的域內(nèi)效力，國際合作解決跨國銀行破產(chǎn)問題也會取得長足進步。

但是由于跨國銀行破產(chǎn)極端復(fù)雜，不僅涵蓋多個法律，還涉及不同機構(gòu)，建立國際合作需要國際協(xié)調(diào)，巴塞爾協(xié)議和聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制定的跨國屆破產(chǎn)示范法都是值得借鑒的。一.巴塞爾協(xié)議

巴塞爾協(xié)議的一系列文件和準則，直接針對國際金融監(jiān)管的關(guān)鍵問題，提出了相對有效的建議措施，被世界各國普遍認同為國際慣例。有關(guān)跨國銀行的監(jiān)管原則也就成為跨國銀行破產(chǎn)過程中各國監(jiān)管機構(gòu)共同合作的前提。其中，尤為值得注意的是《銀行國外機構(gòu)的監(jiān)管原則》和《有效銀行監(jiān)管的核心原則》。

《銀行國外機構(gòu)的監(jiān)管原則》“建立了充分監(jiān)管和綜合監(jiān)管原則，吸收了并表監(jiān)管法，并在此基礎(chǔ)上重新劃分母國和東道國的監(jiān)管責(zé)任”24。主要內(nèi)容包括：“一是沒有任何銀行的國外機構(gòu)能夠逃避監(jiān)管，而且這種監(jiān)管應(yīng)當(dāng)充分；二是母國監(jiān)管當(dāng)局與東道國監(jiān)管當(dāng)局之間的信息交流；三是清償能力的監(jiān)管，即分行的清償能力由母國當(dāng)局監(jiān)管。”25

《有效銀行監(jiān)管的核心原則》則集中體現(xiàn)了以往巴塞爾文件中的原則精神，“形成了一個全方位、多視角的風(fēng)險監(jiān)管原則框架體系”。26

二.跨國屆破產(chǎn)示范法（UNCITRAL Model Law on Cross-border Insolvency）

《跨國界破產(chǎn)示范法》的目的在于為處理跨國界破產(chǎn)案件提供有效機制，它注意到“跨國界貿(mào)易和投資增加，企業(yè)和個人資產(chǎn)分散于多國的情況因而日增，資產(chǎn)散布于多國的債務(wù)人一旦成為破產(chǎn)程序的對象，在監(jiān)管破產(chǎn)債務(wù)人的資產(chǎn)和事務(wù)方面往往亟需進行跨國界合作和協(xié)調(diào)，許多國家缺乏可進行或促進有效的跨國界協(xié)調(diào)和合作的法律框架，而公平和國際協(xié)調(diào)的跨國界破產(chǎn)示范法，將有助于發(fā)展國際貿(mào)易和投資，以協(xié)助各國使其跨國界破產(chǎn)立法現(xiàn)代化?！?7 2425 跨國銀行破產(chǎn)法律問題研究[EB/OL].豆丁網(wǎng)，2011-08-01 周仲飛，鄭輝.銀行法原理[M].北京：中信出版社，2004:215-216 26 跨國銀行破產(chǎn)法律問題研究[EB/OL].豆丁網(wǎng)，2011-08-01 27 聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會跨國界破產(chǎn)示范法[EB/OL].智庫·百科，2014-06-20 三.跨國銀行破產(chǎn)的發(fā)展趨勢

隨著世界金融一體化和經(jīng)濟全球化的發(fā)展，跨國銀行破產(chǎn)將推動國際合作的進步，制定統(tǒng)一的國際破產(chǎn)法是潮流發(fā)展的必然趨勢，也具有不可替代的優(yōu)勢，對保障全世界債權(quán)人平等受償權(quán)利、加強國際合作等方面起著重要的作用。

我國也應(yīng)當(dāng)以禮讓原則為基礎(chǔ)，在立法與實踐中吸收巴塞爾協(xié)議和跨國界破產(chǎn)示范法中的基本原則與規(guī)則，加強與其他國家銀行監(jiān)管機構(gòu)的合作與信息共享，積極參與有關(guān)跨國銀行破產(chǎn)的國際會議，簽訂、加入相關(guān)國際條約，補充完善我國的相關(guān)法律法規(guī)，促進我國金融業(yè)的有序、健康、穩(wěn)定發(fā)展。結(jié)語

