第一篇：稅收優(yōu)先權(quán)法律沖突檢視

定 一、稅收優(yōu)先權(quán)的法律規(guī)定 《稅收征管法》第四十五條規(guī)定了稅收優(yōu)先權(quán)的三個層次：第一，稅收優(yōu)先于無擔(dān)保債權(quán)；第二，稅收優(yōu)先于其后設(shè)立的擔(dān)保物權(quán)；第三，稅收優(yōu)先于罰款與沒收違法所得?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第一百一十三條則規(guī)定稅收優(yōu)先于普通破產(chǎn)債權(quán)，即在企業(yè)破產(chǎn)時，破產(chǎn)人所欠稅款優(yōu)先于無擔(dān)保債權(quán)，也優(yōu)先于有擔(dān)保債權(quán)而未完全受清償轉(zhuǎn)入普通破產(chǎn)債權(quán)的部分。即兩部法律均認(rèn)可稅收優(yōu)先于無擔(dān)保債權(quán)，但《企業(yè)破產(chǎn)法》關(guān)于稅收優(yōu)先權(quán)的規(guī)定又明顯超出了無擔(dān)保債權(quán)范疇。比較上述兩部法律可知，二者規(guī)定的稅收優(yōu)先權(quán)地位有很大不同，前者對于稅收優(yōu)先權(quán)的規(guī)定較為寬泛，尤其對于優(yōu)先于其后設(shè)立的擔(dān)保物權(quán)與后者明顯不同。

突 二、與稅收優(yōu)先權(quán)存在的法律沖突（一）稅收優(yōu)先權(quán)與《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定的沖突 《企業(yè)破產(chǎn)法》對擔(dān)保物權(quán)與稅收的優(yōu)先效力作了相應(yīng)規(guī)定?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第一百零九條規(guī)定了擔(dān)保物權(quán)人的“別除權(quán)”，即擔(dān)保物權(quán)人基于擔(dān)保物權(quán)有權(quán)對破產(chǎn)人的特定財產(chǎn)優(yōu)先受償。

《企業(yè)破產(chǎn)法》第一百一十三條規(guī)定了稅收優(yōu)先于普通破產(chǎn)債權(quán)的優(yōu)先性。稅收與擔(dān)保物權(quán)的優(yōu)先關(guān)系雖未在《企業(yè)破產(chǎn)法》中直接規(guī)定，但從立法結(jié)構(gòu)上看，《企業(yè)破產(chǎn)法》是將作為擔(dān)保物的特定財產(chǎn)嚴(yán)格區(qū)別于破產(chǎn)財產(chǎn)而使擔(dān)保物權(quán)絕對優(yōu)先于稅收?！抖?/p>

收征管法》基于稅收征管的行政法思維，將擔(dān)保物權(quán)設(shè)定時間與稅款發(fā)生時間的先后順序作為何者優(yōu)先的標(biāo)準(zhǔn)，稅款發(fā)生時間早于擔(dān)保物權(quán)設(shè)定時間的，則稅收具有優(yōu)先權(quán)；擔(dān)保物權(quán)設(shè)定時間早于稅款發(fā)生時間的，則擔(dān)保物權(quán)具有優(yōu)先權(quán)。綜合兩部法律關(guān)于稅收優(yōu)先權(quán)的規(guī)定，在企業(yè)破產(chǎn)時，若稅款發(fā)生時間早于擔(dān)保物權(quán)設(shè)定時間的，則可能產(chǎn)生兩種清償順序。第一種清償順序是：（1）稅收債權(quán)；（2）擔(dān)保債權(quán)；（3）破產(chǎn)費(fèi)用與共益?zhèn)鶆?wù)；（4）勞動債權(quán)；（5）社會保險費(fèi)；（6）普通破產(chǎn)債權(quán)。第二種清償順序是：（1）破產(chǎn)費(fèi)用與共益?zhèn)鶆?wù)；（2）勞動債權(quán)；（3）社會保險費(fèi)與稅收債權(quán)；（4）擔(dān)保債權(quán)；（5）普通破產(chǎn)債權(quán)。顯然，擔(dān)保物權(quán)作為《企業(yè)破產(chǎn)法》中的“別除權(quán)”，不應(yīng)在破產(chǎn)費(fèi)用與共益?zhèn)鶆?wù)以及勞動債權(quán)之后，則第二種情形明顯與《企業(yè)破產(chǎn)法》關(guān)于特定財產(chǎn)與破產(chǎn)財產(chǎn)的規(guī)定相沖突。另結(jié)合《稅收征管法》突出稅收優(yōu)先的立法精神，則稅收優(yōu)先于其后設(shè)立的擔(dān)保物權(quán)的目的不在于將擔(dān)保物權(quán)順序置于破產(chǎn)費(fèi)用與共益?zhèn)鶆?wù)以及勞動債權(quán)之后，而在于將稅收作為另一種“別除權(quán)”，使其處于一種超然優(yōu)先地位，則第二種清償順序既非《企業(yè)破產(chǎn)法》立法精神，也非《稅收征管法》立法精神，故稅款發(fā)生時間早于擔(dān)保物權(quán)設(shè)定時間的第二種順序下文不再討論。擔(dān)保物權(quán)設(shè)定時間早于稅款發(fā)生時間的，則清償順序如下：（1）擔(dān)保債權(quán)；（2）破產(chǎn)費(fèi)用與共益?zhèn)鶆?wù)；（3）勞動債權(quán)；（4）稅收債權(quán)與社會保險費(fèi)；（5）普通破產(chǎn)債權(quán)。

該規(guī)定會產(chǎn)生以下問題：第一，在稅款發(fā)生時間早于擔(dān)保物權(quán)設(shè)定時間時，按照第一種清償順序，稅收同時優(yōu)先于擔(dān)保物權(quán)、破產(chǎn)費(fèi)用與共益?zhèn)鶆?wù)、勞動債權(quán)。而根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》中破產(chǎn)財產(chǎn)的清償順序，破產(chǎn)費(fèi)用與共益?zhèn)鶆?wù)、勞動債權(quán)是優(yōu)先于稅收債權(quán)的，則第一種清償順序?qū)嵸|(zhì)突破了《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定，原本位于破產(chǎn)費(fèi)用與共益?zhèn)鶆?wù)、勞動債權(quán)之后的稅收因優(yōu)先于擔(dān)保物權(quán)而獲得了絕對優(yōu)先權(quán)，成為了實(shí)質(zhì)性的“別除權(quán)”。這與破產(chǎn)財產(chǎn)的清償順序明顯不符，不利于在企業(yè)破產(chǎn)時對相關(guān)主體權(quán)益進(jìn)行保護(hù)，很可能會產(chǎn)生無人再愿意擔(dān)任破產(chǎn)管理人的后果，因為在其他民商事法律中很難尋覓此類債權(quán)對抗物權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。該規(guī)定導(dǎo)致的《稅收征管法》與《企業(yè)破產(chǎn)法》之間的沖突只會“徒增很多混亂”。在企業(yè)破產(chǎn)時，稅收除了優(yōu)先于普通破產(chǎn)債權(quán)外，還能否享有其他優(yōu)先權(quán)則取決于是否存在擔(dān)保物權(quán)，若有設(shè)立于稅款發(fā)生之后的擔(dān)保物權(quán)則稅收變成了絕對優(yōu)先，若沒有設(shè)立于稅款發(fā)生時間之后的擔(dān)保物權(quán)則稅收僅優(yōu)先于普通破產(chǎn)債權(quán)，稅收似乎成了一個不安定的“攀比分子”。第二，作為與社會保險費(fèi)同一順位的稅收在條件具備時可以單獨(dú)優(yōu)先，社會保險費(fèi)卻不具有同樣的優(yōu)先性，同一順位因擔(dān)保物權(quán)的存在而發(fā)生變化也難以令人信服。第三，基于兩部法律在稅收優(yōu)先權(quán)規(guī)定上的沖突，在企業(yè)破產(chǎn)時，《稅收征管法》與《企業(yè)破產(chǎn)法》何者優(yōu)先適用一直存在分歧，有學(xué)者認(rèn)為基于特殊與一般的關(guān)系，在企業(yè)破產(chǎn)領(lǐng)域，《企業(yè)破產(chǎn)法》當(dāng)屬特別法，其規(guī)范應(yīng)得到優(yōu)先適用。而實(shí)

際司法裁判中亦有優(yōu)先適用《稅收征管法》的先例，則該等司法實(shí)踐實(shí)質(zhì)是順從了稅收優(yōu)先權(quán)而置稅收優(yōu)先權(quán)造成的法律沖突于不顧。

（二）稅收優(yōu)先權(quán)與擔(dān)保相關(guān)法律的沖突 《物權(quán)法》及《民法典》均規(guī)定了擔(dān)保物權(quán)人的優(yōu)先權(quán)，其中，法律“另有規(guī)定”的“但書”盡管可視為《稅收征管法》規(guī)定稅收與擔(dān)保物權(quán)優(yōu)先順序的法律依據(jù)，但并不意味著稅收優(yōu)先于其后的擔(dān)保物權(quán)就不存在法律沖突。它仍然存在與擔(dān)保物權(quán)的自身屬性及制度架構(gòu)的沖突，進(jìn)而仍屬于法律沖突本身。以留置權(quán)為例，留置權(quán)的最大特點(diǎn)與權(quán)利基礎(chǔ)在于留置。在留置權(quán)人實(shí)現(xiàn)留置權(quán)的方式選擇上，留置權(quán)人可以選擇折價協(xié)議處理留置財產(chǎn)。

如果稅收優(yōu)先于其后設(shè)立的留置權(quán)，那么留置權(quán)人在與債務(wù)人協(xié)議折價處理留置財產(chǎn)時，其折價協(xié)議是否具有法律效力，留置權(quán)人能否以折價協(xié)議獲得留置財產(chǎn)，即可否準(zhǔn)用善意取得制度獲得留置財產(chǎn)。第一，稅收優(yōu)先于其后設(shè)立的留置權(quán)，并未否定留置權(quán)權(quán)利本身，因此留置權(quán)人依法有權(quán)與債務(wù)人簽署折價協(xié)議。反之，若因稅收優(yōu)先于其后設(shè)立的留置權(quán)就否定留置權(quán)本身，則會影響留置權(quán)人對于其他擔(dān)保物權(quán)及普通債權(quán)人的優(yōu)先權(quán)，進(jìn)而造成《民法典》《物權(quán)法》相關(guān)規(guī)定虛置。而在留置權(quán)本身未被否定的情況下，留置權(quán)人自然有權(quán)依法與債務(wù)人簽訂折價協(xié)議。第二，如果折價協(xié)議符合市場定價而不屬于以明顯不合理的低價

轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)情形，且受讓人又不知道該情形的，則不受《稅收征管法》第五十條撤銷權(quán)調(diào)整，稅務(wù)機(jī)關(guān)無權(quán)撤銷。第三，稅收優(yōu)先于其后設(shè)立的留置權(quán)意在規(guī)范稅收與擔(dān)保物權(quán)的先后受償順序，留置權(quán)人的折價選擇權(quán)有明確法律依據(jù)，而是否限制留置權(quán)人折價選擇權(quán)并無法律規(guī)定。因此，若留置權(quán)人與債務(wù)人已經(jīng)協(xié)議折價處理留置財產(chǎn)的，只要不屬于稅務(wù)機(jī)關(guān)可以撤銷的情形，則留置權(quán)人可以折價獲得留置財產(chǎn)。留置權(quán)人的權(quán)利準(zhǔn)用善意取得制度而獲得相應(yīng)保障，而稅務(wù)機(jī)關(guān)在不能以《稅收征管法》第五十條撤銷折價協(xié)議的情況下，稅收優(yōu)先權(quán)自身則無相應(yīng)救濟(jì)措施。故，此種情形會造成稅收優(yōu)先權(quán)虛置。

此外，擔(dān)保物權(quán)人依法可以收取擔(dān)保物的孳息，而《稅收征管法》并未對孳息作相應(yīng)規(guī)定，那么行使稅收優(yōu)先權(quán)時，效力是否及于擔(dān)保物的孳息。參照《稅收征管法》第四十條稅收強(qiáng)制執(zhí)行措施中“以拍賣或者變賣所得抵繳稅款”的相關(guān)規(guī)定，在稅收優(yōu)先權(quán)實(shí)現(xiàn)范圍方面，稅收優(yōu)先權(quán)僅及于擔(dān)保物自身價值，而未規(guī)定及于孳息。申言之，在稅收優(yōu)先于擔(dān)保物權(quán)就擔(dān)保物優(yōu)先受償時，并不影響擔(dān)保物權(quán)人基于擔(dān)保物權(quán)而享有的孳息收取權(quán)。若稅務(wù)機(jī)關(guān)在享有優(yōu)先權(quán)時無權(quán)向擔(dān)保物權(quán)人追索擔(dān)保物孳息，而擔(dān)保物權(quán)人的孳息收取權(quán)又是基于擔(dān)保物權(quán)而產(chǎn)生的，則會與“稅收應(yīng)當(dāng)先于抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)執(zhí)行”的規(guī)定沖突。

（三）稅收優(yōu)先權(quán)與社會保險費(fèi)優(yōu)先權(quán)的沖突

社會保險費(fèi)由稅務(wù)機(jī)關(guān)征收后，并未改變社會保險費(fèi)的自身性質(zhì)，社會保險費(fèi)仍被定位為“費(fèi)”而非稅收。因此，作為征收機(jī)關(guān)的稅務(wù)機(jī)關(guān)行使征收權(quán)的依據(jù)仍為《社會保險法》而非《稅收征管法》。

