第一篇：對依法治監(jiān)實施過程中有關問題的思考

對依法治監(jiān)的理性思考

內容提要：堅持依法治監(jiān)，必須正確理解依法治監(jiān)的內涵，正視目前依法治監(jiān)面臨的主要問題和不足，通過樹立依法治監(jiān)理念，掌握法治至上精神；通過深化依法治監(jiān)，構建依法治監(jiān)運行機制；通過加強依法治監(jiān)，推進監(jiān)獄工作法制化；通過明確基本要求，提高執(zhí)法活動的規(guī)范性；通過嚴格依法治監(jiān)，注重人道主義管理，切實將監(jiān)獄的各項工作納入法制化軌道。

依法治監(jiān)是貫徹依法治國基本方略的重要組成部分，是黨和國家管理監(jiān)獄工作的必然要求，是我國監(jiān)獄機關依法執(zhí)政的客觀需要；是貫徹“三個代表”重要思想，加強監(jiān)獄政治文明建設的重要體現；是完善有中國特色社會主義監(jiān)獄制度的內在要求；是提高監(jiān)獄整體工作水平，加快監(jiān)獄工作發(fā)展步伐的有效途徑。本文就依法治監(jiān)的內涵，依法治監(jiān)實施過程中面臨的主要問題與不足，以及加強依法治監(jiān)的針對性措施等問題進行論述。

一、依法治監(jiān)的內涵

所謂依法治監(jiān)，就是把監(jiān)獄的各項工作納入法制化軌道，嚴格遵循依法執(zhí)政的準則；使監(jiān)獄民警牢固樹立法律至上的理念，全面提升各級民警的憲法意識和法制觀念；形成嚴密完備的監(jiān)獄工作法律法規(guī)體系；要努力提高依法執(zhí)政、依法行政、依法辦事的能力，把行刑和改造的一切活動納入法制化軌道，建立公正、規(guī)范、高效、有序的監(jiān)獄法制工作程序，形成嚴密的監(jiān)獄執(zhí)法監(jiān)督管理體系，確保監(jiān)獄的一切執(zhí)法行為、執(zhí)法環(huán)節(jié)都符合憲法和其它法律法規(guī)的要求。筆者認為，依法治監(jiān)至少包含以下三個層次的含義：

（一）依法治監(jiān)是依法治國的具體要求

依法治監(jiān)是依法治國方略的有機組成部分。國家刑事執(zhí)行法律體系中相當一部分法律、法規(guī)，需要通過監(jiān)獄行刑才能實現。因此，能否依法治監(jiān)，在一定程度上直接影響到依法治國方略的貫徹。依法治監(jiān)是黨和人民通過法律的形式賦予監(jiān)獄民警的工作職責，是依法治國的具體要求。為此，監(jiān)獄民警應當真正做到有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究。

（二）依法治監(jiān)是提高罪犯教育改造質量的根本保證

依法治監(jiān)是提高罪犯教育改造質量的根本保證。要通過依法治監(jiān)，優(yōu)化監(jiān)獄的行刑職能和矯正職能，建立確保監(jiān)管安全的長效運作機制。只有這樣，才能確保監(jiān)管秩序持續(xù)安全穩(wěn)定，提高改造質量才能真正落到實處。

（三）依法治監(jiān)是保障罪犯人權的必要途徑

監(jiān)獄作為國家的刑罰執(zhí)行機關，所追求的就是懲罰和改造罪犯，把罪犯改造成為守法公民，維護社會穩(wěn)定、保障國家的安全和社會主義建設的順利進行。但這個過程同時也是保障罪犯身心健康，提高罪犯綜合素質，培養(yǎng)罪犯就業(yè)謀生技能的過程。而依法治監(jiān)則是實現這一過程的必然途徑，它可以促使監(jiān)獄工作體現出應有的公平正義，更加明確了監(jiān)獄工作的方向性和目標性，彰顯出法律的真正價值。

二、目前依法治監(jiān)面臨的主要問題和不足

目前，依法治監(jiān)面臨的主要問題和不足包括以下幾個方面：

（一）監(jiān)獄功能的多元性致使法規(guī)目標難以實現 監(jiān)獄法要求監(jiān)獄執(zhí)行刑罰要實現“懲罰與改造罪犯，預防和減少犯罪”的目標。但由于目前監(jiān)獄體制改革與布局調整難以到位，監(jiān)獄仍然既有專政功能，又有辦企業(yè)、辦社會等其他功能。監(jiān)獄既要講社會效益，實現社會公平正義；又要追求經濟效益，實現經濟利益的最大化。很多客觀因素促使監(jiān)獄在改造與生產兩種功能發(fā)生沖突時，必然造成在某種程度上削弱和抑制監(jiān)獄的根本功能，致使法規(guī)目標難以實現，制約了依法治監(jiān)的推進。

（二）監(jiān)獄立法水平的滯后性致使民警執(zhí)法無所適從

由于業(yè)已頒布十年的《監(jiān)獄法》不夠完善，與之相配套的《實施細則》至今未能出臺，致使一些原則性條款在實踐中缺乏可操作性；涉及到監(jiān)獄執(zhí)行刑罰過程中的一些執(zhí)法環(huán)節(jié)無法可依，存在著很大的隨意性、人為性，與依法治監(jiān)的要求明顯不相適應。

（三）社會隋性嚴重制約監(jiān)獄法治化

監(jiān)獄行刑在其作用的重要性及與之相關的法律地位仍然處于劣勢，社會公眾缺乏對監(jiān)獄法治的期待，有的政法機關仍然認為監(jiān)獄法是監(jiān)獄部門的法，監(jiān)獄法律法規(guī)的實施缺乏強有力的社會環(huán)境和基礎。與此同時，監(jiān)獄民警頭腦中形成了根深蒂固的“人治”觀念，習慣依賴和聽從上級的指令和約束。這與依法治國方略中“法律至上”、“善法之治”等原則嚴重不相適應。

（四）民警執(zhí)法素質狀況難以適應執(zhí)法要求

依法治監(jiān)要求監(jiān)獄民警必須熟練掌握和準確運用法律的理論知識和法律規(guī)范，做到依法執(zhí)法，公正執(zhí)法、文明執(zhí)法。但事實上，監(jiān)獄 民警在對監(jiān)獄法律法規(guī)知識的學習、掌握和運用上都存在一定的差距，遠遠適應不了監(jiān)獄工作法制化的要求。隨著入世之后國際人權斗爭形勢的日益復雜，監(jiān)獄民警公正執(zhí)法的法制素質面臨著日益嚴峻的挑戰(zhàn)。

（五）罪犯維權問題的片面性弱化了監(jiān)獄專職職能

《監(jiān)獄法》等有關法律法規(guī)對罪犯的人權予以肯定，但部分罪犯在權利意識普遍增強的同時，在改造中出現了重權利、輕義務現象，甚至有的因此滋長反改、抗改等對立情緒。按說罪犯發(fā)生違規(guī)后，民警可根據情節(jié)、后果采用警告、記過、禁閉等行政處罰手段。但在實踐中，這些手段對不想或無望取得刑事獎勵的罪犯難以奏效。加之現行監(jiān)獄法律法規(guī)對罪犯考核獎懲的內容不夠細化，當這些罪犯出現違規(guī)時，往往缺乏強有力的懲戒措施。加之面對越來越嚴格的執(zhí)法要求、法律約束和責任追究，部分民警對嚴格執(zhí)法產生了畏難情緒，不敢大膽依法管理，從而弱化了監(jiān)獄專職職能。

（六）保障罪犯權利方面的缺陷妨礙了依法治監(jiān)

不可否認，隨著《監(jiān)獄法》的穩(wěn)步落實，罪犯權利已經得到了有效地保護，但是由于受歷史傳統、地區(qū)差異、民警素質的高低等因素的影響，在保障罪犯權利方面仍然存在著種種不容忽視的問題。如：侮辱打罵體罰罪犯的現象仍然存在；超時、超強度勞動在一些監(jiān)獄屢禁不止；罪犯申訴權、辯護權規(guī)定不具體、不明確，影響罪犯改造積極性；收費行為不規(guī)范，亟待統一；日?？己酥写嬖谥S意性的問題；罪犯的勞動報酬、勞動保護只是象征性的給予；其他方面還存在減刑欠拖不決，遲遲不減，罪犯生病得不到有效治療，罪犯被服不能足額 配備，罪犯住宿達不到監(jiān)獄法規(guī)定標準的問題等等。所有這些問題雖然不是普遍現象，但與依法治監(jiān)相背離，侵犯了罪犯的合法權利，應當給予足夠的重視。