跨國銀行的產(chǎn)生與發(fā)展，充分反映了全球經(jīng)濟一體化進程的加深和各國間經(jīng)濟交往的日益密切，全球經(jīng)濟甚至有一榮俱榮，一損俱損的表現(xiàn)。因此建立完善跨國銀行破產(chǎn)制度有利于推動全球銀行金融業(yè)的穩(wěn)健發(fā)展，世界各國有必要在國際合作的基礎(chǔ)上，將禮讓原則靈活運用到司法實踐中去，積極締結(jié)國際合作條約，遵循跨國銀行破產(chǎn)的基本原理，注重國際間的合作與交流，這對于降低系統(tǒng)風(fēng)險，保護存款人和其他債權(quán)人的利益，保障金融秩序的穩(wěn)定和安全具有至關(guān)重要的意義。

參考文獻

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第三篇：知識產(chǎn)權(quán)的法律特征

知識產(chǎn)權(quán)的法律特征：

(一)知識產(chǎn)權(quán)具有時間性。知識產(chǎn)權(quán)都有法定的保護期限，有效期限一旦屆滿，權(quán)利就自行終止或消滅，相關(guān)智力成果即成為整個社會的共同財富，任何人均得自由利用。

(二)知識產(chǎn)權(quán)具有地域性。地域性指依據(jù)一國法律所取得知識產(chǎn)權(quán)僅在該國范圍內(nèi)有效，在其他國家不發(fā)生效力。就此而言，知識產(chǎn)權(quán)有別于有別于財產(chǎn)權(quán)。

(三)知識產(chǎn)權(quán)具有專有性。智力成果可以同時為多個主體所使用，因此大多數(shù)的知識產(chǎn)權(quán)具有法律授予的獨占權(quán)，它的排他性使對同一項智力成果不能同時存在兩個或兩個以上的所有權(quán)人。

(四)知識產(chǎn)權(quán)須經(jīng)法律直接確認。知識產(chǎn)權(quán)沒有形體，不占有空間，難以實際控制。因此，雖然法律規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)是一種民事權(quán)利，并不意味著每個公民對自己頭腦中的知識和聰明才智享有民事權(quán)利。法律僅承認該種民事權(quán)利的客體是智力成果，而非智力本身。因而，知識產(chǎn)權(quán)的承認與保護通常需要法律上的直接具體的規(guī)定。

(五)知識產(chǎn)權(quán)的客體屬無形財產(chǎn)。知識產(chǎn)權(quán)所保護的客體是一種沒有形體的精神財富?？腕w的非物質(zhì)性是知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)屬性和特征，也是該項權(quán)利與有形財產(chǎn)所有權(quán)相區(qū)別的最根本的標(biāo)志。

與所有權(quán)的區(qū)別：

知識產(chǎn)權(quán)法是指因調(diào)整知識產(chǎn)權(quán)的歸屬、行使、管理和保護等活動中產(chǎn)生的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。知識產(chǎn)權(quán)法的綜合性和技術(shù)性特征十分明顯，在知識產(chǎn)權(quán)法中，既有私法規(guī)范，也有公法規(guī)范；既有實體法規(guī)范，也有程序法規(guī)范。但從法律部門的歸屬上講，知識產(chǎn)權(quán)法仍屬于民法，是民法的特別法。民法的基本原則、制度和法律規(guī)范大多適用于知識產(chǎn)權(quán)，并且知識產(chǎn)權(quán)法中的公法規(guī)范和程序法規(guī)范都是為確認和保護知識產(chǎn)權(quán)這一私權(quán)服務(wù)的，不占主導(dǎo)地位。

第四篇：知識產(chǎn)權(quán)法律保障制度研究

名牌戰(zhàn)略與知識產(chǎn)權(quán)法律保障制度研究（楊軍著）

知識為社會發(fā)展的核心生產(chǎn)力已經(jīng)成為共識，從這個意思上講，人類的發(fā)展史就是知識的發(fā)展史。特別是在當(dāng)今社會，創(chuàng)新性知識更是社會發(fā)展的加速器。知識產(chǎn)權(quán)是基于創(chuàng)造性智力成果和工商業(yè)標(biāo)識依法產(chǎn)生的權(quán)利總稱。