首先，社會保險費(fèi)在稅務(wù)機(jī)關(guān)代征后并不必然與稅收享有同樣的優(yōu)先權(quán)。無論是《社會保險法》還是《稅收征管法》，征收主體的權(quán)責(zé)構(gòu)造并非來自征收主體自身，而是來源于征收對象。《社會保險法》規(guī)定的征收對象為社會保險費(fèi)，對于社會保險費(fèi)的征收應(yīng)適用《社會保險法》規(guī)定的征收機(jī)關(guān)的權(quán)責(zé)構(gòu)造，而稅款征收則應(yīng)適用《稅收征管法》規(guī)定的征收機(jī)關(guān)的權(quán)責(zé)構(gòu)造?！渡鐣ｋU法》規(guī)定的征收機(jī)關(guān)權(quán)限與《稅收征管法》的征收權(quán)限并不完全相同，具體表現(xiàn)為征收機(jī)關(guān)是否享有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。社會保險費(fèi)征收機(jī)關(guān)沒有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，而稅務(wù)機(jī)關(guān)則享有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。征收社會保險費(fèi)時稅務(wù)機(jī)關(guān)的性質(zhì)決定了其征收權(quán)限。如果稅務(wù)機(jī)關(guān)的身份是社會保險費(fèi)征收機(jī)關(guān)，則此時的稅務(wù)機(jī)關(guān)無權(quán)直接扣押、查封、拍賣用人單位的財產(chǎn)；如果稅務(wù)機(jī)關(guān)的身份是稅收征收機(jī)關(guān)，那么就可以直接采取上述措施。在未予明確的情況下，征收依據(jù)的不同會造成稅務(wù)機(jī)關(guān)在征收社會保險費(fèi)時的權(quán)限不同，亦表明稅收優(yōu)先權(quán)與社會保險費(fèi)優(yōu)先權(quán)的權(quán)利保障并不相同。

其次，納稅人欠繳稅款的發(fā)生時間基本都是具體確定的，而《社會保險法》并未規(guī)定具體時間，僅原則規(guī)定了社會保險費(fèi)應(yīng)

按月申報繳納?！渡鐣ｋU費(fèi)征繳暫行條例》也僅規(guī)定了繳費(fèi)單位必須按月申報，經(jīng)社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)核定后，在規(guī)定的期限內(nèi)繳納社會保險費(fèi)。企業(yè)宣告破產(chǎn)會經(jīng)過一定周期，破產(chǎn)人欠繳的社會保險費(fèi)與稅款可以處于同一順位優(yōu)先于普通破產(chǎn)債權(quán)，但欠繳的社會保險費(fèi)須由經(jīng)辦機(jī)構(gòu)核定并規(guī)定相應(yīng)繳納期限而具有了不確定的主觀因素，致使無法直接與擔(dān)保物權(quán)設(shè)定時間對比先后順序，會造成社會保險費(fèi)優(yōu)先權(quán)與稅收優(yōu)先權(quán)適用條件的不一致，進(jìn)而形成與社會保險費(fèi)優(yōu)先權(quán)適用條件之間的沖突。

最后，社會保險費(fèi)的征收主體為稅務(wù)機(jī)關(guān)，不代表主張行使社會保險費(fèi)優(yōu)先權(quán)的主體僅為稅務(wù)機(jī)關(guān)。依據(jù)有關(guān)規(guī)定，社會保險費(fèi)征收機(jī)構(gòu)享有責(zé)令補(bǔ)繳權(quán)與滯納金加收權(quán)，勞動保障行政部門享有不繳或少繳社會保險費(fèi)的罰款權(quán)及滯納金加收權(quán)，而稅務(wù)機(jī)關(guān)在稅收征管方面享有責(zé)令補(bǔ)繳權(quán)、滯納金加收權(quán)與罰款權(quán)，故社會保險費(fèi)征收相關(guān)權(quán)利主體并不統(tǒng)一。那么，社會保險費(fèi)由稅務(wù)機(jī)關(guān)征收后，勞動保障行政部門是否有權(quán)主張社會保險費(fèi)優(yōu)先權(quán)？如果僅依據(jù)《國家稅務(wù)總局關(guān)于稅收優(yōu)先權(quán)包括滯納金問題的批復(fù)》（國稅函〔2008〕1084 號），則稅收優(yōu)先權(quán)包括滯納金，勞動保障行政部門依法享有滯納金加收權(quán)，亦有權(quán)行使社會保險費(fèi)優(yōu)先權(quán)。但是，最高人民法院在司法解釋中明確排除了滯納金適用稅收優(yōu)先權(quán)。據(jù)此可認(rèn)定，滯納金僅屬于普通破產(chǎn)債權(quán)，故因社會保險費(fèi)加收的滯納金同樣屬于普通破產(chǎn)債權(quán)，則勞動保障行政部門享有的社會保險費(fèi)滯納金加收權(quán)當(dāng)然并不能夠行

使社會保險費(fèi)優(yōu)先權(quán)。但理論上并未排除勞動保障行政部門享有的權(quán)利，僅因司法實(shí)踐中滯納金未被列入優(yōu)先權(quán)而不能行使。且由稅務(wù)機(jī)關(guān)統(tǒng)一征收社會保險費(fèi)后，社會保險費(fèi)與稅收的受償順序及受償比例并無相關(guān)規(guī)定，亦會導(dǎo)致稅收優(yōu)先權(quán)與社會保險費(fèi)優(yōu)先權(quán)之間的潛在沖突。

（四）稅收優(yōu)先權(quán)與《稅收征管法》自身的邏輯沖突 這種邏輯沖突主要表現(xiàn)在納稅擔(dān)保、稅收強(qiáng)制執(zhí)行措施的實(shí)質(zhì)是賦予稅務(wù)機(jī)關(guān)相應(yīng)的權(quán)力。盡管這種權(quán)力僅是在納稅人有財產(chǎn)可予擔(dān)?；蛴胸敭a(chǎn)可予強(qiáng)制執(zhí)行時的一般情形下的制度構(gòu)造，但同時也說明稅務(wù)機(jī)關(guān)完全可以通過要求納稅人提供納稅擔(dān)保及通過強(qiáng)制執(zhí)行措施來保障稅收。即《稅收征管法》稅收征管的制度設(shè)計借鑒了《民商法》關(guān)于保障債權(quán)安全的規(guī)定，納稅擔(dān)保作為對民事制度的借鑒，才是與前文一般擔(dān)保物權(quán)可資比較的。但同時又賦予稅收優(yōu)先權(quán)，那么這種優(yōu)先權(quán)等于變相否定了與一般擔(dān)保物權(quán)可資比較的納稅擔(dān)保，使納稅擔(dān)保變成了稅務(wù)機(jī)關(guān)是納稅人唯一擔(dān)保物權(quán)人時才具有相應(yīng)價值的制度設(shè)計，即納稅擔(dān)保制度不再具有與其他擔(dān)保物權(quán)的可比性，與《稅收征管法》關(guān)于納稅擔(dān)保的制度設(shè)計存在邏輯沖突。反之，如果以稅收優(yōu)先權(quán)為制度起點(diǎn)，則《稅收征管法》關(guān)于納稅擔(dān)保的規(guī)定將變得無足輕重。

作為代表國家行使征稅權(quán)的主體，稅務(wù)機(jī)關(guān)有積極行使權(quán)力保障國家稅收的責(zé)任。在稅務(wù)機(jī)關(guān)能夠通過納稅擔(dān)保、稅收強(qiáng)制執(zhí)行措施解決納稅人的欠稅問題時，因稅務(wù)機(jī)關(guān)怠于行使權(quán)力導(dǎo)致稅款征收不到位而在嗣后的企業(yè)破產(chǎn)中又另行主張優(yōu)先權(quán)，實(shí)質(zhì)是將稅務(wù)機(jī)關(guān)怠于征稅的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給第三方。

構(gòu) 三、稅收優(yōu)先權(quán)制度的重構(gòu) 稅收優(yōu)先權(quán)之所以被詬病主要是因為《稅收征管法》與其他法律存在沖突，亦存在社會保險費(fèi)由稅務(wù)機(jī)關(guān)統(tǒng)一征收后與《社會保險法》的協(xié)調(diào)適用問題，解決了這兩個問題方可實(shí)現(xiàn)稅收優(yōu)先權(quán)的制度價值。

（一）稅收優(yōu)先權(quán)相關(guān)條文的修改建議 基于前文對《稅收征管法》與《企業(yè)破產(chǎn)法》及擔(dān)保相關(guān)法律存在的沖突分析，筆者有兩個方案建議。方案一是修改《稅收征管法》中重點(diǎn)沖突的部分，取消稅收優(yōu)先于擔(dān)保物權(quán)的規(guī)定，而與《企業(yè)破產(chǎn)法》的相關(guān)規(guī)定保持基本一致。具體而言，建議刪除《稅收征管法》第四十五條第一款“納稅人欠繳的稅款發(fā)生在納稅人以其財產(chǎn)設(shè)定抵押、質(zhì)押或者納稅人的財產(chǎn)被留置之前的，稅收應(yīng)當(dāng)先于抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)執(zhí)行”，僅保留“稅務(wù)機(jī)關(guān)征收稅款，稅收優(yōu)先于無擔(dān)保債權(quán)，法律另有規(guī)定的除外”。如此修改既能解決稅收與擔(dān)保物權(quán)的優(yōu)先權(quán)沖突問題，也能避免稅收同

破產(chǎn)費(fèi)用與共益?zhèn)鶆?wù)、勞動債權(quán)的沖突問題，還可以解決同一順位的社會保險費(fèi)在有設(shè)立于稅款產(chǎn)生后的擔(dān)保物權(quán)時不能與稅收處于同一順位優(yōu)先權(quán)的沖突問題。在取消稅款對其后設(shè)立的擔(dān)保物權(quán)的優(yōu)先權(quán)后，稅務(wù)機(jī)關(guān)可以通過《稅收征管法》中納稅擔(dān)保、稅收強(qiáng)制執(zhí)行措施等制度保障稅收債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。這不僅與《稅收征管法》規(guī)定納稅擔(dān)保、稅收強(qiáng)制執(zhí)行等制度的立法精神相契合，也是對稅務(wù)機(jī)關(guān)提高稅收征管水平與主動作為的必然要求，而不應(yīng)將怠于行使權(quán)力造成的未征繳稅款通過優(yōu)先權(quán)形式轉(zhuǎn)嫁給依法享有優(yōu)先權(quán)的其他市場主體。

考慮到稅收作為公共產(chǎn)品的對價，具有直接的公共利益屬性，同時也是國家利益的重要組成部分。當(dāng)前，我國納稅人意識尚未完全樹立，不宜直接廢除稅收優(yōu)先權(quán)，貿(mào)然廢除稅收優(yōu)先權(quán)易引起稅收流失，不利于“稅收國家”的建立。因此方案二則是：《稅收征管法》規(guī)定的稅款優(yōu)先于其后設(shè)立的擔(dān)保物權(quán)應(yīng)限定在納稅人有財產(chǎn)可予擔(dān)?；蛴胸敭a(chǎn)可予強(qiáng)制執(zhí)行時的情形。以此確保稅收優(yōu)先并不實(shí)質(zhì)影響擔(dān)保物權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，且稅收優(yōu)先于其后設(shè)立的擔(dān)保物權(quán)應(yīng)該是經(jīng)過公告的稅款，“未經(jīng)公示的稅收債權(quán)享有優(yōu)先權(quán)，只會使擔(dān)保債權(quán)人處于無法預(yù)估的風(fēng)險境地”。即將《稅收征管法》第四十五條第三款“稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對納稅人欠繳稅款的情況定期予以公告”作為稅收優(yōu)先的實(shí)質(zhì)條件。同時，不應(yīng)將《稅收征管法》第四十五條稅收優(yōu)先于其后設(shè)立的擔(dān)保物權(quán)規(guī)定為“應(yīng)當(dāng)優(yōu)先”，而是將判斷稅收是否具有優(yōu)先權(quán)交由司法機(jī)關(guān)裁決。因

為《稅收征管法》第四十五條第一款規(guī)定的稅收應(yīng)當(dāng)先于抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)“執(zhí)行”并未明確是民事執(zhí)行程序還是稅收強(qiáng)制執(zhí)行程序，而稅務(wù)機(jī)關(guān)又享有稅收強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。在未予明確界定情形下，則稅務(wù)機(jī)關(guān)在自行強(qiáng)制執(zhí)行時存在侵害擔(dān)保物權(quán)人權(quán)利之虞，故不應(yīng)規(guī)定為“應(yīng)當(dāng)”優(yōu)先，而應(yīng)規(guī)定為“可以”優(yōu)先。一方面，是交由司法機(jī)關(guān)公正裁判平衡國家利益與個人利益之考量；另一方面，則是賦予擔(dān)保物權(quán)人在稅務(wù)機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制執(zhí)行時得享有救濟(jì)途徑之考量。而當(dāng)納稅人存在資不抵債或不能清償?shù)狡趥鶆?wù)情形時，則優(yōu)先適用《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定。如此既能解決兩部法律之間的沖突，也能解決稅收優(yōu)先權(quán)與擔(dān)保物權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)的沖突。綜上，應(yīng)將《稅收征管法》第四十五條第一款修改為“稅務(wù)機(jī)關(guān)征收稅款，稅收優(yōu)先于無擔(dān)保債權(quán)，法律另有規(guī)定的除外；納稅人經(jīng)公告欠繳的稅款發(fā)生在納稅人以其財產(chǎn)設(shè)定抵押、質(zhì)押或者納稅人的財產(chǎn)被留置之前，且納稅人不存在資不抵債或不能清償?shù)狡趥鶆?wù)情形的，稅收可以先于抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)執(zhí)行”。

方案一中不存在稅收優(yōu)先權(quán)與擔(dān)保物權(quán)的沖突，但方案二中仍存在沖突，在限定稅收優(yōu)先的條件后，仍不能解決擔(dān)保物權(quán)人與納稅人選擇折價協(xié)議實(shí)現(xiàn)債權(quán)時稅收優(yōu)先的保障問題，故作為配套措施，還應(yīng)限定擔(dān)保物權(quán)人與納稅人簽訂折價協(xié)議的權(quán)利，以避免稅收優(yōu)先權(quán)被虛置。