造成背離依法治監(jiān)、侵犯罪犯合法權利的原因是多方面的，客觀上包括法律不完善、個別監(jiān)獄經濟效益差，國家財政不能足額到位等原因，主觀上是個別監(jiān)獄領導不能依法治監(jiān)、個別監(jiān)獄民警不能嚴格執(zhí)法，嚴格依法辦事等等。在建設社會主義和諧社會的新形勢下，在依法治國的歷史大背景下，在監(jiān)獄工作大力推行法制化、科學化、社會化的進程中，我們要把“依法治監(jiān)，以德治監(jiān)”密切貫穿在日常監(jiān)獄改造工作之中。把教育改造與獄政管理、獄內偵查和生活衛(wèi)生等管教工作相互融合，構建“大獄政”、“大防范”、“大防疫”管教工作綜合體系，執(zhí)法工作實行“陽光作業(yè)”，杜絕“暗箱操作”或走形勢，使罪犯的減刑、假釋、保外就醫(yī)等執(zhí)法活動進一步規(guī)范化、程序化，把罪犯的獎懲、考核、勞動保護工作真正做到準確、無誤、公開、公平，展現監(jiān)獄依法、嚴格、科學、文明的執(zhí)法形象，以民警的言傳身教調動罪犯的改造積極性，贏得罪犯家屬、社會各界的理解和支持，以確保罪犯的權利得以實現，確保國家刑罰的準確執(zhí)行和監(jiān)管改造秩序的穩(wěn)定，確保《監(jiān)獄法》的正確施行，確保教育改造質量的提高。如今，我國早已成為聯合國《罪犯處遇最低限度標準規(guī)則》會員國，應嚴格遵守規(guī)則內容，切實解決保障罪犯權利中存在的問題，以實現我國在規(guī)則中所作出的鄭重承諾。

三、加強依法治監(jiān)的針對性措施和途徑 依法治監(jiān)既是一項復雜的系統工程，又是一個長期建設的動態(tài)過程，必須立足實際，堅持與時俱進，牢固樹立依法治監(jiān)的觀念，構建依法治監(jiān)運行機制，穩(wěn)步推進監(jiān)獄工作法制化，注重人道主義管理，把依法治監(jiān)不斷推向前進。

（一）樹立依法治監(jiān)理念，掌握法治至上精神

觀念的東西對物質起重大推動作用，沒有法治觀念，難成法治社會，當前影響改造工作實現法治化的最大障礙之一就是民警法治觀念的淡薄。這幾年通過狠抓法治建設，民警法律知識不斷豐富。但法律素質的高低，分曉不是見在掌握多少法律條文上，而是法治思想的強弱上。實現依法治監(jiān)，不僅要求每名民警掌握足夠的法律條文，重要的是必須掌握法治精神，樹立法治觀念，把執(zhí)法工作放在人類文明不斷進步的大背景下去思考。

（二）深化依法治監(jiān)，構建依法治監(jiān)運行機制

1、以健全監(jiān)獄法制為基礎，構建依法治監(jiān)運行機制

目前，我國的監(jiān)獄法制仍然很不健全，還存在著明顯的滯后現象，執(zhí)法“盲區(qū)”和操作“空白點”還有很多，直接影響著《監(jiān)獄法》的權威性和應有地位。為此，健全監(jiān)獄法制、完善刑事執(zhí)行法律體系，一要修改補充《監(jiān)獄法》，使之內容更加完備，法律地位更加突出，擺脫涵蓋面窄，影響力小，規(guī)格低的“小家子氣”等不良現狀。通過修改、補充，真正使《監(jiān)獄法》成為與《刑法》、《刑事訴訟法》并列而行的國家實體法、刑事程序法和刑事執(zhí)行法三大刑事基本法系；二要適時制定一些適應新形勢發(fā)展的監(jiān)獄法規(guī)、條例。時代在發(fā)展，社會在前 進，人的思維在不斷進步，一些新情況、新問題和新經驗會不斷涌出。因此，要想做好新時期的監(jiān)獄工作，僅僅憑一部《監(jiān)獄法》是遠遠不夠的，必須根據刑罰執(zhí)行的實際情況，及時出臺配套的實施細則、條例、規(guī)范，加強監(jiān)獄的立法工作。

2、以提高執(zhí)法者整體素質為根本，構建依法治監(jiān)運行機制

監(jiān)獄民警是監(jiān)獄法律法規(guī)的具體執(zhí)行者，是依法治監(jiān)的主體，提高監(jiān)獄民警的執(zhí)法水平和整體素質，是構建依法治監(jiān)運行機制的根本所在。首先，要認真學習“三個代表”重要思想，切實加強新時期監(jiān)獄民警的思想政治工作，提高其政治鑒別力和政治敏銳性，自覺抵制市場經濟大潮中的拜金主義、享樂主義、極端個人主義和其他腐朽思想的侵蝕。其次，要強化法制教育，增強法制觀念，提高全體監(jiān)獄民警的執(zhí)法水平；健全各項規(guī)章制度，促使監(jiān)獄民警養(yǎng)成良好的執(zhí)法工作和行為習慣；建立和健全執(zhí)法責任制和評議考核制度，對違法違紀民警要認真調查，嚴肅處理。再次，要按照司法部“統一規(guī)劃，統一教材、統一考試、統一發(fā)證”的四個統一要求，扎扎實實搞好基本素質教育工作，促使監(jiān)獄民警做到政治素質強、道德素質高、業(yè)務素質精和身體素質好，這是事關監(jiān)獄事業(yè)興衰成敗的大事。

3、以全面推行獄務公開為保障，構建依法治監(jiān)運行機制 獄務公開就是將監(jiān)獄的刑罰執(zhí)行工作公開進行，以此加大執(zhí)法透明度和社會監(jiān)督力度，確保監(jiān)獄各項工作能夠沿著法制化的軌道健康運行。第一，推行獄務公開必須在依法治監(jiān)的前提下找準“切入點”，選準最能體現刑罰執(zhí)行含金量的獄務，如計分、處遇、減刑、假釋、監(jiān)外執(zhí)行和保外就醫(yī)等重要執(zhí)法環(huán)節(jié)，使之公開化。只有抓住突破口，找準了“切入點”，才能擴大獄務公開的“陽光作業(yè)面”，推進獄務公開的全面開展。第二，推行獄務公開必須在依法治監(jiān)的基礎上規(guī)范進行。要制定并公開詳細的各項獄務公開的執(zhí)法依據、執(zhí)法條件、審批程序和處理結果等。一句話，就是要有一個顯見明了的執(zhí)法標準和尺度。第三，推行獄務公開是在依法治監(jiān)的前提下促進監(jiān)獄工作社會化。監(jiān)獄是國家文明程度的一個重要展示窗口，監(jiān)獄的發(fā)展一定要與時代社會的發(fā)展相銜接、相同步。因此，獄務公開極大地促進監(jiān)獄工作社會化的進程，監(jiān)獄工作社會化是當前乃至今后監(jiān)獄的發(fā)展方向。

（三）加強依法治監(jiān)，推進監(jiān)獄工作法制化

1、以體制改革促監(jiān)獄職能純化，為依法治監(jiān)掃除障礙

監(jiān)企社“三位一體”的運行模式，使得監(jiān)獄工作在種種矛盾沖突中步履艱難，監(jiān)獄的本質屬性很難體現。因此，必須全面改革現行監(jiān)獄管理體制，進一步純化監(jiān)獄專職職能，純化民警工作職能，確保監(jiān)獄民警集中精力搞好對罪犯的刑罰執(zhí)行工作。要對監(jiān)獄從體制到運行機制進行全面改革，要全面提升民警的專業(yè)素質，要科學規(guī)范執(zhí)法機制，真正完善執(zhí)法監(jiān)督機制，切實做到依法治監(jiān)，推進監(jiān)獄工作的法制化。

2、以法制建設促行刑法規(guī)完善，為依法治監(jiān)夯實基礎

加強監(jiān)獄法制建設，是實現監(jiān)獄工作法制化有效動作的必要前提。監(jiān)獄法制建設，其目的就是完善刑罰執(zhí)行法律法規(guī)，構筑公平、公正、公開的執(zhí)法施教體系，使監(jiān)獄民警能夠依法執(zhí)行刑罰，以強有力的手 段和健全的制度改造罪犯，充分發(fā)揮監(jiān)獄功能。一是要完善監(jiān)獄行刑法律體系。完善的監(jiān)獄行刑法律體系應由《刑事執(zhí)行法》及派生的《監(jiān)獄法》，監(jiān)獄法規(guī)，規(guī)章，監(jiān)獄內部具體執(zhí)行規(guī)定或制度和行為準則四個層面構成。二是要及時對現有法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)定或制度進行清理，保障監(jiān)獄行刑程序規(guī)定的統一。三是要真正將罪犯權利保障納入法治軌道。