第一章：實施自主創(chuàng)新戰(zhàn)略與知識產(chǎn)權(quán)制度

一、自主創(chuàng)新戰(zhàn)略與知識產(chǎn)權(quán)制度包括如下三個方面：

1、知識產(chǎn)權(quán)制度為增強自主創(chuàng)新能力提供基本動力?？萍紕?chuàng)新是知識經(jīng)濟條件下企業(yè)應(yīng)當(dāng)具備的最基本特征。知識產(chǎn)權(quán)制度能夠有效解決企業(yè)增強自主創(chuàng)新能力的內(nèi)在動力問題。通過法律的設(shè)置于實施，發(fā)明創(chuàng)造的單位和個人可以依法在一定時間內(nèi)享有其專利權(quán)，禁止其他人或單位使用，確保了發(fā)明者的特殊市場地位，而且通過出售或者授權(quán)專利，發(fā)明者可以得到豐厚的回報，這就更加激發(fā)了發(fā)明人或單位的創(chuàng)新熱情，為企業(yè)增強自主創(chuàng)新能力提供動力。

2、知識產(chǎn)權(quán)制度為增強自主創(chuàng)新能力提供了法律環(huán)境。知識產(chǎn)權(quán)制度能夠有效建構(gòu)、協(xié)調(diào)各相關(guān)制度，通過有力的法律環(huán)境的創(chuàng)建，促進科技創(chuàng)新工作的順利開展與自主創(chuàng)新能力的有效提升。

3、知識產(chǎn)權(quán)制度為增強自主創(chuàng)新能力提供豐富的信息資源。知識產(chǎn)權(quán)制度要求創(chuàng)造者在申請知識產(chǎn)權(quán)保護的同時，向社會公開自己的創(chuàng)造成果，而研究中如能得到充分的信息，會節(jié)約一半以上的時間和財力。

二、創(chuàng)新性省份建設(shè)和知識產(chǎn)權(quán)制度

江蘇省于2006年4月決定率先將江蘇建成創(chuàng)新性省份，于是江蘇在最近幾年無論從高新技術(shù)企業(yè)的數(shù)量和產(chǎn)值上還是專利申請數(shù)量上都遙遙領(lǐng)先中國其他省份，并且在GDP的增長上也處于全國領(lǐng)先的位置。

三、外國制造業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護及對我國的啟示

1、完善知識產(chǎn)權(quán)法律，制定一系列配套制度

我國已成為世界第四大的制造業(yè)大國，并且還再飛速前進，我們被稱為“世界工廠”，但是我們的制造業(yè)長期處于產(chǎn)業(yè)鏈的最底層，而像設(shè)計、專利這些高附加值的技術(shù)卻被外國壟斷。所以我們急需完善我們的法律保護制度。

2、政府加大對制造業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的行政指導(dǎo)與扶植力度。

日本，韓國在創(chuàng)新科技方面的崛起過程中，政府起了很重要的作用。

3、加強對知識產(chǎn)權(quán)的開發(fā)與管理。

第二章：實施名牌戰(zhàn)略與知識產(chǎn)權(quán)制度

一、名牌戰(zhàn)略的繼續(xù)實施與目標(biāo)實現(xiàn)

1、發(fā)揮企業(yè)的主體作用，加強企業(yè)對名牌建設(shè)的重視，促進企業(yè)主動而全面地落實名牌戰(zhàn)略。企業(yè)品牌建設(shè)之路永遠沒有終點。我國的許多企業(yè)，特別是中小企業(yè)面臨個誤區(qū)，認為自己目前的主要問題是生存問題，品牌是發(fā)展大之后的事情。實施上品牌與一切企業(yè)都有關(guān)，并不一定非得是大企業(yè)，只有重視品牌才能迅速壯大?，F(xiàn)在的大企業(yè)在10年前也都是一些小企業(yè)！

2、進一步重視相關(guān)的法律法規(guī)建設(shè)

3、社會公眾要提高品牌與質(zhì)量認識，重視品牌，支持名牌戰(zhàn)略的實施

二、實施名牌戰(zhàn)略與知識產(chǎn)權(quán)制度

1、實施名牌戰(zhàn)略必然需要知識產(chǎn)權(quán)法律制度的保障

2、實施名牌戰(zhàn)略與相關(guān)法律制度概述。包括《商標(biāo)法》《專利法》及其他法律法規(guī)。

第三章：名牌戰(zhàn)略與商譽法律保護制度

一、名牌的實質(zhì)性法律內(nèi)涵---商譽。為什么？

二、商譽與商譽權(quán)

1、商譽權(quán)的法律屬性。商譽權(quán)理解為知識產(chǎn)權(quán)（腦力智力產(chǎn)物，這是知識產(chǎn)權(quán)的固有產(chǎn)物），但不排除一定情況下歸入人格權(quán)（去也法人的名譽權(quán)）。