（二）社會保險費(fèi)征收權(quán)限應(yīng)統(tǒng)一于《稅收征管法》

社會保險費(fèi)征收權(quán)與滯納金加收權(quán)及逾期不繳少繳社會保險費(fèi)罰款權(quán)存在分離的現(xiàn)狀，將會導(dǎo)致社會保險費(fèi)征收、加收與罰款之間的混亂，既不利于繳費(fèi)主體的法律遵從，又會造成執(zhí)法尺度的不統(tǒng)一。盡管社會保險費(fèi)的性質(zhì)有別于稅收，但征管程序及征管權(quán)限構(gòu)造并不會改變二者的性質(zhì)。目前，《社會保險法》與《社會保險費(fèi)征繳暫行條例》中關(guān)于社會保險費(fèi)征收、滯納金加征、罰款權(quán)設(shè)定等方面的規(guī)定與《稅收征管法》仍存在較大差異，容易造成社會保險費(fèi)征收時權(quán)力來源的混亂。因此，建議清理社會保險費(fèi)征收方面的相關(guān)立法，將社會保險費(fèi)的征收、滯納金加收、罰款等權(quán)力統(tǒng)一納入《稅收征管法》征管體系，同時維持社會保險費(fèi)與稅收在《企業(yè)破產(chǎn)法》中破產(chǎn)財產(chǎn)同一清償順序中的優(yōu)先性。

第二篇：知識產(chǎn)權(quán)的法律沖突

知識產(chǎn)權(quán)的法律沖突

摘要：知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域存在法律沖突，源于一國對外國知識產(chǎn)權(quán)法域外效力的直接承認(rèn)，而這種直接承認(rèn)在目前看來是非常有限的。因此，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的法律沖突也只在有限的范圍內(nèi)存在。

知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域存不存在法律沖突？這對傳統(tǒng)國際私法來講并不是一個問題，知識產(chǎn)權(quán)具有嚴(yán)格的地域性，根據(jù)一國法律獲得承認(rèn)和保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)只在該國發(fā)生法律效力，而不能被外國所承認(rèn)和保護(hù)，因此在傳統(tǒng)國際私法上，知識產(chǎn)權(quán)被認(rèn)為與法律沖突無緣。但19世紀(jì)末建立起來的知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)體制要求締約國對其他締約國的知識產(chǎn)權(quán)也通過內(nèi)國法予以保護(hù)，從而對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)具有了國際性。有學(xué)者認(rèn)為“對知識產(chǎn)權(quán)的國際性保護(hù)必然導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)的法律沖突”，并從一些國家對知識產(chǎn)權(quán)法律適用的規(guī)定，推斷出知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域是存在法律沖突的。事實(shí)是否如此？本文將對這一問題進(jìn)行有意義的探討。

一、知識產(chǎn)權(quán)的地域性與國際性

知識產(chǎn)權(quán)是個人或組織對其在科學(xué)、技術(shù)、文學(xué)、藝術(shù)等領(lǐng)域里創(chuàng)造的精神財富或智力成果依法享有的專有權(quán)或獨(dú)占權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)可分為兩大類：一類是工業(yè)產(chǎn)權(quán)，包括專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)；另一類是著作權(quán)，亦稱版權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)作為一種無體財產(chǎn)權(quán)，具有專有性、地域性和時間性的特點(diǎn)，這也是知識產(chǎn)權(quán)與有體財產(chǎn)權(quán)的顯著區(qū)別。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的雛形，是封建社會的地方官、封建君主、封建國家通過特別榜文、敕令的形式授予的一種特權(quán)。一定的敕令當(dāng)時只可能在發(fā)出敕令的官員、君主或國家權(quán)力所及的地域內(nèi)有效，超出這個地域就無效了。所以，由此而產(chǎn)生的特權(quán)也只能在相應(yīng)的地域內(nèi)有效，超出這個地域也就無效了?，F(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)的地域性特征即是對封建時代特權(quán)這一特性的保留。與此同時，這也是資本主義自由競爭的需要所決定的。在一國出版的著作如果它具有商業(yè)價值，其他國家的出版商就會想方設(shè)法地加以復(fù)制銷售，以便從中獲利。為了盡可能多地牟取暴利，資本家當(dāng)然最愿意“無償”地利用外國的智力成果，因此，他們也就不愿意承認(rèn)其他國創(chuàng)造者依其本國法而取得的對其智力成果的專有權(quán)。從國家的角度來說，在資本主義自由競爭的條件下，承認(rèn)外國法產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)國的效力，不僅不利于吸取外國文化、科技的新成果，而且也不利于內(nèi)國的社會經(jīng)濟(jì)進(jìn)步和文化發(fā)展。所以，自由競爭時期的資本主義各國都不愿承認(rèn)根據(jù)外國法而產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)，當(dāng)然也不會要求外國承認(rèn)根據(jù)內(nèi)國法而產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)。這樣知識產(chǎn)權(quán)的地域性便在資本主義自由競爭的條件下得以強(qiáng)化。這種知識產(chǎn)權(quán)的地域性指的就是在一國境內(nèi)依該國法律獲得的知識產(chǎn)權(quán)只在該國境內(nèi)有效和受到保護(hù)，它不具有域外效力，不能得到其他國家法律當(dāng)然的承認(rèn)和保護(hù)，當(dāng)一知識產(chǎn)品跨越國界進(jìn)入到另外一國而沒有獲得此國的知識產(chǎn)權(quán)時，該國就可以隨意使用該知識產(chǎn)品而不負(fù)法律責(zé)任并不受知識產(chǎn)品來源國法律的約束。

當(dāng)資本主義進(jìn)入到壟斷階段后，資本家不再滿足于在國內(nèi)市場的競爭和掠奪，他們把目光投向國際市場，希望在國外尋找商品（包括圖書）銷路、向國外輸出技術(shù)及產(chǎn)品，以便獲更大利潤，而這一目標(biāo)最直接和最現(xiàn)實(shí)的障礙便是外國知識產(chǎn)權(quán)法對他們的知識產(chǎn)品并不進(jìn)行保護(hù)，這樣，知識產(chǎn)權(quán)的嚴(yán)格地域性同壟斷資本家擴(kuò)張國際市場的需要之間的矛盾變得越來越突出，這種矛盾的發(fā)展結(jié)果便是一系列全球性和區(qū)域性的保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)條約的訂立，如1883年《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》、1886年《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯樂尼公約》、1952年《世界版權(quán)公約》和1994年《TRIPS協(xié)議》。具有嚴(yán)格地域性的知識產(chǎn)權(quán)由此得以某種方式獲得許多國家的保護(hù)，具有了“國際性”。這里所謂的國際性是指同一智力成果通過國際條約規(guī)定的方式，在各個締約國依各該締約國的國內(nèi)法取得知識產(chǎn)權(quán)，從而在這些國家都獲得保護(hù)。

然而，知識產(chǎn)權(quán)的國際性并沒有否定地域性，而是建立在充分尊重知識產(chǎn)權(quán)地域性基礎(chǔ)之上的，甚至可以說，起到了進(jìn)一步強(qiáng)化和確認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)地域性特征的作用，這可以從《巴黎公約》、《伯爾尼公約》等公約確立的“國民待遇原則”、“獨(dú)立性原則”中得到說明。如《伯爾尼公約》第5條就規(guī) 定，國民待遇是指“就享有本公約保護(hù)的作品而言，作者在作品起源國以外的本同盟成員國中享有各該國法律給予其國民的待遇”，獨(dú)立性原則是指“享有和行使這些權(quán)利不論作品起源國是否存在保護(hù)，保護(hù)程度以及補(bǔ)救方法完全由被要求給予保護(hù)的國家的法律規(guī)定”。這兩項原則要求在專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)和著作權(quán)的取得和保護(hù)方面，締約國間應(yīng)互相給予對方國家的公民和法人以同內(nèi)國國民相同的待遇；而且各締約國都是依據(jù)其內(nèi)國法的規(guī)定來決定對其他締約國國民的發(fā)明創(chuàng)造、商標(biāo)和作品是否給予保護(hù)和給予怎樣的保護(hù)。國民待遇原則是前提，獨(dú)立性原則是一種具體安排，兩者結(jié)合起來便是：對于外國的知識產(chǎn)權(quán)人同內(nèi)國的國民一樣，適用內(nèi)國知識產(chǎn)權(quán)法的有關(guān)規(guī)定。上述知識產(chǎn)權(quán)國際條約的意義只是為一國國民的智力成果在他國取得知識產(chǎn)權(quán)提供便利，創(chuàng)造條件或者說是為締約各國相互保護(hù)對方國民的智力成果規(guī)定了義務(wù)，而各締約國在履行這種義務(wù)、實(shí)施這種保護(hù)的時候，其直接的法律依據(jù)仍然是各締約國的國內(nèi)法，發(fā)明創(chuàng)造者和作者由此而取得的知識產(chǎn)權(quán)仍然是各締約國國內(nèi)法意義上的知識產(chǎn)權(quán)，而不是“國際知識產(chǎn)權(quán)”。簡言之，根據(jù)條約規(guī)定，各締約國有義務(wù)對符合其國內(nèi)法規(guī)定條件的來自其他締約國的智力成果給予知識產(chǎn)權(quán)，使之在內(nèi)國得到保護(hù)，對于不符合內(nèi)國法而在其他締約國已獲得知識產(chǎn)權(quán)的智力成果，內(nèi)國依然沒有保護(hù)的義務(wù)。也就是說，即使存在著上述條約，外國的知識產(chǎn)權(quán)法在內(nèi)國依然是沒有法律效力，是不被承認(rèn)的，內(nèi)國只依照本國知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)定的條件對來自外國的智力成果決定是否給予保護(hù)，外國知識法在內(nèi)國無域外效力，不能成為內(nèi)國判斷是否給予知識產(chǎn)權(quán)的根據(jù)。條約施加給締約國的義務(wù)僅僅是承認(rèn)和保護(hù)符合內(nèi)國法規(guī)定的外國智力成果，而在沒有條約的情況下，內(nèi)國對于即使符合內(nèi)國法規(guī)定的外國智力成果也是可以不予承認(rèn)和保護(hù)的。條約并沒有施加給締約國以義務(wù)，要求其必然承認(rèn)和保護(hù)已在其他締約國取得知識產(chǎn)權(quán)的智力成果?？梢?，其他締約國的知識產(chǎn)權(quán)法在內(nèi)國沒有效力。

綜上所述，知識產(chǎn)權(quán)的地域性和國際性是并行不悖的，各國的知識產(chǎn)權(quán)法依然只在本國地域范圍內(nèi)有效，并不因為知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國際性而具有了域外效力。這恰恰與有的學(xué)者的觀點(diǎn)相左，他們認(rèn)為“保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的國際條約一般都要求締約國承認(rèn)對方國家知識產(chǎn)權(quán)的域外效力，使得知識產(chǎn)權(quán)的法律沖突由可能轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)”

二、知識產(chǎn)權(quán)的國際性與法律沖突

法律沖突，是指在涉外民事關(guān)系中，由于其涉外因素導(dǎo)致有關(guān)國家的不同法律在效力上的抵觸。關(guān)于涉外民事關(guān)系法律沖突產(chǎn)生的原因，眾說不一，歸納起來主要有三：第一，在同一個涉外民事關(guān)系中,有關(guān)國家的法律對同一問題的規(guī)定不同；第二，一個國家法律的域內(nèi)效力與另一個國家法律的域外效力同時出現(xiàn)在一個涉外民事關(guān)系中，便產(chǎn)生不同國家法律的域內(nèi)效力與域外效力的沖突；第三，涉案法院在一定條件下承認(rèn)外國法律的域外效力。知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域究竟存不存在法律沖突，我們可以從這三個條件來判斷。對于涉外知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系，第一個條件的滿足自不待言，關(guān)鍵是看后兩個條件是否成立。

法律的域內(nèi)效力，亦稱屬地效力，是指法律的空間效力，即國內(nèi)立法對本國境內(nèi)的所有人、物和行為有效。法律的域外效力，亦稱屬人效力，是指一國法律對于本國的一切人，不論該人是在境內(nèi)還是境外都有效，都應(yīng)適用。任何國家在制定法律時都可以依照自己的主權(quán)確定自己的法律只具有域內(nèi)效力或既具有域內(nèi)效力，又具有域外效力，但這些域外效力只是一種虛擬的或自設(shè)的域外效力，只有當(dāng)別的國家根據(jù)主權(quán)原則和平等互利原則承認(rèn)其域外效力時，這種虛擬的域外效力才變成現(xiàn)實(shí)的域外效力。當(dāng)內(nèi)國承認(rèn)外國法在內(nèi)國的域外效力時，位于內(nèi)國的外國人便要受內(nèi)國法律的屬地效力和該外國法律屬人效力的雙重約束，法律沖突便自此產(chǎn)生。當(dāng)內(nèi)國不承認(rèn)外國法在內(nèi)國的域外效力時，外國法即使規(guī)定了域外效力也只是一種虛擬的域外效力，位于內(nèi)國的外國人便只受內(nèi)國法的支配，法律沖突無從產(chǎn)生。

就知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域來說，知識產(chǎn)權(quán)法的屬人效力表現(xiàn)在根據(jù)一國知識產(chǎn)權(quán)法獲得知識產(chǎn)權(quán)的智力成果在進(jìn)入某外國 后是否還受到被該外國所承認(rèn)的來自來源國知識產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)。如果智力成果來源國規(guī)定其知識產(chǎn)權(quán)法具有域外效力，并且內(nèi)國承認(rèn)這種域外效力，那么法律沖突也就會隨之產(chǎn)生。無疑，來源國可以規(guī)定其知識產(chǎn)權(quán)法具有域外效力，這是其主權(quán)的正當(dāng)行使。如我國《著作權(quán)法》第2條規(guī)定“中國公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發(fā)表，依照本法享有著作權(quán)”，事實(shí)上是說我國國民的作品無論在何國都受我國知識產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)，然而這只是一種虛擬的域外效力，外國有權(quán)決定是否承認(rèn)這種域外效力，除非外國自動承認(rèn)，便不會產(chǎn)生我國著作權(quán)法域外效力與該國知識產(chǎn)權(quán)法域內(nèi)效力之間的沖突。然而依本文第一部分所述，知識產(chǎn)權(quán)具有嚴(yán)格的地域性，即使是保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的國際條約也沒有施加給締約國以義務(wù)要求其承認(rèn)其他締約國知識產(chǎn)權(quán)法在內(nèi)國的域外效力。各國的知識產(chǎn)權(quán)法依然只在本國地域范圍內(nèi)有效，并不因為知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國際性而具有了現(xiàn)實(shí)的、被外國所承認(rèn)的域外效力，法律沖突也就無從產(chǎn)生。