3、以完善機制促執(zhí)法監(jiān)督強化，為監(jiān)獄工作法制化提供保障 《監(jiān)獄法》的實施是一個系統的法制工程，監(jiān)獄法制狀況和法制水平是體現國家和社會文明進步程度的重要標志之一。加強對監(jiān)獄刑事執(zhí)法工作的監(jiān)督，懲治刑事執(zhí)法領域的腐敗，是保證監(jiān)獄民警公正執(zhí)法的強有力措施，也是推進監(jiān)獄工作法制化的重要舉措。要建立和完善制度化、規(guī)范化、經?；谋O(jiān)獄民警執(zhí)法監(jiān)督機制，要變“人治”為“法治”，變被動監(jiān)督為主動監(jiān)督，變事后監(jiān)督為全程監(jiān)督，變內部監(jiān)督為人大、政協、政法委、檢察機關和紀檢監(jiān)察部門、人民群眾、新聞媒體的共同監(jiān)督，變主要靠自我監(jiān)督為主要靠制度和法規(guī)進行有效約束。一是要建立執(zhí)法防范機制，不斷增強民警的法律意識；二是要建立執(zhí)法責任機制，認真落實執(zhí)法監(jiān)督責任；三是要建立執(zhí)法監(jiān)督制約機制，加強執(zhí)法環(huán)節(jié)監(jiān)督，對違反法定程序的，要及時干預并提出糾正處置意見；四是要建立執(zhí)法激勵機制。要加強對民警刑罰執(zhí)行工作的考核與監(jiān)督，盡量減少和消除對民警監(jiān)督中的“真空地帶”和“盲區(qū)”，對民警的執(zhí)法情況，履行職責的情況進行動態(tài)考察監(jiān)督，每年定期對民警的執(zhí)法情況認真進行檢查評議，并及時兌現獎懲。對執(zhí) 法活動中的違法違紀現象要嚴肅查處，并依法追究其執(zhí)法過錯責任。

（四）明確基本要求，提高執(zhí)法活動的規(guī)范性

依法治監(jiān)，行使的是國家法律行為，體現的是國家意志，代表的是國家形象，維護的是國家利益，因此必須引起高度重視。在具體實施中，一定要嚴格要求，依法規(guī)范警察的行為、紀律和作風，使監(jiān)獄的一切活動約束和運行在法制的軌道上。

要嚴格執(zhí)法。從罪犯收監(jiān)到出監(jiān)的各個環(huán)節(jié)和各項活動，一定要嚴守法律規(guī)定，做到符合要求、符合手續(xù)、符合程序，全面體現有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究。事事處處都要以《監(jiān)獄法》為標準，克服任何性質的隨機性和隨意性，杜絕第十四條明文禁止的九種違法行為，防止出現任何以人治代替法治的不良現象。

要秉公執(zhí)法。對罪犯的考核、評價、處遇、獎罰，特別是減刑、假釋和暫予監(jiān)外執(zhí)行一類的問題，一定要堅持公開原則、公開標準、公開辦理程度和結果，在各個層次上增加透明度，公平公正地對待每一個罪犯。

要清廉執(zhí)法。在社會不正之風和腐敗現象向執(zhí)法領域滲透有增無減的歷史背景下，要特別注意排除商品交換原則對行刑領域的侵襲。既要經受住金錢、權力和關系的沖擊，也要經得住罪犯投人所好、送人所要的侵蝕，始終保持一身正氣，兩袖清風，以執(zhí)法清廉的高尚人格取信和改造罪犯。

為了保證正確地執(zhí)行刑罰和規(guī)范依法治監(jiān)，必須完善執(zhí)法監(jiān)督機制，包括以秉公執(zhí)法為內容的法律監(jiān)督、以清正廉潔為內容的紀律監(jiān) 督、以職業(yè)道德為內容的輿論監(jiān)督，以正確行使權力為內容的行政監(jiān)督，開展經常性的執(zhí)法檢查活動，嚴肅處理有法不依、循法不嚴、執(zhí)法隨意、濫用職權的違法行為，把《監(jiān)獄法》的各項規(guī)定不折不扣地落到實處。

（五）嚴格依法治監(jiān)，注重人道主義管理

對罪犯實行人道主義管理，必須建立在對罪犯依法獎懲和嚴格管理的基礎上。在依法治監(jiān)，強化監(jiān)管工作，實行嚴格管理的同時，發(fā)揮嚴格監(jiān)管的引導作用，實行對罪犯的人道主義管理。

1、要依法辦事，維護罪犯的合法權利。維護罪犯的合法權利，督促他們認真履行義務，是人道主義管理的基礎性工作。要維護法律賦予罪犯的人身權、控申權、民事權、健康權、受教育權、通信權、會見權，以及未被法律剝奪的其他權利。與此同時，要督促罪犯把改造世界觀、人生觀落實到履行法定義務上，遵守法律、法規(guī)和監(jiān)規(guī)紀律，服從管理，接受教育，參加生產勞動。

2、要尊重罪犯的人格，嚴禁打罵體罰罪犯。虐待被監(jiān)管人，歷來為黨的政策和國家法律所不允許，要徹底廢除對罪犯的肉體和精神虐待，特別要堅決糾正并長期預防因民警執(zhí)法不公和民警直接管理不到位使罪犯受到比打罵體罰更深層次的精神虐待問題。

3、要認真落實對罪犯的分級處遇管理?！胺诸愱P押、分級管理、分類施教”的科學管理要求，基礎科學地認識罪犯，核心在于實事求是、區(qū)別對待。要深入了解和掌握服刑人員的基本情況，包括了解和掌握其犯罪情況、家庭情況及主要社會關系情況、性格特點、體質強 弱、能力大小、對服刑的認識和態(tài)度等基本情況，以及服刑過程中所發(fā)生的情況變化。在了解和掌握情況的基礎上，要本著實事求是的態(tài)度，對服刑人員區(qū)別不同犯罪性質，進行分類關押和分類施教；區(qū)別體質強弱、能力大小，進行勞動作業(yè)分工和勞動定額分配；區(qū)別文化程度高低，進行不同層次文化教育；區(qū)別接受刑罰的不同認識和態(tài)度，進行分級管理；區(qū)別不同的興趣愛好，積極提供和創(chuàng)造他們得以學習和發(fā)揮專長的條件等等。

4、要關心罪犯，解決罪犯的特殊需求。罪犯是處于弱勢地位的特殊公民，部分罪犯存在特殊困難，難以靠自身的力量去克服和擺脫。監(jiān)獄民警應充分重視，給予相應的幫助和照顧，努力創(chuàng)造與之生理、心理需求相適應的改造環(huán)境。如對年老體弱者給予安排適當工種，減輕生產任務；召開無接見、無救濟罪犯座談會或進行個別談話，給予精神鼓勵、撫慰和適當物質幫助，以及對罪犯開展法律援助等。這些富有人情味的管理活動，對于幫助罪犯樹立重新做人的信心和真誠改造的志向，效果是很好的。女犯、未成年犯和有精神障礙的罪犯是特殊弱勢群體，他們的生理、心理及物質性、精神性需求，與男犯、成年犯和其他正常罪犯有較大差異。對這些特殊弱勢的服刑人員，監(jiān)獄及民警要關心和幫助其解決特殊困難，努力創(chuàng)造與之生理、心理需求相適應的改造環(huán)境和條件。

5、要充分發(fā)揮法律政策的激勵作用，調動罪犯的改造積極性。一是運用法律手段進行激勵。要運用減刑、假釋、準許離監(jiān)探親等法律規(guī)定，對罪犯改造進行激勵。同時對罪犯的考核獎懲要公開、公正、公平，將罪犯的現實表現、改造成績與獎勵掛鉤，公正準確地適用減刑、假釋、準許離監(jiān)探親等，調動罪犯改造積極性。二是運用政策手段進行激勵。要建立和完善分級管理、分級處遇制度，用親情會見、親情電話、親情共餐、自由活動等手段鼓勵改造表現好的罪犯。對參加勞動的罪犯，要按照一定標準兌現報酬或獎金。三是運用精神鼓勵手段進行激勵。民警要深入服刑人員學習、勞動、生活各個現場，勤于觀察，善于發(fā)現各類好的表現，利用隊前講評、個別談話等形式，及時給予肯定和鼓勵；對一貫表現消極但出現一時“閃光點”的服刑人員，也應給予肯定和鼓勵，以利促使他們增強自信心和上進心。

6、要堅持尊重罪犯人格與嚴格管理的統一。必須把剛性管理和柔性管理有機結合起來，走法德并舉的路子。要處理好寬與嚴、情與法的關系，做到剛柔互補、寬嚴適度、執(zhí)法有據。在涉及執(zhí)法問題和履行懲罰職能上，要毫不含糊地行使專職職能，絕不可不分是非，亂施恩惠，甚至與服刑人員稱兄道弟，界限不清，關系不明；決不能陷入對違規(guī)抗改甚至重新犯罪行為不敢抓不敢管的誤區(qū)；決不能不講人道，對他們法外施刑。

7、要發(fā)揮榜樣作用，樹立監(jiān)獄人民民警的良好形象。廣大監(jiān)獄民警作為刑罰行的主體，要在對罪犯實行人道主義管理中充分發(fā)揮榜樣作用，要自覺地以自身的理性、良好的道德品質、公正的執(zhí)法行為，去影響、帶動和改造罪犯，樹立文明執(zhí)法的良好形象。

第二篇：依法治監(jiān)的重要意義和途徑初探

按照依法治國基本方略，中國監(jiān)獄理論界及管理部門適時提出了“依法治監(jiān)”理念，力爭把監(jiān)獄的刑罰執(zhí)行活動全部納入法制化軌道，充分實現刑罰執(zhí)行活動的公平、公正與公開。所謂依法治監(jiān)，簡言之，就是依照國家有關法律法規(guī)管理和規(guī)范監(jiān)獄工作的全方位和全過程，使之逐步實現制度化、法律化。這既是新世紀監(jiān)獄工作發(fā)展的必然趨勢，也是我國所有監(jiān)獄的共同追求。