2、商譽權(quán)的法律特征（與知識產(chǎn)權(quán)比較）

（1）沒有法定時間限制

（2）非確定的地域性

（3）非恒定的專有性

三、我國有關(guān)商譽的法律保護現(xiàn)狀，一句話，很不完善。

四、從商譽角度看名牌的法律保護制度建設(shè)與完善

1、順應(yīng)國情

2、與知識產(chǎn)權(quán)法的法律相協(xié)調(diào)

3、把握知識產(chǎn)權(quán)完善的時機

4、加強國際交流

第四章：名牌戰(zhàn)略與商業(yè)標(biāo)識法律制度

一、論我國商標(biāo)標(biāo)識法律制度的完善

1、名牌戰(zhàn)略與商業(yè)標(biāo)識法律制度。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，品牌已經(jīng)成為商品發(fā)展必須具備的市場競爭要素，已經(jīng)成為國際競爭中一個國家實力的象征?！?008全球最佳品牌排行榜“中，中國無疑上榜，是典型的制造大國，品牌小國，而這已經(jīng)影響到了我們參與的國際分工、獲取國際貿(mào)易利益的能力。所以國家于90年代開始重視品牌戰(zhàn)略。

2、相關(guān)法律現(xiàn)狀：立法分散，系統(tǒng)性不夠;失衡嚴重，存在法律漏洞：內(nèi)容滯后，沒適應(yīng)商業(yè)標(biāo)識發(fā)展需要；存在嚴重地區(qū)差異。

3、實施品牌戰(zhàn)略下我國商業(yè)標(biāo)識法律制度的完善思考

二、完善我國商號法律制度若干問題的思考

第五章：名牌戰(zhàn)略與專利法律制度

品牌是企業(yè)自主創(chuàng)新能力的重要標(biāo)志。是自主創(chuàng)新成果最有效的載體。沒有技術(shù)創(chuàng)新的內(nèi)核，就沒有產(chǎn)品的公信力，品牌更無從建立。

一、名牌戰(zhàn)略與專利制度的關(guān)系

1、品牌是企業(yè)自主創(chuàng)新能力的重要標(biāo)志，因為品牌的競爭力歸根到底是知識產(chǎn)權(quán)和核心技術(shù)的競爭，沒有技術(shù)創(chuàng)新的內(nèi)核，就沒有產(chǎn)品的公信力，品牌更無從建立。

2、專利制度是名牌戰(zhàn)略的保障

專利技術(shù)是決定品牌壽命的重要因素，品牌沒有終身制，名牌的價值取決于它的市場信譽和公眾認可度，也就是說名牌取決于市場而不是法律。當(dāng)今社會科技日新月異，市場瞬息萬變，只有領(lǐng)先市場的產(chǎn)品才能產(chǎn)生更大的利潤，也才可以產(chǎn)生品牌效應(yīng)。

專利權(quán)是名牌區(qū)的市區(qū)的市場份額的保證，因為專利權(quán)是一種合法的壟斷權(quán)。

3、專利申請是維護品牌競爭優(yōu)勢的手段

由于專利天生具有的壟斷性和排他性的特點，專利技術(shù)的擁有者可以在法定期間和地域范圍內(nèi)禁止他人生產(chǎn)制造其專利或使用其專利方法，從而維護其市場壟斷地位。

二、修改后的專利法對名牌戰(zhàn)略的促進作用

1、明確提高自主創(chuàng)新能力的立法宗旨，自主創(chuàng)新被提到新的高度。

2．提高專利授權(quán)標(biāo)準，提升品牌的技術(shù)含金量：相對新穎改絕對新穎，提高外觀設(shè)計的創(chuàng)新要求

3、規(guī)范促進技術(shù)推廣應(yīng)用的具體措施。共同許可變?yōu)槠胀ㄔS可

三、老字號企業(yè)的專利戰(zhàn)略

1、自主創(chuàng)新戰(zhàn)略

2、引進型創(chuàng)新

3、通過專利許可獲得技術(shù)

第六章：名牌戰(zhàn)略與標(biāo)準化戰(zhàn)略

一、標(biāo)準化概述

一種標(biāo)準的建立與統(tǒng)一會使社會經(jīng)濟的運作更加高效化，實際上這在我們現(xiàn)代化社會的成功企業(yè)中可見一斑，這些企業(yè)制度規(guī)定讓別人去追隨、去遵循，使規(guī)則成為成功駕馭技術(shù)發(fā)展方向的籌碼(高通)。