至此，我們可以得出結(jié)論，知識產(chǎn)權(quán)的國際性并不會導(dǎo)致法律沖突，不會象有的學(xué)者所指出的那樣，“知識產(chǎn)權(quán)由國內(nèi)保護(hù)發(fā)展為國際保護(hù)，逐步取得了在權(quán)利獨(dú)立原則之下間接的域外效力，從而引發(fā)了知識產(chǎn)權(quán)的法律沖突”。既然不存在法律沖突，因此有的學(xué)者認(rèn)為“公約中的‘國民待遇原則’可以看作是統(tǒng)一指向法院地法的單邊沖突規(guī)則”的觀點(diǎn)也就根本無從談起。

三、知識產(chǎn)權(quán)地域性突破與法律沖突

應(yīng)該承認(rèn)，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域是可能產(chǎn)生法律沖突的，關(guān)鍵條件在于一國承認(rèn)外國知識產(chǎn)權(quán)立法在內(nèi)國具有域外效力，亦即要求突破知識產(chǎn)權(quán)的地域性限制，要求一國對待依外國法成立的知識產(chǎn)權(quán)猶如對待依外國法成立的物權(quán)、債權(quán)一樣，予以自動承認(rèn)和保護(hù)。這種對知識產(chǎn)權(quán)地域性的突破可以見于為數(shù)不多的幾個國家的法律中，表現(xiàn)為對知識產(chǎn)權(quán)適用來源國法律，即專利權(quán)應(yīng)適用最初取得地法，商標(biāo)權(quán)應(yīng)適用最初登記地法，著作權(quán)應(yīng)適用最初發(fā)表地法。例如，1961年修改和補(bǔ)充的《法國民法典》第2305條規(guī)定：“文化及藝 術(shù)產(chǎn)品由作品的首次發(fā)表地法規(guī)定”；1974年《阿根廷國際私法》（草案）第21條規(guī)定：“文學(xué)和藝術(shù)作品受作品首次發(fā)表國的法律支配。外國文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)期依照其原始國的規(guī)定，但不得超過阿根廷準(zhǔn)許的期限。”該條還規(guī)定“外國國家賦予任何人的商標(biāo)、廠商標(biāo)牌、專利的專用權(quán)或其他產(chǎn)生于工業(yè)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利，在阿根廷具有同樣的效力，但要符合阿根廷共和國規(guī)定的條件。保護(hù)期不能超過阿根廷立法規(guī)定的期限”。對知識產(chǎn)權(quán)適用來源國法律的學(xué)說和立法可以保證知識產(chǎn)權(quán)在不同的國家有相同待遇，尊重和保護(hù)既得權(quán)利，讓智力成果的創(chuàng)造者有權(quán)決定知識產(chǎn)權(quán)的法律適用，避免侵權(quán)人有機(jī)會選擇知識產(chǎn)權(quán)的準(zhǔn)據(jù)法，防止因各國法規(guī)定不同，給當(dāng)事人造成利益損害。然而一國如在沒有對等和互惠情況下單方面承認(rèn)外國的知識產(chǎn)權(quán)在本國也能獲得保護(hù)，將要大大增加本國的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，并對本國科技文化的發(fā)展造成一定的限制。另外，由于知識產(chǎn)權(quán)是一種具有排他性的對世權(quán)，這種方法對其他保護(hù)此權(quán)的其他國家的相對人極為不利，他們難以查找到該權(quán)利的來源國或者為了利用某一知識產(chǎn)權(quán)而必須費(fèi)力查找外國法，這種方法的實(shí)質(zhì)是將有關(guān)源于外國的知識產(chǎn)權(quán)的交易費(fèi)用轉(zhuǎn)嫁于內(nèi)國人身上。此外，這種方法所能達(dá)到的實(shí)際效果是將智力成果吸引到知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平較高的國家，加劇精神產(chǎn)品分布不平衡，不利于發(fā)展中國家對知識產(chǎn)品的利用。最后，更重要的是，適用來源國法與知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)法律體制所要求的“獨(dú)立性原則”是背道而馳的，“以作品來源國法來解決著作權(quán)的法律沖突在實(shí)踐中將難以實(shí)行”。因此，適用來源國法對知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)具有很大局限性，這就決定了這種做法不會被太多國家所接受，即使被接受也往往要采納阿根廷的做法，在一定程度上重疊適用內(nèi)國的知識產(chǎn)權(quán)法。因此可以說，這種對知識產(chǎn)權(quán)地域性的突破無論在范圍上還是程度上都是極其有限的，這同時也就決定了知識產(chǎn)權(quán)法律沖突存在的范圍和程度的有限性。

另外一種對外國知識產(chǎn)權(quán)法域外效力予以承認(rèn)從而突破 知識產(chǎn)權(quán)地域性的表現(xiàn)形式是一些國家關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)適用保護(hù)國法的規(guī)定。而在筆者看來，這種規(guī)定是否是對外國知識產(chǎn)權(quán)域外效力的承認(rèn)都還是很值得懷疑的。所謂適用保護(hù)國法是指適用實(shí)施權(quán)利行為地或侵權(quán)行為發(fā)生地的法律，如某人在甲國依法取得了一項專利權(quán)，如果乙國有人使用了該項專利，專利權(quán)人可否在乙國請求法律保護(hù)，乙國的使用人是否構(gòu)成了侵權(quán)行為，這些問題均依乙國法規(guī)定。如《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第34條規(guī)定：“無形財產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)立、內(nèi)容和消滅，依使用行為或侵權(quán)行為發(fā)生地國家的法律”。筆者認(rèn)為適用保護(hù)國法實(shí)際上是一種知識產(chǎn)權(quán)法屬地主義的主張，因為它堅持實(shí)施權(quán)利行為和侵權(quán)行為受該行為發(fā)生地所在國家知識產(chǎn)權(quán)法的調(diào)整。而知識產(chǎn)權(quán)法地域性所指的就是知識產(chǎn)權(quán)法只有屬地效力，只能調(diào)整其所屬國地域范圍內(nèi)的智力成果。反言之，與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的行為只受該行為地國知識產(chǎn)權(quán)法的調(diào)整。當(dāng)然適用保護(hù)國法也可以被理解為一種沖突規(guī)范，它似乎隱含的一層意思是內(nèi)國承認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)來源國法律的域外效力，并且也存在著保護(hù)國法律域內(nèi)效力與來源國法律域外效力之間的沖突，但前者的效力優(yōu)先。然而，適用保護(hù)國法也可以理解為不承認(rèn)來源國法律的域外效力，與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的實(shí)施行為和侵權(quán)行為只受該行為發(fā)生地所在國家知識產(chǎn)權(quán)法的調(diào)整。不管如何理解，在效果上，適用保護(hù)國法都承認(rèn)了知識產(chǎn)權(quán)法屬地效力，而沒有突破知識產(chǎn)權(quán)的地域性。另外，保護(hù)國法說來源于知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)公約中有關(guān)“獨(dú)立性原則”的規(guī)定，有的學(xué)者把公約中這種規(guī)定的內(nèi)容概括為：對知識產(chǎn)權(quán)的“保護(hù)依權(quán)利賦予國的法律”，即保護(hù)國法，因而認(rèn)為這是屬于沖突法意義上的“法律適用規(guī)范”。我們不同意這種看法，因為，如前所述，地域性的存在決定了法律沖突無從產(chǎn)生，公約所帶來的知識產(chǎn)權(quán)的國際性并沒有產(chǎn)生法律沖突，因而保護(hù)國法的提法不應(yīng)被看成是一種沖突規(guī)范。總之，我們認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)適用保護(hù)國法的規(guī)定與其說是知識產(chǎn)權(quán)的沖突規(guī)范，毋寧說是在變相地堅持知識產(chǎn)權(quán)的地域性，只是礙于知識產(chǎn)權(quán)及其立法國際化的大趨勢，而不得不作出的一種靈活安排而已。

四、知識產(chǎn)權(quán)管轄權(quán)制度的新發(fā)展與法律沖突

對于涉外民事糾紛的管轄權(quán)，各國一般均采取積極爭取的態(tài)度，以便在由本國法院審理時，盡可能保護(hù)本國及國民的利益。如英國在對“對人訴訟”中，只要被告身體出現(xiàn)在本國并可以送達(dá)傳票，哪怕只是路過，英國法院也可以行使管轄權(quán)。美國則采取了“長臂管轄原則”，只要被告在經(jīng)濟(jì)上與本國具有“最低限度的聯(lián)系”，就將被視為在本國營業(yè)，本國即具有管轄權(quán)。然而在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的管轄權(quán)問題上，各國的態(tài)度卻截然不同，除了保護(hù)依本國法產(chǎn)生的內(nèi)國知識產(chǎn)權(quán)，一國法院很少受理依外國法產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)案件，即使被告的依據(jù)在本國或被告為本國人。大陸法系，更多的國家固守絕對地域性原則，由案件發(fā)生的國家專屬管轄，幾乎沒有司法管轄權(quán)的合作。而在英美法系，對知識產(chǎn)權(quán)跨國案件雖基本沿用一般民事案件的處理方法，但更多地引用公共政策或不方便法院規(guī)則，限制對域外發(fā)生的案件的受理。在這種傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)管轄權(quán)制度下，由于法院只受理依本國法產(chǎn)生的內(nèi)國知識產(chǎn)權(quán)案件，法院也是就當(dāng)然適用法院地法，根本不承認(rèn)也不用考慮外國知識產(chǎn)權(quán)法在內(nèi)國的效力，因此法律沖突也就無從產(chǎn)生。

由于傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)管轄制度很難適應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)的新形勢，變革傳統(tǒng)制度的要求也就越來越強(qiáng)烈，主要表現(xiàn)在要求擴(kuò)大法院對涉外知識產(chǎn)權(quán)的管轄權(quán)，以便對外國知識產(chǎn)權(quán)糾紛實(shí)行有效的司法管轄。德國、法國、荷蘭、英國等國也先后采納了這種主張，即可以受理依外國法產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)所涉及的案件。例如，1997年，英國高等法院就一在英國與荷蘭的版權(quán)分別受到侵害的案件中，予以管轄并合并審理，創(chuàng)造了英國對涉外知識產(chǎn)權(quán)案件域外管轄的先河。在此案中，原告建筑設(shè)計圖的版權(quán)分別在英國與荷蘭遭到侵犯，原告向英國法院起訴，并要求將該案中的所有侵權(quán)行為合并審理。法院同意了的原告的請求，認(rèn)為英國法院有權(quán)受理侵犯荷蘭版權(quán)的案件，只要被告在英國有住所，最后法院對在荷蘭的侵權(quán)行為適用了保護(hù)國法，即荷蘭法。有的學(xué)者就此認(rèn)為，“由于法院審理案件時適用了荷蘭法，使得荷蘭法具 有了域外效力，很明顯，知識產(chǎn)權(quán)法的地域性的的確確是被打破了??知識產(chǎn)權(quán)管轄權(quán)制度的創(chuàng)新致使法律沖突大量產(chǎn)生”。我們不同意這種觀點(diǎn)，并認(rèn)為管轄權(quán)制度的新發(fā)展不是導(dǎo)致法律沖突產(chǎn)生的原因，法院適用了外國法也不必然意味著法院地國承認(rèn)了外國法的域外效力。正如案例所述，英國法院適用荷蘭法是用來調(diào)整在荷蘭發(fā)生的侵權(quán)行為的，而不是用來荷蘭法調(diào)整在英國領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生的侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為的。英國法院采納荷蘭法恰恰是對荷蘭法域內(nèi)效力——即荷蘭法約束本國領(lǐng)域內(nèi)的一切人、物、行為的效力的承認(rèn)，而不是對荷蘭法域外效力的承認(rèn)。如果說英國法院承認(rèn)了荷蘭法在英國的域外效力，那么英國法院就應(yīng)該承認(rèn)依荷蘭法成立的知識產(chǎn)權(quán)在英國也必然受到保護(hù)，然而英國實(shí)際上只用本國法來判斷一個發(fā)生在英國的行為是否構(gòu)成了侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為。所以，英國法院實(shí)際上實(shí)行的是保護(hù)國法的主張，正如本文第三部分所述，保護(hù)國法說事實(shí)上堅持的是知識產(chǎn)權(quán)的地域性和知識產(chǎn)權(quán)法的屬地主義，它不構(gòu)成對知識產(chǎn)權(quán)地域性的突破，不承認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)法的域外效力，因而法律沖突也就無從產(chǎn)生，認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)管轄權(quán)制度的新發(fā)展帶來了法律沖突的觀點(diǎn)是站不住腳的。另外，在該案中，英國法院確實(shí)是適用了保護(hù)國法這樣一種規(guī)范，但這種規(guī)范不應(yīng)該被認(rèn)為是一種沖突規(guī)范，因為沖突規(guī)范是在效力相互沖突的兩個或幾個法律體系中進(jìn)行選擇的規(guī)范。然而對于在荷蘭發(fā)生的侵犯版權(quán)的案件，只有荷蘭法可以支配，英國版權(quán)法不存在支配在荷蘭發(fā)生的侵權(quán)行為的任何正當(dāng)理由，英國與荷蘭的版權(quán)法在此案中是不沖突的，或者說英國與荷蘭知識產(chǎn)權(quán)法間的沖突，根據(jù)英美學(xué)者對法律沖突的理解，只是“法官頭腦中的一個矛盾的反映，這個矛盾就是法官應(yīng)該選擇哪一個國家的法律”，這并不代表英國與荷蘭法之間存在真實(shí)的、效力上的沖突。