一、實行依法治監(jiān)的重大現實意義

首先，實行依法治監(jiān)是貫徹執(zhí)行依法治國基本方略的需要。監(jiān)獄作為國家專政機器，作為刑罰執(zhí)行機關，作為把罪犯改造成為守法公民的主要場所，理應在實施依法治國方略中發(fā)揮積極而重要的作用。實行依法治監(jiān)既是依法治國方略的重要組成部分，同時也為推進依法治國發(fā)揮著不可替代的作用。

其次，實行依法治監(jiān)是保障維護罪犯權益的需要。實際情況是，監(jiān)獄仍有一些干警特別是基層一線從事管教的干警習慣憑經驗辦事，特別是在處理一些反改造經驗豐富的罪犯時容易產生急躁情緒，諸如“勞改勞改，不打不改”

、“自家孩子犯了錯誤尚且要打，何況是罪犯”等思想仍一定程度存在，結果在不知不覺中違紀，不僅自己良好的主觀愿望難以實現，還使正常工作造成被動，嚴重者甚至損害法律法規(guī)在罪犯中的威信，嚴重削弱了改造效果。

其三是，罪犯的維權意識和法律素質仍需提高。近幾年來，由于監(jiān)獄不斷加大獄務公開力度和提高罪犯政治法律課學習質量，大部分罪犯對自己在服刑期間享有的權利都做到了心中有數，對其應盡的義務也能積極配合。但仍有少數罪犯文化素質較低，總認為自己犯了罪就應該受到懲罰，即使有時合法權益受到侵犯，也選擇忍讓。值得指出的是，由于受生活環(huán)境和視野局限，罪犯對社會上的變化不敏感，往往在處理家庭糾紛、婚姻糾紛時自己的合法權益受侵犯，卻不知道運用法律武器維護自己的正當權益，從而在改造中滋生自暴自棄的感覺和行為，給依法治監(jiān)的大目標帶來不利影響。

其四是，監(jiān)獄執(zhí)法監(jiān)督網絡仍不夠健全。監(jiān)獄的封閉性導致了對監(jiān)獄執(zhí)法監(jiān)督缺乏社會性和公眾性，而監(jiān)獄內部監(jiān)督機構存在一定的局限性。近幾年，監(jiān)獄系統通過向社會進行獄務公開、聘請社會知名人士參與執(zhí)法監(jiān)督等措施，力圖解決這一問題。但社會公眾參與監(jiān)督主要是一些大的層面，而且仍存在面不夠寬、點不夠深的現象。

其五是，監(jiān)獄依法治監(jiān)的保障體系還不夠完備。從財政保障上說，監(jiān)獄法規(guī)定：國家保障監(jiān)獄改造罪犯所需經費。監(jiān)獄的人民警察經費、罪犯改造經費、罪犯生活費、獄政設施及其他專項經費，列入國家預算。但由于我國目前經濟實力還不十分強，監(jiān)獄所需經費在實際工作中遠沒有到位。監(jiān)獄經費嚴重不足導致監(jiān)獄在保障罪犯醫(yī)療、文化娛樂生活時捉襟見肘，也使監(jiān)獄干警的工作和生活質量受到很大影響。從社會保障上說，監(jiān)獄由于特定的工作性質所限，近乎游離于社會大家庭之外。光靠監(jiān)獄辦監(jiān)獄是遠遠不夠的，罪犯減刑、假釋回歸社會后，同樣需要社會保障其生存和生活。而且由于監(jiān)獄大都地處偏僻、交通不便，監(jiān)獄干警常年累月工作在監(jiān)獄，其家屬子女就業(yè)、上學等問題在許多地方都難以解決，沒有得到有關部門的應有重視。這些都在一定程度上阻礙了依法治監(jiān)的進程。

三、實現依法治監(jiān)的主要途徑

依法治監(jiān)的精髓是“依法”，其最終目標的實現需要監(jiān)獄自身的不斷努力、政府的積極支持和社會公眾的廣泛關注，就其實現途徑，筆者認為主要有以下幾點：

一是監(jiān)獄管理制度法制化。盡快完善監(jiān)獄法制體系，是依法治監(jiān)的首要前提和根本保證。有關立法部門和監(jiān)獄上級主管部門應充分調研監(jiān)獄工作實際，首眼解決制約依法治監(jiān)的重大問題，盡快出臺《監(jiān)獄法實施細則》，使監(jiān)獄依法治監(jiān)工作有法可依。同時，對監(jiān)獄內部經過實踐證明的科學的、合法的經驗，要積極爭取以法律或法規(guī)的形式加以明確，然后頒布實施。

二是刑罰執(zhí)行活動公開化。繼續(xù)加大力度推行獄務公開，避免“暗箱操作”，實施“陽光工程”，嚴格做到“兩公開一監(jiān)督”。要強化獄務內容公開，堅持對罪犯減刑、假釋、監(jiān)外執(zhí)行、保外就醫(yī)等敏感環(huán)節(jié)，對罪犯依法享有的權利和義務，對罪犯勞動保護及生活、醫(yī)療和福利等內容進行全方位公開，在合適場所建立永久性公示欄，并定期向社會有關部門和團體、新聞單位及服刑人員親屬發(fā)布。要強化執(zhí)法程序及依據公開，將一切獄政管理活動納入法制軌道，切實做到公平、公正。要廣泛接受社會監(jiān)督。

第三篇：關于績效考核實施過程中存在問題的思考

關于績效考核實施過程中存在問題的思考

作者：潘玉杰

許多企事業(yè)單位均進行績效考核來激勵員工，實現企業(yè)目標。所謂績效考核就是以客觀的事實為依據，對員工成績、能力和努力程度進行有組織的觀察、分析和評價。考核內容一般包括：德、能、勤、績四方面，在實際運用時，可以對不同方面有所側重?？己朔椒ㄒ灿信判蚍?、兩兩比較法、等級分配法、量表評等法、關鍵事件法、績效目標評估法、指數評估法等等。但在具體實施時，績效考核執(zhí)行起來很難，績效考核往往形同虛設、流于形式或者考核失真，并未起到提升員工工作熱情、提高生產率的目的，甚至有時還起到相反的作用。究其原因，主要有以下幾點：

一、部分職工觀念陳舊，對考核持否定態(tài)度

由于以往根深蒂固的大鍋飯思想的影響，企業(yè)有些員工在觀念上有誤區(qū)，認為績效考核是管理人員對普通職工的“審判”，考核只針對普通員工，于是對績效考核產生抵觸情緒。要想有效的執(zhí)行績效考核，必須首先具有正確的認識和理解。企業(yè)應該通過培訓加強全體員工觀念的轉變，包括績效管理理念、方案設計思想和內容、方案實施、考核及反饋技巧等方面的內容，以確保績效考核工作有效的執(zhí)行。讓績效考核思想深入每個員工心中，消除和澄清對績效考核的錯誤、模糊認識。

1使員工認識到現代績效考核是雙（多）向的（被管理者也要考核管理者），對企、事業(yè)單位的高、中、低層員工均進行考核，且不同級別員工考核的要求和重點不同。績效考核不是管理人員對員工揮舞的“法寶”，也不是故意制造員工間的差距，而是實事求是地發(fā)現員工工作的長處、短處，揚長避短，共同改進、提高。這樣不僅會消除員工對考核的抵觸情緒，相反，員工與主管會團結在一起設立更困難的目標，積極主動地挑戰(zhàn)自我設定的目標。

二、沒有設立切實可行的績效考核目標、考核指標和評分標準

實際績效考核工作中，有時單位指定的考核目標過高，考核指標、評分標準模糊或過于抽象，考評人員打分時很困難，而被考核人員則認為打分不公平，這極大挫傷了員工的工作積極性。因此，考核目標的確立要和實際情況相符，考核指標的確立應具有科學性、可行性?？己酥笜藨诳己四繕舜_定后，在被考核者與直接上級充分研討協商的基礎上根據直接上級的同期績效目標加以確定，直接上級與被考核者要以書面形式簽訂階段性績效管理協議，明確績效管理的目標、實施計劃、授權方案、資源支持方案以及績效考核指標等內容。確定考核指標要盡可能準確、并且多用量化的客觀標準，以減少考核人員主觀因素的干擾。具體措施有：首先可以通過調查問卷、訪談等方式與基層職工一同討論制定，雙方達成共識，這種參與