當(dāng)前特點

1、不平衡（發(fā)展中國家與發(fā)達國家）

2、目標(biāo)和手段現(xiàn)代化

3、標(biāo)準增加速度越來越快，涉及范圍越來越廣（國際標(biāo)準組織ISO）

二、標(biāo)準化戰(zhàn)略在國際貿(mào)易的發(fā)展及其趨向，一句話：各國都很重視

三、我國名牌戰(zhàn)略背景下標(biāo)準化戰(zhàn)略剖析

1、對標(biāo)準化戰(zhàn)略的定位：掌握核心技術(shù);用知識產(chǎn)權(quán)為技術(shù)護航

2、對標(biāo)準化戰(zhàn)略的一體建設(shè)

前期：宏觀把握，預(yù)測前景

初期：科研的力度，對專利的及時申請

中期：進行專利評估

后期：標(biāo)準建立后的管理維護戰(zhàn)略

3、對標(biāo)準化戰(zhàn)略的綜合使用

雖然我們正在努力向標(biāo)準化邁進，但是在相當(dāng)長的時間內(nèi)，由于我們的國情決定我們還長期處于“用標(biāo)準”階段。

熟練掌握技術(shù)，熟悉制度，為以后做準備。

四、名牌戰(zhàn)略下標(biāo)準化戰(zhàn)略的推進

1、立足國情

2、強化自主創(chuàng)新

3、制定明確目標(biāo)，積極應(yīng)對國際標(biāo)準壁壘，從而參與國際競爭

4、完善標(biāo)準化法律政策環(huán)境，重視人才培養(yǎng)

第七章：名牌戰(zhàn)略與其他知識產(chǎn)權(quán)法律問題

一、我國企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)機構(gòu)的現(xiàn)狀及其影響

1、企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護意識淡薄，知識產(chǎn)權(quán)糾紛頻發(fā)。

2、企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理存在缺陷，知識產(chǎn)權(quán)保護能力低下（景泰藍）

3、企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)使用效率低下，影響企業(yè)的整體發(fā)展

二、馳名商標(biāo)的反淡化問題研究（賓利）

第五篇：淺論知識產(chǎn)權(quán)保護雙軌制沖突的協(xié)調(diào)機制

淺論知識產(chǎn)權(quán)保護雙軌制沖突的協(xié)調(diào)機制

摘要知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的公力救濟模式,在我國呈現(xiàn)出明顯的雙軌制特色。知識產(chǎn)權(quán)保護雙軌制的沖突分為顯性沖突和隱性沖突兩種。知識產(chǎn)權(quán)行政保護的存在有其合理性。解決雙軌制沖突的根本出路在于建立專門性的知識產(chǎn)權(quán)上訴法院。

關(guān)鍵詞雙軌制沖突 行政保護 知識產(chǎn)權(quán)上訴法院

中圖分類號:D923.4文獻標(biāo)識碼:A

對于一般的民事權(quán)利而言,侵權(quán)救濟的公力保護主要通過民事訴訟方式。而知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的公力救濟模式,在我國呈現(xiàn)出明顯的雙軌制特色?！半p軌制”是指對知識產(chǎn)權(quán)的取得和行使除了采取司法保護外,還采取行政保護的一種模式?！半p軌制”保護模式的獨特之處在于行政保護方式的出現(xiàn)。行政保護方式除了自身的一些特點外,其在與司法保護相互作用、相互協(xié)調(diào)過程中又必然產(chǎn)生一些新的特點,這兩方面的特點構(gòu)成了“雙軌制”保護模式的“中國特色”。知識產(chǎn)權(quán)雙軌制沖突現(xiàn)象

雙軌制沖突是指在我國出現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛時,行政保護和司法保護同時或先后介入同一案件時,對其中涉及到的權(quán)利有效性問題(或侵權(quán)是否成立)的認定出現(xiàn)結(jié)論不一致的現(xiàn)象。