總之，一國法院適用外國法處理涉外民事案件即意味著承認(rèn)了外國法的域外效力，這在物權(quán)、債權(quán)家庭婚姻等民事領(lǐng)域是行得通的，但在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域卻沒有這種必然的因果關(guān)系。究其原因，實(shí)乃由于知識產(chǎn)權(quán)存在嚴(yán)格屬地性限制，其他民事權(quán)利則不存在這種地域性限制，各國對依一國法律產(chǎn)生的其他民事權(quán)利是普遍給予自動承認(rèn)的，這符合“既得權(quán)”的思想。

五、結(jié)語

至此，我們可以得出這樣一個結(jié)論，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域是存在法律沖突的，但這種法律沖突既不來源于國際條約對知識產(chǎn)權(quán)提供保護(hù)的國際性，也不來源于知識產(chǎn)權(quán)管轄權(quán)制度的新發(fā)展，它只源于一國對外國知識產(chǎn)權(quán)法域外效力的直接承認(rèn)。這種直接承認(rèn)要以犧牲承認(rèn)國巨大經(jīng)濟(jì)利益為代價，并且與現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)法律制度相背，這就決定了無論是承認(rèn)國的數(shù)量還是承認(rèn)的范圍和程度都是極其有限的，進(jìn)而決定了知識產(chǎn)權(quán)法律領(lǐng)域內(nèi)的法律沖突遠(yuǎn)沒有我們想象中的嚴(yán)重。就知識產(chǎn)權(quán)法律適用的現(xiàn)狀而言，大多數(shù)國家尚未在立法中作出規(guī)定——這意味著，大多數(shù)國家還沒有承認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)法的域外效力，它們在司法實(shí)踐中也僅僅實(shí)施內(nèi)國的知識產(chǎn)權(quán)法，根本不考慮外國的知識產(chǎn)權(quán)法。盡管各國知識產(chǎn)權(quán)法各不相同，但它們之間相互產(chǎn)生沖突的機(jī)會卻并不多。

第三篇：法律與稅收

第九章法律與稅收

稅收法律責(zé)任，是指稅收法律關(guān)系的主體因違反稅收法律規(guī)范所應(yīng)承擔(dān)的法律后果。稅收法律責(zé)任依其性質(zhì)和形式的不同，可分為經(jīng)濟(jì)責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任；依承擔(dān)法律責(zé)任主體的不同，可分為納稅人的責(zé)任、扣繳義務(wù)人的責(zé)任、稅務(wù)機(jī)關(guān)及其工作人員的責(zé)任。

森博大學(xué)生汽車租賃有限責(zé)任公司將以認(rèn)真嚴(yán)謹(jǐn)?shù)墓ぷ鲬B(tài)度明確規(guī)定稅收法律責(zé)任，從而維護(hù)正常的稅收征納秩序，確保國家的稅收收入及時足額入庫，以此增強(qiáng)稅法的威懾力，為預(yù)防和打擊稅收違法犯罪行為提供有力的法律武器，維護(hù)納稅人的合法權(quán)益。

(一)、法律與稅收形式

所謂稅收法律責(zé)任的形式，是指納稅人因不履行或不完全履行稅法規(guī)定的義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的法律后果的類型。根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定，稅收法律責(zé)任的形式主要有行政法律責(zé)任和刑事法律責(zé)任。

行政處罰主要有以下幾種方式：

(1)責(zé)令限期改正。這是稅務(wù)機(jī)關(guān)對違反法律、行政法規(guī)所規(guī)定義務(wù)的當(dāng)事人的譴責(zé)和申誡。主要是起到教育的作用，有一定的處罰作用，為稅收法律、法規(guī)廣泛采用。

(2)罰款。罰款是對違反稅收法律、法規(guī)，不履行法定義務(wù)的當(dāng)事人的一種經(jīng)濟(jì)上的處罰。由于罰款既不影響被處罰人的人身自由及其合法活動，又能起到對違法行為的懲戒作用。因而是稅務(wù)行政處罰中應(yīng)用最廣泛的 一種。因此，運(yùn)用這一處罰形式必須依法行使，嚴(yán)格遵循法律、法規(guī)規(guī)定的數(shù)額、限度、權(quán)限、程序及形式。

(3)沒收財產(chǎn)。沒收財產(chǎn)是對行政管理相對一方當(dāng)事人的財產(chǎn)權(quán)予以剝奪的處罰。有兩種情況：一是對相對人非法所得的財物沒收。二是財物雖系相對人所有，但是其用于非法活動。

(4)收繳未用發(fā)票和暫停供應(yīng)發(fā)票。

(5)停止出口退稅權(quán)。

（二）、法律與稅收相關(guān)規(guī)定

1.納稅人違反稅收征收管理法規(guī)的行為及其法律責(zé)任

2.偷稅行為及其法律責(zé)任

3.欠稅行為及其法律責(zé)任

4.抗稅行為及其法律責(zé)任

5.騙取出口退稅行為及其法律責(zé)任

此外，我國新《刑法》還規(guī)定了虛開增值稅專用發(fā)票罪和虛開用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票罪，偽造或出售偽造的增值稅專用發(fā)票罪，非法出售增值稅專用發(fā)票罪，非法購買增值稅專用發(fā)票或購買偽造的增值稅專用發(fā)票罪，非法制造、出售其他發(fā)票罪，以及上述各罪的刑事責(zé)任。

2、扣繳義務(wù)人的違法行為及其法律責(zé)任

根據(jù)《稅收征管法》的規(guī)定，扣繳義務(wù)人的違法行為及其法律責(zé)任具體包括：

1.扣繳義務(wù)人未按規(guī)定設(shè)置、保管代扣代繳、代收代繳稅款帳簿或者保管代扣代繳、代收代繳稅款計帳憑證及有關(guān)資料的，由稅務(wù)機(jī)關(guān)責(zé)令限期改正，可處以2000元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處以2000元以上5000元以下的罰款。

2.扣繳義務(wù)人未按規(guī)定的期限向稅務(wù)機(jī)關(guān)報送代扣代繳、代收代繳稅款報告表和有關(guān)資料的，由稅務(wù)機(jī)關(guān)責(zé)令限期改正，可以處以2000元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，可以處以2000元以上1萬元以下的罰款。

3.扣繳義務(wù)人采取偷稅手段，不繳或少繳已扣、已收稅款，由稅務(wù)機(jī)關(guān)追繳其不繳或者少繳的稅款、滯納金，并處不繳或者少繳的稅款50%以上5倍以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

4.扣繳義務(wù)人在規(guī)定期限內(nèi)不繳或者少繳應(yīng)解稅款，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)責(zé)令限期繳納，逾期仍未繳納的，稅務(wù)機(jī)關(guān)除依照《稅收征管法》第40條的規(guī)定采取強(qiáng)制執(zhí)行措施追繳其不繳或者少繳的稅款外，可以處不繳或者少繳的稅款50%以上5倍一下的罰款。

5.扣繳義務(wù)人應(yīng)扣未扣、應(yīng)收而不收稅款的，由稅務(wù)機(jī)關(guān)向納稅人追繳稅款，對扣繳義務(wù)人處應(yīng)扣未扣、應(yīng)收未收稅款50%以上3倍以下的罰款。

6.扣繳義務(wù)人逃避、拒絕或者以其他方式阻撓稅務(wù)機(jī)關(guān)檢查的，由稅務(wù)機(jī)關(guān)責(zé)令改正，可以處1萬以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處1萬以上5萬以下的罰款。

嚴(yán)格執(zhí)行國家的稅收法律、法規(guī)，維護(hù)國家的稅收利益和納稅人的合法權(quán)益，既是法律賦予稅務(wù)機(jī)關(guān)和稅務(wù)人員的神圣職責(zé)，也是每個稅務(wù)人員必須履行的法定義務(wù)。在稅收征管工作中，如果稅務(wù)人員不能依法征稅，甚至進(jìn)行違法行為，不僅會使國家利益遭受損失，而且還會嚴(yán)重?fù)p害稅務(wù)機(jī)關(guān)的形象，在社會上造成不良影響。因此，《稅收征管法》規(guī)定：“稅務(wù)人員必須秉公執(zhí)法，忠于職守；不得索賄、徇私舞弊、玩忽職守、不征或少征應(yīng)征稅款；不得濫用職權(quán)多征稅款或者故意刁難納稅人和扣繳義務(wù)人?！睘榱舜_保有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，《稅收征管法》還專門規(guī)定了稅務(wù)人員的違法行為及其法律責(zé)任。

第四篇：稅收相關(guān)法律試題

稅收相關(guān)法律試題（A卷）

多選題

1、根據(jù)我國《行政處罰法》的規(guī)定，地方性法規(guī)不得設(shè)定下列（）

A、限制人身自由的處罰B、吊銷許可證的處罰

C、吊銷個體工商戶營業(yè)執(zhí)照的處罰D、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的處罰

2、在被申請人為()時，復(fù)議機(jī)關(guān)不可以是同級人民政府。

A、縣國稅局B、縣地稅局

C、中國人民銀行濟(jì)南分行D、省地稅局

判斷題

1、在邊遠(yuǎn)、水上、交通不便地區(qū)，行政機(jī)關(guān)依照簡易程序或一般程序作出罰款決定后，當(dāng)事人向指定的銀行繳納罰款確有困難的，行政機(jī)關(guān)及執(zhí)法人員可以當(dāng)場收繳罰款。（）

2、《行政復(fù)議法》規(guī)定，申請人申請行政復(fù)議的期間為自知道行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為之日起60日內(nèi)提出，法律另有規(guī)定的除外。（）

3、國務(wù)院《罰款決定與罰款收繳分離實(shí)施辦法》規(guī)定，當(dāng)事人對加收罰款有異議的，應(yīng)當(dāng)先繳納罰款和加收的罰款，再依法向作出行政處罰決定的行政機(jī)關(guān)申請復(fù)議。（）

4、《國家賠償法》規(guī)定，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)賠償損失后，應(yīng)當(dāng)責(zé)令有故意或過失的工作人員或受委托的組織或個人承擔(dān)部分或全部賠償費(fèi)用。（）

（B卷）

多選題

1、下列（）情況，執(zhí)法人員可以當(dāng)場收繳罰款。

A、按簡易程序當(dāng)場作出對張某50元的罰款

B、按簡易程序當(dāng)場作出對某企業(yè)500元的罰款且事后難一以執(zhí)行的罰款

C、在邊遠(yuǎn)、水上、交通不便地區(qū)，對劉某作出的200元的罰款，當(dāng)事人向指定銀行

繳納罰款確有困難。

D、按照簡易程序?qū)ν跄匙鞒龅?0元的罰款

2、下列（）規(guī)范性文件可以創(chuàng)設(shè)行政許可？

A、法律B、行政法規(guī)C、地方性法規(guī)D、部門規(guī)章

判斷題

1、《行政處罰法》規(guī)定，違法行為兩年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的就不再給予行政處罰。（）

2、《行政訴訟法》規(guī)定，部門規(guī)章與地方性規(guī)章沖突時，由最高法院送請國務(wù)院作出解釋或裁決。（）

3、《行政復(fù)議法》規(guī)定，復(fù)議決定的期間為60日，法律另有規(guī)定的除外。（）

4、法院審理行政案件的法律依據(jù)只能是法律、法規(guī)，其他任何機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件，均不能作為法院審理行政案件的依據(jù)。（）

答案：A卷多選題：

11、AD12、ABC

判斷題：

11、錯

12、錯

13、對1

4、錯

B卷多選題：

11、BD 1

2、ABC

判斷題：

11、錯 1

2、對 1

3、錯

14、對

第五篇：淺議跨國銀行破產(chǎn)法律沖突

目錄

第一節(jié) 跨國銀行破產(chǎn)的基本概念......................................2

一.何為跨國銀行破產(chǎn).............................................2

（一）跨國銀行..............................................2

（二）跨國破產(chǎn)..............................................2

（三）跨國銀行破產(chǎn)..........................................3 二.跨國銀行破產(chǎn)的特殊性.........................................3

（一）跨國銀行的特殊性......................................3

（二）跨國銀行破產(chǎn)的特殊性..................................4

第二節(jié) 跨國銀行破產(chǎn)法律沖突........................................5

一．管轄權(quán)沖突之域外效力原則....................................5

（一）普遍性原則............................................6

（二）地域性原則............................................6

（三）新實(shí)用主義原則........................................7 二.單一實(shí)體原則與獨(dú)立實(shí)體原則的沖突之破產(chǎn)財產(chǎn)界定原則...........8

（一）單一實(shí)體原則..........................................8

（二）獨(dú)立實(shí)體原則..........................................9 三.法律適用沖突................................................10

（一）平等原則.............................................10

（二）柵欄原則.............................................10

（三）禮讓原則.............................................10 第三節(jié) 解決跨國銀行破產(chǎn)問題的方式.................................11 一.巴塞爾協(xié)議..................................................11 二.跨國屆破產(chǎn)示范法............................................11 三.跨國銀行破產(chǎn)的發(fā)展趨勢......................................12 結(jié)語..............................................................12 參考文獻(xiàn)..........................................................13

淺議跨國銀行破產(chǎn)法律沖突

摘要：與一般企業(yè)甚至跨國公司的破產(chǎn)不同，國際銀行破產(chǎn)具有很強(qiáng)的“公共敏感性”，因此常常伴隨更多的監(jiān)管干預(yù)。同時，大型金融集團(tuán)的出現(xiàn)和并表監(jiān)管原則的實(shí)施使得國際銀行破產(chǎn)法與傳統(tǒng)破產(chǎn)法所主張的地域性原則有著明顯的法律沖突。這既包括管轄權(quán)沖突、單一實(shí)體制度與獨(dú)立實(shí)體制度間的沖突，也包括法律適用上的沖突。針對上述沖突，我們應(yīng)遵循國際合作、考慮銀行破產(chǎn)特殊性、靈活與務(wù)實(shí)等原則，從法律禮讓、國內(nèi)破產(chǎn)體制的完善、國際合作與協(xié)調(diào)等層面尋求解決沖突的途徑和方法。