決策可制定出兼顧雙方利益的考核方案，以獲得“民心”，提高員工對目標的接受程度和對績效體系的理解、支持，消除對考核的抵觸情緒。其次考核指標要盡可能使量化。近年來，日本松下公司在經濟持續(xù)不景氣情況下為了推動經營業(yè)績的提高，就在人事考核中采用了具體的、量化的考核標準。另外考核指標應設定各種不同的著眼點，對績效的各個向度要分別按一定權重進行評估，而不僅僅對個別向度進行評估，這樣可以避免考核人員產生單點偏誤（Horn Error）導致考評成績失真。當然不同的崗位，不同的職責要求，不同的發(fā)展時期，考核指標也理所當然有所不同的側重。譬如，對銷售人員的考核，一般包括銷售額與回款率。對一家剛起步的企業(yè)來說盡量擴大市場份額是非常重要的，對于銷售人員的考核，大部分的權重肯定放在銷售額上。到這家企業(yè)的發(fā)展狀況比較穩(wěn)定的時候，流動資金的流轉相應會變得更為重要。因此對于銷售人員的考核重心，會向回款率作出傾斜。合理的考核指標讓員工不僅對自己工作職責有十分明確的認識，而且也使員工從心理意識上進入狀態(tài)，接受考評。

三、沒有合理設置考核主體和建立對考核主體的約束機制美國行為學家亞當斯通過大量的研究發(fā)現：員工們對自己是否受到公平合理的待遇十分敏感。當員工們付出勞動獲得報酬時，他們不僅會把所獲得的報酬和自己的貢獻相比較，直接判斷是否公平，而且還會找一個參照物（如同事）進行間接的比較，再次判斷是否公平。一旦有了不公平感，則極大地挫傷員工積極性，因此績效考核是否公平變得非常重要。這要求績效考核的規(guī)范和流程必須建立嚴格、統一的制度并在全體績效管理者中形成共識和共同的行動。

為使考核及其結果客觀、公平，必須合理設臵考核主體，應設臵“多元化”“多方參與型”的考核主體。評價前主要讓員工自己收集績效數據，輔以同事、顧客或直接主管的績效考核數據，這樣既可以節(jié)省管理人員的時間精力，又可以使考核數據及結果更加周延、準確。比如聯想集團電腦公司每季度或自然結束后，所有員工先自我評價實際業(yè)績完成情況、工作表現和能力等方面，將該季度或工作完成 情況向直接上級、部門主管領導或考評小組成員進行述職并提交書面述職報告；評價時則應選擇對考核最有發(fā)言權的主管、職工對績效共同進行評價，這樣避免了績效考核只是個別領導自己說了算。另外還要建立一定的考核約束制度對考核主體的行為進行約束，要求打分人對各等級的打分列出相應的關鍵事例加以佐證，增強透明度，避免黑箱操作、或者因怕得罪人不敢客觀評價造成“趨中效應”。

四、沒有建立考核申訴制度

在當前國有企業(yè)中，一個員工的工作業(yè)績如何、表現好壞、能否得到晉升，往往是由上級部門直接說了算，員工為自己說話的機會很少。當員工本人或周圍的人在績效考核過程中遭到

“不公正待遇”并且申訴無果的時候，導致員工對考核者尤其是人力資源部門喪失信任，進而導致員工對績效考核的整體信任危機。因此對于申訴的處理，是否及時、公正，很大程度上影響績效考核在員工心目中的公正性。因此，建立考核申訴制度尤為重要，而且必須要落到實處，讓員工能為自己說話、敢為自己說話。通過考核申訴制度的建立和執(zhí)行，不僅能有效地推動組織的民主建設，還能檢驗組織管理制度的合理程度以及執(zhí)行程度。

五、沒有認真組織績效考核之后的面談

傳統績效考核注重懲罰、關注過去，現代績效考核應注重改善、關注未來。企業(yè)的傳統做法或是在考核結束后，執(zhí)行“機械式”的獎懲、提薪或升遷；或是轟轟烈烈地考核，悄無聲息地結束，考核純粹成了走過場?？己嗣嬲剟t是考核結果反饋和營造考核氛圍十分重要的一種方式。我國企業(yè)在實際績效考核過程中，大多忽視了考核面談這一環(huán)節(jié)。實施面談時為避免引起被評人反感、抑制應注意這樣一些問題：

1．充分利用角色換位和聆聽技巧，營造一個融洽的氣氛，使雙方順利地實現溝通；

2．明確說明這次面談的目的，保持雙向溝通，不能上級單方面說了算；

3．根據已確定考核標準和考核指標，多援引數據，用事實說明評分的結果和理由；

4．先表揚、后批評、再表揚；

5．不要責怪、說教和追究被評人的責任和過錯；

6．讓被考核者了解自身的發(fā)展前景，共同制定新的工作目標；

7．用鼓勵的口吻結束談話。具體地講，對考核優(yōu)秀的下級，繼續(xù)鼓勵并為其參謀規(guī)劃。對考核差的下級，幫助具體分析差距，診斷出原因，并幫助他制定改進措施。對連續(xù)績差的下級，開誠布公，讓其意識到自己的不足，是否職位不適，需換崗位。對老資格的下級，要特別地尊重，不使其自尊心受傷害，充分肯定其過去的貢獻，并為他出些主意。對雄心勃勃的下級，不要潑涼水、打擊其積極性，耐心開導，用事實說明愿望與現實的差距，激勵他更加努力。

總之，要真正把績效考核落到實處，企業(yè)在績效考核體系設計與組織實施的過程中，就必須要有系統的眼光和思維，同時又要敢于邁開步伐，在實施績效考核的過程中適時推動組織的變革前進，把公司推進為一個具有現代意識觀念、行為模式以及能力結構的成長型企業(yè)。

第四篇：對《中華人民共和國信托法》實施過程中的幾個法律問題的思考

對《中華人民共和國信托法》實施過程中的幾個法律問題的思考

信托起源于英國，是英國衡平法精心培育的產物。英美法上的信托，是指委托人將財產轉移給委托人，指示受托人為了受益人的利益，管理和處分財產的法律制度。源于英美法的信托制度作為一項具有財產轉移功能和財產管理功能緊密結合的法律制度，因具備設立發(fā)式多樣化、信托財產自由化和實務領域寬泛化等優(yōu)點而具有巨大的彈性空間。正是上述巨大的彈性空間，使得信托制度正走向世界，日益成為一種全球性的法律制度。2001年10月1日《中華人民共和國信托法》（以下簡稱《信托法》）正式施行，2002年5月中國人民銀行公布了修訂后的《信托投資公司管理辦法》，2002年6月又公布了《信托投資公司資金管理暫行辦法》。這三個有關信托法律法規(guī)的出臺標志著信托這一新的法律制度在我國已經確立。信托法的實施對于建立我國信托法的制度，規(guī)范信用關系，彌補法律的空白，完善社會主義市場經濟的法律體系，滿足社會各方面對拓展開展管理制度的客觀需求，為我國信托業(yè)規(guī)范健康的發(fā)展創(chuàng)造良好的法制環(huán)境，具有十分重要的意義。

一、關于信托財產所有權的歸屬

根據英美信托法的原則，信托一旦有效設立，委托人轉移給受托人的財產就成為信托財產，而信托財產所有權性質具有“雙重所有權”的概念。一方面，受托人享有信托財產的“普通法上的所有權”，他可以像真正的所有權人一樣，管理和處分信托財產。另一方面，受益人卻享有的是“衡平法上的所有權”，即受托人必須妥善地管理和處分信托財產，其不能為自己的利益而使用信托財產，其不能將管理處分的信托財產所生的利益歸于自己享受，受托人必須將信托財產的利益交給委托人指定的受益人。

我國《信托法》并未確認信托財產“二元所有權”的法律制度，而實際確認信托財產所有權由委托人享有?！缎磐蟹ā返?條第1款規(guī)定“設立信托，必須有確定的信托財產，并且該信托財產必須是委托人合法擁有的財產”。該法第2條規(guī)定“本法所稱的信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或特定的目的，進行管理或者處分的行為”。因此，我國《信托法》實際上確認信托業(yè)務是委托人基于對受托人信任、以委托關系為基礎的信托制度，而不是國外（以英美法系為主）通行的以轉移委托人財產為基礎、以滿足信托目的而存在、強調信托財產獨立性的信托制度。在我國信托關系中，沒有信托財產轉移的行為，所有權屬于委托人，沒有從受托人的角度以及從委托人、受益人的角度限定信托財產的獨立性。因為沒有把信托財產與委托人自己的其它財產分割開來。

《信托法》對信托財產所有權歸屬于委托人這一重要性質的界定存在明顯的缺陷。因為為了實現對信托的的有效運作，在信托存續(xù)期間經常需要受托人獨立處理信托財產。而信托的性質決定了受托人處理信托財產必須以自己的名義進行，這便使這種處理必須存在處分權的依據，這一依據需要由信托法來提供。由于財產的處分權依據《民法通則》第71條屬于財產所有權的一項權能，致使我國《信托法》對這一處分權依據的提供只能通過規(guī)定信托財產所有權由受托人享有的途徑實現。但《信托法》這一規(guī)定卻確認信托財產所有權由委托人享有，致使在信托情形下受托人以自己名義獨立處理信托財產顯然缺乏處分權的依據。這 不僅有悖信托的法理，也使信托的運作在實踐中處于極為尷尬的地位。