知識產(chǎn)權(quán)本為私權(quán)利,國家公權(quán)力不應(yīng)過多干預(yù)其取得與行使。一旦發(fā)生侵權(quán)糾紛,應(yīng)由當(dāng)事人協(xié)商或者通過民事訴訟程序解決?！吨鳈?quán)法》第二條第一款規(guī)定,中國公民、法人或者其他組織的作品,不論是否發(fā)表,依照本法享有著作權(quán)。這表明著作權(quán)系采取自由取得制度。另外,國家在處理著作權(quán)侵權(quán)糾紛制度設(shè)計上也體現(xiàn)了當(dāng)事人意思自治的思想。但由于專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)權(quán)利的取得與行使對社會和第三人的利益影響甚大,所以世界各國皆對專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)的授予采取嚴格的申請審查批準制度,對其行使也加以嚴格的規(guī)范管理。以下僅以專利侵權(quán)糾紛為例說明各種沖突的情況:

根據(jù)《專利法》第三條第一款可知,國務(wù)院專利行政部門享有專利授予權(quán),若被駁回專利申請,則申請人可根據(jù)《專利法》第四十一條第一款申請專利復(fù)審委員會復(fù)審;若順利申請,授予申請人專利權(quán),則其他利害關(guān)系人也可根據(jù)《專利法》第四十五條向?qū)＠麖?fù)審委員會申請宣告專利無效。當(dāng)然,在這兩種情況下,根據(jù)《專利法》第四十一條第二款、第四十六條第二款,當(dāng)事人如果對專利復(fù)審委員會的處理決定不服,皆可向人民法院提起行政訴訟。而根據(jù)《專利法》第三條第二款可知,省級專利管理部門無專利授予權(quán),其只能對專利侵權(quán)糾紛等案件進行處理,而對于這種具體行政行為,當(dāng)事人當(dāng)然也可根據(jù)《專利法》第五十七條第一款向人民法院提起行政訴訟。

由于其獨特的機構(gòu)設(shè)置,行政系統(tǒng)內(nèi)部對于知識產(chǎn)權(quán)糾紛的處理已經(jīng)頗為復(fù)雜。而根據(jù)《專利法》第五十七條第一款,一旦出現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)糾紛,當(dāng)事人除了可以請求行政保護,即行政處理外,也可請求司法保護,即直接向人民法院提起民事訴訟。法律是利益的博弈,知識產(chǎn)權(quán)糾紛處理的根本是利益劃分的問題。但行政人員和法官其所處地位不同,立場可能不同,利益劃分的標(biāo)準也不盡相同?；诖?一旦出現(xiàn)多渠道的處理,就有可能出現(xiàn)處理結(jié)果不一致的沖突。

具體而言,權(quán)利的有效性認定和侵權(quán)行為的認定是一個問題的兩個層面。也就是說,只有認定權(quán)利的有效性,才可以認定侵權(quán)行為是否成立。所以說知識產(chǎn)權(quán)糾紛的實質(zhì)就是權(quán)利的有效性問題。根據(jù)對專利機構(gòu)設(shè)置的分析可知,國務(wù)院專利工作部門、專利復(fù)審委員會有權(quán)對權(quán)利的有效性進行認定,而省級專利工作部門則無權(quán)對權(quán)利的有效性進行認定,但卻可以處理專利侵權(quán)糾紛,也即可以對侵權(quán)行為是否成立進行認定,然后再作出別的行政處理。這樣一來,不同機關(guān)處理的貌似不同,但實質(zhì)同一的專利侵權(quán)糾紛案件,就有可能出現(xiàn)結(jié)論不一致的情況。

雙軌制沖突并不是必然出現(xiàn)的,只是由于當(dāng)事人同時選擇行政保護和司法保護時才可能出現(xiàn)。如果行政機關(guān)作出的侵權(quán)行為認定結(jié)論與人民法院的認定結(jié)論不一致,這種情況屬于雙軌制沖突中的“顯性沖突”。此外,當(dāng)事人一旦選擇請求司法保護,則人民法院在審理知識產(chǎn)權(quán)民事案件時,無權(quán)對權(quán)利的有效性進行認定。但是,一旦人民法院作出侵權(quán)行為是否成立的認定,實質(zhì)上就等于對權(quán)利的有效性進行了認定。此時,如果行政機關(guān)對權(quán)利有效性的認定結(jié)論與人民法院的判決結(jié)果實質(zhì)不一致,這種情況就屬于雙軌制沖突中的“隱性沖突”。而《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十二條的規(guī)定賦予了人民法院對馳名商標(biāo)的認定權(quán),則無疑會對雙軌制的沖突起到推波助瀾的作用。行政保護存在的合理性分析