關(guān)鍵詞： 跨國銀行破產(chǎn) 管轄權(quán)沖突 域外效力 單一實(shí)體 獨(dú)立實(shí)體

伴隨著金融自由化、全球化的迅速滲透與擴(kuò)張，跨國銀行業(yè)在獲得前所未有發(fā)展的同時也面臨極大風(fēng)險，跨國銀行破產(chǎn)倒閉事件時有發(fā)生。因此，銀行跨國破產(chǎn)問題也受到人們越來越高的重視。但由于各國法律的顯著差異、銀行破產(chǎn)國際合作體制的缺乏以及銀行業(yè)在各國經(jīng)濟(jì)中的特殊地位，跨國銀行破產(chǎn)面臨諸多困難，尤其是破產(chǎn)所引發(fā)的一系列法律沖突問題。對此如缺乏足夠的認(rèn)識并加以有效地解決，那么它必將阻礙跨國銀行破產(chǎn)程序的順利進(jìn)行并進(jìn)而影響國際金融體系的穩(wěn)定。

第一節(jié) 跨國銀行破產(chǎn)的基本概念 一.何為跨國銀行破產(chǎn)(一)跨國銀行

根據(jù)聯(lián)合國跨國公司研究中心（UNCTC）的定義，跨國銀行是指至少五個不同國家或地區(qū)設(shè)有分支機(jī)構(gòu)或附屬機(jī)構(gòu)的銀行。1 跨國銀行的“跨國性”應(yīng)符合四個標(biāo)準(zhǔn)：第一，經(jīng)營戰(zhàn)略跨國性，即在至少五個不同國家或地區(qū)設(shè)有分支機(jī)構(gòu)或附屬機(jī)構(gòu)；第二，內(nèi)部經(jīng)營管理一體化，即分支機(jī)構(gòu)或附屬機(jī)構(gòu)都接受同一決策機(jī)構(gòu)的指導(dǎo)或控制；第三，各分支機(jī)構(gòu)之間具有股權(quán)關(guān)系或其他經(jīng)營關(guān)系；第四，組織機(jī)構(gòu)法律性質(zhì)跨國性，即必須是按照不同國家或地區(qū)的法律設(shè)立的實(shí)體。2

而英國《銀行家》雜志則以資本實(shí)力和開展大規(guī)模海外業(yè)務(wù)作為跨國銀行的主要衡量指標(biāo)，具體是指：第一，跨國銀行的實(shí)際繳納資本或普通股本和未公開的儲備兩部分之和必須在10億美元以上； 第二，海外業(yè)務(wù)在全部業(yè)務(wù)中占有較大比例； 第三，必須在倫敦、東京、紐約三大國際金融中心設(shè)有分（子）行； 第四，開展國際融資業(yè)務(wù)； 第五，具有一定比例的海外工作人員。3

對比總結(jié)上述條件或特征，可以將跨國銀行的概念歸納為跨國銀行是指在兩個或兩個以上的國家或地區(qū)設(shè)有分支機(jī)構(gòu)或附屬機(jī)構(gòu)，從事國際貨幣信用經(jīng)營，境外業(yè)務(wù)占有一定比例，并在一個決策機(jī)構(gòu)下進(jìn)行經(jīng)營活動的銀行。而“跨國性”則是跨國銀行最大最重要的特征。

（二）跨國破產(chǎn)

跨國破產(chǎn)（Transnational bankruptcy/insolvency，international 12 岳彩申.跨國銀行法律制度研究[M].北京：北京大學(xué)出版社，2002:2 岳彩申.跨國銀行法律制度研究[M].北京：北京大學(xué)出版社，2002:2 3 楊魯邦.我國銀行跨國經(jīng)營的戰(zhàn)略思考[A].張恩照，馮國榮.“復(fù)關(guān)”與上海金融[C].上海：上海人民出版社，1994:218 bankruptcy，cross-border insolvency），指破產(chǎn)人的財產(chǎn)、債權(quán)人或債務(wù)人位于兩個或兩個以上國家所形成的的破產(chǎn)案件。4 這里既包含案件的客體（破產(chǎn)人財產(chǎn)）含涉外性，又包含主體（債權(quán)人或債務(wù)人）或內(nèi)容（債權(quán)債務(wù)關(guān)系）的涉外性，這兩類案件的法律性質(zhì)不同，因此法律適用亦有不同，前者可能產(chǎn)生國與國之間的矛盾，在實(shí)體上有適用外國破產(chǎn)法的可能，后者適用國內(nèi)破產(chǎn)法，在程序上會適用涉外訴訟的特別規(guī)定。

（三）跨國銀行破產(chǎn)

綜上對跨國銀行和跨國破產(chǎn)的概念，可以將跨國銀行破產(chǎn)作如下定義：跨國銀行破產(chǎn)（Multinational bank insolvency，international bank insolvency，cross-bank insolvency），一般是指跨國銀行總行的破產(chǎn)，當(dāng)跨國銀行的總行破產(chǎn)時，境外分支行作為跨國銀行的一部分進(jìn)人破產(chǎn)程序；但也可能在跨國銀行的分支行出現(xiàn)危機(jī)后，分支行連同總行一起進(jìn)入破產(chǎn)程序。二.跨國銀行破產(chǎn)的特殊性

（一）跨國銀行的特殊性

銀行破產(chǎn)法律制度來源于銀行的一般性理論和特殊性理論，銀行的一般性說明銀行如同其他企業(yè)一樣優(yōu)勝劣汰在市場競爭中退出，銀行的特殊性則表明銀行破產(chǎn)法律構(gòu)建中必然存在著有別于其他企業(yè)的特殊規(guī)則，而作為影響力更為顯著的跨國銀行較之國內(nèi)銀行而言又具有其自身特有的性質(zhì)。因此，研究跨國銀行破產(chǎn)的特殊性對分析跨國銀行破產(chǎn)的法律問題有著十分重要的作用。1.銀行相對于一般公司的特殊性

在一國經(jīng)濟(jì)中，銀行業(yè)往往處于整個金融體系甚至整個市場經(jīng)濟(jì)的中心環(huán)節(jié)，相對于一般公司，其特殊性表現(xiàn)為以下四點(diǎn)：第一，銀行業(yè)是一種公共性、社會學(xué)的產(chǎn)業(yè)，提供具有公共物品特性的產(chǎn)品；第二，銀行是高負(fù)債企業(yè)，一旦發(fā)生擠兌，會把其推到瀕臨破產(chǎn)的窘地；第三，銀行是國家貨幣政策和國民經(jīng)濟(jì)的重要組成部分，銀行業(yè)的穩(wěn)定對于貨幣供給、宏觀經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定以及宏觀調(diào)控有著舉足輕重的作用；第四，銀行必須被置于監(jiān)管之下，由銀行破產(chǎn)所引發(fā)的強(qiáng)大的溢出效應(yīng)會使整個國家甚至世界經(jīng)濟(jì)陷入巨大危機(jī)之中。

石靜遐.跨國破產(chǎn)的法律問題研究[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，1999:20 2.跨國銀行相對于一般國內(nèi)銀行的特殊性

由跨國銀行的定義可知，跨國銀行是指在兩個或兩個以上的國家或地區(qū)設(shè)有分支機(jī)構(gòu)或附屬機(jī)構(gòu)，從事國際貨幣信用經(jīng)營，境外業(yè)務(wù)占有一定比例，并在一個決策機(jī)構(gòu)下進(jìn)行經(jīng)營活動的銀行。這就奠定了跨國銀行除了在國內(nèi)業(yè)務(wù)上擁有一般國內(nèi)銀行的一些性質(zhì)外，還擁有其他自身的一些特點(diǎn)：第一，業(yè)務(wù)復(fù)雜化，跨國銀行的業(yè)務(wù)一般可分為母國對外國業(yè)務(wù)，外國機(jī)構(gòu)對東道國當(dāng)?shù)貥I(yè)務(wù)，外國機(jī)構(gòu)對第三國業(yè)務(wù)，具體的業(yè)務(wù)種類則更加復(fù)雜；第二，機(jī)構(gòu)多樣化，跨國銀行的境外機(jī)構(gòu)主要包括代理處、分行、子公司等；第三，存在特殊風(fēng)險，跨國銀行的風(fēng)險因素及其特征與一般國內(nèi)銀行不同，除了國內(nèi)銀行面臨的信用風(fēng)險、利率風(fēng)險、流動性風(fēng)險外，還面臨國家風(fēng)險、匯率風(fēng)險和系統(tǒng)風(fēng)險等。

（二）跨國銀行破產(chǎn)的特殊性

1.跨國銀行破產(chǎn)相對于一般跨國破產(chǎn)的特殊性

跨國破產(chǎn)與跨國銀行破產(chǎn)密不可分，它們有著緊密的聯(lián)系，有些跨國破產(chǎn)中遇到的問題、適用的法律及適用的合作方式也可能適用于跨國銀行破產(chǎn)案件之中。但由于破產(chǎn)主體不同，跨國銀行破產(chǎn)也具有其自身的特殊性，較之普通的跨國破產(chǎn)更為復(fù)雜。

第一，目的不同?？鐕y行破產(chǎn)更注重增強(qiáng)公眾信心，維護(hù)國內(nèi)外金融體系穩(wěn)定；

第二，關(guān)聯(lián)度不同。跨國銀行破產(chǎn)可能導(dǎo)致更大程度的行政權(quán)力介入，涉及政府、央行等；

第三，債權(quán)人的普遍性。跨國銀行因為經(jīng)營貨幣業(yè)務(wù)，跨國銀行破產(chǎn)會通過支付系統(tǒng)把全球的銀行連成一體，形成系統(tǒng)風(fēng)險，由跨國銀行的公共性和社會性決定了其債權(quán)人的普遍性；

第四，破產(chǎn)申請人的多樣性。除了債權(quán)人債務(wù)人，銀行監(jiān)管機(jī)構(gòu)也可作為破產(chǎn)申請人；

第五，法律適用的復(fù)雜性。對于跨國銀行破產(chǎn)來說，國際上還沒有形成統(tǒng)一的規(guī)則。跨國銀行破產(chǎn)時往往適用的法律有跨國公司破產(chǎn)一般原則、相關(guān)國家國內(nèi)銀行破產(chǎn)法律法規(guī)、各國跨國銀行法。目前各國對銀行破產(chǎn)的立法例主要有三種：一種是由普通破產(chǎn)法對銀行破產(chǎn)加以規(guī)制，以英國、俄聯(lián)邦國家為代表；二是適用普通破產(chǎn)法，同時在銀行法中作出特別規(guī)定，以德國、盧森堡等歐洲大陸國家為代表；三是制定專門的銀行破產(chǎn)法，以保加利亞、加拿大為代表。5 除銀 5 跨國銀行破產(chǎn)法律問題研究[EB/OL].豆丁網(wǎng)，2011-08-01 行法、破產(chǎn)法外，銀行破產(chǎn)還涉及到諸如公司法、民事訴訟等相關(guān)法律法規(guī)。2.跨國銀行破產(chǎn)相對于一般國內(nèi)銀行破產(chǎn)的特殊性

第一，破產(chǎn)管轄的不確定性?？鐕y行與一般國內(nèi)銀行相比最大的區(qū)別在于其跨國性，跨國銀行的特點(diǎn)決定其必定在兩個以上國家經(jīng)營，所以，跨國銀行一旦破產(chǎn)會涉及到眾多國家和地區(qū)，各國法院可以給予多種理由主張管轄，并其各自的管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)也不同，由此導(dǎo)致跨國銀行破產(chǎn)管轄權(quán)的不確定性。

第二，債權(quán)人跨國性。一般國內(nèi)銀行債權(quán)人集中于一國國內(nèi)，而跨國銀行由于其分布于至少兩個國家，使得債權(quán)人分布于世界各地，具有很強(qiáng)跨國性。

第三，破產(chǎn)極具破壞性?？鐕y行由于其跨國這一基本特性使得它的破產(chǎn)與一般國內(nèi)銀行相比更具破壞性，由于債權(quán)人的跨國性導(dǎo)致破產(chǎn)的“傳染力”更為強(qiáng)烈，跨國銀行破產(chǎn)會通過支付系統(tǒng)把全球的銀行連成一體，形成系統(tǒng)風(fēng)險，波及面更廣，影響更為深入，對全球金融體系造成極大威脅。第二節(jié) 跨國銀行破產(chǎn)法律沖突

如果某跨國銀行銀行因經(jīng)營不善而倒閉，在破產(chǎn)清算中將面臨如下一系列問題：破產(chǎn)程序應(yīng)在哪國開始（母國或設(shè)有分行的其他國家），還是破產(chǎn)程序可以在銀行從事經(jīng)營的所有國家同時開始？ 是否在所有擁有索償權(quán)的當(dāng)事人間實(shí)行銀行資產(chǎn)的集中和分配，還是將資產(chǎn)和負(fù)債在各國基礎(chǔ)上獨(dú)立執(zhí)行？ 對破產(chǎn)案件有關(guān)實(shí)體問題是適用法院地法，還是外國法，或者兩者兼而有之？ 一國開始的破產(chǎn)程序及行政和司法決定能否在國外得到承認(rèn)，其有無域外效力等等。這些問題反映了當(dāng)前國際銀行破產(chǎn)過程中所面臨的一系列法律沖突。一．管轄權(quán)沖突之域外效力原則