二、關于委托人設立信托與委托人“經營范圍”的關系

設立信托必須有合法的信托目的，這里的“合法”顯然不限于《信托法》。根據《信托法》第５條規(guī)定，現行的法律、行政法規(guī)都是信托當事人從事信托活動必須遵守的。鑒于我國法律體系的特點，信托目的也不得違背地方法規(guī)和部門規(guī)章。

在委托人將信托財產交付給受托人，由受托人按委托人的意愿進行管理和處分時，所確定的信托目的是否應當與委托人的“經營范圍”相一致，直接關系到信托的效力。也就是委托人在其經營范圍內不能從事的業(yè)務，可否通過信托方式進行。

根據《公司法》的規(guī)定，公司的經營范圍由公司章程規(guī)定，但必須依法進行登記。經營范圍直接決定并反映公司的權利能力和行為能力。公司應當在登記的經營范圍內從事經營活動。從上述規(guī)定可以看出，經營范圍是公司權利能力和行為能力的反映。決定著公司可以做哪些事情，不能做哪些事情，做哪些事情是有效的，做哪些事情是無效的。并不是對公司財產的限制。委托人通過信托方式經營其財產，并不是其權利能力和行為能力的延續(xù)。如同銀行的委托貸款一樣。企業(yè)之間的資金拆借是法律禁止的，一般企業(yè)也無權從事貸款業(yè)務，但通過銀行的委托貸款，實質上實現了企業(yè)之間的資金拆借。因此，信托目的不應當受委托人經營范圍的限制。另外，《信托投資公司管理辦法》第21條規(guī)定，委托人可以將自己無法或者不能親自管理的資金以及國家有關法規(guī)限制其親自管理的資金交付信托。這也說明委托人可以超出經營范圍進行信托。

三、關于信托財產數額是否受《公司法》第１２條規(guī)定的“累計投資額不得超過本公司凈資產 ５０％”的限制

企業(yè)法人作為委托人將信托財產交付給受托人的行為，從法律性質上看，既不屬于有償交易行為，也不屬于投資行為。更不屬于《公司法》第１２條規(guī)定的股權投資的范疇。我國《企業(yè)會計準則一投資》所指的投資，是企業(yè)為通過分配來增加財富，或者謀求其他利益，而將資產讓度給其他單位所獲得的另一項資產。信托則是委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人進行管理或者處分。投資行為和信托行為是分屬于不同法律制度的兩種不同的法律行為。所適用的法律規(guī)范是有區(qū)別的。因此，委托人向受托人交付的信托財產的數額不應當受“累計投資額不得超過本公司凈資產５０％”的限制。

如果委托人與受托人設立信托的目的就是為了進行股權投資，即受托人取得信托財產后，依據信托文件的規(guī)定，以信托財產作為出資向有限公司或者股份公司進行股權投資。從委托人角度看，有通過信托方式規(guī)避《公司法》第１２條“累計投資額不得超過本公司凈資產５０％”的規(guī)定之嫌。在《公司法》未對這一規(guī)定修改之前，委托人不宜將信托目的設立為進行股權投資。

如果委托人與受托人設立信托的目的僅僅是為了投資，至于投資的具體方式在信托文件并未作具體規(guī)定的情形下，只是由于受托人接受信托財產后，選擇了股權投資，則不應認定委托人故意規(guī)避《公司法》第四條“累計投資額不得超過本公司凈資產５０％”的規(guī)定。一方面，《公司法》第１２條關于公司對外累計投資額不得超過本公司凈資產５０％“的規(guī)定的合理性及可操作性很值得懷疑；另一方面，委托人設立信托、交付信托財產之后，對信托財產的具體管理方法并不是其必須直接指定的事項?！缎磐蟹ā返冢箺l也規(guī)定，”信托財產的管理方法“并 不是信托當事人設立信托時，在信托文件必須載明的事項；第三，受托人取得信托財產后，不僅取得了信托財產的名義財產權，而且得以以自己的名義對信托財產進行管理或者處分。委托人除了向受托人轉移信托財產外，并不能向股東一樣享有權利或者行使權利。所以，通過信托方式進行的股權投資，僅僅是財產管理的一種手段，此時的委托人信托行為既不具有股東進行投資的法律屬性，也不具有公司進行轉投資的法律屬性。

四、關于企業(yè)法人作為委托人交付的信托財產的會計核算

委托人交付的信托財產是建立信托關系、實施信托行為的必備載體。根據 《信托法》的規(guī)定，”信托財產與委托人未設立信托的其他財產相區(qū)別“，”信托財產與屬于受托人所有的財產（固有財產）相區(qū)別，不得歸入受托人的固有財產或者成為固有財產的一部分“。表明信托財產的財產權的轉移并不是出于交易目的的考慮，而是基于委托他人管理財產的一種制度安排。一方面，受托人取得信托財產的財產權，并未支付相應的對價；另一方面，受托人取得信托財產的財產權，也并未同時取得信托財產的受益權。尤其是在委托人同時即是受益人的自益信托中，設立信托的目的是為了”管理財產“的特性更加明顯，也進一步表明委托人設立信托，并不是放棄對信托財產的控制。

根據《公司法》第５條的規(guī)定，公司有權以提高經濟效益、勞動生產率和實現資產保值增值為目的自主組織生產經營。在這里委托人選擇信托方式委托他人管理財產，實現資產的保值增值為目的，與選擇投資組建公司方式或者委托他人代理方式一樣，都是一種經營方式或者手段的選擇。因此，委托人仍有權對信托財產進行會計核算得權利。如同股東投資組建公司后，仍有權對其出資進行會計核算一樣。

委托人對信托財產進行會計核算時：

一、因其符合我國《企業(yè)會計準則一基本準則》關于資產的介定，故應列于《資產負債表》中的資產項目；

二、在資產項目中，”其他長期資產“科目被概況為未包括在流動資產、固定資產等各項長期資產中的其他資產。一般包括”特種儲備物資“、”銀行凍結存款“、”凍結物資“、”涉及訴訟中的資產“等。在我國還沒有明確的會計準則規(guī)定信托財產的記帳辦法的情況下，可以將”信托財產“計入”其他長期資產"科目。

受益人依據信托取得的信托利益不屬于投資活動、籌資活動現金流量，應當按經營活動現金流量處理。

五、關于信托的公示制度與登記制度

信托財產雖然是以受托人作為名義上的所有人，但它具有獨立性與追及性。某項財產之上已設立了信托，如果不以一定方法公開信托事實，第三人則無從知悉某項財產已成為信托財產的內情，從而可能遭受意外損害。因此，信托關系的效力對第三人利益的影響極大。為保障交易安全，有將信托財產及信托關系予以公示化的必要。對信托財產進行公示，也就是通過一定方式將對有關財產已設立信托的事實向社會予以公布。信托公示制度賦予信托財產法律上的公信力。

信托登記制度就是為了解決如何對信托財產進行公示而形成的特有制度。日本、韓國信托法特別建立了信托公示制度。《日本信托法》第3條第1款規(guī)定“就應登記或注冊的財產所實行的信托，非進行其登記或注冊，不得以之對抗第三人”。由此使得信托財產產生對抗第三人的效力。信托公示并非信托的生效要件，依法應公示而未公示，對于信托的成立沒有任何影響。信托公示僅生對抗第三人的效力，即能有效防止信托財產落入第三人之手，從而確保信托財產的安全。但我國信托法規(guī)定，信托登記是以某些特殊類型的財產設立的信托生效的要件。如 果有關法律和行政法規(guī)規(guī)定應當辦理登記，而信托當事人沒有辦理信托登記，而且事后也沒有補辦登記，則該信托不產生效力。

由于信托財產的獨立性，信托關系的效力對第三人利益的影響極大。如果不以一定方法公開信托事實，第三人則可能因為不知某項財產已成為信托財產而遭受意外損害。為保障交易安全，信托財產及信托關系應當向社會公示。目前，我國信托登記制度還缺少實務上的配套措施。對信托登記的權利人、義務人、登記機關及登記程序等都沒有明確的規(guī)定，這使得信托公司在辦理不動產信托、機動車輛信托以及其他財產信托等業(yè)務時，面臨不能登記的現實問題。因此，我國現在應借鑒國外信托登記的做法，結合我國既有法律規(guī)定，及時頒布有關特殊信托財產的登記辦法，把信托登記的法律規(guī)定落到實處。

六、關于受托人的范圍

《信托法》第4章第19條規(guī)定，委托人可以是自然人、法人或者依法成立的其他組織；但第24條規(guī)定受托人只有自然人和法人。未與委托人相對稱地規(guī)定“依法成立的其他組織”。但根據96年制定的《律師法》、93年制定的《注冊會計師法》規(guī)定，律師事務所采取的是合伙制、會計師事務所可以采取的是合伙制也可以采取有限責任公司制，采取合伙制的這兩類依法成立的組織，既非標準的自然人又不是法人。同時除了法人和合伙企業(yè)外，目前國內也制定了《獨資企業(yè)法》，如果按照《信托法》第24條的規(guī)定，上述合伙企業(yè)及獨資企業(yè)便被排除了作為受托人的可能。《信托法》上述對受托人定義的不規(guī)范和不對稱性，不僅導致在信托實務操作過程中的混亂，同時上述規(guī)定排除律師事務所、會計師事務所等中介機構對信托活動的高效管理的做法也與國際慣例格格不入，七、關于是否設立“補充本金與補足利益”條款。