對于雙軌制沖突問題的協(xié)調(diào),我們不能簡單地說取消行政保護,采取“單軌制”保護模式。知識產(chǎn)權(quán)行政保護在我國由來已久,計劃經(jīng)濟時期,國家強調(diào)對專利、商標(biāo)的行政管理,對專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)的保護也更多地體現(xiàn)在對侵犯專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)的侵權(quán)行為處理上?，F(xiàn)階段,我國大力發(fā)展市場經(jīng)濟,政府必將逐步退出市場,行政保護的功能也將被淡化。但是,由于我國的市場經(jīng)濟還處在起步階段,統(tǒng)一、有序、競爭的市場格局并沒有完全形成,法律法規(guī)還不健全,專利權(quán),尤其是商標(biāo)權(quán)侵權(quán)行為嚴重,而權(quán)利人的維權(quán)意識也比較薄弱,保留對知識產(chǎn)權(quán)的行政保護對于及時制止知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為,維護權(quán)利人和第三人的合法權(quán)益,保障公平、穩(wěn)定的市場競爭秩序有著極其重要的意義。

具體說來,行政保護相對于司法保護有以下優(yōu)點:第一,司法保護是一種應(yīng)請求的被動的保護,它遵循“不告不理”的原則,需要權(quán)利人主動向司法機關(guān)尋求救濟才會采取措施。行政保護則著眼于維護一種正常的知識產(chǎn)權(quán)行使的市場秩序,一旦發(fā)現(xiàn)有人侵權(quán)即以國家的名義令其改正,并給予相應(yīng)的處罰,它是一種基于職權(quán)的主動出擊的保護。第二,司法保護追求的目標(biāo)是公正、合理,它有著比較完善的程序,但美中不足就是訴訟冗長、缺乏效率。行政保護雖然缺乏程序的保障,但卻講究效率,它的措施比較直接、迅速、有力,程序也相對簡單。第三,司法保護的措施僅限于判令停止侵權(quán),賠禮道歉和賠償損失,它沒有處以罰款的權(quán)力。因此從最終承擔(dān)責(zé)任的大小來看,侵權(quán)人在司法保護中僅負賠償?shù)拿袷仑?zé)任,并不涉及懲罰性內(nèi)容。而行政保護的措施有責(zé)令停止侵權(quán),責(zé)令賠償損失和罰款等,且一經(jīng)作出即付諸執(zhí)行。所以說,行政保護措施的力度較之于司法保護更大。

根據(jù)《商標(biāo)法》第五十五條的規(guī)定可知,法律賦予縣級工商行政管理機關(guān)強大的職權(quán)正是為了快速、有效地打擊侵犯商標(biāo)專用權(quán)的行為,從而間接保護權(quán)利人的權(quán)益。這也說明了行政保護的確具有司法保護所沒有的優(yōu)點。建立知識產(chǎn)權(quán)上訴法院的可行性分析

既然要保留行政保護,那就說明我們更應(yīng)該立足于我國國情,結(jié)合我國實際,借鑒外國的做法,同時對其中的一些制度進行改良,以滿足現(xiàn)階段我國知識產(chǎn)權(quán)案件處理的需要。

簡單說來,在美國,聯(lián)邦巡回上訴法院既指導(dǎo)全國的專利糾紛審判活動,也指導(dǎo)專利局的工作。專利糾紛訴訟先向聯(lián)邦地方法院起訴,當(dāng)事人對判決不服,不再向所在地的巡回上訴法院上訴,而是一律向聯(lián)邦巡回上訴法院上訴。同樣,對專利復(fù)審委員會裁決不服的當(dāng)事人,也可以向聯(lián)邦巡回上訴法院上訴。也就是說,美國采取由聯(lián)邦巡回上訴法院統(tǒng)一管轄專利侵權(quán)上訴案件和對專利復(fù)審委員會裁決不服上訴的案件的司法模式。筆者認為,建立專門的知識產(chǎn)權(quán)上訴法院作為知識產(chǎn)權(quán)雙軌制的統(tǒng)一管轄權(quán)主體是解決雙軌制沖突的根本出路。借鑒美國的做法,我們也可建立知識產(chǎn)權(quán)上訴法院。具體操作如下:

以現(xiàn)在的北京市高級人民法院為基礎(chǔ),建立一個全國性的專業(yè)性的知識產(chǎn)權(quán)二審法院?D?D知識產(chǎn)權(quán)上訴法院。對專利復(fù)審委員會、商標(biāo)評審委員會的裁定不服可上訴到知識產(chǎn)權(quán)上訴法院;對省級專利管理部門、縣級以上工商行政管理機關(guān)的行政處理決定不服的經(jīng)過行政訴訟一審后也可上訴到知識產(chǎn)權(quán)上訴法院;而對于專利侵權(quán)糾紛案件的一審可由較大的市的中級人民法院受理,對于而商標(biāo)權(quán)侵權(quán)行為糾紛的案件第一審可由侵權(quán)行為地或侵權(quán)行為人所在地的基層人民法院受理,對一審判決不服也上訴到知識產(chǎn)權(quán)上訴法院,從而統(tǒng)一知識產(chǎn)權(quán)的授予和侵權(quán)行為糾紛案件審判的最終裁決權(quán)。當(dāng)然,如果當(dāng)事人對行政保護和司法保護的選擇有先后之分,則知識產(chǎn)權(quán)上訴法院的裁決對后一種選擇方式的處理具有既判力。著作權(quán)侵權(quán)行為糾紛的解決并沒有表現(xiàn)出明顯的雙軌制沖突,但為了保證知識產(chǎn)權(quán)上訴法院的完整與統(tǒng)一,著作權(quán)侵權(quán)行為糾紛也可比照上述制度加以解決。

由于知識產(chǎn)權(quán)上訴法院的法官具有豐富的專業(yè)知識和經(jīng)驗,更容易處理復(fù)雜的知識產(chǎn)權(quán)案件,可以更快、更合理地作出判決。而對案件事實的深入理解和熟悉,有助于保持法院判決的一致性?；诜ㄔ号袥Q具有一致性,訴訟當(dāng)事人可以根據(jù)以往的判例預(yù)測判決結(jié)果,增強法院判決的權(quán)威性。同樣,在調(diào)解過程中,由于專業(yè)法官熟悉特殊的法律領(lǐng)域,因而可以較早地表達非正式法律意見,促使雙方達成協(xié)議,減少訴訟成本。此外,建立知識產(chǎn)權(quán)上訴法院,可以不區(qū)分案件的性質(zhì),一并追究侵權(quán)行為人的民事責(zé)任、行政責(zé)任,甚至刑事責(zé)任,有助于節(jié)省司法資源,也有利于權(quán)利人利益的保護。更為重要的是,建立知識產(chǎn)權(quán)上訴法院,能夠解決雙軌制沖突,即能夠?qū)崿F(xiàn)處理結(jié)果的唯一性,能夠盡快使糾紛得到解決,從而恢復(fù)社會秩序的穩(wěn)定,也有利于法律的穩(wěn)定,對維護法律的權(quán)威和尊嚴有重要的意義。在此基礎(chǔ)上,知識產(chǎn)權(quán)上訴法院制度也貫徹了“司法最終裁決原則”,有利于與國際接軌,從而有利于吸引外資、發(fā)展經(jīng)濟。

當(dāng)然解決雙軌制沖突并不是一件簡單的事情,其首先要解決的是分權(quán)的問題。建立知識產(chǎn)權(quán)上訴法院必然會損害一部分行政權(quán),另外也會剝奪一些地方法院的部分二審審判權(quán)。換言之,建立知識產(chǎn)權(quán)上訴法院可能會受到部分行政部門和地方法院的阻撓。但是,作為一個正在建立法制,推崇民主的國家,為了使公民的私權(quán)利能更好地取得與行使,犧牲某些部門的利益在所難免。因此,有必要對權(quán)力資源進行分配。

具體說來,必須通過修改《人民法院組織法》,甚至修改《憲法》來明確知識產(chǎn)權(quán)上訴法院的法律地位,賦予其作為知識產(chǎn)權(quán)二審法院應(yīng)有的職權(quán),明確其與其它普通法院的職能劃分和協(xié)調(diào)。由于知識產(chǎn)權(quán)上訴法院不區(qū)分案件的性質(zhì),其內(nèi)部并沒有民庭、刑庭、行政庭之分,而是設(shè)立統(tǒng)一的審判庭對案件進行處理,所以有必要修改《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》、《行政訴訟法》進行銜接,從而保證訴訟程序的順利進行。具體內(nèi)容可增加一條“知識產(chǎn)權(quán)第二審案件由知識產(chǎn)權(quán)上訴法院受理,其訴訟程序另行規(guī)定?！绷硗?為保證案件審理的質(zhì)量,對知識產(chǎn)權(quán)上訴法院法官人才的選拔也應(yīng)當(dāng)有專門的規(guī)定。

參考文獻

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