破產(chǎn)案件由哪一國法律管轄，對破產(chǎn)案件的當(dāng)事人極其重要。在當(dāng)前國際銀行破產(chǎn)案件中，由于既沒有共同接受的原則來規(guī)范破產(chǎn)問題管轄權(quán)的行駛，也沒有關(guān)于國際承認(rèn)和在任何特定管轄權(quán)基礎(chǔ)上進(jìn)行的破產(chǎn)程序效力的原則，其結(jié)果是各國往往根據(jù)本國現(xiàn)狀，依據(jù)本國的法律原則和觀念來制定管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。一旦發(fā)生國際銀行破產(chǎn)案件，這些內(nèi)容各異的標(biāo)準(zhǔn)必然導(dǎo)致各國對案件管轄權(quán)的沖突。

這在1991 年國際商業(yè)信貸銀行（BCCI）破產(chǎn)案中得到充分體現(xiàn)。TCCI 法國銀行是注冊總部位于開曼群島的BCCI 海外有限公司的分行，主要營業(yè)地在巴黎，另外在法國幾個城市設(shè)有代辦處，巴黎商業(yè)法院（Tribunai of commerce）基于聯(lián)系的標(biāo)準(zhǔn)對BCCI 法國銀行開始破產(chǎn)程序。但BCCI 海外有限公司的清算人認(rèn)為巴黎商業(yè)法院對該案沒有管轄權(quán)，因而在法國提起了上訴。可法國上訴法 院認(rèn)為巴黎商業(yè)法院行使管轄權(quán)是正確的，其主要理由是法國與債務(wù)人有充分的聯(lián)系，從而阻止了外國破產(chǎn)管理人在法國開始破產(chǎn)程序。6

管轄權(quán)沖突涉及破產(chǎn)的域外效力。所謂破產(chǎn)的域外效力，主要是指破產(chǎn)程序構(gòu)域外效力，它包括兩打面的內(nèi)容，即外圍破產(chǎn)程序在本國的效力以及本國破產(chǎn)程序在域外的放力。普遍性原則與地域性原則是涉及這一問題的基本理論。

“公平地實(shí)現(xiàn)所有債權(quán)人對債務(wù)人破產(chǎn)財產(chǎn)的分配，是破產(chǎn)立法的宗旨所在，也是破產(chǎn)程序追求的目標(biāo)?！? 所以，當(dāng)跨國銀行在其母國被宣告破產(chǎn)時，能否將該銀行位于國外的財產(chǎn)歸人破產(chǎn)財團(tuán)，即該破產(chǎn)宣告是否具有域外效力，是處理跨國銀行破產(chǎn)時首先需要解決的問題。普遍性原則與地域性原則是解決這一問題的依據(jù)之一。

（一）普遍性原則（Universality）

普遍性原則，是指當(dāng)母國當(dāng)局對跨國銀行宣告破產(chǎn)時，認(rèn)為其破產(chǎn)宣告具有完全的域外效力，及于該銀行在國內(nèi)外的所有財產(chǎn)。也就是說，母國當(dāng)局對整個破產(chǎn)程序享有管轄權(quán)，無論銀行的財產(chǎn)位于何處，均應(yīng)歸人破產(chǎn)財產(chǎn)，由母國當(dāng)局在破產(chǎn)程序中進(jìn)行統(tǒng)一地管理和分配，而其他國家或地區(qū)(銀行財產(chǎn)所在地)則協(xié)助搜集和管理銀行在當(dāng)?shù)氐呢敭a(chǎn)，并將這些財產(chǎn)移交給破產(chǎn)主要程序中的破產(chǎn)管理人。

普遍性原則淵源于法國學(xué)者所主張的“破產(chǎn)之上再無破產(chǎn)”（faillite sur faillite ne vaut）或“一人一破產(chǎn)”的法律格言。其理論依據(jù)是：第一，債權(quán)人平等的原則，普遍性原則為債權(quán)人平等提供法律保護(hù)；第二，債務(wù)人財產(chǎn)統(tǒng)一原則，以“債務(wù)人的總財產(chǎn)為全部債權(quán)人的共同擔(dān)?！? 為依據(jù)，保證財產(chǎn)的統(tǒng)一性；第三，債務(wù)人破產(chǎn)的普遍性，即破產(chǎn)行為應(yīng)當(dāng)涉及到債務(wù)人的全部財產(chǎn)，債務(wù)人無支付能力具有普遍效果。因此，普遍性原則的核心在于破產(chǎn)程序的統(tǒng)一性和破產(chǎn)宣告效力的擴(kuò)張性。9

采用普遍性原則有利于公平公正對待所有債務(wù)人，提高了破產(chǎn)效率，降低了破產(chǎn)成本，確保債務(wù)人利益最大化，維護(hù)金融交易秩序。但在實(shí)際操作過程中也遇到了阻礙，因為普遍性原則忽視了國家主權(quán)在解決跨國破產(chǎn)問題時的重要性，帶有“烏托邦性質(zhì)”，沒有那個國家允許在未經(jīng)自己同意的前提下，外國主權(quán)參與其境內(nèi)的活動。

（二）地域性原則（Territoriality）

地域性原則認(rèn)為，實(shí)施跨國破產(chǎn)管轄權(quán)是一國主權(quán)的行為，屬于公法上的行 67 石靜遐.跨國破產(chǎn)的法律問題研究[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，1999:86-87 季立剛，張夢.跨國銀行破產(chǎn)法律制度基本原則之探討[J].政治與法律，2004（5）：87 8 《法國民法典》第2092條和第2093條 9 羅士俐.論跨國銀行破產(chǎn)程序的域外效力[J].全國商情·經(jīng)濟(jì)理論研究，2007（5）：66 為，在沒有征得本國同意的情況下，任何國家都沒有義務(wù)容忍他國在本國領(lǐng)土上實(shí)施與主權(quán)有關(guān)的行為；跨國銀行母國當(dāng)局所作的破產(chǎn)宣告僅在其境內(nèi)有效，不能超越其主權(quán)管轄范圍而及于銀行財產(chǎn)所在的其他國家或地區(qū)。因此，”地域性原則是國家主權(quán)原則在破產(chǎn)法領(lǐng)域的具體適用，反映了國家主權(quán)原則的內(nèi)在精神?！?10

地域性原則的優(yōu)勢在于有利于保護(hù)本國債權(quán)人的利益，維護(hù)本國經(jīng)濟(jì)秩序。地域性原則采取本國法律來規(guī)范，避免了外國破產(chǎn)程序?qū)Ρ緡鴤鶛?quán)人利益的損失，進(jìn)而保障本國的交易安全，維護(hù)本國的經(jīng)濟(jì)秩序。但地域性原則在實(shí)質(zhì)上違背了金融全球化、經(jīng)濟(jì)一體化的發(fā)展規(guī)律，國家主權(quán)的密閉性使得破產(chǎn)程序復(fù)雜化，增加了破產(chǎn)成本，難以保證債權(quán)人利益最大化。

（三）新實(shí)用主義原則（New Pragmatism）

新實(shí)用主義立足于“普遍性原則”，又為各國在其司法實(shí)踐中拒絕其他國家的破產(chǎn)程序留有余地，即繼承地域性原則的部分特質(zhì)，發(fā)展出修正普遍性原則（Modified Universality）、合作地域性原則（Cooperative Territoriality）和附屬破產(chǎn)（Secondary Bankruptcy）三種理論。

“修正普遍性原則”是指接受母國法院對東道國財產(chǎn)進(jìn)行域外管轄、同意在母國法院進(jìn)行單一程序中對全球范圍內(nèi)的財產(chǎn)進(jìn)行管理的同時，也賦予東道國法院一定的裁量權(quán)。從國內(nèi)法看，對普遍性原則的限制和保留，使本國法院在考慮是否承認(rèn)外國破產(chǎn)程序時處于相對主動的地位，私法審查避免了本國債權(quán)人利益或本國利益在國外破產(chǎn)程序中收到損害。從外國法角度，限制和保留條款是外國法院拒絕對本國程序予以承認(rèn)的利器，它促進(jìn)外國法院謹(jǐn)慎處理破產(chǎn)案件。11

“合作的地域性原則”是指一國的破產(chǎn)法院有權(quán)將位于本國境內(nèi)的外國債務(wù)人的財產(chǎn)視為同一獨(dú)立財產(chǎn)，并對其進(jìn)行管理和分配。據(jù)此，當(dāng)債務(wù)人的財產(chǎn)存在于多個國家，各個國家將同時啟動針對位于本國境內(nèi)的財產(chǎn)的破產(chǎn)程序。這些程序彼此平行，并沒有所滑的“主程序”與“附屬程序”(或是“輔助程序”)之分。所謂“合作”，往往是各法域之間以公約或條約的形式，尋求對“外逃資產(chǎn)”的控制；或者鼓勵在破產(chǎn)財產(chǎn)管理人之間進(jìn)行有益的、互利的合作。12從功能上看，“合作的地域性原則”有利于緩解各國在跨國破產(chǎn)問題上所產(chǎn)生的沖突，減少適用外國法律而導(dǎo)致的不確定性，簡化了跨國交易的程序。

“附屬破產(chǎn)”是普遍性原則和地域性原則折衷的產(chǎn)物，一方面，考慮到根據(jù)本國法律享有優(yōu)先權(quán)的債權(quán)人在參加外國進(jìn)行的破產(chǎn)清算程序時，可能會處于不利的地位，即他們的優(yōu)先權(quán)在外國所進(jìn)行的主程序中可能得不到承認(rèn)和保護(hù)，于 1011 石靜遐.跨國破產(chǎn)的法律問題研究[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，1999:26 季立剛.跨國銀行破產(chǎn)域外效力的沖突與協(xié)調(diào)[J].上海金融，2006（5）:66 12 季立剛.跨國銀行破產(chǎn)域外效力的沖突與協(xié)調(diào)[J].上海金融，2006（5）:67 是啟動附屬破產(chǎn)程序的法院將根據(jù)本國法律，將債務(wù)人在本國的財產(chǎn)首先對本國享有優(yōu)先權(quán)的債權(quán)人進(jìn)行清償；另一方面，叉會將剩余財產(chǎn)移交主程序，由母國法院根據(jù)該國的法律進(jìn)行破產(chǎn)分配。與“修正的普遍性原則”相比，“附屬破產(chǎn)”更接近于“地域性原則”。13

新實(shí)用主義原則一方面反映了各國對本國利益保護(hù)的本能；另一方面又使各國在處理跨國銀行破產(chǎn)問題時更加靈活和務(wù)實(shí)。它主張在地域性原則與普遍性原則之間尋求一種既保護(hù)本國債權(quán)人利益，又便利國際合作的方案。

“管轄權(quán)問題是國際銀行破產(chǎn)程序中最基本的問題，各國為保護(hù)本國當(dāng)事人及其所屬國利益都競相爭奪，這不僅導(dǎo)致管轄權(quán)的沖突，而且還很可能影響銀行破產(chǎn)所適用的法律與程序，以及破產(chǎn)程序在國外的承認(rèn)與執(zhí)行等諸多問題，從而引發(fā)進(jìn)一步的沖突。”14

二.單一實(shí)體原則與獨(dú)立實(shí)體原則的沖突之破產(chǎn)財產(chǎn)界定原則

跨國銀行破產(chǎn)的主要目的是為了實(shí)現(xiàn)債權(quán)，而實(shí)現(xiàn)債權(quán)主要依靠可供清償?shù)呢敭a(chǎn)，于是對于破產(chǎn)財產(chǎn)的界定就顯得尤為重要，由于各國的法律不同，對跨國銀行破產(chǎn)中破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍的界定就不同，從而導(dǎo)致處于不同國家的分行的債權(quán)人受償比例不同，因此，對跨國銀行破產(chǎn)財產(chǎn)的界定尤為重要。

對于跨國銀行破產(chǎn)財產(chǎn)的界定，國際上有兩種原則：單一實(shí)體原則和獨(dú)立實(shí)體原則。

（一）單一實(shí)體原則（Single-entity doctrine）

單一實(shí)體原則是指外國銀行在其境內(nèi)所設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，并不具有獨(dú)立的法人地位，該銀行(包括總行和全球范圍內(nèi)的所有分支結(jié)構(gòu))將被視為單一法人。一旦跨國銀行的總行在其母國被宣告破產(chǎn)，作為跨國銀行一部分的分支機(jī)構(gòu)也隨之關(guān)閉，銀行母國當(dāng)局將以單一程序?qū)Πǚ种C(jī)構(gòu)在內(nèi)的整個銀行進(jìn)行破產(chǎn)清算。銀行在世界范圍內(nèi)的所有債權(quán)人(包括總行的債權(quán)人和分支機(jī)構(gòu)的債權(quán)人)都可以在銀行母國當(dāng)局所進(jìn)行的破產(chǎn)程序中申報債權(quán)，并獲得以公平地對待。15

單一實(shí)體原則蘊(yùn)含國民待遇理念16，它的理論依據(jù)是無差別待遇原則，跨國銀行的總行和分行的所有財產(chǎn)都可以作為跨國銀行破產(chǎn)的財產(chǎn)，所有權(quán)利主張都是平等的。

采用單一實(shí)體原則有利于公平對待處于同一順位的債權(quán)人，有利于清算價值最大化，債權(quán)人受償最大化，有利于全球經(jīng)濟(jì)一體化的發(fā)展進(jìn)程。但由于目前缺 1314 季立剛.跨國銀行破產(chǎn)域外效力的沖突與協(xié)調(diào)[J].上海金融，2006（5）:67 李仁真，程吉生.國際銀行破產(chǎn)法律沖突的若干問題研究[EB/OL].法律教育網(wǎng)，2008-11-30 15 季立剛，張夢.跨國銀行破產(chǎn)法律制度基本原則之探討[J].政治與法律，2004（5）：87 16 黃瑞羊，田萬順.論跨國銀行破產(chǎn)的單一實(shí)體原則[EB/OL].河南法院網(wǎng)，2005-03-15 乏普遍認(rèn)可的有關(guān)跨國銀行破產(chǎn)方面的國際規(guī)范，一般情況下各國會首先考慮本國債權(quán)人權(quán)益的保護(hù)問題，即本國債權(quán)人在他國破產(chǎn)程序中獲得類似于本國破產(chǎn)程序中的同等保護(hù)。