《信托法》第34條規(guī)定，受托人以信托財產為限向受益人承擔支付信托利益的義務。該法頒布后，社會上圍繞這一條文出現了較大的理解分歧。一種意見認為，該條文的意思是受托人在設立信托、運作或處分信托財產時禁止向委托人或受益人作出“保本”或“保證一定收益水平”的承諾，并且把它作為衡量該行為是否屬于信托的一種標準。另一種意見認為，該條規(guī)定的立意是維護受托人權益，使受托人在運作或處分信托財產時，避免在合法和信用合同的情況下，承擔過大的風險和損失。若受托人自愿承擔更多的風險，比如“保本”或“保證一定收益水平”，并在信托合同中與委托人有明確約定，則信托依然成立，不應視為違反《信托法》。但隨著2002年6月22日中國人民銀行頒布的《信托投資公司資金信托投資暫行管理辦法》第4條第（四）項規(guī)定的出臺，上述爭議即已塵埃落定。該條款明確指出信托投資公司“不得承諾信托資金不受損失，也不得承諾信托資金的最低收益；”

綜合國外關于信托的立法規(guī)定，雖然英美法系由于強調“信托財產上的權利和利益相分離”的原則也否定了上述信托的保本條款，但日本、韓國的信托法卻對此作了例外的規(guī)定，建立了“補償本金與補足利息”條款。即在信托業(yè)承受運用方法不特定的金錢信托時，委托人和作為受托人的信托業(yè)可以約定，由信托業(yè)保證信托本金不受損失或保證最低收益率。上述補償本金與補足利益條款，在法律上屬于一種保證契約。日韓信托法之所以允許該條款的存在，主要基于以下兩方面考慮：

1、運用方法不特定的金錢信托，受托人對于信托財產的管理擁有廣泛的自由裁量權，故其運用的責任也應由信托業(yè)承擔；

2、在日韓制定信托業(yè)法的時候，信托業(yè)尚未獲得社會大眾的信任，因此上述條款的確立，可以組長信托交易的信用，促進信托業(yè)的發(fā)展。雖然我國上述關于信托的立法否定了信托公司 設立信托保本條款的效力，但由于證券公司、保險公司、基金管理公司多家涉足委托理睬領域導致競爭白熱化，使得國內資金委托管理上普遍采用了保本條款，上述條款的禁止性規(guī)定并不能在實際運作過程中收到良好成效，同時也還將對剛剛起步的信托業(yè)發(fā)展造成不利的影響。

第五篇：對我國國家公務員制度實施過程中幾個問題的思考

對我國國家公務員制度實施過程中幾個問題的思考

論文關鍵詞：國家公務員制度制度實施法制化建設范圍（外延）分類

論文摘要：在我國國家公務員制度的實施過程中，公務員制度的法制化建設、公務員的范圍（外延）、公務員的分類等幾個問題，導致了具體實施過程中國家公務員制度不同程度地存在功能的失調、錯位以及制度實踐與制度設計原初目的相背離。重新審視《國家公務員暫行條例》，進一步探討這幾個問題，對完善公務員制度、加入*+,后中國公務員制度的創(chuàng)新，都十分必要和緊迫。

自從黨的“十三大”明確提出建立國家公務員制度以來，經過1989年到1993年的試點，1993年國務院發(fā)布《國家公務員暫行條例》和《國家公務員制度實施方案》，2000年我們已經在全國范圍內基本建立起國家公務員制度。

反思國家公務員制度實施的十幾年實踐，筆者認為國家公務員制度的現狀如同我們當前的小康社會一樣，是低水平、不完善、發(fā)展不平衡和有較大發(fā)展制度優(yōu)勢空間的。國家公務員制度對過去人事管理制度的傳統，繼承有余，否定不足；對國外先進人事管理經驗，舍棄有余，借鑒不足；在國家公務員制度的推進過程中，穩(wěn)妥、漸進有余，大膽、創(chuàng)新不足。有著由“?國家干部?這個概念過于籠統，缺乏科學分類；管理權限過于集中，管人與管事脫節(jié)；管理方式陳舊單一，阻礙人才成長；管理制度不健全，用人缺乏法治”轉變成公務員的范圍（外延）過于籠統，公務員分類不科學；管理方式單一；管理制度不健全，用人缺乏法治；在某種程度上向傳統的“國家干部”模式的回歸之嫌。全面建設小康社會和WTO下的公務員制度決不允許原有政府工作人員向國家公務員的過渡最終成為換“包裝”、改“名稱”。

本文擬就分析在我國國家公務員制度實施的過程中，導致具體實施過程中國家公務員制度不同程度地存在功能失調、錯位以及制度實踐與制度設計原初目的相背離的國家公務員制度的法制化建設、公務員的范圍（外延）、公務員的分類等幾個問題。

一、關于國家公務員制度法制化建設

從1993年國務院發(fā)布《國家公務員暫行條例》開始，國務院在實施的過程中又陸續(xù)制定了與之相配套的幾十個具體法規(guī)，可以說具有中國特色的人事管理制度已初露端倪。但是，仍沒有達到國家公務員制度法制化建設的要求。

我們雖然已有幾十個國家公務員管理的相關法規(guī)、規(guī)章，但其中的具體條文多原則、多抽象，可操作性、適用性差，對公務員制度的實踐無法起到具體的規(guī)范作用。同時，缺少一些比如有關國家公務員的聘任、調任、紀律、回避、退休、監(jiān)督、責任追究等方面的單項法規(guī)。公務員法規(guī)體系仍不系統、不完整。法規(guī)之間不配套、不協調的現象比較突出，相互“打架”，不能形成合力。

特別是經過了十幾年的實踐，《國家公務員暫行條例》仍只是一個國務院發(fā)布的“過渡性行政法規(guī)”。國家公務員制度作為一項重要的政治制度，理應具有基本的法律地位，而《國

家公務員暫行條例》卻遲遲沒有上升為全國人大或全國人大常委會制定的法律——《國家公務員法》。“暫行”規(guī)定在較長時間內代替正式法律是極不正常的。法律權威的欠缺導致其在相當程度上不能引起各級領導的高度重視和保證實施。在公務員具體的管理過程中，“以權代法”、“以人代法”等不正常局面仍屢見不鮮。

改善這種狀況首先要深刻認識到建立國家公務員制度是實現“干部管理法制化”的重要標志，健全法制是完善公務員制度的基礎。為此，今后我國國家公務員制度的完善必須在法制化建設方面取得新的突破：一是適時修訂憲法，將“國家公務員”的概念寫進憲法中。憲法是國家的根本大法，是治國安邦的總章程，具有最高的法律權威。我國現行的“八二憲法”雖經多次修正，但修正的內容主要為經濟方面，涉及政治方面的不多。國家公務員的概念始終沒有體現在憲法中?，F行憲法中使用的相關概念是“工作人員”、“行政工作人員”。這些沿用下來的概念，含義既不統一，又不清楚，在使用中容易出現分歧。應當高度重視國家公務員制度，將國家公務員的概念寫入憲法，并明確國家公務員的法律地位以及國家行政機關與國家公務員之間的基本關系。以此提高國家公務員立法的效力，強調國家公務員制度的重要性，以加強對國家公務員的監(jiān)督與保障。有些國家已經把有關公務員的條款寫進憲法里的做法是值得我們借鑒的。二是要提高立法層次。在對國家公務員制度十幾年具體實施過程認真總結與反思的基礎上，立足中國國情，借鑒國外公務員制度立法的成功經驗，結合加入WTO后新形勢的要求，盡快將作為行政法規(guī)的《國家公務員暫行條例》上升為全國人大或者全國人大常委會制定的法律——《國家公務員法》，提高其法律地位，增強其權威性，使之成為依法管人、依法行政的重要依據。各級政府及其人事部門要積極協助全國人大完成該法的訂立。三是應逐步出臺空缺的單項法規(guī)。當前的重點是制定公務員聘任、調任、紀律、回避、退休、監(jiān)督、責任追究等方面的單項法規(guī)，力爭建立起較為系統、完整的公務員法規(guī)體系。四是根據《立法法》和現有法規(guī)的實施效果對已出臺的各單項法規(guī)進行全面評估，進一步修改、補充和完善，真正做到有法可依，依法管理。五是加大對國家公務員的法制宣傳，加強對各級執(zhí)法人員的培訓，使法制觀念深入人心，加大執(zhí)法監(jiān)督力度，建立人事執(zhí)法責任制和評議考核制?！坝梅梢?guī)范法律的實施，用制度保證制度的執(zhí)行”做到執(zhí)法必嚴、違法必究。在進行國家公務員法制化建設的同時，要同步地根據依法治國，依法行政的要求，積極推進國家公務員制度的法治建設，實現由“法制”到“法治”的轉變。