（二）獨(dú)立實(shí)體原則（Separate-entity doctrine）

獨(dú)立實(shí)體原則是指任何銀行在其境內(nèi)設(shè)立贏利性的分支機(jī)構(gòu)或辦事處，都將被視為獨(dú)立的公司法人。一旦該銀行在母國被宣告破產(chǎn)，其有權(quán)對位于本國(本地區(qū))境內(nèi)的分支機(jī)構(gòu)進(jìn)行獨(dú)立的破產(chǎn)清算，以該分支機(jī)構(gòu)在全球范圍內(nèi)或本國(本地區(qū))境內(nèi)的財產(chǎn)(具體視該國家或地區(qū)的破產(chǎn)宣告是否具有域外效力而定)實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的清償請求，從而排除銀行其他分支機(jī)構(gòu)的債權(quán)人參加在其境內(nèi)所進(jìn)行的破產(chǎn)清算程序。

獨(dú)立實(shí)體原則側(cè)重于以地域標(biāo)準(zhǔn)對跨國銀行的財產(chǎn)進(jìn)行分割以維護(hù)本國債權(quán)人利益。

一家跨國銀行很可能既在實(shí)行獨(dú)立制度的國家設(shè)有分支機(jī)構(gòu)，也在實(shí)行單一實(shí)體制度的國家設(shè)有分支機(jī)構(gòu)，因此，單一實(shí)體制度和獨(dú)立實(shí)體制度所引起的法律沖突是明顯的。

同樣在BCCI破產(chǎn)案中，美國采取獨(dú)立實(shí)體制度，盧森堡和英國則實(shí)行單一實(shí)體制度。其結(jié)果是，BCCI 美國分支機(jī)構(gòu)的債權(quán)人在該分支機(jī)構(gòu)的資產(chǎn)以及該銀行美國資產(chǎn)的清償中擁有優(yōu)先權(quán)，其他債權(quán)人不能申請參加清算，其他分支機(jī)構(gòu)或附屬機(jī)構(gòu)的資產(chǎn)不具有優(yōu)先受償權(quán)。而在英國，銀行任何一家分支機(jī)構(gòu)的任何一個債權(quán)人都有權(quán)參加銀行的清算。而且英國在銀行清算中還實(shí)施了“財產(chǎn)混同”原則，以防止債權(quán)人參加一個以上的清算程序，從而獲得更多的利益。

中國在此案中采取“柵欄原則”，即嚴(yán)格的地域性原則與獨(dú)立實(shí)體原則，中國債權(quán)人并未參與BCCI的全球清算程序。中國銀行深圳分行作為BCCI深圳分行最大的債權(quán)人向深圳中院提起破產(chǎn)申請，要求BCCI深圳分行進(jìn)入破產(chǎn)程序，償還債務(wù)。深圳中院根據(jù)債權(quán)人申請，凍結(jié)BCCI深圳分行位于中國的財產(chǎn)。BCCI深圳分行總資產(chǎn)大約2000萬美元，負(fù)債高達(dá)8000萬美元，債權(quán)人受償比例約為25%。

由此可見，在單一實(shí)體制度下，銀行在世界各地的債權(quán)人都有權(quán)在清算中要求清償。這會使監(jiān)管當(dāng)局對銀行的某一分支機(jī)構(gòu)實(shí)行監(jiān)管限定，“并不能像采取獨(dú)立實(shí)體制度的國家那樣提高當(dāng)?shù)胤种C(jī)構(gòu)債權(quán)人的清償率，但這種限定有助于增加銀行全體債權(quán)人受償?shù)馁Y產(chǎn)總量”18。在獨(dú)立實(shí)體制度下，“監(jiān)管限定將導(dǎo)致東道國監(jiān)管當(dāng)局要求將資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到分支機(jī)構(gòu)（從母國或其他地方），以保護(hù)那一分支機(jī)構(gòu)債權(quán)人的利益”19。但母國的監(jiān)管當(dāng)局卻不愿意這樣做，因為這意味著 171817 季立剛，張夢.跨國銀行破產(chǎn)法律制度基本原則之探討[J].政治與法律，2004（5）：87 李仁真，程吉生.國際銀行破產(chǎn)法律沖突的若干問題研究[EB/OL].法律教育網(wǎng)，2008-11-30 19 李仁真，程吉生.國際銀行破產(chǎn)法律沖突的若干問題研究[EB/OL].法律教育網(wǎng)，2008-11-30 支持銀行總體負(fù)責(zé)的資產(chǎn)減少。當(dāng)銀行進(jìn)行清算時，對世界各地的其他債權(quán)人而言，清償率將降低。三.法律適用沖突

由于各國法律制度的差異，適用不同國家的法律將產(chǎn)生不同的后果，直接影響當(dāng)事人利益的實(shí)現(xiàn)，因而法律適用在破產(chǎn)案件中是一個重要且敏感的問題。在解決跨國銀行破產(chǎn)問題缺乏國際統(tǒng)一成文規(guī)定的情況下，目前存在三種解決跨國銀行破產(chǎn)法律適用的方式：平等原則、柵欄原則和禮讓原則。

（一）平等原則（The Pari Passu Principle）

平等原則是指處于同一序位的所有債權(quán)人必須得到同等對待，沒有任何債權(quán)人僅僅因為其國籍或交易對象的不同就差別對待其他債權(quán)人。所有的請求均得以平等對待，不得利用發(fā)起國的優(yōu)勢使任何他國債權(quán)人收到不平等待遇。20

跨國銀行破產(chǎn)涉及程序不同以及法律適用上的差異都會影響債權(quán)人的資產(chǎn)分配，使平等原則執(zhí)行的難度很大。

（二）柵欄原則（Ring-fencing）

柵欄原則，也稱“監(jiān)管限定”，即執(zhí)行嚴(yán)格的地域標(biāo)準(zhǔn)，在跨國銀行破產(chǎn)清算過程中，將跨國銀行的分支機(jī)構(gòu)作為獨(dú)立實(shí)體對待，使得跨國銀行東道國分支機(jī)構(gòu)的債權(quán)人比該國以外的債權(quán)人受到優(yōu)待。21 1991年BCCI破產(chǎn)時，紐約及加利福尼亞的銀行監(jiān)管當(dāng)局以“監(jiān)管限定”為由，“拒絕將國際信用商業(yè)銀行在美國境內(nèi)的分支機(jī)構(gòu)的資產(chǎn)納入境外主要破產(chǎn)程序中進(jìn)行清算，使得美國債權(quán)人的破產(chǎn)債權(quán)在這一震驚世界的跨國銀行破產(chǎn)案件中獲得悉數(shù)償付?！?2

柵欄原則的建立能使更多的資產(chǎn)留在本法域內(nèi)，加速跨國銀行破產(chǎn)程序的進(jìn)程，但與平等原則相悖。

（三）禮讓原則（Comity）

解決跨境破產(chǎn)問題以對他國法律的尊重以及采納禮讓原則為指導(dǎo)原則。禮讓原則是指一國基于國際義務(wù)與便利以及保護(hù)本國利益的考慮，在其領(lǐng)土內(nèi)對另一國的立法、司法以及行政行為的一種承認(rèn)。禮讓原則實(shí)質(zhì)上就是對外國司法裁決的承認(rèn)以及國際合作，法院首先要確認(rèn)當(dāng)?shù)氐膫嗽趪馄飘a(chǎn)程序中是否可以主張請求，保證當(dāng)?shù)貍鶛?quán)人在國外與國內(nèi)受到同樣的保證。23 但目前國際上尚無承認(rèn)外國破產(chǎn)判決的國際條約。

2021 跨國銀行破產(chǎn)法律問題研究[EB/OL].豆丁網(wǎng)，2011-08-01 跨國銀行破產(chǎn)法律問題研究[EB/OL].豆丁網(wǎng)，2011-08-01 22 季立剛，張夢.跨國銀行破產(chǎn)法律制度基本原則之探討[J].政治與法律，2004（5）：88 23 跨國銀行破產(chǎn)法律問題研究[EB/OL].豆丁網(wǎng)，2011-08-01 第三節(jié) 解決跨國銀行破產(chǎn)問題的方式

解決跨國銀行破產(chǎn)必須考慮國家利益，包含以有序、合作的方式解決問題。每個國家都不會在主權(quán)方面作出任何讓步，故而應(yīng)當(dāng)在相互尊重和利益共享的原則基礎(chǔ)上解決問題。禮讓原則就是符合這一標(biāo)準(zhǔn)的一種方式。相互禮讓有助于順利開展合作，總資產(chǎn)的增加，可以在一定意義上說，每一國可掌控的資產(chǎn)總數(shù)也在相應(yīng)增加。只要各國建立相互合作的基礎(chǔ)，承認(rèn)外國行政、司法部門相關(guān)措施的域內(nèi)效力，國際合作解決跨國銀行破產(chǎn)問題也會取得長足進(jìn)步。

但是由于跨國銀行破產(chǎn)極端復(fù)雜，不僅涵蓋多個法律，還涉及不同機(jī)構(gòu)，建立國際合作需要國際協(xié)調(diào)，巴塞爾協(xié)議和聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制定的跨國屆破產(chǎn)示范法都是值得借鑒的。一.巴塞爾協(xié)議

巴塞爾協(xié)議的一系列文件和準(zhǔn)則，直接針對國際金融監(jiān)管的關(guān)鍵問題，提出了相對有效的建議措施，被世界各國普遍認(rèn)同為國際慣例。有關(guān)跨國銀行的監(jiān)管原則也就成為跨國銀行破產(chǎn)過程中各國監(jiān)管機(jī)構(gòu)共同合作的前提。其中，尤為值得注意的是《銀行國外機(jī)構(gòu)的監(jiān)管原則》和《有效銀行監(jiān)管的核心原則》。

《銀行國外機(jī)構(gòu)的監(jiān)管原則》“建立了充分監(jiān)管和綜合監(jiān)管原則，吸收了并表監(jiān)管法，并在此基礎(chǔ)上重新劃分母國和東道國的監(jiān)管責(zé)任”24。主要內(nèi)容包括：“一是沒有任何銀行的國外機(jī)構(gòu)能夠逃避監(jiān)管，而且這種監(jiān)管應(yīng)當(dāng)充分；二是母國監(jiān)管當(dāng)局與東道國監(jiān)管當(dāng)局之間的信息交流；三是清償能力的監(jiān)管，即分行的清償能力由母國當(dāng)局監(jiān)管?！?5

《有效銀行監(jiān)管的核心原則》則集中體現(xiàn)了以往巴塞爾文件中的原則精神，“形成了一個全方位、多視角的風(fēng)險監(jiān)管原則框架體系”。26

二.跨國屆破產(chǎn)示范法（UNCITRAL Model Law on Cross-border Insolvency）

《跨國界破產(chǎn)示范法》的目的在于為處理跨國界破產(chǎn)案件提供有效機(jī)制，它注意到“跨國界貿(mào)易和投資增加，企業(yè)和個人資產(chǎn)分散于多國的情況因而日增，資產(chǎn)散布于多國的債務(wù)人一旦成為破產(chǎn)程序的對象，在監(jiān)管破產(chǎn)債務(wù)人的資產(chǎn)和事務(wù)方面往往亟需進(jìn)行跨國界合作和協(xié)調(diào)，許多國家缺乏可進(jìn)行或促進(jìn)有效的跨國界協(xié)調(diào)和合作的法律框架，而公平和國際協(xié)調(diào)的跨國界破產(chǎn)示范法，將有助于發(fā)展國際貿(mào)易和投資，以協(xié)助各國使其跨國界破產(chǎn)立法現(xiàn)代化?！?7 2425 跨國銀行破產(chǎn)法律問題研究[EB/OL].豆丁網(wǎng)，2011-08-01 周仲飛，鄭輝.銀行法原理[M].北京：中信出版社，2004:215-216 26 跨國銀行破產(chǎn)法律問題研究[EB/OL].豆丁網(wǎng)，2011-08-01 27 聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會跨國界破產(chǎn)示范法[EB/OL].智庫·百科，2014-06-20 三.跨國銀行破產(chǎn)的發(fā)展趨勢

隨著世界金融一體化和經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，跨國銀行破產(chǎn)將推動國際合作的進(jìn)步，制定統(tǒng)一的國際破產(chǎn)法是潮流發(fā)展的必然趨勢，也具有不可替代的優(yōu)勢，對保障全世界債權(quán)人平等受償權(quán)利、加強(qiáng)國際合作等方面起著重要的作用。

我國也應(yīng)當(dāng)以禮讓原則為基礎(chǔ)，在立法與實(shí)踐中吸收巴塞爾協(xié)議和跨國界破產(chǎn)示范法中的基本原則與規(guī)則，加強(qiáng)與其他國家銀行監(jiān)管機(jī)構(gòu)的合作與信息共享，積極參與有關(guān)跨國銀行破產(chǎn)的國際會議，簽訂、加入相關(guān)國際條約，補(bǔ)充完善我國的相關(guān)法律法規(guī)，促進(jìn)我國金融業(yè)的有序、健康、穩(wěn)定發(fā)展。結(jié)語

跨國銀行的產(chǎn)生與發(fā)展，充分反映了全球經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程的加深和各國間經(jīng)濟(jì)交往的日益密切，全球經(jīng)濟(jì)甚至有一榮俱榮，一損俱損的表現(xiàn)。因此建立完善跨國銀行破產(chǎn)制度有利于推動全球銀行金融業(yè)的穩(wěn)健發(fā)展，世界各國有必要在國際合作的基礎(chǔ)上，將禮讓原則靈活運(yùn)用到司法實(shí)踐中去，積極締結(jié)國際合作條約，遵循跨國銀行破產(chǎn)的基本原理，注重國際間的合作與交流，這對于降低系統(tǒng)風(fēng)險，保護(hù)存款人和其他債權(quán)人的利益，保障金融秩序的穩(wěn)定和安全具有至關(guān)重要的意義。

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