二、關于國家公務員范圍（外延）

合理界定國家公務員的范圍（外延）是對公務員進行科學管理的前提基礎。

《國家公務員暫行條例》第三條規(guī)定：本條例適用各級國家行政機關中除工勤人員以外的工作人員?！秶夜珓諉T制度實施方案》進一步明確了實施國家公務員制度的范圍（外延）包括：各級國家行政機關中除工勤人員以外的工作人員；其他行使國家行政職能、從事行政管理活動的單位中除工勤人員以外的工作人員。上述工作人員包括在國家行政機關中從事黨群工作的人員。從表面上看，國家公務員范圍（外延）的界定比較明確，但實施過程中，彈性大、問題多。

1993年，中共中央發(fā)出[1993]8號文件通知，中國共產黨的各級機關參照試行《國家公務員暫行條例》。1994年6月，中共中央又先后發(fā)出文件，通知人大常委會機關、政協機關參照執(zhí)行《國家公務員暫行條例》，對民主黨派機關和工、青、婦等社會群團機關的工作

人員也要求參照《國家公務員暫行條例》進行管理，并強調參照管理工作要“抓緊進行，保證同步實施”。

這樣一來，模糊了國家公務員隊伍的概念，不適當地擴大了國家公務員的范圍（外延），與建立國家公務員制度的初衷相背離。除卻各級國家行政機關“按照”《國家公務員暫行條例》實施國家公務員制度之外，又增加了完全行使國家行政職能，但使用事業(yè)編制的單位“依照”國家公務員制度進行管理；黨的機關、人大、政協、各民主黨派以及部分社會團體機關“參照”國家公務員制度進行管理。這“三照”（按照、依照、參照）看起來按系統劃分，比較清楚，但黨、政、群、事業(yè)單位常常交織在一起，“幾塊牌子，一套班子”，很難分開。

黨的機關、人大、政協、民主黨派機關和工、青、婦等社會團體與國家行政機關擔負的職能不同，其人事管理方面也有著各自不同的特點。由于除國家行政機關（政府）工作人員以外的其他類型的干部管理體制尚未出臺，“依照”、“參照”國家公務員進行管理，在一定時期內是不得已而為之，是過渡方案，權宜之計。但是，如果這種暫時性的權宜過渡方案逐漸演變成為長期做法，那么今后不可避免地會重新走上以往那種“不同類型干部，同一模式管理”的老路。

因此，應該重申和嚴格界定國家公務員的范圍（外延），在繼續(xù)穩(wěn)步推行與完善國家公務員制度的同時，全面推進干部管理制度的改革。借鑒國家公務員制度已有的經驗，堅持具體情況具體分析，逐步建立起不同類型干部的多樣化管理模式的新體制。2001年中共中央《深化干部人事制度改革綱要》的下發(fā)，給干部人事制度改革進行了總體規(guī)劃。2002年開始推行的國家統一司法考試，也有望形成獨立的法院、檢察院等司法系統人員的分類管理機制，為黨委、人大、政協和群眾團體機關工作人員等原來“參照”或“依照”國家公務員管理的人事管理改革提供了重要借鑒。雖然現在法院、檢察院招錄機關工作人員仍是納入政府招錄國家公務員計劃之中的。

三、關于國家公務員的分類

《國家公務員暫行條例》第九條規(guī)定：國家公務員的職務分為領導職務和非領導職務。!/#這樣的劃分沒有體現“專業(yè)分工”這一職位分類的特點，而且《國家公務員暫行條例》對國家公務員只有職位分類，沒有做出管轄分類，沒有解決科學分類的問題。科學的分類是人事管理的基礎，沒有科學的分類，要想達到科學的管理是不可能的。

筆者認為，應根據國家公務員的產生方式及管理機構的不同，將國家公務員劃分為政務類公務員和業(yè)務類公務員。事實上，應該說是“恢復”國家最初提出的把國家公務員劃分為政務類公務員和業(yè)務類公務員。政務類公務員是指依相關法律、法規(guī)選舉產生或政治任命的工作人員，其任職方式由黨委組織部門依據相關法律或章程，選舉產生或政治任命產生。業(yè)務類公務員是指除了由選舉產生或政治任命產生的政務類公務員以外的公務員，業(yè)務類公務員按照《國家公務員暫行條例》進行管理。

從英美等國的國家公務員制度建立過程，我們可以看出：實行“政事分類”、“兩官分途”，正是現代公務員制度的本質內容和應有之義。公務員分為政務類和業(yè)務類，反映了當代人事管理一般規(guī)律的要求。世界上實行公務員制度的國家，盡管對公務員范圍（外延）的界定有

大（如法國、日本）、中（如美國、德國）、小（如英國）之分，但一般都將公務員分為政務類公務員（即政務官）與事務類公務員（事務官）兩類。將公務員分為政務類與事務類是實行公務員制度的資本主義國家的通常作法，也是實行公務員分類的前提條件，反映了人事管理的一般規(guī)律。

“?兩官分途?只是一個管理體制的技術原則，不具有制度本質的意義”。把公務員劃分為政務類與業(yè)務類有利于完善“黨管干部”!和強化業(yè)務類公務員的日常管理；有利于改善實際上不同程度存在的國家人事制度上權力過于集中，黨政不分，人身依附等“家長制”現象，以及政府工作和經濟建設中的某些短期行為；有利于在法治化的基礎上，使政務類公務員的管理日趨民主化，業(yè)務類公務員的管理不斷專業(yè)化。

事實上，我國國家公務員未作政務類與業(yè)務類的劃分是由于1989年政治**后，不少人將推行公務員制度與“全盤西化”聯系起來。雖然中央最后堅定地選擇了國家公務員制度，但是對原有框架與具體內容作了部分調整，放棄了將公務員分為政務類與業(yè)務類的提法?？梢?，我國國家公務員的分類采用了領導類與非領導類的劃分，而沒有采用政務類與業(yè)務類的劃分是當時**的政治局勢使然。事實上，這種只是為了適應當時緊張的政治形勢和我國行政傳統的過渡性劃分在實際運行中也很容易走樣，比如上一級非領導職務的人員對下一級非領導職務的人員實行“領導”，結果還是分類不清。

反映人事管理規(guī)律性的東西是客觀的，并不會因為人為的因素而改變。如果說《國家公務員暫行條例》在最終審定時放棄了將國家公務員劃分為政務類與業(yè)務類的構想是不得已而為之，那么在當前穩(wěn)定的政治局勢下，就應該遵循人事管理一般規(guī)律，大膽借鑒國外科學的人事管理經驗，重申國家公務員政務類和業(yè)務類的科學分類，全面推進國家公務員制度。

四、結語

國家公務員制度是一項重要的政治制度，是國家行政體制正常運作的重要保證。國家公務員制度的順利實施與政治體制改革、行政體制改革（尤其是政府機構改革與政府職能轉變）相互適應、相互促進，而當前最主要和最急需的是后者為前者創(chuàng)造一個良好的大環(huán)境。政治體制改革將實現中國政治的民主化與法治化，建立一個廉潔、高效、負責任的現代政府，這將會大大改善國家公務員制度實施的政治環(huán)境。政治制度是屬于政治層面的問題，國家公務員制度是屬于技術層面的問題，“在政治層面問題與技術層面問題相互交織的情況下，解決政治問題往往是解決技術問題的前提與基礎。”

當前的行政體制改革，尤其是政府機構改革與政府職能轉變也制約了國家公務員分類制度的科學化和合理化。機構改革與人員分流雖然取得了階段性的成果，但無論是過去，還是現在進行的政府機構改革都還只是一個過渡性的方案，離為國家公務員制度的實施創(chuàng)造一個良好的環(huán)境還有很大一段距離。

我們應主要從以下幾個方面入手：其一，深化政府機構改革，切實轉變政府職能。按照精簡、統一、效能的原則和決策、執(zhí)行、監(jiān)督相協調的要求，把機構改革和人員轉換結合起來；擺正政府的位置，認清政府的角色，處理好政府與政黨、政府與社會團體、政府與企事

業(yè)單位的關系，探索各自的管理機制，調整政府的職能結構，實現政府職能的優(yōu)化。其二，理順黨政關系，在堅持黨管干部原則的前提下，轉變黨管干部的方式方法。其三，擴大政治民主，逐步實現政治民主化?！叭舨粩U大政治民主，民主若不能成為轉型社會的價值取向，公務員制度的健全和完善也不可能真正實現?！敝挥腥轿煌七M政治體制改革，實現政治民主化、法制化和公開化，才能為公務員制度的順利實施以及創(chuàng)新提供一個良好的外部環(huán)境。此外，完善的市場經濟體制、高度發(fā)達的商品經濟、高度的社會流動性與分化性的社會結構、先進的思想文化建設都影響著國家公務員制度的實施。一定要認識到一項制度的實施與完善不是孤立的，而是在一定環(huán)境之下進行的，是與其他制度、其他因素相互聯系、相互影響的。要解決國家公務員制度實施中的問題，決不能“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”，要進行制度外環(huán)境的優(yōu)化和制度外其他制度的建立與完善。